TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número: N° AP42-R-2010-000392

En fecha 3 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 10-876 de fecha 21 de abril de 2010, emanado del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, mediante el cual remitió cuaderno de medidas contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el abogado Majoo Rivas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 99.459, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil C.V.G. PRODUCTOS FORESTALES DE ORIENTE, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar bajo el Nº 34, en fecha 26 de febrero de 1988, Tomo A, Nro. 41, contra la Providencia Administrativa número 2009-486, de fecha 23 de octubre de 2009 dictada por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” DE PUERTO ORDAZ.

Tal remisión, se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada por el referido Juzgado, en fecha 12 de abril de 2010, que declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

En fecha 26 de mayo de 2010, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título III, Capítulo II, artículo 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en el entendido de que una vez conste en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, comenzarían a transcurrir los ocho (8) días de despacho de conformidad con el criterio establecido por este Órgano Jurisdiccional, mediante decisión Nº 2009-00676, de fecha 27 de abril de 2009, dictada en el caso; “Carmen Santiago de Sánchez, Helena Pasalky y otros, contra la Corporación de Salud del Estado Aragua (CORPOSALUD-ARAGUA” y lo preceptuado en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, así como los ocho (8) días continuos que se le concederían como término de la distancia, y vencidos estos, las partes presentarían sus informes por escrito al décimo (10º) día de despacho, de conformidad con el artículo 517 ejusdem.

De igual forma determinó que “(…) por cuanto las partes se encontraban domiciliadas en el estado Bolívar, se comisionó al Juez (Distribuidor) del Municipio Caroní de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, para que realizare todas las diligencias relacionadas con las notificaciones. En esa misma fecha se libró boleta de notificación a la parte recurrente y al tercero interesado (…)”.

Asimismo, se libraron oficios CSCA-2010-001985, CSCA-2010-001986, CSCA-2010-001987 y CSCA-2010-001988, dirigidos al Juez (Distribuidor) del Municipio Caroní de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, al Inspector del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz estado Bolívar, a la Procuradora General de la República y al Fiscal General de la República, respectivamente.

En fecha 15 de junio de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó oficio Nº CSCA-2010-001988, dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República, el cual fue recibido el día 10 de junio de 2010.

En fecha 8 de julio de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó oficio Nº CSCA-2010-001985, dirigido al Juez (Distribuidor) del Municipio Caroní de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, el cual fue enviado a través de la Valija Oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) en fecha 11 de junio de 2010.

En fecha 2 de noviembre de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó oficio Nº CSCA-2010-001987, dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido el día 29 de octubre de 2010.

En fecha 14 de febrero de 2011, se recibió del Juzgado (Distribuidor) del Municipio Caroní de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, el oficio Nº 11-2934 de fecha 25 de enero de 2011, anexo al cual remitió las resultas de la comisión Nº 4246 (nomenclatura de ese Juzgado), y en fecha 22 de marzo de 2011 se ordenó agregarla a los autos.

Por auto de fecha 22 de marzo de 2011 dictado por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se ordenó librar boleta de notificación al tercero interesado.

En fecha 22 de marzo de 2011, se fijó en la cartelera de esta Corte, boleta de notificación librada en esa misma fecha, al ciudadano Francisco Camacho, a fin de notificarle del auto de fecha 26 de mayo de 2010. La misma fue retirada en fecha 13 de abril de 2011, de la cartelera de esta Corte.

En fecha 19 de septiembre de 2011, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez Ponente Emilio Ramos González.

En fecha 26 de septiembre de 2011 se pasó el presente expediente al Juez ponente.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS.

En fecha 24 de febrero de 2010, el abogado Majoo Rivas, en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil C.V.G. Productos Forestales de Oriente, C.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la Providencia Administrativa Nº 2009-486, de fecha 23 de octubre de 2009, dictada por la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Señaló que “(…) en fecha 13/05/2009, el ciudadano Francisco Camacho C.I. 8.525.123, interpuso solicitud de Reenganche y pago de salarios caídos por ante la Inspectoría del trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, alegando que había sido despedido de manera injustificada de la empresa CVG PRODUCTOS FORESTALES DE ORIENTE (CVG PROFORCA), lo cual es falso ya que el mismo fue despedido justificadamente por haber incurrido sin justificación alguna, en las causales de Despido Justificado contempladas en los literales f, i y j del Artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, para ese momento ostentaba el cargo de Bombero Forestal, y estaba adscrito al Departamento de Protección Forestal de la empresa ubicado en el campamento forestal de Chaguaramas al sur del estado Monagas (…)”. (Mayúsculas y resaltado del original).

Indicó que “(…) el mencionado ciudadano para la fecha de su despido no formaba parte del sindicato Sintraenfor por haber sido declarado inelegible por el Directorio del Consejo Nacional Electoral, por no rendir oportunamente las debidas cuentas de esta Organización Sindical (…)”. (Mayúsculas y resaltado del original).

Informó que “(…) con prescindencia total y absoluta de los alegatos y pruebas aportadas por [su] representada en el curso del procedimiento, en fecha 23 de Octubre de 2009, el Inspector Jefe del Trabajo de la Inspectoría “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, dic[tó] la Providencia Administrativa Nº 2009-486, en la que declar[ó] CON LUGAR, la solicitud interpuesta por el ciudadano Francisco Camacho y orden[ó] el inmediato reenganche del mencionado ciudadano a su puesto de trabajo y la cancelación de sus respectivos salarios caídos desde el ocho (8) de mayo de 2009, así como cualquier otro beneficio que haya dejado de percibir. Es esta providencia administrativa de fecha 23 de octubre de 2009, que [su] representada impugna mediante el presente recurso contencioso administrativo de anulación (…)”. (Mayúsculas y resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Alegó el demandante que“(…) la providencia administrativa está viciada de inconstitucionalidad por violación al derecho a la defensa (…) por cuanto acordó el reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano Francisco Camacho con fundamento en una inamovilidad que no fue alegada por el trabajador al interponer su solicitud, sino que de manera sobrevenida fue promovida por el actor una prueba de informe en la que se evidencia que en fecha 13 de mayo de 2009, se presentó un proyecto de Sindicato denominado ASSITRAPROFORCA, en la cual el mencionado ciudadano firma como promovente y miembro de junto directiva, con lo cual fue emitido un auto declarando la inamovilidad, hecho totalmente desconocido por la empresa, ya que no fue sino hasta el día 23 de junio de 2009, cuando CVG PROFORCA fue notificada de la misma y para esa fecha ya el trabajador no formaba parte de la empresa (…)”. (Mayúsculas del original).

Que “(…) [su] representada no tuvo la posibilidad de defenderse ante tal hecho, exponer sus alegatos en el acto de contestación del procedimiento y promover las pruebas contra el mismo (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Denunció que la Providencia Administrativa adolece de “(…) vicios en la causa, ya que el funcionario no comprobó los hechos que le sirven de fundamento a su decisión (…)”.

De igual forma, consideró que “(…) el Inspector del trabajo incurre en abuso o exceso de poder, por cuanto tergiversa los presupuestos de hecho para justificar su declaratoria con lugar del reenganche y pago de salarios caídos a favor del extrabajador, inobservando su obligación de apreciar y calificar los hechos alegados y probados por [su] representada (…)”. [Corchetes de esta Corte]. (Subrayado del original).

Sostuvo que la Providencia Administrativa recurrida “(…) está viciada de falso supuesto de hecho porque el Inspector del Trabajo fundamenta su decisión en una supuesta inamovilidad que no fue alegada por el solicitante del reenganche (…)”. Asimismo, expuso que dicho acto estaba viciado de falso supuesto de derecho “(…) porque el Inspector del Trabajo aplica un régimen de inamovilidad a un trabajador expresamente excluido de dicha protección (…)”. Al respecto, añadió que el vicio de falso supuesto de derecho se evidenciaba “(…) específicamente en lo que respecta a la aplicación de una inamovilidad no alegada por el ex trabajador al interponer su solicitud de reenganche, como lo es, la inamovilidad prevista en el artículo 450 de la Ley Orgánica del Trabajo (…)”. (Negrillas del original).

II
DE LA MEDIDA CAUTELAR

Seguidamente solicitó la suspensión de efectos del acto impugnado, alegando que evidenció la presencia del fumus boni iuris, por cuanto -a su parecer- el Inspector “(…) fundamentó su decisión en una inamovilidad que no fue alegada por el trabajador al interponer su solicitud, lo que conllevo a que CVG PROFORCA no tuviera la posibilidad de defenderse ante tal hecho, exponer sus alegatos en el acto de contestación del procedimiento y promover las pruebas contra el mismo (…)”.

Manifestó que en la Providencia Administrativa “(…) el ciudadano Inspector conoce que el ciudadano Francisco Camacho, alego estar amparado de la inamovilidad derivada del Decreto Presidencial Nº 6.603, la inamovilidad derivada de los artículos 449 y 451 de la Ley Orgánica del Trabajo por haber formado parte de la junta directiva del Sindicato SINTRAEMFOR, no obstante en sus conclusiones se evidencia como acordó la inamovilidad establecida en el artículo 450 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual regula un supuesto distinto al alegado por el actor y que se refiere a la inamovilidad que surge cuando se presenta un proyecto de sindicato ante el Ministerio del Trabajo para su registro y todo ello debido a que el solicitante del reenganche resulto luego ser promovente de un sindicato denominado ASOCIACIÓN SINDICAL SOCIALISTA DE TRABAJADORES DE LA EMPRESA CVG PRODUCTOS FORESTALES DE ORIENTE C.A. (ASSITRAPROFORCA), cuyo proyecto fue presentado ante la Inspectoria 5 días después de su despido (08 de mayo de 2009), que vale decir es la fecha que el mismo Inspector del Trabajo estableció como fin de la relación de trabajo (…)”.(Mayúsculas del original).

Agregó que “(…) se observa el falso supuesto tanto de hecho como de derecho, cuando se aplica una inamovilidad que no fue alegada (Artículo 450 de la Ley Orgánica del Trabajo), que pretendió ser subsumida como si se tratara de la inamovilidad del artículo 451 de la citada Ley, porque ese fue el titulo que se le dio, además tampoco amparaba al ex trabajador por cuanto al momento de presentarse el referido proyecto de sindicato ASSITRAPROFORCA (en fecha 13/05/2009), ante la Inspectoría del Trabajo ya este no formaba parte de la empresa, por cuanto se reitera una vez más, el 08 de mayo según el mismo Inspector del Trabajo había sido despedido de CVG PROFORCA. Téngase en cuenta que SINTRAENFOR y ASSITRAPROFORCA son dos organizaciones sindicales totalmente distintas (…)”. Afirmó que por todo lo anterior “(…) se evidencia palpablemente la presunción de buen derecho que tiene [su] representada (…)”. (Mayúsculas del original). [Corchetes de esta Corte].

En relación al periculum in mora, señaló que se encontraba presente dado que “(…) [e]l peligro que representa para la empresa ejecutar la presente decisión, dada por el contenido que implica la obligación, en virtud del daño patrimonial que se ocasionaría a la empresa una vez que esta cancelara los salarios caídos a un trabajador que no tiene derecho a ellos (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Posteriormente, señaló la presencia del periculum in danni, aduciendo que existe “(…) la posibilidad real y cierta, no solo en cuanto a la disminución patrimonial de la empresa al cancelar los salarios caídos al trabajador in comentu (sic), sino del daño que ocasionaría reincorporarlo a su sitio de trabajo causándole por demás daños institucionales al pretender reengancharse a un trabajador no amparado de inamovilidad alguna con fundamento a una providencia totalmente viciada (…)”.

Finalmente, manifestó la ponderación de intereses en conflicto “(…) relacionada con la necesidad de preservar la correcta aplicación del derecho, al respecto es necesario resaltar el interés particular que representa para la empresa CVG PROFORCA, cumplir con la Providencia ut supra, mencionada por considerar que la no suspensión de los efectos de la misma implica perjuicios irreparables o de difícil reparación en la definitiva (…)”.

En el marco de las consideraciones anteriores, la demandante solicitó que se declarare con lugar la solicitud de suspensión de efectos y el recurso contencioso administrativo de anulación del acto recurrido.

III
DEL FALLO APELADO

En fecha 12 de abril de 2010, el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, con fundamento en las siguientes consideraciones:

“(…) A los fines de proveer la medida de suspensión de los efectos incoada por la apoderada judicial de la parte recurrente, este Juzgado Superior destaca, que la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo cuya nulidad haya sido solicitada, está contenida en el artículo 21, aparte vigésimo primero, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone:

‘El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Al efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.’

Sobre los requisitos de procedencia de tal medida cautelar la jurisprudencia ha determinado que se requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, en este sentido la Sala Político-Administrativa en sentencia Nº 02357 de fecha 28 de abril de 2005, ha establecido que la suspensión de efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 21 aparte vigésimo primero de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso, insistiéndose que los requisitos de procedencia de las medidas cautelares son concurrente y respecto al peligro en la demora el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

En consecuencia la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado, en igual sentido se ha pronunciado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictaminando que ‘debe advertirse que no basta con indicar que se le causaría tal perjuicio, sino que dicho señalamiento debía formularlo de tal manera que resultara suficiente para hacer surgir en el juzgador la convicción de que efectivamente los hechos o circunstancias indicadas como perjudiciales, le causarían un perjuicio irreparable o de difícil reparación’, agregando que: ‘además de aportar al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva; explicando, en el caso concreto, por ejemplo, cómo la ejecución de la Providencia Administrativa recurrida pudiera causar una desventaja o una variación de su posición jurídica como fue alegada, así como el daño irreparable que originaría el pago de los salarios caídos ordenados en la providencia en caso de ser declarada su nulidad, siendo que la reincorporación del trabajador y su efectiva prestación de servicios devendría en el pago de los salarios por éste devengado, es decir, el pago de los salarios sería en compensación a los servicios prestado, de lo que no se determina daño o perjuicio alguno’ (Confróntese Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo: sentencia Nº 2140 del 09/12/2009).

Aplicando lo expuesto al caso examinado observa este Juzgado que la parte recurrente esgrimió que se encontraba cumplido el requisito de peligro en la demora por la disminución patrimonial que se le ocasionaría a la empresa el cancelar los salarios caídos al trabajador por no encontrarse este amparado por ningún tipo de inamovilidad, se cita su argumentación:

‘Periculum in mora: El peligro que representa para la empresa ejecutar la presente decisión, dada por el contenido que implica la obligación, en virtud del daño patrimonial que se ocasionaría a la empresa una vez que ésta cancelara los salarios caídos a un trabajador que no tiene derecho a ellos.

Periculum in Dan o Peligro de daño. Este requisito se desprende de la posibilidad real y cierta, no sólo en cuanto a la disminución patrimonial de la empresa al cancelar los salarios caídos del trabajador in comentu, sino del daño que ocasionaría reincorporarlo a su sitio de trabajo causándose por demás daños institucionales al pretender reenganchar a un trabajador no amparado de inamovilidad alguna con fundamento en una providencia totalmente viciada’.

Conforme a la argumentación presentada por la empresa recurrente observa este Juzgado que la representaron (sic) judicial circunscribió el periculum in mora en el perjuicio patrimonial que representaría para la empresa recurrente cancelar salarios caídos a un trabajador que no tiene derecho a ellos, debe destacar este Juzgado que no basta con indicar que se le causaría tal perjuicio, sino que dicho señalamiento debía formularlo de tal manera que resultara suficiente para hacer surgir en el juzgador la convicción de que efectivamente los hechos o circunstancias indicadas como perjudiciales, le causarían un perjuicio irreparable o de difícil reparación, además de aportar al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva; explicando, en el caso concreto, por ejemplo, cómo la ejecución de la Providencia Administrativa recurrida pudiera causar una desventaja o una variación de su posición jurídica como fue alegada, así como el daño irreparable que originaría el reenganche del trabajador ordenado en caso de ser declarada su nulidad, aunado a ello, la recurrente no acompañó algún medio probatorio del cual pueda colegirse el daño irreparable alegado, por el contrario centró su argumentación en el perjuicio irreparable que se deriva del acto mismo, como consecuencia de una orden de reenganche y pago de salarios caídos de un trabajador no amparado de la inamovilidad alegada por éste.

Considera este Juzgado que no se evidencia el perjuicio irreparable alegado por la parte recurrente a los fines de suspender los efectos de la providencia impugnada, toda vez que quien solicite la suspensión de efectos de un acto, tiene el deber de explanar los hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño en la definitiva, razón por la cual, visto que en el caso de autos no se aportó elemento alguno del cual pudiera extraerse la presencia de supuestos perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, este Juzgado debe desestimar la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido, por cuanto no se encuentra presente el periculum in mora, motivo por el cual resulta inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás requisitos de procedencia de las cautelares, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se establece.

III. DISPOSITIVA.

En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida de suspensión provisional de los efectos de la Providencia Administrativa Nº 2009-486 de fecha veintitrés (23) de octubre de 2009, emanada de la Inspectoría Del Trabajo ‘Alfredo Maneiro’ De Puerto Ordaz, Estado Bolívar, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de los salarios caídos interpuesta por de el ciudadano FRANCISCO CAMACHO. (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original). [Corchetes de esta Corte].

IV
DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas y las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer de la presente apelación. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establecida la competencia, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la medida cautelar de suspensión de efectos, invocada por el apoderado judicial de la sociedad mercantil CVG PRODUCTOS FORESTALES DE ORIENTE, C.A., quien pretende la suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 2009-486 de fecha 23 de octubre de 2009, dictada por la Inspectoria del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, en la cual se decidió el reenganche y pago de salarios caídos a favor del ciudadano Francisco Camacho, en contra de la mencionada sociedad mercantil.

Ahora bien, el Juzgado Superior declaró improcedente la solicitud de suspensión de los efectos del acto impugnado, por cuanto “(…) Considera este Juzgado que no se evidencia el perjuicio irreparable alegado por la parte recurrente a los fines de suspender los efectos de la providencia impugnada, toda vez que quien solicite la suspensión de efectos de un acto, tiene el deber de explanar los hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño en la definitiva, razón por la cual, visto que en el caso de autos no se aportó elemento alguno del cual pudiera extraerse la presencia de supuestos perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, este Juzgado debe desestimar la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido, por cuanto no se encuentra presente el periculum in mora, motivo por el cual resulta inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás requisitos de procedencia de las cautelares, pues su cumplimiento debe ser concurrente (…)”.

Al respecto, cabe destacar que, tal como se ha precisado reiteradamente, para la procedencia de la medida cautelar típica de suspensión de los efectos, prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable en el caso de marras ratione temporis, se requiere la verificación concurrentemente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación los intereses generales y del interés ajeno al solicitante.

Ahora bien, con relación a la finalidad de las medidas cautelares y a las circunstancias cuya comprobación se exige para su consecuente adopción, la doctrina ha precisado que “[si] la justicia se pudiera otorgar de una manera inmediata, las medidas cautelares no tendrían razón de ser; pero es evidente que la justicia en la mayoría de los casos no puede actuarse con esa deseable celeridad. Para que la sentencia nazca con todas las garantías (…) debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades, para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera (…) [las] medidas cautelares sirven precisamente para eso (…) para que el juez en cada caso concreto utilice los medios que sean necesarios para que el derecho cuya tutela se solicita permanezca íntegro durante el tiempo que dura el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar en su día la sentencia que, llegado el caso, reconociese tal derecho” (Cfr. Chinchilla Marín, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”. Editorial Civitas. Madrid, 1991. Pág. 31). [Corchetes de esta Corte].

Determinado lo anterior, resulta entonces necesario para este Juzgador pasar al análisis de los requisitos necesarios para la procedencia de toda medida cautelar, a saber, el fumus boni iuris (presunción de buen derecho), periculum in mora (peligro de infructuosidad de la ejecución del fallo) y el periculum in damni (fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la contraparte), que de forma concurrente, se requieren para que procedan las medidas cautelares.

En ese sentido, con relación al primero de los requisitos, el fumus bonis iuris, debe señalar esta Corte que el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio- (Vid. CALAMANDREI, P., “Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Pedova, 1936, pp. 63), puesto que el proceso puede estar en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo y las pruebas, por lo que no debe considerarse como una anticipación de la sentencia definitiva, pues se otorga en virtud de la urgencia limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis.

Así las cosas, en materia contencioso administrativa se debe tomar en consideración, en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus boni iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y por tanto sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio; y, por el otro lado, se debe comprobar la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss.).

Por su parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.

Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el transcurso del proceso puede o no frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará, en su momento, la sentencia definitiva, y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner el peligro el resultado definitivo de éste. (Véase GONZÁLEZ Pérez, Jesús, “Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa”, Madrid, España, 2003).

En razón de ello, debe entonces esta Corte proceder a analizar los alegatos expuestos por la solicitante, así como verificar si en el presente caso existe algún medio de prueba que haga presumir el riesgo de que quede ilusoria o de difícil ejecución un posible fallo favorable para la recurrente y el buen derecho que ésta posee.

Ello así, observa esta Corte de la revisión del escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad en el que se requirió la suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa Nº 2009-486, de fecha 23 de octubre de 2009, emanada de la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” con sede en Puerto Ordaz, que la recurrente, al momento de ilustrar la procedencia de la medida de suspensión de efectos requerida, en cuanto al periculum in mora, se limitó a señalar “El peligro que representa para la empresa ejecutar la presente decisión, dada por el contenido que implica la obligación, en virtud del daño patrimonial que se ocasionaría a la empresa una vez que esta cancelara los salarios caídos a un trabajador que no tiene derecho a ellos”.

En el marco de la situación expuesta, se observa que los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente, señalaron que se le causaría un daño o perjuicio irreparable a su representada si no se suspendiesen los efectos de la Providencia impugnada, por cuanto, una vez determinada la nulidad de la misma, el desembolso económico devenido del pago de los salarios caídos, sería difícil recuperarlo.

Al respecto, debe advertirse que no basta con indicar que se le causaría tal perjuicio, sino que dicho señalamiento debía formularlo de tal manera que resultara suficiente para hacer surgir en el juzgador la convicción de que efectivamente los hechos o circunstancias indicadas como perjudiciales, le causarían un perjuicio irreparable o de difícil reparación, además de aportar al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva; en el caso concreto, por ejemplo, cómo la ejecución de la Providencia Administrativa recurrida pudiera causar una desventaja o una variación de su posición jurídica como fue alegada, así como el daño irreparable que originaría el pago de los salarios caídos ordenados en la providencia en caso de ser declarada su nulidad, siendo que la reincorporación de la extrabajador y su efectiva prestación de servicios devendría en el pago de los salarios por éste devengados, es decir, el pago de los salarios sería en compensación al servicio prestado, de lo que no se determina daño o perjuicio alguno, aunado a ello, la recurrente no acompañó algún medio probatorio del cual pueda colegirse el daño irreparable alegado. (Vid. Sentencia de fecha 11 de febrero de 2010, HIDROBOLÍVAR, C.A. Vs. Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz en el Estado Bolívar).

De lo expuesto, se observa que la parte actora en cuanto al periculum in mora, no aportó en el juicio los elementos suficientes que permitan a este Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre el posible daño que le causaría la ejecución del acto impugnado, así como su irreparabilidad por parte de la sentencia definitiva. Así se declara. (Vid. Sentencia Nº 900 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 18 de junio de 2009).

Así pues, esta Corte no evidencia el perjuicio irreparable alegado por la parte recurrente a los fines de suspender los efectos de la providencia impugnada, toda vez que quien solicite la suspensión de efectos de un acto, tiene el deber de explanar los hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño en la definitiva, razón por la cual, visto que en el caso de autos no se aportó elemento alguno del cual pudiera extraerse la presencia de supuestos perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, esta Corte debe desestimar la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido, por cuanto no se encuentra presente el periculum in mora, tal y como lo decidió el Juzgador de instancia, motivo por el cual resulta inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás requisitos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara. (Vid sentencia Nº 2010-1037 de fecha 22 de julio de 2010, Caso: C.V.G. PRODUCTOS FORESTALES DE ORIENTE, C.A., Vs. Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” en Puerto Ordaz del Estado Bolívar dictada por este Órgano Jurisdiccional.)
Por todos los razonamientos anteriores, en razón de que no se estiman cumplidos los requisitos de procedencia de la protección cautelar solicitada, debe esta Corte declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por el abogado Majoo Amcoo Rivas Plaza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 99.459, actuando en su carácter de apoderado judicial de la empresa C.V.G. Productos Forestales de Oriente, C.A.; y en consecuencia, se confirma en los términos expuestos, la sentencia dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 12 de abril de 2010, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- QUE ES COMPETENTE para conocer la apelación incoada por el abogado Majoo Amcoo Rivas Plaza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 99.459, actuando en su carácter de apoderado judicial de la empresa C.V.G. PRODUCTOS FORESTALES DE ORIENTE, C.A., anteriormente identificada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 12 de abril de 2010, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la representación judicial de la referida empresa en el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado contra la Providencia Administrativa N° 2009-486, de fecha 23 de octubre de 2009, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” EN PUERTO ORDÁZ, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pagos de salarios caídos intentada por el ciudadano Francisco Camacho, anteriormente identificado, contra la referida sociedad mercantil;

2.- SIN LUGAR la apelación ejercida contra la referida sentencia;

3.- CONFIRMA en los términos expuestos la sentencia apelada.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ___________ (___) días del mes de ___________ de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS

ERG/26
Exp. Nº AP42-R-2010-000392

En fecha _________________ ( ) de __________ de dos mil doce (2012), siendo las _________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2012- ______________.

La Secretaria Accidental.