TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-000135

En fecha 9 de febrero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1886, de fecha 10 de enero de 2012, proveniente del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano MARIO RICARDO SILVA, titular de la cédula de identidad Nº 4.363.148, debidamente asistido por la Abogada Soraya Hernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 22.822, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PIAR DEL ESTADO MONAGAS.

Dicha remisión se efectuó en virtud de que en fecha 10 de enero de 2012 se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 10 de marzo de 2011, por la Abogada Rita Martínez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 54.848, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 2 de marzo de 2011, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 10 de febrero de 2012, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., fijándose un lapso de diez (10) días de despacho siguientes, más seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia, para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación de la apelación, a tenor de lo previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 7 de marzo de 2012, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 10 de febrero de 2012, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, asimismo, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó: “…que desde el día diez (10) de febrero de dos mil doce (2012), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día seis (6) de marzo de dos mil doce (2012), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 17, 22, 23, 24, 27, 28 y 29 de febrero de dos mil doce (2012) y los días 1, 5 y 6 de marzo de dos mil doce (2012). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron seis (6) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 11, 12, 13, 14, 15 y 16 de febrero de dos mil doce (2012)…”.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 3 de noviembre de 2009, el ciudadano Mario Ricardo Silva, debidamente asistido por la Abogada Soraya Hernández, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Alcaldía del Municipio Piar del estado Monagas, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Manifestó, que desde el 1 de abril de 2001 se desempeñó como Asistente asignado a la Dirección de Servicios Generales de la Alcaldía del Municipio Piar del estado Monagas, ocupando el cargo de “…Supervisor de Bloquera Municipal…”, teniendo como funciones las siguientes: atender a los usuarios, recibir y tramitar documentación, elaborar solicitudes, contestar peticiones, ordenar los archivos de la dependencia, entre otras, recibiendo por tales funciones sueldo, cesta ticket, vacaciones, bono de fin de año, seguro social, política habitacional, fondo de pensiones y jubilaciones y paro forzoso. (Resaltado del original).

Señaló, que la última remuneración recibida fue por la cantidad de “…NOVECIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (sic) CON CINCUENTA CENTIMOS (sic) (Bs. 950, 40) mensuales…”. (Resaltado y mayúsculas del original).

Arguyó, que en fecha 3 de agosto de 2009, el ciudadano Wulman Villegas, en su condición de Director de Personal, le entregó la Resolución Nº AMP-DA-074-2009 de esa misma fecha, mediante la cual le notificaron su retiro del cargo que venía desempeñando.

Alegó, que fue retirado ilegalmente, sin causa justificada y sin que se hubiesen cumplido los requisitos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, desconociendo así, su estabilidad provisional o transitoria en la función pública que ejercía.

Manifestó, que fundamenta su recurso en los artículos “…2, 3, 25, 49.1, 136, 137, 139, 141, 144, 146 y 257 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA; 3, 30, 92, 93 y siguientes de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA; 9, (sic) y 19.4, de la LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS.”. (Mayúsculas del original).

Por último, solicitó “… se DECLARE LA NULIDAD DEL ACTO DE RETIRO, dictado por el ciudadano MIGUEL RAMON (sic) FUENTES GIL, Alcalde del Municipio Piar, contenido en Resolución No AMP-DA-074-2009 de fecha 03 (sic) de agosto de 2009, notificada en la misma fecha (…), se ORDENE mi reincorporación a mi puesto de trabajo como Asistente en ejercicio del cargo de Supervisor de Bloquera Municipal, Adscrito (sic) a la Dirección de SERVICIOS GENERALES, de LA ALCALDIA (sic), hasta que sea provisto el mismo mediante el concurso publico (sic) al que esta (sic) obligado realizar LA ALCALDIA (sic) (…) se ORDENE la realización de CONCURSO PUBLICO (sic) para proveer el cargo de Asistente en ejercicio del cargo de Supervisor de Bloquera Municipal, Adscrito (sic) a la Dirección de SERVICIOS GENERALES, de LA ALCALDIA (sic), al cual tengo derecho a participar (…) se ORDENE el pago de los sueldos dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación; así como el pago de los demás conceptos y beneficios contemplados en la ley y en las disposiciones legales aplicables.”. (Resaltado y mayúsculas del original).

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 2 de marzo de 2011, el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Mario Ricardo Silva, debidamente asistido por la Abogada Soraya Hernández, en los términos siguientes:

“… De la Condición Funcionarial de la Recurrente

Arguye el querellante, que comenzó a prestar sus servicios en la Alcaldía del Municipio Piar del estado Monagas, desde el 01 (sic) de Abril (sic) de 2001, bajo el cargo de Asistente asignado a la Dirección de Servicios Generales, teniendo como funciones fundamentales atender a los usuarios, recibir y tramitar documentación, elaborar solicitudes y contestar peticiones ante los Órganos de la Administración Municipal, manifiesta que desde su ingreso le fue indicado por el entonces director de Recursos Humanos de la referida Alcaldía que ejercería el cargo de Supervisor de Volquear Municipal adscrito a la misma Dirección de Servicios Generales, ejerciendo entre sus funciones las mismas responsabilidades de Asiste (sic) en distintas dependencias de la Alcaldía, tales como el Despacho del Alcalde, en la Bloquera Municipal y por último en la Dirección de Aguas de Piar, órgano dependiente de la Alcaldía.
Es importante señalar, que antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que ‘la ley establecerá la carrera administrativa, mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la Administración Pública Nacional…’ Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.
Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.
En ese orden de ideas, era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones.
La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.
Por su parte la nueva Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que ‘el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente’ y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente; y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la referida ley.
El Tribunal en este sentido comprueba que es necesario examinar si el recurrente puede ser tenido como funcionario de carrera.
Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público.
Ahora bien, desde el año 2003, hasta esta fecha, este Tribunal siguiendo de alguna manera las decisiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sostuvo que no era posible considerar el derecho de estabilidad en estos funcionarios que no habían sido ingresados a la Administración mediante concurso.
Sin embargo, previo a ese criterio, definido de alguna manera por la Corte Contencioso Administrativo, este Tribunal sostuvo, que era posible considerar algún tipo de estabilidad a estos funcionarios, basado en las consideraciones que de seguida se trascribe:

‘Considera este tribunal que si bien es cierto que el artículo 146 constitucional, establece como requisito del ingreso a la Administración Pública como funcionario de carrera, la realización de un concurso pública (sic), no es menos cierto que tales concurso públicos han de ser propiciados y realizados por la Administración, quien debe ser la primera interesada en hacer cumplir el precepto constitucional, pues obviamente, a las personas que ocupan los cargos de carrera, sin la realización del concurso previo, no se les puede atribuir responsabilidad alguna en su forma de ingreso.
Ahora bien, esto no significa de manera alguna que tales funcionarios en ejercicio de cargos de carrera sin la celebración del concurso público establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pueda adquirir una estabilidad definitiva como la que se establece en el artículo 30 de la Ley del Estatuto, cuyo significado es el de permanecer en la carrera, hasta que sea debidamente separado de ella por causa legal de las prevista en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En ese orden de ideas, si bien es igualmente cierto que la parte final del artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que ‘ serán absolutamente nulos los actos de nombramientos de funcionarios o funcionarios de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley’, ello de ser entendido en el sentido estricto de la referencia normativa, que se refiere a la designación de funcionarios como de ‘carrera’ y esto es así por dos razones fundamentales: la primera: existe una prohibición constitucional de dar categoría de funcionario de carrera a un funcionario público, sin la realización previa del concurso y segundo: la Administración, en muchas ocasiones necesita del recurso humano con acelerada prontitud para el desempeño que son propias de funcionarios que ocupan cargos de carrera y no le es posible en cada ocasión hacer el llamado a concurso, es entonces cuando, sin darle la categoría de funcionarios de carrera, puede realizar designaciones para que se cumpla la función administrativa necesaria para el cumplimiento de sus fines, sin que ello implique que al funcionario designado para ocupar el deferido cargo sin la realización previa del concurso pueda ser considerado funcionario de carrera, por lo que el nombramiento debe contener necesariamente la advertencia que tal nombramiento se realiza hasta la celebración del concurso público para el mencionado cargo y de no contenerla, debe considerarse implícita en el nombramiento realizado al defecto. Este proceder, sería idóneo para no obstaculizar el que hacer (sic) administrativo, pero queda supeditado el ingreso definitivo del funcionario a la realización del concurso previsto en la Constitución.
Por otra parte, es necesario acotar que el régimen que tendrían estos funcionarios, sería el de una estabilidad provisional hasta la realización del concurso, pudiendo ser retirados de la Administración luego de superado el período de prueba, sólo mediante las causas establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mediante la debida evaluación del desempeño establecido en la Constitución y como causa adicional, si una vez sea celebrado el concurso no lo ganare. Tal determinación se hace, porque el funcionario público, para el mejor desarrollo de su actividad, debe tener garantizada su estabilidad aún cuando esta sea provisional, porque no es su responsabilidad la falta de realización del concurso, siendo en este caso el débil jurídico sometido a la merced de la Administración, el cual en un Estado Social de Derecho y de Justicia debe gozar de la protección con la finalidad de nivelar las opciones de igualdad ante la ley y finalmente porque es la primordial finalidad del Estado, el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad y la inestabilidad en el ejercicio del cargo de manera indefinida, sin normas que la regulen, estando sólo a la merced de la voluntad del jerarca administrativo, es atentatorio contra los derechos de la persona, lo cual se ha propuesto respetar y defender el estado (sic) Venezolano como su primera finalidad, definida en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual este Tribunal concede a la recurrente el derecho de estabilidad, pudiendo permanecer en el cargo hasta la celebración del respectivo concurso público o hasta que sea retirada de la Administración, por alguna de las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública’. (Sentencia del Juzgado Superior Quinto Agrario Civil – Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur oriental de fecha 13 de Febrero de año 2.003).
El criterio antes trascrito, encuentra hoy asidero en la sentencia de la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, de fecha 14 de agosto del año 2008 (…)
Esto así, el Tribunal, para considerar conjuntamente con la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la existencia de una estabilidad transitoria o provisional en los funcionarios públicos que hayan sido designados, mediante nombramientos ajustados a derecho, pero sin la realización del concurso público a que se refiere el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
(…) De la Reubicación.

Con respecto a la reubicación, se encuentra tipificado en los artículos 84 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, y el artículo 78 aparte nueve de la Ley de Estatuto de la Función Publica (sic) (…)

De las normas transcritas, se desprende que aquellos funcionarios de carrera que hayan resultado afectados por una reducción de personal o hubiesen sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, pasarán a un período de disponibilidad de un mes, durante el cual, la Oficina de Personal respectiva deberá realizar las gestiones tendentes a la reubicación del funcionario en un cargo de similar o superior nivel y remuneración, o en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En este mismo sentido y reiterando en esta oportunidad las pautas establecidas en sentencia N° 376 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa (sic), el 26 de marzo de 2001, conviene destacar que un Organismo, Ente o Institución cuando es objeto de un proceso de reestructuración que apareja la modificación, alteración o cambio en su organización administrativa de una dependencia u organismo público, puede tener como consecuencia: i) disminución cuántica del registro de cargos; ii) convertibilidad del registro de cargos ajustándolo a la nueva estructura a través de reasignación de tareas o labores y; iii) aumento cuántico en el registro de cargos.
Así, y según refiere la sentencia supra, la ejecución de un proceso de reestructuración exige la verificación de ciertos pasos metodológicos, aún y cuando alguno de esos pasos no se constituyan en requisitos o extremos mínimos legales de imprescindible cumplimiento, cuya inobservancia podría acarrear la nulidad del acto por el cual se materialice el retiro o la separación del cargo. Tales pasos o etapas que además están previstos en el correspondiente Manual de Procedimientos para la Reducción de Personal Formas F-1 y E-1 que al efecto emitió la entonces Oficina Central de Personal, se enumeran de la siguiente manera:
1.- Decreto del Ejecutivo que ordene la reestructuración. Debe acotarse que a nivel estadal le corresponde emitirlo el Gobernador de la entidad por tener a su mando el gobierno y administración del Estado (sic), ello de conformidad con el artículo 160 de la Constitución.
2.- Nombramiento de una Comisión, con el objeto de la elaborar el informe sobre el diseño de un plan de reorganización administrativa del Organismo.
3.-.Definición del plan de reestructuración.
4.- Estudio y análisis de la organización existente, esto es, sobre el marco jurídico, económico, político, organización funcional, recurso humano, financiero y recursos tecnológicos.
5.- Elaboración del proyecto de reestructuración. Aquí debe tomarse en cuenta la estructura organizativa que se propone, condicionada a la nueva visión del ente o dependencia; asimismo se exige un estudio acerca de la estrategia de recursos humanos a utilizar y la aprobación de un proyecto de Reglamento Orgánico e Interno.
6.- Aprobación técnica y política de la propuesta. Sobre este particular, resulta menester destacar que a nivel de la Administración Pública Nacional, la aprobación de la propuesta e informe final debe efectuarla el Ejecutivo Nacional en Consejo de Ministros; sin embargo, en aquellos casos donde la reestructuración sea a nivel estadal, dicha aplicación debe adecuarse a la organización de los Poderes Públicos en esas entidades, es decir, obviamente no se le puede exigir al Ente querellado la aprobación de la medida de reducción por parte del Consejo de Ministros, sino que tal aprobación deberá realizarla un órgano que se equipare a éste, que no puede ser el Consejo Legislativo Estadal, cuya esencia es legislativa, sino -a criterio de esta Corte- el Consejo Estadal de Planificación y Coordinación de Políticas Públicas en razón de las competencias que tiene atribuida dicho Consejo en materia de planificación y de políticas públicas. En todo caso, la remisión de las solicitudes de reducción de personal por reorganización administrativa deberá realizarse por el órgano de la estructura ejecutiva que tenga atribuida la competencia para nombrar y remover al personal y por las Oficinas Técnicas dependientes del Organismo en que vaya a realizarse la reestructuración organizativa, en aras del respeto a la autonomía y organizativa que ostenta el Órgano. (…)
7.- Ejecución de los planes. En esta fase debe aprobarse el Reglamento Orgánico e Interno, así como la fijación de la nueva estructura de cargos y la implementación de la estrategia de desincorporación de personal, tomando en cuenta lo extremos mínimos legales para ello y atendiendo a la naturaleza de las distintas clases de funcionarios reconocida en nuestra legislación (esto de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Las anteriores fases son las que el Organismo, Ente o Institución de la Administración Pública Estadal debería asumir como iter procedimental en todo proceso de reestructuración administrativa, garantizando de este modo, los derechos fundamentales de los funcionarios públicos que laboran en ellos.
Ahora bien, observa esta Juzgadora, que la Administración Publica (sic) no procedió a la reubicación efectiva del ciudadano Mario Silva, por cuanto se evidencia de la revisión de las actas procesales que conforman la causa, que no se realizaron las diligencias pertinentes para tales fines, así pues, no consta expediente judicial, aunado al hecho de que la Administración no consignó los antecedentes administrativos que le fueron solicitados por el Tribunal.

Por lo antes expuesto, careciendo el acto recurrido de fundamentos de hecho y de derecho suficientes para acordar la remoción de la parte actora del cargo que ocupaba, carece el acto en cuestión de una adecuada motivación, asociado al hecho que se constata la inexistencia del iter procedimental para la ejecución de la reestructuración administrativa decretada en virtud de la Emergencia Presupuestaria y, menos aún se verifica que una vez notificado el querellante de la cesación de sus funciones o separación del cargo, se le haya dado cumplimiento al mes de disponibilidad, y consecuente gestión reubicatoria a lo cual tenía derecho por ser funcionario.
En conclusión a lo anterior, y visto que no se cumplió con el procedimiento de reubicación, pues, la sola cancelación del sueldo por parte del Municipio Piar del estado Monagas, no demuestra que se hayan realizado y por ende verificados los tramites de reubicación del querellando, y, además por ser violatorio del derecho a la disponibilidad a favor de la querellante, es que se declara su nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en consecuencia, Con Lugar la presente querella. Así se decide
En virtud de la declaratoria anterior, se ordena al ente querellado reincorporar a la parte actora al cargo que ejercía dentro del organismo querellado, a fin de otorgarle el lapso de disponibilidad al querellante por el periodo (sic) de un (01) mes, a fin de gestionar su posible reubicación en cualquier ente u organismo de la Administración Pública Municipal, y si las mismas resultaran infructuosas, entonces se proceda al retiro definitivo del funcionario, con el consecuente pago del sueldo que estuviere vigente para el momento de su reincorporación y sólo por el mes de disponibilidad, así como su incorporación en el registro de elegibles, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

(…) Del pago de salarios y demás beneficios.

En cuanto a la solicitud del actor referida al pago de ‘…al pago (sic) de los salarios dejados de percibir, desde del acto ilegal hasta la reincorporación al mismo y demás beneficios que contempla la ley…’, en este sentido, este Tribunal, visto que los Administrados no se le puede imputar la carga de la Administración Pública, cuando no cumpla con los tramites y requisitos que debe efectuarse para este tipo de situación, ordena a la Administración Pública realizar el cálculo de todos los beneficios que el querellante dejó de percibir, desde el momento que fue retirado de su cargo hasta que se cumpla con las gestiones de reubicación. Así se decide.

DECISIÓN
Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste (sic) Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de (sic) Circunscripción Judicial del Estado (sic) Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo (sic) Justicia, actuando en Nombre (sic) de la República y por Autoridad (sic) de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR el presente Recurso de Nulidad de Acto Administrativo, intentado por el ciudadano MARIO RICARDO SILVA, asistido por la abogada (sic) Soraya Hernández, ambos identificados en autos, contra LA ALCALDÍA MUNICIPIO PIAR DEL ESTADO MONAGAS.
SEGUNDO: SE ORDENA a la Administración Pública realizar durante el periodo (sic) de un (01) mes, gestionar la posible reubicación en cualquier ente u organismo de la Administración Pública; Así mismo, si resultaren infructuosas, entonces se proceda al retiro definitivo del funcionario, con el consecuente pago del sueldo que estuviere vigente para el momento de su reincorporación y sólo por el mes de disponibilidad, así como su incorporación en el registro de elegibles, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (sic)
TERCERO: SE ORDENA a la Administración Pública realizar el cálculo de todos los beneficios que el querellante dejó de percibir desde el momento que fue retirado de su cargo hasta que se cumpla con las gestiones de reubicación.
No hay Condenatoria en Costa por la naturaleza del recurso…”. (Resaltado, negrillas y mayúsculas del original).

-III-
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 10 de marzo de 2011, por la Abogada Rita Martínez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Alcaldía del Municipio Piar del estado Monagas, contra la sentencia dictada en fecha 2 de marzo de 2011, por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto, por lo cual es menester invocar lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. (Negrillas de esta Corte).

De conformidad con el precepto normativo señalado, la competencia para conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en el conocimiento de las pretensiones recursivas interpuestas en materia funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada de manera expresa por la norma anteriormente citada.

En atención a lo antes expuesto, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 2 de marzo de 2011, por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. Así se declara.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia, corresponde a esta Corte conocer acerca del recurso de apelación ejercido por la Abogada Rita Martínez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada en fecha 2 de marzo de 2011, por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al efecto observa:

Ahora bien, considera oportuno esta Corte pasar a examinar el fallo apelado, dado el carácter de orden público de los requisitos intrínsecos de la sentencia, por lo que es menester traer a colación lo previsto en el numeral 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 243. Toda sentencia deberá contener:
(…)
5º Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que n ningún caso pueda absolverse de la instancia.”. (Negrillas de esta Corte).

De lo anteriormente transcrito se evidencia, la obligación en la que se encuentran los jueces de decidir valorando sólo lo alegado y probado en autos, de manera que no resulte en contravención a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que de ser este el caso, acarrearía la nulidad del fallo y el conocimiento del fondo del asunto por parte del Juez de Alzada.

Ahora bien, la jurisprudencia y doctrina de manera reiterada han afirmado que “expresa” significa que una sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos, “positiva”, refiere que la misma sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes y “precisa”, sin lugar a dudas, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades. Para decidir con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, el Juzgador debe dar cumplimiento al mandato contenido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, cual es, atenerse a lo alegado y probado en autos.

En este sentido, el vicio de incongruencia se configuraría: a) Cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre algunas pretensiones y defensas que las partes no han alegado (incongruencia positiva o ultrapetita). b) Cuando el Juez en su sentencia no se pronuncia sobre todas las pretensiones y defensas de las partes (incongruencia negativa o minuspetita). c) Cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre pretensiones y defensas distintas a las solicitadas (incongruencia mixta o extrapetita).

Asimismo, esta Corte debe traer a colación lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 244. Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita”. (Negrillas de esta Corte).

La norma transcrita consagra los motivos de nulidad de toda sentencia, entre los cuales se prevé que resulte contraria a las condiciones exigidas en el artículo 243 eiusdem, cuyo cumplimiento es de estricto orden público, por lo que deberá ser evaluado por el juez aún de oficio, en cualquier estado y grado de la causa.

Respecto al vicio de ultrapetita, resulta menester señalar, que dicho vicio se corresponde con la incongruencia positiva de la sentencia, incongruencia esta que surge cuando el Juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su conocimiento.

Asimismo, resulta oportuno citar la sentencia No. 4 de fecha 30 de abril de 2002, dictada por la Sala de Casación Civil (caso: Lucas Martínez Sánchez Vs. José Abelardo Díaz García), donde se aprecia lo siguiente:

“El procesalista español Jaime Guasp, define el término congruencia como ‘la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, mas la oposición u oposiciones en cuanto delimitan este objeto. Es pues, una relación entre dos términos, uno de los cuales es la sentencia misma...’ (Derecho Procesal Civil. Tomo I. IV edición. Editorial Civitas. Año:1998 pág. 483).

(…)

El vicio de ultrapetita se configura en los casos en que se acuerda más de lo pedido por el demandante, es decir, cuando se condena al demandado a pagar o hacer una cosa mayor que la reclamada por el actor, o cuando la condenación versa sobre un objeto diferente del señalado en el libelo, extraño al problema judicial debatido entre las partes (…). De acuerdo con la autorizada doctrina de Humberto Cuenca, no toda modificación del objeto de la controversia vicia del (sic) fallo, por cuanto 'el tribunal puede acordar menos de lo reclamado (minus petitio), pero no puede pronunciarse sobre cosa no demandada (no petita), ni cosa extraña (extrapetita), ni más de lo pedido (ultrapetita), pues su decisión debe enmarcarse dentro de los límites de lo reclamado (intrapetita)'
(…)

Del concepto de congruencia emergen dos reglas que son:
a) Decidir sólo lo alegado y b) Decidir sobre todo lo alegado.
Con fundamento en la determinación del problema judicial que debe hacerse en la sentencia, podrá verificarse la llamada incongruencia del fallo, que aplicada a las dos reglas antes expuestas da lugar a la incongruencia positiva o Ultrapetita, cuando el juez extiende su decisión mas (sic) allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración; o la incongruencia negativa o Citrapetita, cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial; también es importante destacar lo que Guasp llama incongruencia mixta, que es la combinación de las dos anteriores, que se produce cuando el juez extiende su decisión sobre cuestiones que no le fueron planteados en el proceso (NE EAT IUDEX EXTRA PETITA PARTIUM)…” (Mayúsculas del original).

Respecto del vicio en cuestión, la doctrina ha señalado que “… El juez no puede fallar más allá de lo pedido por las partes ni puede omitir pronunciamiento respecto de lo pedido por las partes. La sentencia que no se pronuncia sobre algunos de los puntos propuestos, es omisa; la que se pronuncia más allá de lo pedido es ultrapetita. El precepto dispositivo en este orden de coas es ne eat judex ultra petita partium…”. (Couture Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil I. Editorial B de F. Buenos Aires, 2005. Pág. 154).

Circunscribiéndonos al caso de autos, se observa que el A quo declaró que “…careciendo el acto recurrido de fundamentos de hecho y de derecho suficientes para acordar la remoción de la parte actora del cargo que ocupaba, carece el acto en cuestión de una adecuada motivación, asociado al hecho que se constata la inexistencia del iter procedimental para la ejecución de la reestructuración administrativa decretada en virtud de la Emergencia Presupuestaria y, menos aún se verifica que una vez notificado el querellante de la cesación de sus funciones o separación del cargo, se le haya dado cumplimiento al mes de disponibilidad, y consecuente gestión reubicatoria a lo cual tenía derecho por ser funcionario…”.

Ahora bien, del texto del recurso interpuesto, específicamente del petitorio, se evidencia que la representante judicial de la parte recurrente solicitó lo siguiente: “…se DECLARE LA NULIDAD DEL ACTO DE RETIRO, dictado por el ciudadano MIGUEL RAMON (sic) FUENTES GIL, Alcalde del Municipio Piar, contenido en Resolución No AMP-DA-074-2009 de fecha 03 (sic) de agosto de 2009, notificada en la misma fecha (…)”, sin hacer en modo alguno expresa mención a la carente motivación del acto administrativo de remoción analizada por el Juzgado a quo en su sentencia.

Esta situación conlleva a señalar que en la sentencia bajo análisis se configura el vicio de incongruencia positiva por ultrapetita, pues el Juzgador de Instancia extendió su fallo más allá de los límites del problema sometido a su consideración, determinando que el acto administrativo de remoción carecía de una adecuada motivación, lo cual no fue solicitado ni discutido en la controversia, por cuanto solo se limitó la recurrente a impugnar el acto administrativo de retiro contenido en la Resolución Nº AMP-DA-074-2009 de fecha 3 de agosto de 2009, emanado de la Alcaldía del Municipio Piar del Estado Monagas y notificado a la parte recurrente en esa misma fecha.

Por todo lo antes expuesto, concluye esta Corte, que al haberse pronunciado el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental sobre un aspecto ajeno a los límites en los que quedó planteada la controversia, incurrió en el vicio de ultrapetita, infringiendo así los artículos 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil; en consecuencia, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional ANULAR el fallo dictado en fecha 2 de marzo de 2011, por el referido Juzgado. Así se declara.

Revocado como ha sido el fallo dictado por el Juzgado de Instancia, debe esta Corte entrar a conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, de conformidad con lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual observa lo siguiente:

El presente recurso se circunscribe en la pretensión de la parte recurrente consistente en que se declare “…LA NULIDAD DEL ACTO DE RETIRO, dictado por el ciudadano MIGUEL RAMON (sic) FUENTES GIL, Alcalde del Municipio Piar, contenido en Resolución No AMP-DA-074-2009 de fecha 03 (sic) de agosto de 2009, notificada en la misma fecha (…)”, por cuanto a su decir “…el ciudadano WILMAN VILLEGAS, Director de Personal, ha debido cumplir de manera expresa con la instrucción dada por la máxima autoridad de LA ALCALDÍA, y ordenar la `disponibilidad´, y realizar las gestiones necesarias a los efectos de su reubicación, y una vez, cumplidas estas actuaciones, ordenar el retiro del funcionario…”.

En consecuencia, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la validez del acto administrativo de retiro contenido en la Resolución Nº AMP-DA-074-2009 de fecha 3 de agosto de 2009, emanado de la Alcaldía del Municipio Piar del estado Monagas y notificado a la parte recurrente en esa misma fecha, el cual riela inserto a los folios once (11) y doce (12) del expediente judicial.

Así, se observa del acto administrativo de retiro impugnado que la Alcaldía del Municipio Piar del estado Monagas, ordenó a la Dirección de Recursos “…velar por la disponibilidad que concede la ley al funcionario o funcionaria antes de su retiro…”. En tal sentido, los artículos 84 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera administrativa, aplicables rationae temporis, prevén lo siguiente:

“Artículo 84 - Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.

El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito”.

“Artículo 86 - Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.

La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción”. (Negrillas de esta Corte).

De las normas transcritas, se desprende que aquellos funcionarios de carrera que hayan resultado afectados por una reducción de personal o hubiesen sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, pasarán a un período de disponibilidad de un mes, durante el cual, la Oficina de Personal respectiva deberá realizar las gestiones tendentes a la reubicación del funcionario en un cargo de similar o superior nivel y remuneración, o en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En razón de lo anterior, debió la Administración colocar al funcionario Mario Ricardo Silva en situación de disponibilidad por un mes, a los fines que se realizaran las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o superior jerarquía, las cuales no constituyen una simple formalidad, sino que resulta necesario que se efectúen de manera cierta las diligencias y trámites tendentes a encontrar la reubicación del funcionario, demostrando objetivamente la intención de la Administración de tratar de reubicar al mismo, siendo que al resultar imposible su reincorporación, es por lo que resultará procedente su retiro.

En este sentido, esta Corte observa que riela inserto a los folios catorce (14) y quince (15) del expediente judicial, auto de fecha 27 de enero de 2010, emitido por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, mediante el cual le solicitó a la Alcaldía del Municipio Piar del estado Monagas la remisión de los “…Antecedentes Administrativos del caso en un plazo que no deberá exceder de Ocho (08) (sic) días de despacho…”. Al respeto evidencia este Órgano Jurisdiccional, que no se desprende que la Alcaldía recurrida haya dado cumplimiento a tal requerimiento por cuanto, en modo alguno se observa la remisión del expediente administrativo solicitado, así como tampoco que lo haya promovido en el escrito de promoción de pruebas presentado por las Apoderadas Judiciales de la parte recurrida, inserto a los folios cuarenta y cuatro (44) al noventa y cinco (95) del expediente judicial, no constando de igual forma, en las actas que conforman la presente causa, indicio alguno que haga a esta Corte verificar que las gestiones reubicatorias del actor, prevista en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, hayan sido efectivamente realizadas por la Administración Municipal.

Con fundamento en las consideraciones antes realizadas y al no evidenciar esta Corte que la Alcaldía recurrida, haya dado cumplimiento al trámite reubicatorio correspondiente, resulta imperioso para este Órgano Jurisdiccional declara Con Lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto y en consecuencia, se ordena la reincorporación del referido ciudadano a un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración al que venía desempeñando, por el mes de disponibilidad, a los fines que se realicen de manera cierta y efectiva las gestiones reubicatorias, siendo que vencido la disponibilidad, no hubiere sido posible la reubicación del actor, éste será retirado del órgano e incorporado al Registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reúna. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 10 de marzo de 2011, por la Abogada Rita Martínez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PIAR DEL ESTADO MONAGAS, contra la sentencia dictada en fecha 2 de marzo de 2011, por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano MARIO RICARDO SILVA.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. REVOCA por orden público el fallo dictado en fecha 2 de marzo de 2011, por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental.

4. CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

5. SE ORDENA la reincorporación del ciudadano Mario Ricardo Silva, a un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración al que venía desempeñando, por el mes de disponibilidad a los fines que se realicen de manera cierta y efectiva las gestiones reubicatorias, siendo que vencido la disponibilidad, no hubiere sido posible la reubicación del actor, éste será retirado del órgano e incorporado al Registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reúna.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de marzo de dos mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE

El Secretario Accidental,

ANTONIO MOLINA ROOS

AP42-R-2012-000135.
MM/3

En fecha__________ ( ) de _____________de dos mil doce (2012), siendo la (s)__________ de la_______, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________.
El Secretario Acc.,