TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-001483

En fecha 24 de noviembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TS8CA-2009-1452 de fecha 12 de noviembre de 2009, proveniente del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió cuaderno separado contentivo de la medida cautelar de embargo solicitada conjuntamente con la acción de repetición de pago ejercida por la Abogada Eloísa Borjas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo al Nº 115.383, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), Instituto Autónomo creado mediante Decreto Ejecutivo Nº 540, de fecha 20 de marzo de 1985, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 33.190, de fecha 22 de marzo de 1985 y regido por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, promulgado mediante Decreto Ley Nº 6.287, de fecha 30 de julio de 2008, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario, del 31 de julio de 2008; contra la ciudadana GLORIA CELESTE RANGEL BLANCO, titular de la cédula de identidad Nº 4.165.108.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en un sólo efecto el recurso de apelación ejercido, en fecha 1º de octubre de 2009, por la Abogada Eloísa Borjas, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) contra la decisión dictada en fecha 30 de septiembre de 2009, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Improcedente la medida cautelar solicitada.

En fecha 30 de noviembre de 2009, se dio cuenta a esta Corte.

En fecha 7 de diciembre de 2009, se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez, fijándose el décimo (10º) día de despacho siguiente, para que las partes consignaran los respectivos escritos de informes, de conformidad con lo previsto en el artículo 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 27 de enero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de Informes presentado por la Abogada Eloísa Borjas, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE).

En virtud de la reincorporación a este Órgano Jurisdiccional del ciudadano Efrén Navarro, en sesión de fecha 20 de enero de 2010, fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.

En fecha 4 de febrero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 25 de febrero de 2010, de conformidad con lo previsto en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil, se fijó el lapso de ocho (8) días de despacho para que se consignaran las observaciones del informe presentado por la parte recurrente.

En fecha 16 de marzo de 2010, vencido como estaba el lapso establecido en el auto dictado en fecha 25 de febrero de 2010, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.

En fecha 17 de marzo de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fechas 28 de septiembre de 2010 y 25 de octubre de 2010, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencias presentadas por la Abogada Gismar Pinto, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 134.880, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 25 de noviembre de 2010, esta Corte dictó auto mediante el cual solicitó al Juzgado Superior Octavo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, para que dentro de los cinco (5) días continuos contados a partir de la notificación del presente auto y con base en lo previsto en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, remitiera a este Órgano Jurisdiccional copia del expediente del caso en donde consten los documentos consignados por la Apoderada Judicial de la parte accionante, en la acción de repetición interpuesta contra la ciudadana Gloria Celeste Rangel Blanco, a los fines de emitir pronunciamiento respecto al recurso de apelación ejercido.

En fecha 2 de febrero de 2011, en cumplimiento con lo ordenado por esta Corte en fecha 25 de noviembre de 2010, se libró oficio dirigido al ciudadano Juez Superior Octavo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

En fecha 15 de marzo de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó recibo del oficio dirigido al ciudadano Juez Superior Octavo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

En fecha 22 de marzo de 2011, vencido como se encontraba el lapso establecido en el auto dictado en fecha 25 de noviembre de 2010, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente.

En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
En fecha 2 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 0317-2011 de fecha 11 de marzo de 2011, proveniente del Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual se remitió copias certificadas del Expediente Nº 1131 (nomenclatura de ese Juzgado) en atención a lo solicitado por esta Corte mediante auto de fecha 25 de noviembre de 2010.

En fecha 3 de mayo de 2011, esta Corte ordenó agregar a los autos y abrir la correspondiente pieza separada con los anexos remitidos por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 2 de mayo de 2011.

En fecha 23 de mayo de 2011, la Secretaría de esta Corte de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ordenó prorrogar el lapso para decidir la presente causa.

En fecha 27 de julio de 2011, se dejó constancia que en fecha 26 de julio de 2011, venció el lapso de ley otorgado, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 28 de septiembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la Abogada Gismar Pinto, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez Marisol Marín R., esta Corte quedó reconstituida de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 27 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba, ordenándose a reanudar la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 12 de marzo de 2012, transcurrido el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte el 27 de febrero de ese mismo año y en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se reasignó la ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN Y DE LA SOLICITUD DE MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO

En fecha 13 de agosto de 2009, la Apoderada Judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), interpuso acción de repetición conjuntamente con medida de embargo preventivo, contra la ciudadana Gloria Celeste Rangel Blanco, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Manifestó, que en fecha “…14-12-2000 (sic), FOGADE erróneamente procedió a depositar en la cuenta de Fideicomiso de la ciudadana GLORIA CELESTE RANGEL BLANCO, en el Banco Mercantil, la cantidad de `TREINTA Y UN MILLONES QUINIENTOS DIEZ MIL TRESCIENTOS VEINTITRÉS BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs.F 31.510,323,80) (sic)´, por concepto de prestaciones sociales de antigüedad por los servicios prestados en los distintos entes de la Administración Pública, tal como se evidencia del Estado de Cuenta de Fideicomiso, emitido por el Banco Mercantil…”. (Negrillas y mayúsculas propias de la cita).

Indicó, que en fecha 29 de mayo de 2003, la Dirección General de Control de la Administración Descentralizada Dirección de Control del Sector Planificación, Desarrollo y Finanzas, de la Contraloría General de la República, presentó a la Junta Directiva del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), informe definitivo de “…`AUDITORIA FINANCIERA PARCIAL PRACTICADA EN EL FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE)´, (…) cuyo objetivo general era `Verificar la legalidad, sinceridad y racionabilidad del proceso de cálculo y pago de las prestaciones de antigüedad y adicionales, conforme a las disposiciones previstas en el régimen de personal de FOGADE (sic) y en las leyes que rigen la materia´ (…)” (Mayúsculas propias de la cita).

Agregó, que “En atención a la auditoria (sic) practicada por la Contraloría General de la República, se elevó al Ministerio de Planificación y Desarrollo comunicación NºPRE 4845 de fecha 23/08/2004 (sic), mediante la cual se solicita opinión de ese despacho sobre el pago de las prestaciones sociales de los funcionarios de FOGADE (sic), que hayan prestado servicio en otros organismos o Empresas del Estado y estos le hayan pagado sus prestaciones sociales, en cuanto a la posibilidad de considerar dichas cantidades como adelanto de las mismas. Y en sesión de Junta Directiva Nº 1131 de fecha dos (2) de febrero de 2.005 (sic), se tomó nota de la respuesta dada por el referido Ministerio, mediante oficio Nº 0022 de fecha 11 de enero de 2005, (…). Opinión esta que en la misma Sesión de Junta Directiva, se decidió asumir con carácter vinculante y se giraron las instrucciones a la Gerencia Legal de Asuntos Judiciales para que instara los procedimientos judiciales necesarios con la finalidad de recuperar los montos indebidamente pagados por concepto de prestaciones de antigüedad y adicionales”. (Negrillas y mayúsculas propias de la cita).

Señaló, que conforme a los resultados del informe su representada pagó indebidamente a la recurrida la cantidad treinta y un millones quinientos diez mil trescientos veintitrés bolívares con ochenta céntimos (Bs. 31.510.323,80) “…sin que existiera deuda, porque PRIMERO: Las prestaciones ya habían sido pagadas por los organismos para los cuales prestó servicios y SEGUNDO: Porque las cantidades que derivan desea relación, debe pagarlas el ente u organismo donde la demandada prestó sus servicios. En otras palabras, el pago realizado por FOGADE (sic) (…), no correspondía a ninguna obligación existente, pues únicamente FOGADE (sic) tiene la obligación de pagar los conceptos de antigüedad del persona a su cargo desde su ingreso en este Instituto…”, por lo que en fecha 27 de septiembre de 2004, el Vicepresidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), emitió comunicación a la recurrida donde le notificó que se le canceló un exceso en el pago de sus prestaciones sociales, por lo que tenía que coordinar con el Consultor Jurídico de esa Institución, a fin de llegar a un acuerdo de pago, dándose por notificada la ciudadana Gloria Celeste Rangel Blanco, en fecha 27 de octubre de 2004.

Afirmó, que la recurrente a pesar de haberse dado por notificada y de las múltiples gestiones para lograr la repetición del pago de lo indebido, la misma se rehúsa a pagar deuda alguna.

Precisó, que cumplen con los requisitos de procedencia para la restitución del pago de lo indebido, “…para mayor abundamiento lo detallamos así: 1.- El pago efectuado por el solvens. En el presente caso la ciudadana GLORIA CELESTE RANGEL BLANCO (…), recibió en su cuenta de Fideicomiso del Banco Mercantil la cantidad de TREINTA Y UN MILLONES QUINIENTOS DIEZ MIL TRESCIENTOS VEINTITRÉS BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. F 31.510,323,80) (sic). 2.-El pago se efectúa por error. Nuestro representado pagó erróneamente a la ciudadana GLORIA CELESTE RANGEL BLANCO supuestas prestaciones sociales por concepto de antigüedad generadas en otros entes de la Administración Pública, las cuales ya habían sido pagadas, y que en todo caso han debido ser pagadas por estos organismos y no por FOGADE (sic). De allí, que el error provoca y se constituye en pago de lo indebido. (…) 3.-La prueba de la ausencia de causa. Consiste en la demostración del error como motivo del pago, es decir que éste se efectuó por una equivocación o falsa apreciación de la realidad. En el caso de marras, como antes se explanó, FOGADE (sic) pagó por error de derecho, pues hizo el pago pensando que era conforme a derecho, y resulta que según lo establecido en el artículo 37 de la Reforma Parcial del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, promulgada mediante Decreto Nº 3.209, publicado en la Gaceta Oficial Nº 36.630, de fecha 27 de enero de 1999, vigente para la época del erróneo pago, le estaba `prohibido´ tomar en consideración para el cálculo de la antigüedad en la Administración Pública de cualquier funcionario, los períodos de tiempo laborados para otros organismos del Estado, que ya hubiesen pagado tales conceptos. Por lo expuesto, para la fecha del erróneo pago, FOGADE (sic) no era deudor y por consiguiente el pago realizado debe ser repetido o devuelto…” (Negrillas, subrayado y mayúsculas propias de la cita).

Alegó, que fundamenta la presente acción en los artículos 1.178 y 1.179 del Código Civil.

Solicitó, que la recurrida restituya la cantidad de “TREINTA Y UN MIL QUINIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. F 31.510,32)”, fundada en el pago de lo indebido que le hiciera el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), todo ello conforme a los artículos 1178 y 1179 del Código Civil; asimismo, solicitó la corrección monetaria por dicha cantidad (Negrillas y mayúsculas propias de la cita).

Por último, solicitó que de conformidad con lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que se decrete medida de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la parte recurrida, por cuanto cumple con los dos requisitos que establece la norma para su procedencia que son el periculum in mora y el fumus boni iuris.

Expreso, que en el presente caso el fumus boni iuris se evidencia de “…1.-La documentación que anexamos (…) que mi representado pagó la cantidad de `TREINTA Y UN MILLONES QUINIENTOS DIEZ MIL TRESCIENTOS VEINTITRÉS BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. F 31.510,323,80) (sic)´, a la ciudadana GLORIA CELESTE RANGEL BLANCO por concepto de pasivos laborales. 2.-Del informe emanado de la Contraloría General de la República, que ratificó que el pago que hiciera mi representada por concepto de `pasivos laborales´ fue un pago hecho en contra de lo establecido por la ley vigente. 3.-De la opinión emitida por el Ministerio de Planificación y Desarrollo, donde se observa que los pagos realizados a la ciudadana GLORIA CELESTE RANGEL BLANCO, fueron realizados en contravención al artículo 37 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa vigente para la fecha en que se efectuó el pago” (Negrillas y mayúsculas propias de la cita).

Por último, indicó que “Con respecto al periculum in mora debemos señalar que nuestra patrocinada ha tratado de llegar a un acuerdo amistoso con la demandada para que devuelva a FOGADE (sic) las cantidades de dinero pagadas de más erróneamente, partiendo de la base de que la demandada está Jubilada, empero, la demandada se ha negado a devolver las cantidades, tal circunstancia de la contumacia de la demanda en honrar el pago, se patenta con el documental acompañado en copia certificada marcado `H´, donde aparece la demandada recibiendo la notificación y dejando constancia de que no implica aceptación de su contenido” (Negrillas propias de la cita).

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 30 de septiembre de 2009, el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Improcedente la medida de embargo preventivo solicitada, fundamentando su decisión en las siguientes consideraciones:

“Este Órgano Jurisdiccional entra a verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, en este sentido, se constata de acuerdo a los recaudos que cursan a los autos, que se llenaron los extremos de dicho dispositivo, en consecuencia este Órgano Judicial ADMITE la presente demanda conjuntamente con medida de suspensión de efectos, salvo su apreciación en la definitiva.

IV
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO SOLICITADA

Ahora bien, al entrar a analizar la Medida de Embargo Preventivo sobre bienes muebles propiedad de la demandada, este tribunal observa:

Que la parte actora fundamenta el Fumus Bonis Iuris en los pagos realizados a la demandada, así como informes presentados por la Contraloría General de la República y del Ministerio de Planificación y Desarrollo, pago este que fue realizado en contravención al artículo 37 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.
En cuanto al periculum In Mora la parte actora lo fundamenta en el hecho de que el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), ha tratado de llegar a un acuerdo amistoso con la demandada para que devuelva las cantidades de dinero pagadas erróneamente, negándose la demandada a devolverlo.

Ante lo expuesto por la parte actora este tribunal observa: Si bien es cierto que la parte accionante fundamenta de manera correcta la solicitud de Medida de Embargo Preventivo, también es cierto, que no específica los muebles bienes de la demandada que serán objeto de embargo ni el lugar donde estos se encuentran, razón por la cual esta Juzgadora debe forzosamente debe declarar Improcedente la Medida de Embargo Preventivo, y así se decide”.

-III-
DEL ESCRITO DE INFORMES

En fecha 27 de enero de 2010, la Abogada Eloísa Borjas, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) consignó escrito de informes, contra la decisión dictada en fecha 30 de septiembre de 2009, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en los siguientes términos:

Manifestó, que su representada fundamentó de manera correcta la solicitud de embargo preventivo, afirmando que cumplió con los requisitos de procedencia exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Indicó, que “Para el decreto de la medida de embargo preventivo, una vez cumplidos los presupuestos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no hay cabida para una apreciación discrecional por parte del juez a los fines de dictarla, ya que una vez verificado el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento el juez debe dictarlas” (Negrilla y subrayado propio de la cita).

Destacó, que “…el A quo establece claramente que mi representado cumplió con la carga de probar los presupuestos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y en efecto lo hizo, ya que por una parte a mi representado FOGADE (sic), le revisten todas las prerrogativas de la República, por tratarse de un Instituto Autónomo adscrito al Ministerio de Finanzas, por lo cual los requisitos de procedencia de la medida cautelar, a saber periculum in mora y fumus boni iuris, no son exigidos de manera concurrente, por cuanto la ley en forma expresa otorgó a FOGADE (sic), los privilegios y prerrogativas procésales acordados a la República, en consecuencia, de encontrarse comprobada la existencia de la presunción del derecho que se reclama, se hace innecesario el examen de la existencia o no del requisito referido al periculum in mora”.

Insistió, que su representada acompañó con su solicitud los medio de prueba que demuestran la presunción grave del derecho que se reclama, tales como el estado de cuenta de fideicomiso, emitido por el Banco Mercantil; los antecedentes de servicios de los cuales se evidencia que la demandada recibió lo correspondiente a prestaciones sociales por el tiempo que prestó servicios en el Ministerio de Transporte y Comunicaciones.

Po último, solicitó que esta Alzada declare Con Lugar la presente apelación y se otorgue la medida de embargo sobre bienes propiedad de la parte demandada.

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto y al respecto observa:

En fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en el ejercicio de su labor jurisdiccional.

Ahora bien, los artículos 2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia, y es así como debe garantizarse en el proceso una justicia expedita y sin reposiciones inútiles, todo lo cual hace que esta Corte analice previamente su competencia para continuar el conocimiento del presente caso.

Visto lo anterior, con fundamento en lo establecido en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, que reza: “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tiene efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa.”, aplicable por mandato del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la demanda, pudiendo ser modificado posteriormente sólo por disposición de la Ley.

Al respecto, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como antes se mencionó, modificó la competencia que había sido atribuida a esta Corte, pero no se estableció ninguna norma que ordenase se desprendiera del conocimiento de aquellas causas que se encontraban en curso.

En el caso sub examine, considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del presente recurso de apelación ejercido en fecha 1º de octubre de 2009, contra el auto dictado en fecha 30 de septiembre de 2009, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Improcedente la Medida Cautelar de embargo preventivo solicitada por la parte actora sobre bienes muebles propiedad de la ciudadana Gloria Celeste Rangel Blanco y al efecto, observa:

En ausencia de una norma legal que regule la distribución de las competencias de los Órganos que integran la jurisdicción contenciosa administrativa, distintos a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dicha Sala mediante sentencia Nº 2.271 de fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios Yes`Card, C.A. Vs. PROCOMPETENCIA), actuando como rectora y cúspide de la jurisdicción contenciosa administrativa criterio aplicable para la fecha de interposición del presente recurso, estableció lo siguiente:

“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…omissis…)

4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales…”. (Negrillas de esta Corte)

De la sentencia parcialmente transcrita, se desprende la competencia que tiene atribuida esta Corte para conocer de las apelaciones contra las decisiones dictadas en primera instancia por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo y siendo que en el presente caso, la decisión apelada fue dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado por el mencionado Tribunal en fecha 30 de septiembre de 2009. Así se decide.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 1º de octubre de 2009, por la Apoderada Judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), contra la decisión del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Improcedente la medida cautelar solicitada y a los fines de determinar si la decisión apelada se encuentra o no ajustada a derecho, esta Corte observa:

En el presente caso, el Juzgado A quo declaró Improcedente la medida de embargo preventivo de bienes muebles solicitada por la parte actora manifestando que la misma“…no específica los muebles bienes de la demandada que serán objeto de embargo ni el lugar donde estos se encuentran…”.

En tal sentido, la parte apelante en su escrito de informes señaló que su representada, fundamentó de manera correcta la solicitud de embargo preventivo, afirmando que cumplió con los requisitos de procedencia exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Conforme a lo expuesto, debe señalar esta Corte que las medidas cautelares nominadas se encuentran reguladas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y las mismas podrán ser acordadas con estricto cumplimiento a lo establecido en el artículo 585 ejusdem. Así los referidos artículos establecen lo siguiente:

“Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

“Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles
2 El secuestro de bienes determinados;
3 La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles…” (Destacado de esta Corte).

De modo que, es preciso señalar que en general, las medidas cautelares señaladas en la norma citada serán acordadas sólo cuando exista en forma concurrente un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de fallo (periculum in mora) y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de la circunstancia y del derecho que se reclama (fumus boni iuris).

Ahora bien, con referencia al primero de los requisitos “fumus boni iuris”, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces, como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; pudiendo el Juez además analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados “periculum in mora”, ha sido reiterado y pacífico el criterio expuesto por la doctrina y la jurisprudencia, de que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción cierta y grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

En tal sentido, el artículo 330 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinario N° 5.947 de fecha 23 de diciembre de 2009, dispone lo siguiente:

“Artículo 320. El Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria estará adscrito al Ministerio de Finanzas a los solos efectos de la tutela administrativa y gozará de autonomía funcional, administrativa y financiera, de conformidad con este Decreto Ley. Igualmente, gozará de los privilegios, franquicias, prerrogativas y exenciones de orden fiscal, tributario y procesal que la Ley otorga a la República” (Negrillas de esta Corte).

De la norma antes transcrita, se evidencia con claridad que de forma expresa le fue otorgado al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) las prerrogativas procesales acordadas a la República, tal y como lo señaló el apelante en su escrito de fundamentación. Por lo que, en concordancia con lo anterior, debe examinar esta Corte el dispositivo contenido en el artículo 92 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que es del tenor siguiente:

“Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiese caución o garantía suficiente para responder a la República por los daños y perjuicios que se le causaren. Esta caución debe ser aprobada por la representación de la República” (Negrillas de esta Corte).

De lo expuesto, se desprende que el legislador estableció a favor de la República, en los casos de solicitudes cautelares, la prerrogativa procesal, de que a los fines de acordar su procedencia el Juez verifique tan sólo la existencia del fumus boni iuris (presunción del buen derecho), o bien, del periculum in mora (peligro en la mora), no exigiéndose la concurrencia de ambos requisitos, lo cual, como se señaló ut supra, por disposición expresa de la Ley, se extiende al Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE).

En ese sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01567 de fecha 10 de diciembre de 2008 (caso: Fondo de Desarrollo Regional del Estado Guárico FONDER Vs. Asociación de Tomateros del Orituco ASOTOMO), conociendo de un asunto análogo al de autos, estableció lo siguiente:

“…la ley atribuye expresamente a los jueces -y entre ellos a los de la jurisdicción contencioso administrativa- la facultad para decretar las medidas preventivas que se requieran en cada caso concreto, con el objeto de asegurar las resultas de un juicio.
(…)
Ahora bien, en el caso bajo examen, visto que quien solicita la medida es la representación judicial del Instituto Autónomo Fondo de Desarrollo Regional del Estado Guárico (FONDER), debe esta Sala hacer referencia al contenido de los artículos 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.892 Extraordinario de fecha 31 de julio de 2008, y 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.305 del 17 octubre de 2001, los cuales prevén lo siguiente:
(…omissis…)
De las normas antes transcritas, se desprende con meridiana claridad que la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República otorgó a los institutos autónomos los privilegios y prerrogativas acordados a la República, sin hacer ninguna distinción entre privilegios fiscales y procesales.
Asimismo, se colige de las referidas normas que para decretar las medidas preventivas solicitadas por la Procuraduría General de la República o un instituto autónomo, como lo es en este caso el Fondo de Desarrollo Regional del Estado Guárico (FONDER), en atención a la extensión de los privilegios y prerrogativas procesales de dichos institutos, basta con que el Juez verifique tan sólo la existencia del fumus bonis iuris o del periculum in mora, pues no es necesaria la concurrencia de ambos requisitos….”.

Conforme a lo expuesto, esta Corte a fin de establecer la conformidad a derecho de la decisión apelada, con relación a la procedencia de la medida cautelar de embargo solicitada, observa de las actas que conforman el presente expediente, que la parte recurrente consignó conjuntamente con su libelo los siguientes documentos:

(i) De los folios veintiséis (26) al veintisiete (27), Estado de cuenta de fideicomiso de prestaciones sociales desde el 22 de junio de 1998 hasta el 21 de abril 2008, emanado del Banco Mercantil a nombre de la ciudadana Gloria Celeste Rangel Blanco, en el cual se refleja en fecha 14 de diciembre de 2000, el abono en cuenta de la cantidad de treinta y un millones quinientos diez mil trescientos veintitrés con ochenta Céntimos (Bs. 31.510.323, 80).

(ii) Del folio veintiocho (28) al veintinueve (29), comunicación y confirmación de transferencia de fecha 13 de diciembre de 2000, emanada del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), dirigida al Banco Central de Venezuela, en la cual se solicitó depositar la cantidad de “Bs. 1.105.474.230,80”, en la cuenta corriente del Banco Mercantil Nro. 2204-01-11-105, a nombre del referido Fondo, por concepto de cancelación de prestaciones sociales del personal empleado por antigüedad en otros Organismos del Estado previos a este, a la cual se anexó listado emanado de la Gerencia de Recursos Humanos, Departamento de Administración de Personal del mencionado fondo, contentivo de las personas beneficiarias, entre las cuales aparece identificado en el renglón Nº 8 la ciudadana Gloria Celeste Rangel Blanco, adscrita a la Gerencia de Recurso Humanos, con el cargo de “Asistente Administrativa IV”; “fecha de ingreso FOGADE: 19 de julio de 1993”; Organismo del cual procede: “MINISTERIO DE HACIENDA”; Indemnización: “Bs. 31.510.323,80” (Vid. Folio 32 del expediente judicial).

(iii) Del folio treinta y siete (37) al cincuenta y cinco (55), informe definitivo, de auditoría financiera parcial de fecha 23 de mayo de 2003, suscrito por la ciudadana Diosa Galíndez Barrios, en su condición de Directora de Control del Sector Planificación, Desarrollo y Finanzas de la Contraloría General de la República, practicada en el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE).

De los documentos señalados, se desprende prima facie, sin que ello implique prejuzgamiento sobre el fondo del asunto, la verosimilitud del derecho reclamado por el recurrente, sin perjuicio de la valoración de los elementos que en el curso del procedimiento puedan aportar las partes intervinientes, por lo que, a criterio de esta Corte, se considera satisfecho el requisito del fumus boni iuris. Así se decide.

En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Corte declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 1º de octubre 2009, por la Abogada Eloísa Borjas, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 30 de septiembre de 2009, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, REVOCA la decisión apelada y DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la ciudadana Gloria Celeste Rangel Blanco, hasta por el doble de la cantidad demandada, la cual asciende a sesenta y tres mil veinte bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 63.020,64), más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de seis mil trescientos dos bolívares con seis céntimos (Bs. 6.302,06). Si la medida recayere sobre cantidades liquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de treinta y un mil quinientos diez con treinta y dos céntimos (Bs. 31.510,32), al cual asciende el saldo de la suma líquida exigible más las costas procesales, es decir la cantidad de treinta y siete mil ochocientos doce bolívares con treinta y ocho céntimos (Bs. 37.812,38). Así se decide.

Por último, esta Corte ORDENA oficiar al Juzgado Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que corresponda, previa distribución de Ley, a los fines de practicar la medida preventiva de embargo decretada en la presente decisión y se ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Eloísa Borjas, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), contra la decisión dictada en fecha 30 de septiembre de 2009, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la Apoderada Judicial del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).

2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. REVOCA el fallo dictado en fecha 30 de septiembre de 2009, por el mencionado Juzgado Superior.

4. PROCEDENTE la medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la ciudadana Gloria Celeste Rangel Blanco.

5. DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la ciudadana Gloria Celeste Rangel Blanco, hasta por el doble de la cantidad demandada, la cual asciende a sesenta y tres mil veinte bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 63.020,64), más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de seis mil trescientos dos bolívares con seis céntimos (Bs. 6.302,06). Si la medida recayere sobre cantidades liquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de treinta y un mil quinientos diez bolívares con treinta y dos céntimos (Bs.31.510,32), al cual asciende el saldo de la suma líquida exigible más las costas procesales, es decir la cantidad de treinta y siete mil ochocientos doce bolívares con treinta y ocho céntimos (Bs. 37.812,38).

6. ORDENA librar comisión al Juzgado Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de practicar la medida preventiva de embargo decretada.

7. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de marzo de dos mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE

El Secretario Accidental,

ANTONIO MOLINA ROOS

AP42-R-2009-001483
MMR/7
En fecha ___________________________________________( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario Acc.,