JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2006-001705
En fecha 1º de agosto de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 06-1361 de fecha 4 de julio de 2006, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante el cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por la Abogada Isabel Cecilia Esté Bolívar, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 56.467, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana ROSA YOLIMA PARRA ARAQUE, titular de la cédula de identidad Nº 6.272.493, contra el ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR.
Dicha remisión se efectuó en virtud haber sido oído en ambos efectos en fecha 4 de julio 2006, el recurso de apelación ejercido en fecha 3 de septiembre de 2003, por la Abogada Adys Suárez de Mejía, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 12.956, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Libertador, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 18 de julio de 2003, que declaró Parcialmente Con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 3 de agosto de 2006, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente al Juez Javier Sánchez Rodríguez, se inició la relación de la causa y se fijó el lapso de quince días (15) días de despacho, para que la parte apelante presente el escrito de fundamentación de la apelación de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 5 de octubre de 2006, vencido como se encuentra el lapso fijado en el auto de fecha 3 de agosto de 2003, se ordenó a la Secretaría de esta Corte practicar el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación y en consecuencia, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente. Asimismo, la Secretaría de esta Corte dejó constancia que desde el día 3 de agosto de 2006 (exclusive), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, hasta el día 4 de octubre de 2006 (inclusive), transcurrió dicho lapso, correspondiente a los días 7, 8, 9 y 10 de agosto de 2006, los días 18, 19, 20, 21, 25, 26, 27 y 28 de septiembre de 2006 y los días 2, 3 y 4 de octubre de 2006.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
En fechas 22 de noviembre de 2006 y 14 de febrero de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencias presentadas por la Abogada Isabel Esté Bolívar, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Rosa Yolimar Parra, mediante la cual solicitó prosiga la causa hasta su culminación.
En fecha 16 de mayo de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la Abogada Isabel Esté Bolívar, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Rosa Yolimar Parra, mediante la cual solicitó sea emitida, publicada y notificada la sentencia en la presente causa.
En fecha 25 de junio de 2007, visto que la ponencia presentada por el Juez Javier Sánchez Rodríguez, no fue aprobada por la mayoría de los Jueces que integraban este Órgano Jurisdiccional, se ordenó la reasignación de la presente causa, en consecuencia, se remitió el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, a fin de que la referida reasignación se produjera de forma automatizada, conforme a lo previsto en la Resolución Nº 90 de fecha 4 de octubre de 2004, emanada de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
En esa misma fecha, se libró oficio Nº 2007-5181 dirigido a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 2 de julio de 2007, la Coordinadora de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, emitió oficio Nº 2007-75, dirigido al ciudadano Javier Sánchez, Presidente de la Corte primera de lo Contencioso Administrativo, a fin de informarle que se aceptó en dicha Unidad el asunto signado con el Nº AP42-R-2006-001705, y se realizó la itineración correspondiente “Por Falta de Acuerdo en la Ponencia”, siendo asignado por el Sistema Juris2000 la ponencia de la Juez Neguyen Torrez.
En fecha 3 de julio de 2007, esta Corte ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.
En fechas 28 de septiembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencias presentadas por la Abogada Isabel Esté Bolívar, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Rosa Yolimar Parra, mediante la cual solicitó dictar sentencia.
En fecha 28 de diciembre de 2008, se reconstituyó esta Corte quedando constituida su Junta Directiva de la siguiente manera: Andrés Eloy Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 29 de enero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencias presentadas por la Abogada Isabel Esté Bolívar, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Rosa Yolimar Parra, mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa.
En fecha 10 de marzo de 2009, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, en consecuencia ordenó notificar a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y a la ciudadana Fiscal General de la República.
En esa misma fecha, se libraron los oficios Nros. 2009-3148, dirigidos a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y a la ciudadana Fiscal General de la República.
En fecha 1º de abril de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó los oficios de notificación Nº 2009-3149, dirigidos al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y al ciudadano Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, los cuales fueron recibidos en fecha 31 de marzo de 2009.
En fecha 2 de abril de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación Nº 2009-3149, dirigido al ciudadano Fiscal General de la República, el cual fue recibido en fecha 25 de marzo de 2009.
En fecha 16 de abril de 2009, se reasignó la ponencia al Juez Andrés Eloy Brito, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En fecha 21 de abril de 2009, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
En fecha 7 de diciembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la abogada Isabel Esté Bolívar, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Rosa Yolimar Parra, mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del Juez Efrén Navarro, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Presidente; Efrén Navarro, Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 1º de junio de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurridos los lapsos previstos en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 8 de junio de 2010, se reasignó la ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En fecha 10 de junio de 2010, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
En fechas 8 de julio de 2010, 15 de febrero y 2 de agosto de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencias presentadas por la abogada Isabel Esté Bolívar, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Rosa Yolimar Parra, mediante las cuales solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
En fecha 31 de octubre de 2011, esta Corte dictó sentencia mediante la cual declaró la nulidad del auto emitido por este Órgano Jurisdiccional en fecha 3 de agosto de 2006, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad y ordenó la reposición de la causa al estado de que se notifique a las partes para que se dé inicio a la relación de la causa, contado a partir de que conste en autos la última notificación de las mismas, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 16 de noviembre de 2011, se acordó librar las notificaciones correspondientes. Asimismo, se libró notificación dirigida a la ciudadana Rosa Yolima Parra Araque y oficios Nros. 2011-7082 y 2011-7083, dirigidos al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y al Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, respectivamente.
En fecha 8 de diciembre de 2011, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó los oficios de notificación Nº 2011-7082, dirigidos al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y al ciudadano Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, los cuales fueron practicados en fechas 28 de noviembre y 6 de diciembre de 2011, respectivamente.
En fecha 13 de diciembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la Abogada Isabel Esté Bolívar, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Rosa Yolimar Parra, mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
En fecha 26 de enero de 2012, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación, dirigido a la ciudadana Rosa Yolima Parra Araque, por medio de la cual dejó constancia que dicha notificación fue infructuosa.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Juez MARISOL MARÍN R., fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 7 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 9 de febrero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la abogada Isabel Esté Bolívar, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Rosa Yolimar Parra, mediante la cual se dio por notificada del auto de fecha 31 de octubre de 2011, emitido por esta Corte.
En fecha 13 de febrero de 2012, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 1º de marzo de 2012, vencido como se encuentra el lapso fijado en el auto de fecha 13 de febrero de 2012, se ordenó a la Secretaría de esta Corte practicar el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación y en consecuencia, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente. Asimismo, la Secretaría de esta Corte dejó constancia que desde el día 13 de febrero de 2012 (exclusive), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, hasta el día 29 de febrero de 2012 (inclusive), transcurrió dicho lapso, correspondiente a los días 14, 15, 16, 17, 22, 23, 24, 27, 28 y 29 de febrero de 2012.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR
En fecha 25 de octubre de 2002, la Abogada Isabel Cecilia Esté Bolívar, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Rosa Yolima Parra Araque, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con acción de amparo cautelar contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Indicó que, “Se le notifica a mi representada, a través de las notificaciones identificadas como DPL-242/2001 y DPL-479/2002, de fechas 04 de abril de 2002 y 03 de junio de 2002 respectivamente, la decisión del Consejo del Municipio Libertador del Distrito Capital, suscritas por el ciudadano Director de Personal del mencionado Concejo, primero la decisión de removerla del cargo por ella ocupado en la Cámara del Municipio Libertador del Distrito Capital y que correspondía al de Asistente ejecutivo, Código 441, adscrito a la Fracción de Concejales de Acción Democrática, para posteriormente enterarla del resultado infructuoso de las gestiones reubicatorias para colocarla en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración…”.
Que, “…en este mismo acto se le informa también la decisión de retirarla como funcionaria de la Cámara Municipal de Libertador, ambos actos encuentran su fundamentación legal en la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los empleados y Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, publicada en Gaceta Municipal, Extra Nº 1667-1 de fecha 09 de junio de 1997, en virtud de que el cargo desempeñado por mi poderdante se encuentra dentro de la clasificación considerada de libre nombramiento y remoción establecida en el numeral 11º del artículo 4 ejusdem. He de señalar que la recurrente agoto (sic) la vía administrativa…”.
Arguyó que, los actos administrativos de remoción y retiro de su representada son nulos conforme a lo establecido en el artículo 19 ordinal 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 14 ordinal 3º de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos.
Que, “Es notorio y evidente en virtud de su errada fundamentación legal, que los actos administrativos ut supra mencionados, impugnados en el presente escrito, lesionan los derechos subjetivos y/o intereses legítimos, personales y directos de mi representada, al incurrir en los siguientes vicios tanto de fondo como de forma los cuales afecta la validez de los actos administrativos”.
Mencionó que, en cuanto a la falta de motivación del acto administrativo, “…es el caso que mi mandante ocupaba para el momento del acto de remoción el cargo de Asistente Ejecutivo , código 441, adscrito a la Fracción de Concejales de Acción Democrática, sin embargo, obvia el acto de remoción que se impugna mencionar los motivos o razones por las cuales se considera que dicho cargo es considerado por la Administración Municipal como de Libre Nombramiento y Remoción, y por vía de consecuencia según la norma aplicada de ‘alto nivel o de confianza’, lo cual hace que dicho acto administrativo adolezca de un vicio que afecta la validez del mismo como lo es la inmotivación…”.
Manifestó que, “El acto administrativo al basarse en motivos de hecho imprecisos y genéricos, tuvo como finalidad poner fin a la carrera administrativa de la recurrente, quien ya poseía la cualidad de funcionario de carrera por haber ocupado cargos calificados como tal, cualidad ésta que debe serle respetada, independientemente que se encuentre desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo tanto el acto de remoción supra señalado cercena el derecho a la defensa y al debido proceso, que es la garantía de rango constitucional que tiene el funcionario público de carrera para poder salvaguardar el derecho de estabilidad”.
Que, “El acto administrativo que se cuestiona en el presente escrito al ser impreciso e inexacto en cuanto a su fundamentación deja a mi representada en un estado de indefensión al vulnerarle su derecho a la estabilidad, además de manifestar el vicio de inmotivación anteriormente argumentado, lo que se traduce en una situación de desconcierto para la recurrente, al no comprender con suficiente claridad cuales (sic) fueron los fundamentos de hecho en que se basó la Municipalidad para su emisión” (Negrillas de la cita).
Que, “…los actos administrativos cuestionados quebrantan en forma flagrante y grave, la garantía del fuero sindical del cual goza la recurrente por ser miembro de la Junta Directiva del Sindicato de Empleados Públicos de la Cámara Municipal Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas, condición esta que aparece avalada en los archivos de la Oficina de Registro de Sindicatos de Funcionarios Públicos, del Ministerio de planificación y Desarrollo…”
Indicó que, la materia del fuero sindical está consagrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 95 y en los artículos 449, 451 y 453 de la Ley orgánica del Trabajo, en el artículo 248 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, así como también en el artículo 23 de la Ley de Carrera Administrativa.
Indicó que, la violación de la garantía que establece el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “…verifica el vicio el vicio de inconstitucionalidad en los actos administrativos denunciados aplicados a mi poderdante”.
Agregó que, “De las denuncias antes expuestas se configura también en el acto administrativo objeto de impugnación, la violación del principio de legalidad administrativa (…) según lo previsto [en] el artículo 137 en concordancia con el [artículo] 274 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y consecuencialmente, es obligatorio concluir que el acto administrativo se encuentra viciado de nulidad absoluta careciendo de toda eficacia” (Negrillas y subrayado de la cita).
En cuanto al amparo cautelar señaló que, “…en virtud de que las actuaciones emanadas de la Cámara del Municipio Libertador ocasionaron la lesión flagrante de los derechos y garantías constitucionales de mi representada a la libertad sindical y a la inamovilidad laboral (artículo 95 Constitucional), que la amparan como integrante de la Junta Directiva del Sindicato de Empleados Públicos de la Cámara del Municipio Libertador del Distrito Capital, con el cargo de Secretario General, lo cual se evidencia del Oficio O.R.S.F.P. Nº 922, de fecha 01 de noviembre del año 2001, suscrito por el Director General de Relaciones Laborales del Ministerio de Planificación y Desarrollo, donde resuelve registrar la Junta Directiva de la asociación sindical antes mencionada correspondiente al período 2001-2003, en la Oficina de Registro de Sindicatos de Funcionarios Públicos, (…), declare con lugar la presente solicitud de amparo constitucional, acordando en consecuencia el inmediato restablecimiento de la situación jurídica infringida y el goce y ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales lesionados y por tanto, acuerde la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado y ordene que se abstenga de todo acto cuyo objeto sea impedir o menoscabar el libre ejercicio de los derechos de mi representada”.
Que, “Los hechos narrados configuran sin dudas una evidente violación al derecho a la libertad y fuero sindical, ya que el Órgano Municipal (…) procedió de manera arbitraria violentando el dispositivo constitucional ya mencionado, a remover para luego retirar del cargo de Asistente Ejecutivo a mi poderdante, vulnerando de manera contumaz las garantías que a la libertad sindical y a la inamovilidad consagra el texto constitucional a los ciudadanos que como la accionante, gozan legal y legítimamente de la condición de miembros de la directiva de u Sindicato” ( Negrillas y resaltado de la cita).
Solicitó, “…de conformidad con el artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales en concordancia con la sentencia dictada el 20-01-2000 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (…) se ampare a la ciudadana ROSA YOLIMA PARRA ARAQUE en los derechos constitucionales a la libertad y fuero sindical en tal sentido se acuerde en consecuencia el inmediato restablecimiento de la situación jurídica infringida y el goce y ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales lesionados y ordene a los ciudadanos Concejales y Director de personal de la Cámara del Municipio Libertador del Distrito Capital que en su respectivo ámbitos de competencias se abstengan de todo acto material cuyo objeto sea impedir o menoscabar los derechos constitucionales de su persona, a través de su condición de directivo del Sindicato de Empleados Públicos de la Cámara del Municipio Libertador del Distrito Capital”.
Solicitó, “…de conformidad con el artículo 22 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se proceda en vía precautelativa a restablecer la situación jurídica infringida, con la finalidad de evitar que se le produzca a mi poderdante un gravamen que no pueda ser reparado por la vía del amparo tal como se pauta en el numeral 3 del artículo 6 ejusdem”.
Que, “Dicha solicitud no continuará (sic) un pronunciamiento anticipado sobre los derechos debatidos en vía principal, ya que lo solicitado en el recurso de anulación esta (sic) basado en infracciones a disposiciones contenidas en dispositivos de rango legal (el vicio de inmotivación, el vicio de inconstitucionalidad y el vicio al principio de legalidad administrativa)”.
Por otra parte, señaló en cuanto a la medida cautelar innominada que, “De acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y la jurisprudencia la acción de amparo cuando se intenta con el recurso contencioso de nulidad lleva implícito fines cautelares y por ello le son aplicables las características esenciales de toda medida cautelar, como lo es la instrumentalidad, en el sentido de que la cautela, debe tener como finalidad última la protección a la futura ejecución de un fallo, cuando se tiene fundado temor de que el mismo resulte infructuoso; dicho en otros términos la medida debe evitar un daño inminente, y como se ha manifestado en el presente escrito debe tener rasgo de homogeneidad pero no de identidad entre lo solicitado por vía principal y la protección cautelar requerida”.
Que, “Los requisitos para que proceda la medida cautelar aquí solicitada se verifican claramente, ya que resulta evidente que la Cámara Municipal al emitir los actos denunciados en el presente escrito, en la forma que lo hizo violenta de manera inequívoca los derechos constitucionales aquí mencionados; configurándose el requerimiento del fomus boni iuris”.
Que, “Asimismo se verifica también el requisito de lo que en la doctrina suele denominarse el periculum in mora, es decir el peligro en el retardo o riesgo manifiesto de que el fallo quede ilusorio, ya que en el caso de autos, es indispensable la celeridad lograr la justicia y evitar un daño irreparable que se le causaría a la accionante por la actuación del ente accionado”.
Indicó, “Por lo que se trata de la existencia de un temor fundado en que se cause u daño que pueda ser reparado, sino que estamos en presencia de una situación en la cual los vivios en que incurre la Cámara Municipal ya reseñados, causará de manera irremisible un daño irreparable a la agraviada en la medida en que, como ya se ha expresado y argumentado up supra, ya se ha producido violaciones de los derechos a la libertad y fuero siondical por lo que se han vulnerados derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos de la recurrente”.
Solicitó, “…se acuerde el restablecimiento de la situación jurídica infringida a la ciudadana Rosa Yolima Parra Araque, por la actuación ilegal y arbitraria de dicha Cámara Municipal y que se ordene al órgano accionado que se abstenga de todo acto cuyo objeto sea impedir o menoscabar el normal desempeño y los derechos que como funcionario público de la Cámara Municipal y miembro de la junta directiva del sindicato tiene mi representada” (Negrillas del original).
Finalmente solicitó, la “…nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad mediante el cual se remueve y retira a la ciudadana Rosa Yolima Parra Araque, sean declarados nulos por cuanto son inconstitucionales e ilegales. (…) que una vez declarados nulos dichos actos se proceda a la reincorporación inmediata y efectiva (…) a un cargo de similar o superior jerarquía y remuneración que el cargo que ejercía con anterioridad al momento de su ilegal remoción y posterior retiro por parte del Concejo del Municipio Libertador del Distrito Capital. (…) se le cancele (…) los salarios y demás remuneraciones dejadas de percibir, desde la fecha de su ilegal e inconstitucional retiro hasta la fecha en que se produzca su efectiva incorporación al cargo de igual o superior jerarquía y remuneración y que los mismos sean cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que el tiempo experimenten dichas remuneraciones. Igualmente solicito el pago de cualquier otro emolumento que se genere mientras dure la presente causa. (…) La declaratoria con lugar de la solicitud de amparo cautelar que he formulado (…) se decrete, en todo caso a través de la declaratoria con lugar de la medida cautelar innominada que solicito conforme a lo previsto en los artículos 585 al 588 del Código de Procedimiento Civil”.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 18 de julio de 2003, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la querella funcionarial interpuesta, bajo las siguientes consideraciones:
“En primer lugar, debe el Tribunal pronunciarse sobre el alegato de inadmisibilidad esgrimido por la representación judicial del Municipio querellado, referido a la caducidad de la acción y al efecto observa que el acto administrativo contenido en el oficio DPL-479/2002 por medio del cual se retira a la ciudadana Rosa Parra Araque de su cargo, se dictó en fecha 03 de junio de 2002, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que fue publicada en la Gaceta oficial Nº 37.482 del 11 de julio de 2002 por lo cual el lapso de caducidad para ejercer el recurso, es el previsto en la Ley de Carrera Administrativa, esto es seis meses a partir de su notificación. En efecto, el propio texto del acto administrativo descrito expresa ‘Finalmente, agostada la vía administrativa deberá recurrir por ante los Tribunales Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dentro de un lapso de seis (6) meses contados a partir de su notificación’.
En el presente caso, la querella fue interpuesta el día 25 de octubre de 2002, por ante la Secretaría del Juzgado Superior distribuidor, tal como consta al folio 42 del expediente, razón por la cual el Tribunal considera que la acción se ejerció tempestivamente y que no se verifica la causal de inadmisibilidad opuesta, y así se declara.
Determinado lo anterior pasa el Tribunal a decidir el fondo del asunto debatido y a tal efecto observa:
La presente querella tiene por objeto que se declare la nulidad absoluta de los actos administrativos de efectos particulares contenidos en los oficios identificados como DPL-242/2002 y DPL-479/2002, de fechas 04 de abril de 2002 y 03 de junio de 2002, respectivamente, por medio del cual la Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, remueve y retira a la accionante del cargo de Asistente Ejecutivo, código 441, adscrito a la fracción de Concejales de Acción Democrática del Concejo del Municipio Libertador del Distrito Capital.
En tal sentido, señala la accionante, que poseía la cualidad de funcionaria de carrera, independientemente de haber ocupado cargos de libre nombramiento y remoción. Aduce que el acto administrativo de remoción, ‘obvia mencionar los motivos o razones por las cuales dicho cargo es considerado por la Administración Municipal como de Libre Nombramiento y Remoción, y por vía de la consecuencia según la norma aplicada de ‘alto nivel o de confianza’ lo cual hace que dicho acto administrativo adolezca de un vicio que afecta la validez del mismo como lo es la inmotivación’.
Alega ‘que los actos administrativos cuestionados quebrantan en forma flagrante y grave, la garantía del fuero sindical del cual goza la recurrente por ser miembro de la Junta Directiva del Sindicato de Empleados Públicos de la Cámara del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas, condición esta que aparece avalada en los archivos de la Oficina de Registro de Sindicatos de Funcionarios Públicos, del Ministerio de planificación y Desarrollo’.
Por su parte, en la contestación de la demanda señala el Municipio querellado, que ‘los actos impugnados fueron efectuados respetando la norma legal no existiendo hechos imprecisos y genéricos, respetándole la Carrera Administrativa a la recurrente, pues si bien es cierto que poseía la cualidad de funcionario de Carrera y tal respecto se evidencia tanto en el Acto de Remoción como en el Retiro cuando se señala ‘por cuanto posee usted la condición de funcionario de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo dispuesto en los artículos 74 y 75 de la Ordenanza ejusdem’…”(resaltado del querellado).
Al respecto el Tribunal observa que no se discute la condición de funcionaria de carrera de hoy accionante, por cuanto la misma ha sido reconocida por el Municipio. Sin embargo, se discute si la remoción y retiro de la accionante de su cargo cumplió con el requisito de motivación que debe contener toda providencia dictada por un órgano administrativo, y en tal sentido se observa que el acto de remoción contenido en el oficio DPL-242/2002 de fecha 04 de abril de 2002, el cual riela a los folios 45 y 46 del expediente señala:
‘En uso de las atribuciones que me confiere el Numeral 4 del Artículo 16 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital y ejecutando la decisión de la Honorable Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital aprobada en la Sesión Ordinaria realizada en fecha 21/02/2002, en el punto de cuenta Nº OD-10, actuación esta efectuada en conformidad con la facultad conferida en el Artículo 9 de la Ordenanza Supra y en virtud de que el cargo que usted desempeña es considerado de libre nombramiento y remoción según lo señalado en el Numeral 11 del artículo 4 de la referida Ordenanza que rige el sistema de Administración de Personal en este Municipio. Me dirijo a usted a fin de notificarle su Remoción del cargo…’
De la simple lectura del extracto supra transcrito el Tribunal observa que la Administración expresó los motivos para remover al hoy accionante de su cargo, señalándole que el mismo es de libre nombramiento y remoción de acuerdo a la normativa establecida en la Ordenanza.
En efecto, los cargos de libre nombramiento y remoción, son cargos que por su naturaleza se encuentran excluidos de la carrera administrativa, dado el carácter discrecional, no reglado de su nombramiento y remoción, bien por tratarse de cargos de alto nivel, o bien por tratarse de cargos de confianza.
En el caso de autos, siendo que la accionante desempeñaba el cargo de ASISTENTE EJECUTIVO, el cual está expresamente calificado como de libre nombramiento y remoción de acuerdo a (sic) al numeral 11 del artículo 4 de la ordenanza del Municipio Libertador del Distrito Federal, la Administración podía cualquier tiempo removerla, respetándole su condición de funcionaria de carrera, tal como está expresado en el acto impugnado, razón por la cual, el Tribunal considera que no se verifica el vicio denunciado en este sentido, y así se declara.
En cuanto a la violación de la garantía al fuero sindical alegada, el Tribunal observa que a los folios 68 y 98 del expediente riela comunicado Nº O.R.S.F.P Nº 922 de fecha 01 de noviembre de 2001, por medio de la cual se quedó registrado la Junta Directiva y el Tribunal Disciplinario del SINTRA-CAMULI DC correspondiente al período 2001-2003, entre cuyos miembros se encuentra la hoy accionante con el cargo de Secretaría General.
De manera que, observa el Tribunal que los actos administrativos hoy impugnados emanados del Director de Personal del Municipio Libertador del Distrito Federal por medio de los cuales se remueve y posteriormente se retira a la accionante del cargo de Asistente Ejecutivo, código 441, adscrito a la fracción de Concejales de Acción Democrática del Consejo del Municipio Libertador del Distrito Capital, se producen con posterioridad a la legitimación de la ciudadana ROSA PARRA, como Secretaria General del citado Sindicato, y por lo cual gozaba del fuero sindical previsto en el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En tal sentido, se observa que si bien la funcionaria desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo cual podía ser removida de su cargo en cualquier momento; no es menos cierto que al gozar del fuero sindical consagrado en el texto constitucional, la Administración debía cumplir con el procedimiento previsto en la Ley, a objeto de no cercenarle el ejercicio de su actividad gremial.
Por todo lo expuesto, y en virtud de no evidenciarse que se haya cumplido procedimiento alguno, en aras de respetar su fuero sindical, los actos administrativos de remoción y retiro resultan contrarios a derecho razón por la cual el Tribunal debe forzosamente declarar su nulidad, así se declara.
Como consecuencia de la declaratoria de nulidad anterior, se ordena la reincorporación de la accionante al cargo que desempeñaba a otro de igual o superior jerarquía y remuneración así como la cancelación de los salarios y demás remuneraciones dejadas de percibir, siempre que no requiera la prestación efectiva de servicio, desde la fecha de su retiro, hasta su efectiva reincorporación.
En cuanto a la solicitud referida ‘al pago de cualquier otro emolumento que se genere mientras dure la presente causa’, este Tribunal niega expresamente por genérica, toda vez que las pretensiones pecuniarias deben expresarse con la mayor claridad y alcance, a tenor de lo establecido en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por todo lo anteriormente expuesto deje (sic) este Juzgado Superior declarar Parcialmente Con Lugar la querella incoada y Así se declara” (Subrayado y negrillas de la cita).
III
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse con relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativa.
Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 18 de julio de 2003, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:
El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:
“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación…” (Destacado de esta Corte).
En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se dio inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación interpuesto.
En el presente caso, se observa de la revisión del expediente que desde el día 13 de febrero de 2012, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el 29 de febrero de 2012, fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrió dicho lapso correspondiente a los días 14, 15, 16, 17, 22, 23, 24, 27, 28 y 29 de febrero de 2012.
De lo anterior se desprende que la parte apelante no consignó dentro del señalado lapso, así como tampoco con anterioridad al mismo, escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta el recurso de apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Conforme a lo anterior, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 3 de septiembre de 2003, por la representación judicial de la parte recurrida. Así decide.
Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito del recurso de apelación, examinar de oficio el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
Asimismo, la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (Caso: Monique Fernández Izarra), en la cual se reiteró el criterio ut supra, estableciéndose lo que a continuación se expone:
“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Destacado de esta Corte).
Ahora bien, esta Corte observa que habiéndose declarado en el presente caso la consecuencia jurídica del desistimiento del recurso de apelación por falta de fundamentación, conforme al artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, resulta aplicable el criterio jurisprudencial expuesto, en virtud del cual aprecia esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado, que el Juzgado A quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así decide.
En virtud de lo anterior, esta Corte declara FIRME la mencionada decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así decide.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 3 de septiembre de 2003, por la Abogada Adys Suárez de Mejía, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Libertador, contra la sentencia dictada en fecha 18 de julio de 2003, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ROSA YOLIMA PARRA ARAQUE contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR.
2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3. FIRME el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ ( ) días del mes de __________ de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
La Secretaria,
MARJORIE CABALLERO
Exp. N° AP42-R-2006-001705
EN/
En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria,
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