TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-G-2011-000123
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 10 de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Fidel Alejandro Montañez Pastor y Juan Pablo Vargas Carballo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 56.444 y 154.717 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos BERNARDO VELUTINI OCTAVIO y RAFAEL GALLEGOS SANTAELLA, titulares de las cédulas de identidad números 3.658.528 y 953.234, en su orden, contra la Resolución Nº 128-11 de fecha 29 de abril de 2011, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN), mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el Oficio Nº SIB-II-GGIBPV-GIBPV2-06230 de fecha 18 de marzo de 2011, el cual declaró que “[…] los ciudadanos Bernardo Velutini Octavio, José Luis Velutini Octavio y Rafael Gallegos Santaella, no podrán ser accionistas de mibanco Banco de Desarrollo, C.A., por haber sido accionistas y directores del bolívar Banco, C.A., en el plazo de tiempo señalado, es decir; desde el año 1999, hasta el año 2004”.
En fecha 29 de junio de 2011, se dio cuenta a la Jueza del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 7 de julio de 2011, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional dictó decisión mediante la cual declaró competente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto; admitió la referida demanda de nulidad; y ordenó notificar de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los ciudadanos Fiscal General de la República, Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, Ministro del Poder Popular para la Planificación y Finanzas y Procuradora General de la República, notificación esta última que se practicaría de conformidad con el artículo 97 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica que rige sus funciones; asimismo, dejó establecido que una vez constara en autos las notificaciones ordenadas se remitiría el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de la fijación de la oportunidad de la audiencia de juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; y se acordó la apertura de un cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 11 de julio de 2011, se dio apertura al cuaderno separado a través de cual se tramitaría la solicitud de medida cautelar de suspensión de los efectos del acto impugnado.
En esa misma fecha, se libraron los oficios números JS/CSCA/2011-0811, JS/CSCA/2011-0812, JS/CSCA/2011-0813 y JS/CSCA/2011-0814, respectivamente.
En fecha 12 de julio de 2011, como complemento de la decisión dictada por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional el día 7 del mismo mes y año, se ordenó solicitar mediante oficio a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, los antecedentes administrativos del caso concediéndosele un lapso de diez (10) días de despacho para la remisión de los mismos, contados a partir del día siguiente de la constancia en autos del oficio que se ordenó librar, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 26 de julio de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó la notificación practicada al ciudadano Ministro de Poder Popular para la Planificación y Finanzas.
En fecha 4 de agosto de 2011, el referido Alguacil dejó constancia de la notificación efectuada al ciudadano Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario.
En fecha 9 de agosto de 2011, para mejor manejo del expediente se ordenó abrir las segunda (2º) pieza, de acuerdo con lo previsto en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 11 de agosto de 2011, se recibió del Alguacil del Juzgado de Sustanciación el oficio de notificación dirigido al ciudadano Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario.
En esa misma fecha, el referido Alguacil consignó la notificación realizada a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 19 de septiembre de 2011, se recibió oficio Nº 23921 de fecha 11 de agosto de 2011, emanado de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, anexo al cual remitió el expediente administrativo relacionado con la presente causa.
En esa misma fecha, se ordenó agregar a los autos el expediente administrativo consignado.
Para esa fecha, notificadas como se encontraban las partes de la decisión dictada por el Juzgado de Sustanciación el día 7 de julio del mismo año, se ordenó remitir el presente expediente a la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, a los fines de fijar la audiencia de juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En la misma fecha anterior, se pasó el presente expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
El 20 de septiembre de 2011, se recibió proveniente del Juzgado de Sustanciación el expediente relacionado con la presente causa.
En fecha 29 de septiembre de 2011, se fijó para el día 19 de octubre de 2011, la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la audiencia de juicio en la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
En la misma fecha, la abogada Lourdes María Verde Mijares, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 49.546, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, consignó escrito de oposición al recurso de nulidad interpuesto. Asimismo, consignó copia simple del poder que acredita su representación.
El 19 de octubre de 2011, fecha fijada para que tuviera lugar la audiencia de juicio en la presente causa, se dejó constancia de la comparecencia tanto de la parte demandante como de la parte demandada. Asimismo, se dejó constancia que se encontraba presente la representación del Ministerio Público.
En esa misma fecha, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para que las partes presentaran sus informes en forma escrita, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 26 de octubre de 2011, se recibió de la abogada Lourdes María Verde Mijares, en su condición de apoderada judicial de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, escrito de informes.
En fecha 27 de octubre de 2011, el abogado Fidel Alejandro Montañez Pastor, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 56.444, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos demandantes, consignó escrito de informes.
En fecha 31 de octubre de 2011, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte el día 19 del mismo mes y año, se ordenó remitir el presente expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines de dictar la decisión correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 1º de noviembre de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
En fecha 10 de junio de 2011, los abogados Fidel Alejandro Montañez Pastor y Juan Pablo Vargas Carballo, actuando con el carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos Bernardo Velutini Octavio y Rafael Gallegos Santaella, fundamentaron el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, con base en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Alegaron que “[l]a nulidad del acto recurrido se solicit[ó] con fundamento en que: (i) el acto impugnado revela el ejercicio de facultades para las que no está facultado el Superintendente de las Instituciones Bancarias (incompetencia manifiesta, vicio el elemento SUJETO), pues [negó] a [sus] representados la posibilidad de ser accionistas de una institución Bancaria justificando el trámite de un supuesto procedimiento autorizatorio, cuando la realidad es que ese funcionario no está facultado para autorizar previamente la adquisición de acciones o capital accionario en porciones inferiores al 10% del capital accionario de los Bancos; (ii) el acto incurre en una irregularidad que afecta el elemento FORMA que se denomina vicio de AUSENCIA TOTAL Y ABSOLUTA DE PROCEDIMIENTO, pues se impone una SANCIÓN sin que se haya tramitado un procedimiento idóneo a los sancionados en el que ellos pudieran haber ejercido alguna defensa, vicio que acarrea la nulidad absoluta del acto recurrido, […], (iii) incurre en una tercera irregularidad que afecta el elemento CAUSA que se denomina vicio de FALSO SUPUESTO, al proceder a aplicar una norma sin tomar en cuenta los principios constitucionales que limitan el modo en cómo se aplican las normas que limitan los derechos y crean sanciones (y concretamente en violación al principio de irretroactividad), vicio este que acarrea la anulabilidad del acto […], (iv) incurre en una irregularidad en el elemento OBJETO o CONTENIDO que se denomina vicio de ILEGAL EJECUCIÓN, pues su cumplimiento supone una violación de principios constitucionales (irretroactividad, seguridad jurídica) y derechos constitucionales (debido proceso, presunción de inocencia y responsabilidad personal, y libertad económica) […]” (Mayúsculas y paréntesis de los recurrentes) (Corchetes de esta Corte).
Indicaron que “[…] la Superintendencia instruyó a mibanco, mediante Oficio SIB-II-GGIBVP2-01506 de fecha 28 de enero de 2011 […] procediera a realizar una Asamblea de Accionistas para la reposición de las pérdidas originadas al cierre del segundo semestre de 2010” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Que “[f]rente a tal requerimiento, la aludida institución bancaria accedió a dar cumplimiento a lo requerido por esa Superintendencia y procedió a negociar con un amplio grupo de inversionistas con experiencia en la materia financiera y bancaria -entre ellos, BERNARDO VELUTINI OCTAVIO y RAFAEL GALLEGOS SANTAELLA- el aporte de recursos para la reposición de las mencionadas pérdidas […]” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Señalaron que “[p]or su parte, BERNARDO VELUTINI OCTAVIO y RAFAEL GALLEGOS SANTAELLA, decidieron participar en la apertura accionaria de mibanco (participación que habría de consistir en adquirir un modesto paquete accionario de dicha institución), con la finalidad de ejercer la actividad económica para la que se encuentran ampliamente preparados y contribuir con su experiencia a fortalecer el sector bancario […]” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Resaltaron que “[d]e conformidad con lo establecido en la LISB [sic] BERNARDO VELUTINI OCTAVIO y RAFAEL GALLEGOS SANTAELLA demostraron suficientemente ser personas de demostrada moralidad, honorabilidad, reconocimiento social y solvencia económica. Pero es el caso que la Sudeban decidió, con el Oficio Nro. SIB-II- GGIBPV-GIBPV2-06230 de fecha 18 de marzo de 2011 […] negarle a BERNARDO VELUTINI OCTAVIO y a RAFAEL GALLEGOS SANTAELLA el derecho de adquirir acciones de mibanco -o de cualquier otra institución bancaria - negándoles así la posibilidad de dedicarse a la actividad para la cual están legalmente capacitados, sobre la base de una particular -e incorrecta- interpretación y aplicación de las normas de la RECIÉN publicada, Ley de Instituciones del Sector Bancario […]” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Con relación a los argumentos explanados anteriormente aseveraron que “[…] Sudeban, haciendo una interpretación aislada de la norma de la LISB, decidió imponer una SANCIÓN DE INHABILITACIÓN, a quienes no habían sido siquiera PARTE del proceso, y a quienes nunca se informó de cargos o se les permitió argumentar en torno a la posibilidad de que se les impusieran esas SANCIONES […]”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original).
Expresaron que el recurso de reconsideración interpuesto “[…] fue decidido y resuelto con el acto administrativo que hace el objeto del presente recurso, la Resolución Nº 128-11 de fecha 29 de abril de 2011, y con esa decisión la Sudeban declaró ‘SIN LUGAR el recurso de reconsideración’ y ‘RATIFICA en todas y cada una de sus partes’ el oficio recurrido mediante reconsideración” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Denunciaron respecto a alegado vicio de incompetencia manifiesta toda vez que el Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario “NO ESTÁ FACULTADO” para desautorizar previamente operaciones de adquisición de acciones por una sola persona natural en proporciones inferiores al 10% del capital social de la institución bancaria, de conformidad con lo previsto en el artículo 39 y 40 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario.
Que “[a]sí es evidente que el acto impugnado, al pretender abarcar en la NEGATIVA DE AUTORIZACIÓN a las operaciones de adquisición de los accionistas que no adquieren porcentajes que alcancen el 10% del capital social de la institución bancaria, ha incurrido en un vicio de INCOMPETENCIA (…)”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original).
En relación a la alegada omisión de tramites esenciales destacaron que la determinación de la SUDEBAN de inhabilitar a sus representados por haber sido accionistas y/o directores de Bolívar Banco Universal, C.A. “[…] lo hizo sin que en proceso administrativo o judicial previo se determinara la vinculación o responsabilidad de [sus] representados en los hechos o circunstancias que generaron dicha intervención, sin que se tramitara un proceso especial y específico en el que se les imputara alguna responsabilidad y se les permitiera defenderse”. (Corchetes de esta Corte).
A los efectos, agregaron que nos encontramos ante “[…] una OMISIÓN DE TRÁMITES ESENCIALES QUE PERMITIERAN EL EJERCICIO DE UNA DEFENSA EFECTIVA del sancionado, proceder que no sólo se encuadra en el supuesto a que se refiere el ordinal 4º del artículo 19 de la LOPA [sic] sino que además supone un infracción al DEBIDO PROCESO Y LA DEFENSA, y muy especialmente los derecho a conocer la acusación, a ser oído, a probar en su favor y a la presunción de inocencia (artículo 49, ordinales 1º, 2º y 3º de la CR [sic]). Supuestos éstos que justifican –conforme a lo previsto por el mencionado ordinal 4º del artículo 19 de la LOPA [sic] del Acto objeto de este recurso […]”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original).
Adujeron que “(…) si bien es cierto que se tramitó un procedimiento en el seno del cual se impusieron las sanciones a [sus] representados, no es menos cierto que ese era un procedimiento autorizatorio que tenía por objeto la aprobación o no de una asamblea de reposición de capital a una institución bancaria, y no se siguió el procedimiento natural para la imposición de una sanción, que no es otro que el procedimiento sancionatorio expresamente regulado en la Ley en sus artículos 186 y siguientes (que remiten al procedimiento regulado en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos)”. (Corchetes de esta Corte).
Sostuvieron que “(…) -más allá de lo antes dicho en torno a que ese procedimiento no es de naturaleza sancionatoria, y que en él no se dio a [sus] representados oportunidad para el ejercicio de su defensa frente a la aplicación de una norma sancionatoria- que incluso ese no era el procedimiento debido, toda vez que lo que se sometió a conocimiento de la Sudeban fue una asamblea orientada a REPONER CAPITAL, y no LA CONSTITUCIÓN Y ORGANIZACIÓN de una institución bancaria (…)”. (Corchetes de esta Corte mayúsculas del original).
Que “[e]so constituye el vicio de DESVIACIÓN DE PROCEDIMIENTO que, en tanto con ese procedimiento no se garantizó a [sus] representados el ejercicio de su defensa, equivale a una ausencia absoluta de procedimientos sancionable de conformidad con el ordinal 4º del artículo 19 de la LOPA y la Jurisprudencia –la NULIDAD ABSOLUTA del Acto objeto de este recurso (…)”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original)
En referencia a la tercera de las denuncias relacionadas con el vicio de falso supuesto de derecho sostuvieron que “[…] se produce desde dos vertientes, la primera, debido a que la Administración interpreta y aplica aisladamente las normas contenidas en el artículo 37 y 19 de la LISB [sic], y pasa por alto la recta aplicación de la LISB [sic] y los artículos 10 y 40 de la LISB [sic]; la segunda debido a que, aun cuando pudiera ejercer válidamente el control que pretende ejercer (sobre la adquisición de paquetes accionarios inferiores al 10%), lo cierto es que al aplicar la norma restrictiva de los derechos y sancionatoria que contiene el artículo 19 de la LISB [sic], debió tomar en consideración una serie de reglas y principios constitucionales aplicables a la interpretación y aplicación de las normas sancionatorias […]”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original).
A manera de resumen, señaló que de la lectura del artículo 40 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, se deja en evidencia que la referida Ley establece y regula un procedimiento autorizatorio para la adquisición de acciones de una institución bancaria, distinta al procedimiento de autorización de modificaciones estatutarias, y que a esa autorización no están sometidas todas las adquisiciones de acciones de instituciones bancarias, sino sólo aquellas que incumban un paquete de acciones por encima del diez por ciento (10%) del capital accionario.
Agregó que el primer error de interpretación viene dado “(…) al caso concreto de las normas señaladas de la LISB [sic] se aparta del principio de la irretroactividad de la Ley (artículos 24 y 49, ordinal 6, de la Constitución) (…)”. (Corchetes de esta Corte).
Que “(…) la legislación vigente para el momento en que [sus] representados dejaron de ser accionistas y/o directivos del BOLIVAR BANCO UNIVERSAL, C.A., es decir para el año 2004, era la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras vigente desde su publicación en la Gaceta Oficial Nº 5.555 de fecha 13 de Noviembre de 2001. Y sucede que para ese texto legal, la sanción accesoria que ahora se aplica a [sus] representados estaba consagrada en términos menos severos (…)”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original).
Que además “(…) la normativa vigente para el momento de la Intervención de BOLIVAR BANCO UNIVERSAL, C.A., esto es noviembre de 2009, era la también denominada Ley General de Bancos vigentes desde su publicación en la Gaceta Oficial Nro. Nº 5.892 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008. Y sucede que para ese texto legal, la sanción accesoria que ahora se aplica a [sus] representados estaba consagrada en términos menos severos (…)”. (Corchetes de esta Corte).
A este respecto concluyó que “(…) habiendo transcurrido el mencionado plazo de 2 años (ya para el 30 de junio de 2006) sin que hubiera ocurrido intervención de BOLIVAR BANCO UNIVERSAL, C.A., sin que hubiere sido siquiera cuestionada por órgano administrativo o judicial alguno y, más aun, sin que hubiere quedado demostrada judicialmente la responsabilidad de [sus] representados mediante sentencia definitivamente firme sobre hecho alguno que ameritara la intervención, es claro que la sanción de inhabilitación no les es aplicable en virtud del principio constitucional de irretroactividad de la ley, y por otra parte, que [sus] representados adquirieron definitivamente el derecho de participar, bien como accionistas, bien como directores, en la actividad bancaria (…)”. (Corchetes de esta Corte).
Refiriéndose al segundo error de interpretación la representación judicial de la parte accionante –según sus dichos- viene dada “(…) debido a que la interpretación y aplicación al caso concreto de las normas señaladas de la LISB [sic] se aparta del principio de responsabilidad individual (artículo 44, ordinal 3º de la Constitución). (…)”. (Corchetes de esta Corte).
En este sentido, la representación judicial de la parte accionante señaló en cuanto a la norma previsiva que impide a un ciudadano ser accionista de una Institución Bancaria por haber sido Intervenida “(…) es una sanción accesoria que sólo es coherente con este principio si la sanción se aplica a quien ha tenido responsabilidad de las circunstancias que acarrearon esa intervención, y en razón de ello se le sanciona con la inhabilitación (…)”. (Corchetes de esta Corte).
Que “(…) el sentido correcto de esta previsión, la contenida en el ordinal 9 del artículo 19 de la LISB, sólo puede ser- en atención a lo previsto en el artículo 44, ordinal 3 de la Constitución- que la inhabilitación para ser accionista o director de una Institución Bancaria se deriva- en el caso de ese numeral- de ser (a quien se aplica esa sanción) un ex director o accionista de una institución bancaria intervenida que fue encontrado responsable de las circunstancias que acarrearon esa intervención, y en razón de ello se le sanciona con la inhabilitación (…)”. (Corchetes de esta Corte).
Que “(…) sancionar a una persona, y concretamente, sancionar a [sus] representados, por ser accionistas y/o directores de una institución que fue intervenida VARIOS AÑOS DESPÚES de que dejaron de tener relación con la gestión de dicha institución, y sin que su gestión en nada haya causado esa intervención es una situación absolutamente ilegal (…)”. (Corchetes de esta Corte).
En relación al tercer error de interpretación y aplicación al que hace referencia la representación judicial de la parte accionante adujo que “(…) la interpretación y aplicación al caso concreto de las normas señaladas de la LISB [sic] se aparta del derecho a la defensa, al debido proceso y la presunción de inocencia (artículo 49, ordinales 1 y 2º de la Constitución). (…)”. (Corchetes de esta Corte).
Que “(…) pretender, como pretende el acto impugnado, que las normas sancionatorias contenidas en los mencionados artículos de la LISB [sic], permiten la aplicación de una sanción sin tramitar procedimiento alguno, supone una interpretación y aplicación errada e inconstitucional, que encierra un FALSO SUPUESTO DE DERECHO, que apareja la ANULABILIDAD de la sanción contenida en la Resolución Recurrida (…)”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original).
Ahora bien, subsumiéndose al cuarto de los vicios alegados en su escrito libelar referido al vicio de ilegal ejecución del acto que se impugna la representación judicial de la parte accionante arguyó que “(…) la Sudeban esta [sic] sancionando a [sus] representados impidiéndoles adquirir acciones de una institución bancaria e imponiéndoles una INHABILITACIÓN para ser accionistas o directivos de institución [sic] bancaria alguna, sin que tal sanción se justifique, válidamente, en norma legal o constitucional alguna”. (Corchete de esta Corte, mayúsculas del original).
Agregó que “(…) la Administración ha aplicado a [sus] representados, esta sanción, sin haber seguido para ello procedimiento alguno, y aportándose, en la interpretación de la norma que contempla la sanción impuesta, de una serie de principios constitucionales de obligatorio acatamiento (…)”. (Corchetes de esta Corte).
Que “[e]sto hace de las restricciones impuestas a la esfera jurídica de [sus] representados, sean injustificadas (…)”. (Corchetes de esta Corte).
Finalmente, con base a las consideraciones antes expuestas, solicitaron la nulidad del acto administrativo objeto del presente recurso y, asimismo, solicitó la suspensión de los efectos del mismo.
- De la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, solicitaron “[…] a favor de [sus] representados, que como TUTELA CAUTELAR se acuerde la SUSPENSIÓN DE EFECTOS, provisoria y mientras dure la tramitación del juicio, de los efectos del Acto Recurrido, y más específicamente [pidieron] que se suspenda LA INHABILITACIÓN y la prohibición que se ha impuesto a [sus] representados a la posibilidad de adquirir acciones de mibanco, y que en consecuencia se les autorice […] a adquirir acciones de mibanco” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Que “[l]a suspensión de efectos solicitada no pretende -ni supone- evitar que la Sudeban ejerza sus funciones de control y fiscalización de la actividad bancaria, por el contrario lo que se pretende es evitar que en el muy perentorio lapso se vendan las acciones de mibanco, quedando excluidos de la composición accionaria [sus] representados, produciéndose así una situación irreversible. Pues de ocurrir [eso], el eventual fallo que declarase la nulidad de la resolución impugnada resultaría ilusorio e inútil” (Corchetes de esta Corte).
Apuntaron que “[l]a medida que se solicita no supone que ese órgano jurisdiccional adelante los efectos del fallo definitivo, pues su objeto es completamente distinto al de la pretensión de nulidad que se ejerce con el recurso” (Corchetes de esta Corte).
De igual manera, sostuvieron que “[…] la medida tampoco supone una amenaza al interés general o una disminución de los derechos o potestades de los entes públicos, por el contrario, con ella lo que se pretende es evitar que se produzcan situaciones irreparables o de muy difícil reparación por la definitiva” (Corchetes de esta Corte).
Manifestaron que “[sus] representados tienen una expectativa legítima de obtener la anulación del acto impugnado que les impone una sanción de inhabilitación y les impide adquirir acciones de mibanco por las abundantes razones que se han expuesto” (Corchetes de ese Órgano Jurisdiccional).
Alegaron, que “De [allí], que al pedir que se les permita adquirir las acciones de mibanco, sometiendo dicha adquisición a una condición resolutoria (la de que sea efectivamente anulada la decisión que le impedía adquirir dichas acciones), no supone burlar el ejercicio de las potestades de la Sudeban, solo supone evitar que se produzcan y consoliden situaciones irreversibles e irreparables” (Corchetes de esta Corte).
Que “[…] la protección cautelar que se solicita ha sido formulada teniendo como único propósito que se eviten situaciones irreversibles o irreparables por la definitiva, y que supongan la ineficacia del fallo condenatorio. Pero además, ha sido planteada de modo que al concederla, el Tribunal no adelante el contenido de las pretensiones de la parte actora, y que su vigencia no entorpezca en modo alguno el ejercicio de las facultadas [sic] de los órganos administrativos, ni se constituyan en obstáculos, en el caso de ser pronunciada una sentencia definitiva que desestime la pretensión de anulación” (Corchetes de esta Corte).
Resaltaron que “[l]o que se pretende con [esa] medida es justamente garantizar las resultas del juicio, sean las que sean, bien si el fallo declara con lugar la nulidad o bien si la declara sin lugar. Pues la medida […] solicitada, no entorpece los efectos de una eventual sentencia desestimatoria, y en cambio SON INDISPENSABLES para que una sentencia que declare con lugar la nulidad resulte eficaz” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Que “[…] debe tenerse presente que, por instrucción de la Superintendencia, se ha convocado a una asamblea de accionistas en la que se habrá de discutir y aprobar la suscripción de nuevas acciones para solventar un déficit patrimonial de la institución bancaria en cuestión” (Corchetes de esta Corte).
Expresaron que “[…] de mantenerse los efectos de la ilícita sanción que limita la posibilidad de que [sus] representados BERNARDO VELUTINI OCTAVIO, y RAFAEL GALLEGOS SANTAELLA adquieran acciones de mibanco, ellos no podrán adquirir las acciones que desean adquirir, siendo que una vez, válidamente suscritas por terceros, la decisión de ese organismo que revoque la sanción impuesta, no podrá tener por efectos permitirle adquirir las acciones que ya para ese momento, habrán sido adquiridas por terceras personas. Produciéndose así una situación irreversible e irreparable” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Aseguraron que “[l]a medida que se solicita, […] no supone entorpecer el ejercicio de las funciones fiscalizadoras que debe ejercer la Sudeban, ni pone en peligro a los intereses públicos o los de la colectividad. La concesión de la medida que se solicita no supone tensión entre los intereses generales y los individuales. Es además menester señalar que es de INTERÉS GENERAL que la Justicia sea efectiva, y que se evite la consolidación de situaciones injustas y violatorias de los derechos fundamentales” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Reiteraron que “[…] el pedimento cautelar […] no supone ni requiere de la satisfacción anticipada de la pretensión planteada. Tampoco supone o requiere adelanto de decisión en torno al merito del asunto, pues puede ser perfectamente acordada sin entrar al análisis del fondo de la controversia, y sin que su concesión afecte en modo alguno, el ejercicio correcto de las competencias públicas y un eventual fallo desestimatorio” (Corchetes de esta Corte).
Con base a lo anteriormente expuesto y tomando en consideración las graves denuncias de ilegalidad que afectan al acto impugnado, solicitaron “[…] la tutela cautelar consistente en la suspensión parcial y concreta de los efectos del acto”.
II
DE LA OPOSICIÓN AL RECURSO DE NULIDAD
En fecha 29 de septiembre de 2011, la abogada Lourdes María Verde Mijares, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, consignó escrito de oposición a la demanda de nulidad interpuesta, con base en los siguientes argumentos:
Indicó que “[…] la administración estableció un procedimiento administrativo de naturaleza constitutiva, por cuanto de la revisión de los estados financieros “Forma E” correspondientes al 31 de diciembre de 2010 transmitido por vía electrónica por Mibanco Banco de Desarrollo, C.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 180 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario mediante oficio N° SIB-II-GGIBPV- GGIBPV2-1506 de fecha 28 de enero de 2011, le instruyó convocar una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas a fin de deliberar y aprobar la reposición en dinero efectivo de la referida pérdida por Nueve Millones Ochocientos Noventa y Tres Mil Cuatrocientos Cincuenta y Tres Bolívares Fuertes (Bs. F. 9.893.453,00) otorgándosele un lapso de treinta (30) días hábiles bancarios siguientes a la fechas de la recepción del referido oficio. En ese sentido, el Banco dio respuesta a lo requerido en fecha 5 de agosto de ese mismo año” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Que “[p]osteriormente, [ese] Ente Supervisor con fundamento a lo establecido en el numeral 18 del artículo 172 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Reforma Parcial de Instituciones del Sector Bancario, mediante oficio N° SIB-II-GGIBPV-GIEPV2-06230 de fecha 18 de marzo de 2011, negó la autorización de los ciudadanos JOSE LUIS VELUTINI OCTAVIO, BERNARDO VELUTINI OCTAVIO Y RAFAEL ANTONIO GALLEGOS SANTAELLA, titulares de las cédulas de identidad números V-3.180.315, V-3.658.528 y V-953.234, para formar parte del citado banco por haber sido accionistas y directores de Bolívar Banco, C.A., desde el año 1999 hasta el año 2004” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Manifestó que “[…] [su] representada Sudeban, en ejercicio de sus facultades y en concordancia con lo establecido en el numeral 9 del artículo 19 de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario […], resolvió negar la autorización para que los ciudadanos JOSE LUIS VELUTINI OCTAVIO, BERNARDO VELUTINI OCTAVIO Y RAFAEL ANTONIO GALLEGOS SANTAELLA, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-3.180.315, V-3.658.528 y V-953.234, para formar parte del citado banco por haber sido accionistas y directores de Bolívar Banco, C.A., desde el año 1999 hasta el año 2004, es decir entonces que no formarán parte de Mibanco Banco de Desarrollo, C.A” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Que “[yerró] el recurrente en nulidad, al alegar que la Sudeban haya negado la autorización de la adquisición de un paquete accionario en proporciones inferior [sic] al diez por ciento (10%) del capital accionario del referido banco, por el contrario tal y como ha quedado demostrado en el expediente administrativo, la decisión de Sudeban ha recaído exclusivamente sobre el impedimento estipulado en el numeral 9 del artículo 19 de la LISB anteriormente enunciado y en el articulo 37 ejusdem, es decir, por haber pertenecido los ciudadanos JOSE LUIS VELUTINI OCTAVIO, BERNARDO VELUTINI OCTAVIO Y RAFAEL ANTONIO GALLEGOS SANTAELLA, en los últimos diez años, contados desde la fecha de la solicitud de autorización [en que] hayan sido accionistas mayoritarios directamente o a través de terceros, hayan ocupado cargos de administración o de dirección, consejeros o consejeras, asesores o asesoras, consultores o consultoras, auditores internos y externos, gerentes de áreas, secretarios o secretarias de la junta directiva o cargos similares, de hecho o de derecho, en una institución del Sistema Financiero Nacional que haya sido intervenida por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario o los entes de regulación del mercado de valores y de las empresas de seguros. No se considerará para estos efectos la participación de una persona por un plazo inferior a un año, acumulado dentro del plazo de los diez años” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Expresó que “[…] Sudeban no resolvió sobre la autorización de adquisición del paquete accionario, ni ha pretendido controlar esa adquisición, se pronunció la administración en el caso de marras sobre el impedimento establecido en la propia Ley, numeral 9 artículo 19 y articulo 37 ejusdem, en consecuencia el acto administrativo impugnado ha sido dictado por un Funcionario autorizado legalmente para ello, por tanto la decisión tomada por Sudeban está expresamente autorizada por la Ley, es decir que su actuación en el presente caso ha sido habilitada por una norma jurídica de carácter general y abstracto, es decir que medió la norma que lo habilitó de forma específica para tal actuación” (Corchetes de esta Corte).
Apuntó que “[…] [ese] impedimento que expresamente contiene el numeral 9 del artículo 19 del LISB, es una circunstancia que obstaculiza la consecución de un Fin, es decir, quien sufre un impedimento no puede lograr su objetivo, en el caso que aquí se discute este impedimento legal prohíbe a los ciudadanos JOSE LUIS VELUTINI OCTAVIO, BERNARDO VELUTINI OCTAVIO Y RAFAEL ANTONIO GALLEGOS SANTAELLA, formar parte de Mibanco Banco de Desarrollo, C.A., en consecuencia el acto impugnado no está afectado por el vicio de incompetencia manifiesta, pues el Superintendente está plenamente facultado para desautorizar el ingreso a Mibanco Banco de Desarrollo, C.A., a los ciudadanos JOSE LUIS VELUTINI OCTAVIO, BERNARDO VELUTINI OCTAVIO Y RAFAEL ANTONIO GALLEGOS SANTAELLA, de conformidad con el impedimento establecido en el numeral 9 artículo19 de la LISB” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Destacó que “[…] Sudeban aplicó a los ciudadanos impedimento que expresamente contiene el numeral 9 del artículo 19 del LISB, este impedimento legal prohíbe a los ciudadanos JOSE LUIS VELUTINI OCTAVIO, BERNARDO VELUTINI OCTAVIO Y RAFAEL ANTONIO GALLEGOS SANTAELLA, formar parte de Mibanco Banco de Desarrollo, C.A., es una circunstancia que obstaculiza la consecución de un fin, es decir, quien sufre un impedimento no puede lograr su objetivo, es decir, los ciudadanos antes mencionados no pueden formar parte de la mencionada institución bancaria” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Que “[l]a violación al derecho a la defensa y al debido proceso en el caso de marras no se produ[jo], pues de la revisión efectuada al expediente administrativo de Sudeban y al recurso de nulidad presentado, se constató que Mibanco fue notificado del resultado de solicitud de autorización en el procedimiento administrativo constitutivo que se seguía a los fines de efectuar la reposición de las pérdidas que [su] representada le había instruido, del lapso que disponía para presentar sus descargos, de su derecho de acceder al expediente administrativo y de su derecho de estar asistido de abogado si lo deseaba. Además, el recurrente, fue puesto en conocimiento desde su inicio por Mibanco, de los resultados de la negativa de la autorización a que formara parte de la entidad bancaria por el impedimento establecido en el numeral 9 del artículo 19 de la LISB, con indicación expresa de los motivos de la misma, por lo que resulta infundada la denuncia de violación al derecho a la defensa por tales conceptos. Y durante el procedimiento administrativo Sudeban consideró los alegatos presentados y argumentos fundamentales que justifican la actuación de la institución financiera y luego del recurrente en nulidad, los mismos fueron analizados y valorados en su totalidad tal y como quedó evidenciado en las resoluciones identificadas en este escrito en párrafos anteriores y emanadas de Sudeban con ocasión de este procedimiento administrativo distinguida con el N° 127.11 (sobre la cual se ejerció el recurso contencioso administrativo de nulidad)” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Que “[…] qued[ó] desvirtuado en todas y cada una de sus partes el argumento de violación del derecho a la defensa y al debido proceso esgrimido por el recurrente, demostrándose que la Sudeban garantiza el derecho consagrado en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela norma rectora de respeto, vigencia y garantía de los derechos fundamentales en todo estado y grado del proceso […]” (Corchetes de esta Corte).
Señaló que “[e]l acto administrativo impugnado, no incurr[ió] en una irregularidad que afecte al elemento CAUSA que se denomin[ó] vicio de FALSO SUPUESTO, puesto que Sudeban procedió a aplicar una norma tomando en cuenta los principios constitucionales, Sudeban no ha dictado el acto administrativo recurrido, fundamentando su decisión en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Destacó que “[…] en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho por afirmar la existencia de una obligación que no se deriva de las normas invocadas en el acto sancionatorio, que el mismo no es procedente en el caso de marras puesto que [su] representada en ningún momento ha invocado una obligación distinta a las que se derivan de las normas invocadas en el acto administrativo impugnado, [su] representada ha decidido conforme a las Leyes que regulan la materia” (Corchetes de esta Corte).
Expresó que “[…] el acto impugnado no está afectado por el vicio de nulidad absoluta argumentado tantas veces por el recurrente en nulidad, pues el Superintendente está plenamente facultado para desautorizar el ingreso a Mibanco Banco de Desarrollo, C.A. a los ciudadanos JOSE LUIS VELUTINI OCTAVIO, BERNARDO VELUTINI OCTAVIO Y RAFAEL ANTONIO GALLEGOS SANTAELLA, de conformidad con el impedimento establecido en el numeral 9 artículo 19 de la LISB, aún cuando los ciudadanos BERNARDO VELUTINI OCTAVIO y RAFAEL GALLEGOS SANTAELLA sean inversionistas y banqueros de profesión (como lo acreditan los documentos presentados por ante la Sudeban) y sea el desarrollo de esa actividad a la que han dedicado toda su vida, la que le permite autosustentarse y desarrollarse como seres humanos y ciudadanos libres” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Finalmente, solicitó que se “[…] declare SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los ciudadanos FIDEL
ALEJANDRO MONTAÑEZ PASTOR y JUAN PABLO VARGAS CARBALLO, […] procediendo en su carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos BERNARDO VELUTINI OCTAVIO […] y RAFAEL GALLEGOS SANTAELLA […], en contra de la Resolución N° 128.11 de fecha 29 de abril de 2011, dictada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, que declar[ó] sin lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto por los [referidos] ciudadanos […]” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
III
DEL INFORME DE LA PARTE RECURRIDA
En fecha 26 de octubre de 2011, la abogada Lourdes María Verde Mijares, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, presentó escrito de informes en la presente causa, exponiendo los mismos argumentos explanados en el escrito de oposición al recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
IV
DEL INFORME DE LA PARTE RECURRENTE
En fecha 27 de octubre de 2011, se recibió del abogado Fidel Alejandro Montañez Pastor, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos Bernardo Velutini Octavio y Rafael Gallegos Santaella, escrito de informes en la presente causa, con base en las siguientes consideraciones:
Expresó que “[d]e conformidad con lo preceptuado por el artículo 334, segundo párrafo, de la Constitución de la República, solicita[ron] [se] disponga la desaplicación por inconstitucional al caso concreto, de las normas contenidas en los artículos 37 y 19, numeral 9, de la LISB, toda vez que, en el caso de [sus] representados, la aplicación concreta de esas normas conduce a la consolidación de situaciones que atentan contra normas y principios constitucionales como la irretroactividad, el debido proceso (y la presunción de inocencia) y la igualdad” (Corchetes de esta Corte).
Resaltó que “[…] la legislación bancaria vigente para el momento en que [sus] representados dejaron de ser accionistas y/o directivos del BOLIVAR [sic] BANCO UNIVERSAL, C.A., es decir para el año 2004, era la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras vigente desde su publicación en la Gaceta Oficial N° 5.555 de fecha 13 de noviembre de 2001, en cuyo texto legal, la sanción accesoria que ahora se aplic[ó] a [sus] representados estaba consagrada en términos menos severos (y más racionales) […]” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Observó que “[…] la disposición vigente para el momento en que [sus] representados dejaron de ser accionistas y directores de BOLIVAR [sic] BANCO UNIVERSAL, C.A., claramente sancionatoria, requería de una vinculación de la actividad del sancionado con las causas de la intervención, no incluía en el supuesto a los accionistas (pues en principio los accionistas no son individualmente considerados órganos decisorios de las Instituciones Bancarias) y limitaba el supuesto a quienes hubieren ejercido cargos directivos dentro de los dos (2) años previos a la intervención” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Que “[h]abiendo transcurrido el mencionado plazo de 2 años (ya para el 30 de junio de 2006) sin que hubiera ocurrido la intervención de BOLIVAR [sic] BANCO UNIVERSAL, C.A. y, sin que hubiere sido siquiera cuestionada por órgano administrativo o judicial alguno y, más aún, sin que hubiere quedado demostrada judicialmente la responsabilidad de [sus] representados mediante sentencia definitivamente firme sobre hecho alguno que ameritara la intervención, [sus] representados quedaban -por efectos de la norma vigente para ese momento- liberados de responsabilidad frente a la eventual intervención de aquél banco” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Explicó que “[…] la aplicación literal de esa norma al caso concreto de [sus] representados encuadra dentro del tercer supuesto de retroactividad a que se ha referido la Sala Constitucional en la sentencia más arriba citada (‘cuando la nueva ley afecta las consecuencias jurídicas pasadas de un supuesto jurídico que se consolidó antes de su entrada en vigencia’)” (Corchetes de esta Corte).
Que “[…] la aplicación de [esas] normas de la LISB sancionatorias a situaciones de hecho anteriores a su vigencia, que, bajo la óptica de las regulaciones vigentes en el momento que tales situaciones o conductas se produjeron no comportaban una conducta sancionable, supone una violación al principio de irretroactividad de la Ley consagrado en los artículos 24 y 49 de la Constitución, y así [pidieron] […] sea declarado”. Por consiguiente, “[e]so justifica la desaplicación de los artículos 37, y 19, ordinal 9°, de la LISB al presente caso y así solicita[ron] […] sea declarado” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Denunció que “[…] la aplicación al caso concreto de las normas señaladas de la LISB comporta una violación del derecho a la defensa, al debido proceso y la presunción de inocencia (artículo 49, ordinales 1 y 2° de la Constitución) […]”, por cuanto, “[…] las normas sancionatorias contenidas en los mencionados artículos de la LISB, permit[ieron] la aplicación de una sanción sin tramitar procedimiento alguno, [esto] supone una violación al debido proceso, el derecho a la defensa y la presunción de inocencia a que se refiere el artículo 49 de la Constitución, y así [pidieron] […] sea declarado” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Apuntó que “[…] la aplicación de [esas] normas al caso concreto gener[ó] una infracción al principio de igualdad (artículos 19 y 21 de la Constitución): En efecto, la sanción en cuestión revel[ó] un trato irracional y desigual que infringe el principio de igualdad ante la ley contenido en la Constitución, ya que efectivamente estas normas llevan a la situación irracional según la cual la ihabilitación de quien ha sido accionista de una institución intervenida le impide ser accionista por presumirse su culpa, pero le permite ser directivo de la misma institución” (Corchetes de esta Corte).
Indicó que la Resolución impugnada incurrió en el vicio de incompetencia manifiesta, por cuanto “[…] la SUDEBAN no [estaba] Facultada legalmente para autorizar o desautorizar la adquisición de acciones o capital accionario de un banco, cuando dichas adquisiciones sean en proporciones inferiores al 10% del capital accionario de los bancos (vicio que aparej[ó] la NULIDAD ABSOLUTA del contenido impugnado de la Resolución Recurrida conforme a lo previsto por el ordinal 4° del artículo 19 de la LOPA)” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Igualmente, alegó el vicio de omisión de trámites esenciales y desviación de procedimiento, toda vez que “[…] la Administración insist[iera] en aplicar a [sus] representados una norma sancionatoria que supone la limitación de sus derechos y libertades (concretamente el derecho a dedicarse a la actividad de su preferencia sin más limitaciones que las que establecen las leyes; el derecho de adquirir en condición de propietario los bienes de lícito comercio sin más limitaciones que las establecidas en la ley y las que se derivan de la función social de la propiedad, y el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad), sin haber tramitado a tales fines algún procedimiento administrativo sancionatorio en el que se les informara a [sus] representados BERNARDO VELUTINI OCTAVIO y RAFAEL GALLEGOS SANTAELLA de tal eventual amenaza que se cernía sobre sus derechos y sin haberles permitido alegar y probar en su favor para evitar la aplicación de dicha sanción (omisión de trámites esenciales a la defensa). De hecho la sanción en cuestión les ha sido aplicada en el seno de un procedimiento autorizatorio que era de la incumbencia de otro –mibanco- y cuyo propósito u objeto no era la imposición de sanciones, sino la autorización de la realización de una asamblea para reposición de capital, en cumplimiento de una instrucción de la propia Superintendencia (desviación de procedimiento)” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas, subrayado y resaltado del original).
Manifestó que la Resolución incurrida se encuentra viciada de falso supuesto de derecho, el cual “[…] se produce desde dos vertientes, la primera, debido a que la Administración interpret[ó] y aplic[ó] aisladamente las normas contenidas en el artículo 37 y 19 de la LISB, y pas[ó] por alto la recta aplicación de la LISB y los artículos 10 y 40 de la LISB; la segunda, debido a que, aun cuando pudiera ejercer válidamente el control que pretend[ió] ejercer (sobre la adquisición de paquetes accionarios inferiores al 10%), lo cierto es que al aplicar la norma restrictiva de los derechos y sancionatoria que contiene el artículo 19 de la LISB, debió tomar en consideración una serie de reglas y principios constitucionales aplicables a la interpretación y aplicación de las normas sancionatorias […]” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Que “[l]o absurdo de la interpretación de la SUDEBAN se reflej[ó] en el hecho que BERNARDO VELUTINI OCTAVIO y RAFAEL GALLEGOS SANTAELLA han podido suscribir acciones de mi banco antes de la intervención de BOLIVAR BANCO UNIVERSAL, C.A. o, extremando la situación, después de intervenido (por ejemplo en noviembre de 2009) y antes del 28 ce diciembre de 2010 fecha de entrada en vigencia de la LISB, sin que la SUDEBAN tuviera competencia alguna sobre la aprobación de dicha adquisición, que ahora pretende prohibir” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Señaló que “[…] la irregularidad que se produ[jo] en el elemento OBJETO o CONTENIDO que acarre[ó] el vicio de ILEGAL EJECUCIÓN que se produ[jo] toda vez que se [dispuso] indebidamente y sin justificación para ello una limitación de los derechos libre iniciativa privada de unos ciudadanos (vicio que apareja la NULIDAD ABSOLUTA del contenido impugnado de la Resolución Recurrida conforme a lo previsto por el ordinal 3° del artículo 19 de la LOPA)” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Que la referida irregularidad se produjo una vez que “[…] la SUDEBAN está sancionando a [su] representados impidiéndoles adquirir acciones de una institución bancaria e imponiéndoles una INHABILITACIÓN para ser accionistas o directivos de institución bancaria alguna, sin que tal sanción se justifique, válidamente, en norma legal o constitucional alguna” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Finalmente, solicitó que se:
“1. Declare con lugar el presente recurso contencioso-administrativo de nulidad, y, en consecuencia;
2. declare la nulidad absoluta o, en su defecto, la anulación de la Resolución N° 128-11 de fecha 29 de abril de 2011 de la Superintendencia (por la que se le impid[ió] a [sus] representados ejercer su derecho a ser accionista de una Institución Bancaria, y concretamente a participar del capital accionario de mibanco), y;
3. revoque dicha sanción y se autorice a [sus] representados a ser accionistas de mibanco.
4. Desaplique los artículos 37 y 19, ordinal 9° de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario al caso concreto” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, para conocer en primera instancia la presente demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, mediante decisión dictada por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, en fecha 7 de julio de 2011, y siendo la oportunidad de emitir pronunciamiento sobre el mérito de la presente causa, esta Corte pasa a decidir y a tal efecto observa:
El ámbito objetivo de la presente demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el abogado Fidel Montañez Pastor, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos Bernardo Velutini Octavio y Rafael Gallegos Santaella, lo constituye la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 128-11 de fecha 29 de abril de 2011, emanada de la Superintendencia de la Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el oficio Nº SIB-II-GGIBPV2-06230 de fecha 18 de marzo de 2011, que declaró que los referidos ciudadanos, no podían ser accionistas de Mibanco Banco de Desarrollo, C.A., por haber sido accionistas y directores de un banco intervenido como lo es el caso del Bolívar Banco, C.A., desde el año 1999, hasta el año 2004, todo ello de conformidad con lo estipulado en el numeral 9 del artículo 19 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicado en Gaceta Oficial Extraordinario Nº 6.015 de fecha 28 de diciembre de 2010.
Para sustentar la pretensión de nulidad, los apoderados judiciales de la parte recurrente manifestaron que el acto administrativo impugnado adolece de los siguientes vicios: i) que el acto administrativo se encuentra viciado de incompetencia manifiesta por parte del Superintendente de las Instituciones Financieras, ii) que la Administración Bancaria dictó el acto administrativo con ausencia total y absoluta del procedimiento, la cual viola su derecho a la defensa y al debido proceso, iii) que el acto cuya nulidad se solicita adolece del vicio de falso supuesto de derecho; y por último, iv) que adolece del vicio de ilegal ejecución, pues –a su decir-el cumplimiento de la misma supone una violación de principios constitucionales.
Delimitado el ámbito objetivo del presente recurso, pasa esta Corte a atender las pretensiones planteadas en el caso de autos por la parte recurrente, para lo cual observa lo siguiente:
i) Del vicio de incompetencia manifiesta de la Superintendencia del Sector Bancario para autorizar la adquisición de acciones o capital accionario de un banco cuando las mismas fueren inferiores al 10% del total accionario del Banco.
Tenemos que la representación judicial de la parte demandante, alegó la incompetencia manifiesta de la Administración Bancaria, aseverando a tal efecto que el Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario “NO ESTÁ FACULTADO” para desautorizar previamente operaciones de adquisición de acciones por una sola persona natural en proporciones inferiores al 10% del capital social de la institución bancaria.
Al respecto señalaron que “(…) la LISB [sic] SÓLO SOMETE a proceso de AUTORIZACIÓN PREVIA y por ello SÓLO FACULTA AL SUPERINTENDENTE PARA AUTORIZAR PREVIAMENTE la adquisición por una sola persona de paquetes accionarios superiores al DIEZ POR CIENTO (10%) del capital DE LAS INTITUCIONES BANCARIAS (…)”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original).
Que “[a]sí es evidente que el acto impugnado, al pretender abarcar en la NEGATIVA DE AUTORIZACIÓN a las operaciones de adquisición de los accionistas que no adquieres porcentajes que alcancen el 10% del capital social de la institución bancaria, ha incurrido en un vicio de INCOMPETENCIA (…)”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original).
Por su parte, refiriéndose al alegado vicio de incompetencia manifiesta, la representación judicial de la Superintendencia del Sector Bancario indicó que “[…] [su] representada Sudeban, en ejercicio de sus facultades y en concordancia con lo establecido en el numeral 9 del artículo 19 de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario […], resolvió negar la autorización para que los ciudadanos JOSE LUIS VELUTINI OCTAVIO, BERNARDO VELUTINI OCTAVIO Y RAFAEL ANTONIO GALLEGOS SANTAELLA, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-3.180.315, V-3.658.528 y V-953.234, para formar parte del citado banco por haber sido accionistas y directores de Bolívar Banco, C.A., desde el año 1999 hasta el año 2004, es decir entonces que no formarán parte de Mibanco Banco de Desarrollo, C.A” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Que “[yerró] el recurrente en nulidad, al alegar que la Sudeban haya negado la autorización de la adquisición de un paquete accionario en proporciones inferior al diez por ciento (10%) del capital accionario del referido banco, por el contrario tal y como ha quedado demostrado en el expediente administrativo, la decisión de Sudeban ha recaído exclusivamente sobre el impedimento estipulado en el numeral 9 del artículo 19 de la LISB anteriormente enunciado y en el articulo 37 ejusdem, es decir, por haber pertenecido los ciudadanos JOSE LUIS VELUTINI OCTAVIO, BERNARDO VELUTINI OCTAVIO Y RAFAEL ANTONIO GALLEGOS SANTAELLA, en los últimos diez años, contados desde la fecha de la solicitud de autorización hayan sido accionistas mayoritarios directamente o a través de terceros, hayan ocupado cargos de administración o de dirección, consejeros o consejeras, asesores o asesoras, consultores o consultoras, auditores internos y externos, gerentes de áreas, secretarios o secretarias de la junta directiva o cargos similares, de hecho o de derecho, en una institución del Sistema Financiero Nacional que haya sido intervenida por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario o los entes de regulación del mercado de valores y de las empresas de seguros. No se considerará para estos efectos la participación de una persona por un plazo inferior a un año, acumulado dentro del plazo de los diez años” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Expresó que “[…] Sudeban no resolvió sobre la autorización de adquisición del paquete accionario, ni ha pretendido controlar esa adquisición, se pronunció la administración en el caso de marras sobre el impedimento establecido en la propia Ley, numeral 9 artículo 19 y articulo 37 ejusdem, en consecuencia el acto administrativo impugnado ha sido dictado por un Funcionario autorizado legalmente para ello, por tanto la decisión tomada por Sudeban está expresamente autorizada por la Ley, es decir que su actuación en el presente caso ha sido habilitada por una norma jurídica de carácter general y abstracto, es decir que medió la norma que lo habilitó de forma específica para tal actuación” (Corchetes de esta Corte).
Así las cosas, siendo la incompetencia manifiesta del funcionario que dicta un acto administrativo un vicio que produce la nulidad absoluta del acto recurrido por ser materia de orden público, el mismo puede ser analizado y declarado por el Juez, incluso de oficio, con preeminencia a cualquier otro alegato esgrimido por las partes en el proceso (Vid. sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 2.470 de fecha 9 de noviembre de 2006), razón por la cual esta Alzada pasa a verificar la competencia de la Superintendencia Sectorial para dictar el acto hoy impugnado.
En primer lugar, tenemos que el referido vicio de incompetencia manifiesta se encuentra consagrado en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos la cual establece:
“Artículo 19: Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
1. Cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal.

2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la ley.
3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución.

4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento lealmente establecido”. (Negritas de esta Corte).
Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado lo siguiente:
“La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.
Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador”. (Vid. sentencia N° 161 del 03 de marzo de 2004, caso: Eliecer Alexander Salas Olmos) (Destacado de esta Corte).
De cara a la denuncia anterior, cabe destacar que este Órgano Jurisdiccional precisó en decisión Nº 2009-1228 del 13 de julio de 2009, caso: Sanitas Venezuela, S.A. Vs. INDECU, que el vicio de incompetencia podía configurarse como resultado de tres tipos de irregularidades en el actuar administrativo, a saber, por usurpación de autoridad, por usurpación de funciones y en los casos de la extralimitación de funciones. En tal sentido, se señaló en esa oportunidad lo siguiente:
“[…] la incompetencia -respecto al órgano que dictó el acto- se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico.
La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.
En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.
La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.
Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa […]” (Negrillas de esta Corte).
Estos mismos criterios han sido expuestos por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante decisión Nº 2008-1768 de fecha 8 de octubre de 2008, en la cual se señaló lo siguiente:
“(…) Dentro de este orden de ideas tenemos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declara en su artículo 136 que cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias. Por su parte el artículo 137 determina que la Constitución y la Ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el poder público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realice el Estado. Al respecto, debe destacarse igualmente que el artículo 141 eiusdem proclama que la Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas, y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho (principio de legalidad).
Las normas anteriormente mencionadas contienen los principios fundamentales en que basa el ejercicio del poder público, siendo el más importante de todos ellos, el que consagra el pleno y absoluto sometimiento de la Administración a la ley y al derecho. De esta manera, los órganos recipiendarios del poder público, sea cual fuere su naturaleza, no pueden actuar sino dentro de los límites fijados por el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, toda actuación que trascienda el bloque de la legalidad, es contraria a derecho, y debe ser corregida por los mecanismos ideados por el propio ordenamiento jurídico.
En este orden de ideas, la competencia es, ciertamente, la medida de la potestad atribuida por la Ley a cada órgano, de modo, que no habrá competencia ni, desde luego, actuación administrativa válida, si no hay previamente el señalamiento, por norma legal expresa, de la atribución que se reconoce al órgano y de los límites que la condicionan. En este mismo orden de ideas, si hay inexistencia o falseamiento de los presupuestos fácticos, el órgano no podrá ejercitar el poder que el ordenamiento le ha atribuido y la actuación que cumpla estará viciada de ilegalidad y de nulidad absoluta, acorde con la previsión contenida en el citado numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Al ser la competencia resultado de una declaración normativa, el ejercicio de atribuciones en defecto de dicha declaración implica, por una parte, una acción administrativa de hecho; por la otra, una extralimitación de atribuciones o, la más grave, una usurpación de funciones (…)”. (Corchetes de esta Corte).
Conforme las anteriores consideraciones esta Corte observa que el vicio de incompetencia es uno de los vicios más graves que afecta la validez del acto administrativo, ya que implica que el acto ha sido dictado por funcionarios u órganos que no estaban debida y legalmente autorizados para dictarlo, sea en virtud de que se extralimitaron en el ejercicio de las competencias que tenían para otra actuación o simplemente actuaron en usurpación de autoridad o funciones.
Circunscribiéndonos al caso de autos, observa esta Corte que la denuncia de la parte actora se encuentra dirigida a indicar que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), no se encontraba facultada para fiscalizar previamente operaciones de adquisición de acciones por una sola persona natural en proporciones inferiores al 10% del capital social de la institución bancaria de conformidad con lo previsto en el artículo 39 y 40 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario.
Ello así, subsumiéndonos al argumento específico sostenidos por la parte accionante referido a la competencia de la Administración Bancaria (SUDEBAN), en el caso de marras para negar la autorización para ser accionistas de Mibanco Banco de Desarrollo, C.A., a los ciudadanos Bernardo Velutini y Rafael Gallegos Santaella, por estar incursos en la causal establecida en el numeral 9 del mencionado artículo 19 de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario, este Tribunal a los fines de resolver la presente denuncia considera necesario realizar las siguientes consideraciones:
De la revisión de las actas que cursan al expediente judicial se evidencia al folio 90 oficio Nº SIB-II-GGIBPV-GIBPV2-01506 de fecha 28 de enero de 2011, recibido por Mibanco Banco de Desarrollo, C.A., en fecha 31 del mismo mes y año, en el cual la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario le comunica al Presidente de la precitada institución bancaria que:
“(…) de la revisión efectuada a los Estados Financieros ‘Forma E’ correspondientes al 31 de diciembre de 2010, transmitido por vía electrónica a [esa] Superintendencia en fecha 12 de enero de 2011, se observa que el Banco reflejó una pérdida en el segundo semestre de 2010 de Bs.F 9.893.453 que representa el 37,41% del capital pagado, considerando para dicho cálculo los aportes patrimoniales de Bs.F. 24.725.195 relativos a un aumento del capital social por Bs.F. 12.000.000 y reposición de pérdidas al 30 de junio de 2010 por Bs.F. 12.725.195, cuyas solicitudes se encuentran en proceso de revisión.
En consecuencia, de conformidad con el artículo 180 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, se le instruye a mibanco Banco de Desarrollo, C.A., convocar una Asamblea General Extraordinaria a fin de deliberar y aprobar la reposición en dinero en efectivo de la referida pérdida por Bs.F. 9.893.453, la cual debe materializarse en un plazo que no exceda de treinta (30) días continuos (…)”. (Corchetes de esta Corte).

Así, la representación judicial de Mibanco Banco de Desarrollo C.A., dándole respuesta al oficio supra reproducido, en fecha 22 de febrero de 2011, presentó los mecanismos y procedimientos planteados a los efectos de dar cumplimiento a lo instruido por la Superintendencia Sectorial el 28 de enero de 2011, relacionado con la reposición de las pérdidas originadas en el segundo semestre de 2010 por la cantidad de Bs.F 9.893.453, en el cual señaló -entre otras cosas- someter a criterio de la Administración Bancaria “la viabilidad de llevar a cabo el aporte correspondiente en la figura de nuevos accionistas, personas naturales quienes individualmente, suscribirán acciones que no exceder[ían] del 5% del capital social de la institución; sujeto a que los nuevos accionistas sean calificados para el ejercicio de la actividad bancaria, por parte de [esa] Superintendencia (…)”. (Corchetes y destacado de esta Corte). (Vid Folio 91 al 94 del expediente).
Igualmente, mediante oficio de fecha 3 de marzo de 2011, la representación de Mibanco Banco de Desarrollo C.A., comunicó a la SUDEBAN, de la celebración de una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas el día 30 de marzo de 2011, cuyo punto único a discutir sería someter a la consideración de los Accionistas la reposición de las pérdidas acumulada al cierre del segundo semestre de 2010; en la misma misiva acompañó entre otros recaudos carpetas contentivas de la información correspondiente a los 17 candidatos a accionistas para la consideración de la Superintendencia. (Véase folios 95 al 96 del expediente judicial).
Así las cosas, la Superintendencia Sectorial mediante Resolución Nº SIB-II-GGIBPV-GIBPV2-06230 de fecha 18 de marzo de 2011, suscrita por el Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, dirigido al ciudadano José Tomás Carrillo Batalla en su carácter de Presidente de Mibanco Banco de Desarrollo, C.A., comunicó lo siguiente:
“Tengo a bien dirigirme a usted, en atención a sus comunicaciones de fechas 22 de febrero y 3 de marzo de 2011, mediante las cuales manifiestan que para la reposición de las pérdidas originadas al cierre del segundo semestre de 2010 de mibanco Banco de Desarrollo, C.A. por la cantidad de Bs.F. 9.893.453, en función de lo instruido por este Organismo a través del oficio No. SIB-II-GGIBPV-GIBPV2-01506 del 28 de enero de 2011, proponen incorporar nuevos accionistas al Banco con la finalidad de aportar recursos para la reposición de las pérdidas y, en consecuencia, se diluiría la participación de los accionistas actuales en proporción a la cantidad de acciones adquiridas por estos nuevos accionistas; así como, remiten documentación soporte de los diez y siete (17) ciudadanos propuestos.
Al respecto, una vez revisado el contenido de las citadas comunicaciones y sus anexos, esta Superintendencia formula las siguientes consideraciones:
1.- Con relación a los ciudadanos Bernardo Velutini Octavio y José Luis Velutini Octavio, indicaron en la Declaración Jurada que fueron accionistas de bolívar Banco Universal, C.A. hasta el año 2004 y Directores en bolívar Banco de Inversión, C.A. desde el 4 de enero de 1999 hasta 30 de junio de 2004 y el primero de los prenombrados ciudadanos fue Presidente de esa Institución Bancaria hasta esa misma fecha. Asimismo, el ciudadano Rafael Gallegos Santaella señala en su Declaración Jurada que fue Director de bolívar, Banco de Inversión, C.A. desde el 23 de marzo de 1999 hasta el 30 de junio de 2004.
Sobre el particular, el artículo 37 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de. Instituciones del Sector Bancario establece: ‘...No pueden ser accionistas de una institución bancaria, aquellos que se encuentren incursos en lo contemplado por el artículo 19 de la presente Ley...’
En ese sentido, el numeral 9 del artículo 19 ejusdem señala lo siguiente:
[…Omissis…]
De los artículos anteriores se observa que no podrán ser accionistas de una institución bancaria cualquier persona que haya ejercido los cargos arriba indicados en una institución del Sistema Financiero Nacional a la que se le haya aplicado la medida de intervención por parte de este Organismo, la Superintendencia de la Actividad Aseguradora o la Superintendencia Nacional de Valores.
En razón de lo anterior, los ciudadanos Bernardo Velutini Octavio, José Luis Velutini Octavio y Rafael Gallegos Santaella, no podrán ser accionistas de mibanco Banco de Desarrollo, C.A., por haber sido accionistas y Directores de bolívar Banco, C.A. en el plazo de tiempo señalado; es decir, desde el año 1999 hasta el año2004.
2.- Se evidencia de los balances personales de cada uno de ellos que el activo circulante no refleja suficientes activos de fácil realización en efectivo a efectos de realizar los aportes propuestos de catorce (14) ciudadanos: Mario Roberto Simosa Carrasco, José Manuel Aguilera Franceschi, José Luis Velutini Octavio, Gonzalo Ignacio Rodríguez Yanes, Oliver Barrientos Palma, Bernardo Velutini Octavio, Aquiles José Luis Méndez Dib, Luis Alejandro José Urbaneja Arroyo, Reinaldo Casanova de Sola, Andrés Gallegos Baldo, Evelyn Josefina González Itriago, José Luis Fernández Pego, Leopoldo Cadenas Celi Rafael Antonio Gallegos Santaella por lo tanto no poseen solvencia económica que les permita cubrir las referidas perdidas, como se demuestra en el anexo único del presente oficio.
En consecuencia, los citados ciudadanos no reúnen los requisitos de solvencia económica para ser accionistas, de conformidad con lo previsto en el referido artículo 37 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de’ la Ley de Instituciones del Sector Bancario, por lo que no podrán realizar esta operación en los términos propuestos ó, en su defecto, podrán disminuir su participación en la absorción de las mencionadas pérdidas, excepto los ciudadanos identificados en el punto 1 del presente escrito.
3.- El ciudadano Francisco Maggi González, quien indicó en su Declaración Jurada que fue asesor externo de bolívar Banco Universal, C.A. durante el periodo 2003-2004, deberá ampliar en qué consistían su función en dicho cargo. Adicionalmente, deberá indicar en su Declaración Jurada su sitiaci6n sobre si posee acciones de más del cinco por ciento (5%) del capital social o del poder de voto de la Asamblea de Accionistas en otra institución del Sistema Financiero Nacional.
4. En el caso de los ciudadanos Luis Urbaneja Arroyo, Evelyn González Itriago, José Aguilera Françeschi, José Fernández Pego, Leopoldo Cadenas Celi, Oliver Barrientos Palma, Aquiles Méndez Dib, Andrés Gallegos Baldé, Francisco Maggi González, Reinaldo Casanova de Sola, Carlos Gómez Rojas y Mario Simoza Carrasco, si deciden disminuir su participación en la mencionada reposición de pérdidas, en función de lo expuesto en el punto 2 del presentar nuevamente la Declaración Jurada notariada, con estricta observancia de lo señalado en el mencionado artículo 19 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, toda vez que el numeral 9 de dicho artículo no contempla que necesariamente deba haberse demostrado judicialmente responsabilidad en la intervención por parte de este Organismo o de los entes de regulación del mercado de valores y de las empresas de seguro al haber ejercido los cargos indicados en el aludido numeral.
[…Omissis…].”
(Corchetes y destacado de esta Corte).
Partiendo del análisis de las misivas anteriormente reproducidas observa este Órgano Colegiado que la institución financiera Mibanco Banco de Desarrollo C.A., dándole cumplimiento a la instrucción girada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario mediante comunicación de fecha 28 de enero de 2011, en el que se le ordenó a dicha institución, la reposición de pérdidas reflejadas al segundo semestre de 2010, en tal sentido, propuso la reposición del capital social mínimo para operar como Banco Microfinanciero, para lo cual sometió a consideración de la Administración Bancaria la viabilidad de llevar a cabo los referidos aportes a través de la figura de nuevos accionistas previa calificación de los mismos para el ejercicio de la actividad bancaria, para lo cual remitió los recaudos necesarios de cada uno de los aspirantes a accionistas del banco.
Ante tal situación, el Ente oficial pronunciándose sobre la cuestión sometida a su consideración, manifestó en relación a los ciudadanos Bernardo Velutini y Rafael Gallegos –como aspirantes a nuevos accionistas de Mibanco Banco de Desarrollo C.A.- que los mismos no podían ser accionistas de la referida institución por estar incursos en la causal de inhabilitación establecida en el numeral 9 del artículo 19 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario de conformidad con primer aparte del artículo 37 ejusdem.
Ahora bien, siendo que los argumentos esbozados en la presente denuncia de incompetencia manifiesta de la SUDEBAN al no encontrarse –según sus dichos- facultada para desautorizar previamente operaciones de adquisición de acciones por una sola persona natural en proporciones inferiores al 10% del capital social de la institución bancaria, de conformidad con el artículo 40 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.015 de fecha 28 de diciembre de 2010 este Tribunal estima necesario realizar algunas disquisiciones respecto a las atribuciones de la Superintendencia Sectorial.
En este propósito, es de señalar que la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario es el ente regulador del sector bancario bajo la vigilancia y coordinación del órgano superior del sistema financiero nacional, el cual tiene como función principal supervisar, controlar y vigilar las instituciones financieras regidas por la Ley de las Instituciones Financieras del Sector Bancario, con el objetivo de determinar la correcta realización de sus actividades a fin de evitar crisis bancarias y permitir el sano y eficiente funcionamiento del Sistema Financiero venezolano. (Véase artículo 153 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de las Instituciones del Sector Bancario publicado en Gaceta Oficial Nº 6.015 de fecha 28 de diciembre de 2010).
En todo caso, la Administración Sectorial como ente regulador de la actividad bancaria nacional, tiene a su cargo la vigilancia de todas las actividades, para determinar la correcta realización de las mismas con el objetivo principal de garantizar los intereses colectivos protegidos por la Ley de Instituciones del Sector Bancario.
Partiendo de las anteriores precisiones, es menester para este Órgano Colegiado traer a colación lo establecido en el artículo 37 de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario, referido a los requisitos e inhabilidades para ser accionista, el cual es del siguiente tenor:
“Artículo 37 “Los y las accionistas de las instituciones bancarias, casas de cambio y operadores cambiarios fronterizos, deben ser personas de demostrada moralidad, honorabilidad, reconocimiento social y solvencia económica.
No pueden ser accionistas de una institución bancaria, aquellos que se encuentren incursos en lo contemplado por el artículo 19 de la presente Ley.
Los funcionarios o funcionarias y trabajadores públicos o trabajadoras públicas, así como sus cónyuges, no pueden ser titulares de acciones de una institución bancaria, casas de cambio y operadores cambiarios fronterizos.
Tampoco podrán ser accionistas de una institución bancaria los y las accionistas, directores o directoras, administradores o administradoras, comisarios o comisarias o factores mercantiles de empresas que desarrollen las materias de comunicación, información y telecomunicaciones, de conformidad con la Constitución de la República, las leyes y la normativa vigente”. (Corchetes de esta Corte).

Remitiéndonos por mandato legal al artículo 19 de la referida Ley de las Instituciones del Sector Bancario del cual se sustraen los impedimentos para ser organizador de una institución bancaria se evidencia lo siguiente:
“Artículo 19
Impedimentos para ser organizador
No pueden ser organizadores de las instituciones bancarias:
(…Omissis…)
9. Las personas que en los últimos diez años, contados desde la fecha de la solicitud de autorización hayan sido accionistas mayoritarios directamente o a través de terceros, hayan ocupado cargos de administración o de dirección, consejeros o consejeras, asesores o asesoras, consultores o consultoras, auditores internos y externos, gerentes de áreas, secretarios o secretarias de la junta directiva o cargos similares, de hecho o de derecho, en una institución del Sistema Financiero Nacional que haya sido intervenida por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario o los entes de regulación del mercado de valores y de las empresas de seguros. No se considerará para estos efectos la participación de una persona por un plazo inferior a un año, acumulado dentro del plazo de los diez años”. (Corchetes de esta Corte, destacado del original).
Del contenido legal ut supra señalado se colige la limitación para ser accionista de una Institución bancaria, el aspirante debe cumplir con una serie de requisitos, entre ellos, ser personas de demostrada moralidad, honorabilidad, reconocimiento social y solvencia económica, en tal contexto, el mismo dispositivo hace alusión a las limitaciones para ser accionista, y nos remite directamente a los ordinales previstos en el artículo 19 de la Ley de las Instituciones Financieras del Sector Bancario.
Así las cosas, estima necesario este Órgano Jurisdiccional traer a colación lo establecido en el artículo en el artículo 18 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario la cual a tenor cita
“Artículo 18
Organización y funcionamiento
“La Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario es la única institución facultada para autorizar la organización y el funcionamiento de las instituciones de este sector según el procedimiento señalado en su normativa prudencial y en el reglamento de la presente Ley (…)”. (Destacado de esta Corte).
De conformidad con la normativa antes transcrita colige esta Corte que siendo por mandato legal la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), es el ente regulador del sector bancario, ello en atención al marco de la normativa legal, y en especial, a la amplia gama de atribuciones contraloras que ostenta la Superintendencia, en ejercicio de sus labores de supervisión y de prevención de las operaciones -entre ellas- las concernidas con la organización y funcionamiento de las instituciones de este sector, incluyendo en tales facultades la calificación de nuevos accionistas para el ejercicio de la actividad bancaria.
A mayor abundamiento concatenado los supuestos precedentes, la doctrina ha dejado sentado la importancia del proceso de otorgamiento de licencias o autorizaciones, en las solicitudes de requerimientos ante órganos supervisores que regulan la actividad bancaria. En tal sentido el autor chileno José Florencio Guzmán refiriéndose a los principios básicos 2 y 3 del Documento de Basilea señaló lo siguiente:
“2. Las actividades permisibles a instituciones que reciben una licencia y son supervisados como banco deben estar claramente definidas, y el uso de la palabra ‘banco’ en los nombres comerciales debe ser controlado en la medida de lo posible.
3. La autoridad que otorga las licencias debe de tener el derecho de establecer una serie de criterios y de rechazar solicitudes de establecimientos que no cumplan con los estándares establecidos. El proceso de otorgamiento de licencias debe comprender, como mínimo, una evaluación de la estructura propietaria del banco, de sus controles internos, y de la condición financiera proyectada, incluyendo la base capital; cuando el propietario propuesto o matriz sea un banco extranjero, debe obtenerse la aprobación previa del supervisor matriz.
(…Omissis…)
Este principio de Basilea, que tiene en el documento un pormenorizado desarrollo, rescata el elemento esencial que justifica una mayor rigurosidad en la entrada al sector financiero, respecto de cualquier otra industria; es el hecho de que el buen funcionamiento del área bancaria descansa la seguridad de los medios de pagos, el respaldo estatal explicito o implícito, la condición de prestamista de última instancia de los bancos centrales, y la particularidad de que el riesgo de sus operaciones compromete, en una alta relación, el dinero del público respecto de los aportes efectuados por los propietarios de las instituciones”(Destacado de la Corte) (Véase GUZMÁN. José Florencio en “Basilea y Los Mercados de Capitales” del libro titulado “Memoria del XVI Congreso Latino Americano de Derecho Bancario”, Editorial Fundación UNA, pp 16 y 17).
Igualmente, el prenombrado autor chileno en la obra ut supra refiriéndose a los requerimientos y regulación prudencial en el sector bancario, señaló que los mismos están precedidos de una sección que cubre un análisis de todos los riesgos de la actividad bancaria, aludiendo específicamente, al riesgo de reputación, expresó que el mismo se encuentra referido a la “defraudación de la confianza de los depositantes, acreedores y el mercado en general, por fallas operacionales o el incumplimiento de normas legales o de sanas costumbres del mercado”. Todo ello, con la finalidad del reconocimiento, vigilancia y control a través de reglas, requerimientos para el control estableciendo estándares mínimos. (Véase GUZMÁN. José Florencio en “Basilea y Los Mercados de Capitales” del libro titulado “Memoria del XVI Congreso Latino Americano de Derecho Bancario”, Editorial Fundación UNA, pp 18, 19).
Ahora bien, circunscritos al argumento principal planteado por el apoderado judicial de la parte demandante de que la Superintendencia no se encontraba facultada para fiscalizar operaciones de adquisición de acciones por una sola persona natural en proporciones inferiores al 10 % del capital social de la institución bancaria, para lo cual la parte demandante se fundamentó en lo establecido en el artículo 40 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.015 de fecha 28 de diciembre de 2010, en tal sentido, esta Corte considera necesario traer a consideración el contenido del artículo 40 ejusdem, el cual refiere lo siguiente:
“Artículo 40
Transferencia de acciones por encima del 10%
La transferencia de las acciones de una institución bancaria por encima del diez por ciento (10%) de su capital social a favor de una sola persona, directamente o por conducto de terceros, requiere la previa autorización de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario bajo las condiciones establecidas por dicho Organismo en su normativa prudencial”. [Destacado del original].
Del análisis del artículo ut supra se desprende que en el caso de transferencia de las acciones de una institución bancaria cuando éstas resultan ser superiores al 10% del capital social de la misma en una sola persona, dicha operación se encuentra sujeta por mandato legal a previa autorización de la Administración Sectorial, ello a los fines de controlar y supervisar el balance societario de una Institución Bancaria.
En virtud de lo que antecede, esta Corte concluye que el contenido del artículo 40 de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario, nada tiene que ver con el caso de autos, siendo que la misma está referida a las operaciones de transferencia de acciones de un banco a una sola persona cuando las mismas resultan ser superiores al 10% del capital accionario de un banco y en el caso que nos ocupa lo que se está debatiendo es la adquisición de acciones por parte de nuevos accionistas propuestos en virtud de un proceso de reposición de pérdidas por una Institución Bancaria, en este caso, por Mibanco Banco de Desarrollo C.A., operación que se encuentra ineludiblemente sujeta a un proceso fiscalizador y autorizatorio por parte de la Administración Sectorial, quien como ya se dejó establecido en líneas anteriores, es el ente facultado para autorizar todo lo relativo a la organización y funcionamiento de las instituciones de este sector, por lo cual, el ingreso de los ciudadanos Bernardo Velutini y Rafael Gallegos, estaba supeditada a la aprobación de la SUDEBAN, tratándose de una propuesta realizada por el precitado banco, debiendo verificarse si los mismos cumplían con los requisitos legalmente establecidos para el ejercicio de la actividad bancaria.
En razón de lo expuesto, concluye esta Corte que siendo la Superintendencia Sectorial el órgano facultado para autorizar la organización y funcionamiento de las instituciones bancarias, y siendo la figura de los accionistas parte de esa organización y objeto de regulación por parte de la Ley y la normativa prudencial de la Administración Bancaria, mal puede pretender la parte accionante, fundamentándose en el contenido de una normativa que nada guarda relación con la presente litis tal como fuera precisado ut supra para determinar que la Superintendencia Bancaria resulta incompetente para desautorizar el ingreso de los ciudadanos Bernardo Velutini y Rafael Gallegos como accionistas de Mibanco Banco de Desarrollo C.A., solo por el hecho de que se trate de adquisiciones de acciones inferiores al 10% del capital social de la institución bancaria, prevista en el artículo 40 de la normativa ejusdem, por el contrario, debe advertir este Tribunal Colegiado que en el presente caso se trató de una prohibición legal constatada por el Ente regulador dado que los citados ciudadanos incurrían en lo previsto en el numeral 9 del artículo 19 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.015 de fecha 28 de diciembre de 2010, en razón de que “los ciudadanos Bernardo Velutini Octavio, José Luis Velutini Octavio y Rafael Gallegos Santaella, no podrán ser accionistas de mibanco Banco de Desarrollo, C.A., por haber sido accionistas y directores del bolívar Banco, C.A., en el plazo de tiempo señalado, es decir; desde el año 1999, hasta el año 2004”, y considerando la ponderación de los intereses colectivos involucrados, esta Corte estima que el Ente querellado actuó ajustado a su competencia.
Hechas las consideraciones anteriores, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional desechar el alegato de incompetencia manifiesta de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, en virtud de que la misma se encuentra facultada legalmente para autorizar el ingreso o no de nuevos accionistas a una institución bancaria, todo ello de conformidad con la Ley que rige la materia así como las normas prudenciales que se dicten a los efectos. Así se establece.
ii) Del vicio de ausencia total y absoluta del procedimiento.
Como segunda denuncia la representación judicial de la parte recurrente manifestó que el acto incurre en una irregularidad que afecta el elemento forma encontrándose viciado de ausencia total y absoluta de procedimiento, pues -a su decir- se impone una sanción sin que se haya tramitado un procedimiento idóneo en el que los demandantes pudieran haber ejercido alguna defensa.
En relación a la alegada omisión de tramites esenciales destacaron que la determinación de la SUDEBAN de inhabilitar a sus representados por haber sido accionistas y/o directores de Bolívar Banco Universal, C.A., “[…] lo hizo sin que en proceso administrativo o judicial previo se determinara la vinculación o responsabilidad de [sus] representados en los hechos o circunstancias que generaron dicha intervención, sin que se tramitara un proceso especial y específico en el que se les imputara alguna responsabilidad y se les permitiera defenderse”. (Corchetes de esta Corte).
A los efectos, agregaron que nos encontramos ante “[…] una OMISIÓN DE TRÁMITES ESENCIALES QUE PERMITIERAN EL EJERCICIO DE UNA DEFENSA EFECTIVA del sancionado, proceder que no sólo se encuadra en el supuesto a que se refiere el ordinal 4º del artículo 19 de la LOPA [sic] sino que además supone un infracción al DEBIDO PROCESO Y LA DEFENSA, y muy especialmente los derecho a conocer la acusación, a ser oído, a probar en su favor y a la presunción de inocencia (artículo 49, ordinales 1º, 2º y 3º de la CR [sic]). Supuestos éstos que justifican –conforme a lo previsto por el mencionado ordinal 4º del artículo 19 de la LOPA [sic] del Acto objeto de este recurso […]”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original).
Adujeron que “(…) si bien es cierto que se tramitó un procedimiento en el seno del cual se impusieron las sanciones a [sus] representados, no es menos cierto que ese era un procedimiento autorizatorio que tenía por objeto la aprobación o no de una asamblea de reposición de capital a una institución bancaria, y no se siguió el procedimiento natural para la imposición de una sanción, que no es otro que el procedimiento sancionatorio expresamente regulado en la Ley en sus artículos 186 y siguientes (que remiten al procedimiento regulado en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos)”. (Corchetes de esta Corte).
Sostuvieron que “(…) -más allá de lo antes dicho en torno a que ese procedimiento no es de naturaleza sancionatoria, y que en él no se dio a [sus] representados oportunidad para el ejercicio de su defensa frente a la aplicación de una norma sancionatoria- que incluso ese no era el procedimiento debido, toda vez que lo que se sometió a conocimiento de la Sudeban fue una asamblea orientada a REPONER CAPITAL, y no LA CONSTITUCIÓN Y ORGANIZACIÓN de una institución bancaria (…)”. (Corchetes de esta Corte mayúsculas del original).
Que “[e]so constituye el vicio de DESVIACIÓN DE PROCEDIMIENTO que, en tanto con ese procedimiento no se garantizó a [sus] representados el ejercicio de su defensa, equivale a una ausencia absoluta de procedimientos sancionable de conformidad con el ordinal 4º del artículo 19 de la LOPA y la Jurisprudencia –la NULIDAD ABSOLUTA del Acto objeto de este recurso (…)”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original)
Por su parte la representación judicial de la Superintendencia del Sector Bancario ante lo planteamientos esbozados por la parte recurrente arguyó que “[…] Sudeban aplicó a los ciudadanos impedimento que expresamente contiene el numeral 9 del artículo 19 del LISB, este impedimento legal prohíbe a los ciudadanos JOSE LUIS VELUTINI OCTAVIO, BERNARDO VELUTINI OCTAVIO Y RAFAEL ANTONIO GALLEGOS SANTAELLA, formar parte de Mibanco Banco de Desarrollo, C.A., es una circunstancia que obstaculiza la consecución de un fin, es decir, quien sufre un impedimento no puede lograr su objetivo, es decir, los ciudadanos antes mencionados no pueden formar parte de la mencionada institución bancaria” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Que “[l]a violación al derecho a la defensa y al debido proceso en el caso de marras no se produ[jo], pues de la revisión efectuada al expediente administrativo de Sudeban y al recurso de nulidad presentado, se constató que Mibanco fue notificado del resultado de solicitud de autorización en el procedimiento administrativo constitutivo que se seguía a los fines de efectuar la reposición de las pérdidas que [su] representada le había instruido, del lapso que disponía para presentar sus descargos, de su derecho de acceder al expediente administrativo y de su derecho de estar asistido de abogado si lo deseaba. Además, el recurrente, fue puesto en conocimiento desde su inicio por Mibanco, de los resultados de la negativa de la autorización a que formara parte de la entidad bancaria por el impedimento establecido en el numeral 9 del artículo 19 de la LISB, con indicación expresa de los motivos de la misma, por lo que resulta infundada la denuncia de violación al derecho a la defensa por tales conceptos. Y durante el procedimiento administrativo Sudeban consideró los alegatos presentados y argumentos fundamentales que justifican la actuación de la institución financiera y luego del recurrente en nulidad, los mismos fueron analizados y valorados en su totalidad tal y como quedó evidenciado en las resoluciones identificadas en este escrito en párrafos anteriores y emanadas de Sudeban con ocasión de este procedimiento administrativo distinguida con el N° 127.11 (sobre la cual se ejerció el recurso contencioso administrativo de nulidad)” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Partiendo de los planteamientos explanados por las partes en la presente denuncia, y antes de analizar en detalle la situación jurídica controvertida, debe esta Corte realizar algunos señalamientos sobre el derecho a la defensa, el debido proceso y la presunción de inocencia como garantías fundamentales dentro del Estado Constitucional de Derecho actual. En este sentido, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:
“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete (…)”.
Se denomina debido proceso a aquel procedimiento administrativo o jurisdiccional que reúne las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Según sentencia Nº 97 de fecha 15 de marzo de 2000, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la aludida disposición “(…) no establece una determinada clase de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva (…)”.
Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que el derecho al debido proceso es un derecho complejo que expresa un conjunto de garantías para el procesado entre los que figuran: (1) el derecho de acceso a la justicia; (2) el derecho a ser oído exponiendo alegatos o defensas; (3) participar en un proceso sin dilaciones indebidas o retardos injustificados; (4) promover y evacuar los medios probatorios que considere pertinentes; (5) ejercer los recursos legalmente previstos, y (6) ejecutar los actos administrativos firmes o las sentencias definitivamente firmes que le sean favorable (Vid. Sentencia Nº 2.742 de fecha 20 de noviembre de 2001); tal enumeración no es taxativa sino meramente enunciativa y su interpretación debe ser progresiva por tratarse de derechos humanos fundamentales.
Sobre el punto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2009-01675 de fecha 15 de octubre de 2009, Caso: Sanitas de Venezuela, S.A., Vs. Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, sostuvo lo siguiente:
“(…) Este importante avance de la Constitución de 1999, implica el respeto del derecho de los administrados a conocer de la existencia de un procedimiento administrativo instaurado en su contra, lo cual conlleva a que sea válidamente llamado a participar en el mismo, es decir, que sea notificado del inicio del procedimiento administrativo y que conozca la causa del mismo. Pero, el derecho de los administrados no se agota con el conocimiento del inicio de un procedimiento administrativo, además de ello, debe la Administración garantizarle el acceso a las actas que conforman el expediente en el cual le corresponda participar.
En ese orden de ideas, la Administración debe respetar el derecho del administrado a ser oído, quien puede participar activamente en la fase de instrucción del procedimiento administrativo, por lo que debe serle otorgada oportunidad de probar y controlar las pruebas aportadas al proceso, alegar y contradecir lo que considere pertinente en la protección de sus derechos o intereses (…)”.
Asimismo, la doctrina española más autorizada ha señalado que él se expresa en la posibilidad que tiene el presunto responsable de los hechos investigados a ser notificado de los hechos que se le imputan, conocer la identidad del órgano instructor, el fundamento normativo de las normas jurídicas que sustentan la actuación, pudiendo formular alegatos y utilizar los medios de defensa admitidos por el ordenamiento jurídico (Vid. SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. “Principios de Derecho Administrativo”. Madrid, 1999, pp 402).
A nivel legal, el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sanciona con la nulidad absoluta del acto o actuación administrativa aquella que hubiere sido dictada o materializada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en franca violación del derecho constitucional al debido proceso y a la defensa.
En palabras de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, se traduce en una vía de hecho; ellas constituyen una manifestación antijurídica de las facultades administrativas por expresar un derecho que no se tiene o que teniéndose se ejerce arbitrariamente, ya que comporta un obrar notoriamente prohibido y lesivo del orden jurídico “(…) pues en este caso, a la prescindencia del procedimiento legal en dicha actuación se le suma una lesión a los derechos constitucionalmente garantizados. En tal sentido, se sostiene que ese desapego al orden jurídico administrativo se configura cuando la actuación administrativa no se ajusta a derecho: a) porque carece de un acto administrativo o de una norma de carácter general que avale su proceder; o b) porque toma como base un acto irregular por no haber observado el procedimiento administrativo correspondiente (…)” (Vid. Sentencia Nº 3.052 de fecha 4 de noviembre de 2003).
Por su parte, la garantía de la presunción de inocencia expresa un estado inmanente del ser humano según el cual la culpabilidad es una condición ajena a su naturaleza que debe ser “construida” y demostrada con base en elementos de convicción concretos, específicos, idóneos y pertinentes promovidos y evacuados por la parte acusadora con la finalidad de desvirtuar dicha condición natural (Vid. BINDER Alberto. “Introducción al Derecho Procesal Penal”. Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, pp. 120).
Una lectura sistemática de los derechos-garantías referidos, permite a esta Corte concluir que en cualquier tipo de procedimiento donde se encuentren involucrados sus intereses legítimos, debe el particular tener la posibilidad de participar oportunamente en él, aduciendo las razones y argumentos que considere pertinentes y llevando a cabo la actividad probatoria que le permita demostrar la veracidad, legitimidad y justificación de sus afirmaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 1.354 del Código Civil.
Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo también ha señalado sobre la trascendencia de la lesión al derecho al debido proceso que debe operar en cada caso para ser declarada la nulidad de la actuación administrativa lo que se transcribe a continuación:
“(…) Se observa y se reitera entonces que la violación de debido proceso y del derecho a la defensa, sólo es estimable como vulneración de trascendencia constitucional cuando se ha causado un perjuicio ostensible en la defensa del particular, lo cual ocurriría cuando la infracción ha supuesto una disminución efectiva, real o insoportable dentro de la discusión jurídica que se está llevando a cabo en el procedimiento correspondiente, repercutiendo, como es natural, en la resolución de fondo obtenida y alterando el sentido mismo de la decisión rendida (…)” (Vid. Sentencia Nº 2011-0249 de fecha 22 de febrero de 2011, Caso: Alimentos Polar Comercial, C.A. Vs. Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario).
Expuestas las anteriores consideraciones sobre la naturaleza de los derechos constitucionales a la defensa, debido proceso y presunción de inocencia, así como el sentido y justificación del numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede este Órgano Jurisdiccional a analizar la situación jurídica controvertida en autos con base en las actuaciones administrativas contentivas en el presente expediente, en aras de determinar si la Administración Sectorial actuó con prescindencia total y absoluta del procedimiento.
Así las cosas, esta Corte encuentra importante las actuaciones administrativas cursantes en el expediente:
Al folio 90 del expediente judicial oficio Nº SIB-II-GGIBPV-GIBPV2-01506 de fecha 28 de enero de 2011, recibido en fecha 31 del mismo mes y año, en el cual la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario le comunica al Presidente de Mibanco Banco de Desarrollo, C.A., que debía –básicamente- ordenar la celebración de una Asamblea Extraordinaria de Accionista con el objeto de deliberar y aprobar la reposición de las pérdidas reflejadas al segundo semestre de 2010 en dinero en efectivo de la pérdida por Bs.F. 9.893.453 la cual debe materializarse en un plazo que no excediera de treinta (30) días continuos.
Igualmente, la representación judicial de Mibanco Banco de Desarrollo C.A., envió misivas en fechas 22 de febrero y 3 de marzo de 2011, mediante las cuales manifiestó que para la reposición de las pérdidas originadas al cierre del segundo semestre de 2010 de su apoderada por la cantidad de Bs.F. 9.893.453, en función de lo instruido por la SUDEBAN a través del oficio No. SIB-II-GGIBPV-GIBPV2-01506 del 28 de enero de 2011, en las cuales proponen incorporar nuevos accionistas al Banco con la finalidad de aportar recursos para la reposición de las pérdidas aduciendo para que para ello se diluiría la participación de los accionistas actuales en proporción a la cantidad de acciones adquiridas por estos nuevos accionistas; para lo cual remitieron documentación soporte de los 17 ciudadanos propuestos –entre ellos los ciudadanos demandantes Bernardo Velutini y Rafael Gallegos-.
Dándole respuesta a dichas comunicaciones se evidencia que la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario mediante oficio Nº SIB-II-GGIBPV-GIBPV2-06230 de fecha 18 de marzo de 2011, consideró que los ciudadanos demandantes Bernardo Velutini Octavio y Rafael Gallegos Santaella, se encontraban incursos en la causal de inhabilitación establecida en el artículo 37, específicamente de conformidad con lo establecido en el numeral 9 del artículo 19 de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario, por haber sido accionistas y directivos de Bolívar Banco C.A., desde el año 1999 al 2004, siendo que dicha institución fue objeto de un proceso de intervención; y es en virtud de ello, que la SUDEBAN negó la posibilidad de que los mismos pudieran ser accionistas de Mibanco Banco de Desarrollo C.A.(Folios 86 al 89).
En razón de la comunicación antes mencionada, la representación de la parte accionante interpuso recurso de reconsideración en fecha 1 de abril de 2011, en el cual esgrimieron prácticamente los mismos argumentos que hoy se exponen en esta Instancia Jurisdiccional. (Véase folio 1 al 42 del expediente administrativo).
A tal efecto, la Superintendencia Sectorial mediante Resolución Nº 128.11 de fecha 29 de abril de 2011 declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº SIB-II-GGIBPV-GIBPV2-06230 de fecha 18 de marzo de 2011. (Vid folio 70 al 85 del expediente judicial).
De las actuaciones que rielan al expediente, evidencia este Tribunal que el caso de autos presenta ciertas particularidades, la primera de ellas es que el acto administrativo que dio lugar a la interposición del recurso de reconsideración en sede administrativa se originó con ocasión a la solicitud de autorización por parte de la institución bancaria Mibanco Banco de Desarrollo C.A., de incorporar nuevos accionistas con la finalidad de aportar recursos para la reposición de pérdidas reflejadas en el segundo semestre de 2010, en virtud de la comunicación que hiciera la Superintendencia del Sector Bancario.
En tal sentido, siendo como ya fue desarrollado en líneas anteriores, que la SUDEBAN es el órgano facultado para autorizar regular y vigilar el funcionamiento y organización de las instituciones bancarias, incluyendo la calificación de los accionistas propuestos en este caso, para lo cual de conformidad con la normativa que rige el sector los mismos deben estar habilitados para ejercer la actividad bancaria y no estar incursos en las causales de inhabilitación previstas en los artículos 37 y 19 de la novísima Ley de las Instituciones del Sector Bancario.
En este propósito, evidencia esta Corte, que es precisamente en el marco de un procedimiento constitutivo de reposición de pérdidas a través de la figura de aportes de nuevos accionistas pretendida por Mibanco Banco de Desarrollo C.A., que la SUDEBAN negó la participación de los demandantes, por no calificar como hábiles para el ejercicio de la actividad bancaria.
Ahora bien, de la revisión de los argumentos de la parte demandante se desprende que los mismos están dirigidos a argüir que se le haya dictado un acto sancionatorio con ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, de conformidad con lo establecido en el artículo 186 y siguientes del Decreto con Rango Valor y Fuerza de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario, para resolver inhabilitar a los ciudadanos Bernardo Velutini y Rafael Gallegos, en tal sentido, resulta conveniente realizar las siguientes consideraciones:
Partiendo de lo anterior, evidencia esta Corte que la línea de argumentación de la parte demandante se encuentra fundamentada en la imposición de una sanción por parte de la Superintendencia Bancaria, lo que trajo como consecuencia la pérdida del derecho al ejercicio de la actividad bancaria, en tal sentido, debe advertirse que luego del análisis de las actas que cursan al expediente, que en el presente caso, no se está en presencia de un acto administrativo sancionatorio, sino a un acto administrativo autorizatorio, en el cual la administración procede sólo a analizar si se cumplen los requisitos exigidos en la normativa correspondiente para otorgar la autorización en cuestión, y no frente al llamado derecho administrativo sancionador, cuyo origen es el ejercicio del ius puniendi o potestad punitiva del Estado, que en el campo administrativo es ejercida dentro de la propia Administración mediante sus propias reglas que están sometidas al Derecho Administrativo. (Véase Sentencia de esta Corte de fecha 14 de febrero de 2012, caso: Seguros Nuevo Mundo S.A., Vs Comisión de Administración de Divisas (CADIVI)).
Precisado lo anterior, debe destacarse igualmente que la Ley no remite expresamente a un procedimiento para determinar la calificación de una persona natural para ser accionista de una institución bancaria, ni que tal calificación se constituya per se una sanción que amerite un procedimiento a tales fines, más que la autorización por parte de la Superintendencia sectorial una vez que fuere verificado el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos a los efectos.
Por cuanto, debe aclararse a la parte demandante que en el presente caso estamos en presencia procedimiento autorizatorio para el ingreso de unos ciudadanos como accionistas de un banco, en virtud de un proceso de reposición de pérdidas, y en el cual la Administración Bancaria determinó que los hoy demandantes se encontraban incursos en las causales de inhabilitación para ser accionistas de un banco, es decir, no cumplían con los requisitos legalmente establecidos para el ejercicio de la actividad bancaria; por cuanto resulta impropio argüir que no se le siguió el procedimiento para la imposición de sanciones, cuando la negatoria de autorización no constituyó una sanción, por el contrario, se originó en el marco de un procedimiento distinto (reposición de pérdidas), pero dentro del cual la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, atendiendo a su carácter Ente regulador del sector, decidió acerca del procedimiento sometido a su consideración, esto es, el determinar si los aspirantes a accionistas propuestos llenaban los requisitos para serlo, de conformidad a lo establecido en el artículo 37 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario, y de lo cual se desprendió de la revisión hecha a las documentales consignadas en sede administrativa que los ciudadanos Bernardo Velutini y Rafael Gallegos no llenaban los requisitos y por tanto se les negaba la solicitud de ser accionistas de Mibanco Banco de Desarrollo C.A.
No obstante lo anterior, de la revisión de las actas del expediente aprecia este Órgano Colegiado, que los demandantes tuvieron la posibilidad de recurrir de la decisión tomada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario pudiendo demostrar a través de las documentales consignadas en su oportunidad por Mibanco Banco de Desarrollo C.A., encontrarse hábiles para el ejercicio de la actividad bancaria, y es justamente en el momento en que la Administración Sectorial pasa a verificar el contenido de la información contenida en dichas documentales, -específicamente de las declaraciones juradas de los recurrentes (folios 77- 78 y 191- 192)-, que se deprendió que los mismos fueron accionistas y/o directores de Bolívar Banco Universal C.A., hasta el año 2004, institución bancaria que fue objeto de una medida de intervención, razón por la cual el Ente regulador niega la solicitud de incorporarlos como nuevos accionistas del precitado banco, por incurrir en los supuestos establecidos en los artículos 37 y 19 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario (concretamente en el numeral 9 del últimos de los artículos citados).
Así las cosas, debe advertir este Órgano Jurisdiccional, que no se desprende de autos que en el caso de marras, hayan sido menoscabados los derechos de los recurrentes a un debido proceso, cuando se determinó en primer lugar que estamos en presencia de un acto autorizatorio para el ingreso de nuevos accionistas a una institución bancaria, luego de verificarse el cumplimiento de los requisitos que la ley prevé a los efectos y no un acto sancionatorio como erradamente lo pretende hacer ver la parte demandante, y en segundo lugar visto que se trata de un acto autorizatorio no era necesario para la Administración la apertura de un procedimiento sancionatorio como lo adujo la parte demandante en su escrito libelar, dado que las condiciones para la adquisición de las acciones por los referidos ciudadanos esto es, verificación del cumplimiento de los requisitos para ser accionistas de un banco que a los efectos prevé el artículo 37 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicado en Gaceta Oficial Extraordinario Nº 6.015 de 28 diciembre de 2010.
No obstante, de la revisión de autos se evidencia que los hoy demandantes pudieron recurrir de la decisión de la Superintendencia de negarles la autorización para ser accionistas de Mibanco Banco de Desarrollo C.A., sometiendo a su reconsideración la decisión tomada, para lo cual obtuvieron la ratificación en cada una de sus partes del acto, por cuanto, se puede apreciar que en el marco del procedimiento de reposición de pérdidas, y la negatoria de la autorización de participar como nuevos accionistas como medida propuesta para el aumento de capital de la institución bancaria Mibanco Banco de Desarrollo C.A., los ciudadanos Bernardo Velutini y Rafael Gallegos pudieron ejercer plenamente el derecho de petición y a la defensa, obteniendo una repuesta oportuna de la Administración Bancaria, independientemente, si la misma resultare o no compatible con sus intereses.
En razón de lo anterior, resulta forzoso para este Tribunal Colegiado desechar el alegato de que la Superintendencia Bancaria haya dictado el acto administrativo impugnado con ausencia total y absoluta del procedimiento en detrimento de su derecho a la defensa y al debido proceso. Así se decide.
iii) Del Vicio de Falso Supuesto de Derecho por error de interpretación.
Como tercera denuncia los apoderados judiciales de los recurrentes manifestaron que el acto impugnado se encuentra afectado por un falso supuesto de derecho, pues a su decir las apreciaciones e interpretaciones jurídicas que hizo la Superintendencia Sectorial se hicieron en contradicción de principios constitucionales fundamentales.
Agregó que el primer error de interpretación viene dado “(…) al caso concreto de las normas señaladas de la LISB [sic] se aparta del principio de la irretroactividad de la Ley (artículos 24 y 49, ordinal 6, de la Constitución) (…)”. (Corchetes de esta Corte).
Que “(…) la legislación vigente para el momento en que [sus] representados dejaron de ser accionistas y/o directivos del BOLIVAR BANCO UNIVERSAL, C.A., es decir para el año 2004, era la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras vigente desde su publicación en la Gaceta Oficial Nº 5.555 de fecha 13 de Noviembre de 2001. Y sucede que para ese texto legal, la sanción accesoria que ahora se aplica a [sus] representados estaba consagrada en términos menos severos (…)”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original).
Que además “(…) la normativa vigente para el momento de la Intervención de BOLIVAR BANCO UNIVERSAL, C.A., esto es noviembre de 2009, era la también denominada Ley General de Bancos vigentes desde su publicación en la Gaceta Oficial Nro. Nº 5.892 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008. Y sucede que para ese texto legal, la sanción accesoria que ahora se aplica a [sus] representados estaba consagrada en términos menos severos (…)”. (Corchetes de esta Corte).
A este respecto concluyó que “(…) habiendo transcurrido el mencionado plazo de 2 años (ya para el 30 de junio de 2006) sin que hubiera ocurrido intervención de BOLIVAR BANCO UNIVERSAL, C.A., sin que hubiere sido siquiera cuestionada por órgano administrativo o judicial alguno y, más aun, sin que hubiere quedado demostrada judicialmente la responsabilidad de [sus] representados mediante sentencia definitivamente firme sobre hecho alguno que ameritara la intervención, e claro que la sanción de inhabilitación no les es aplicable en virtud del principio constitucional de irretroactividad de la ley, y por otra parte, que [sus] representado adquirieron definitivamente el derecho de participar, bien como accionistas, bien como directores, en la actividad bancaria (…)”. (Corchetes de esta Corte).
Refiriéndose al segundo error de interpretación la representación judicial de la parte accionante –según sus dichos- viene dada “(…) debido a que la interpretación y aplicación al caso concreto de las normas señaladas de la LISB [sic] se aparta del principio de responsabilidad individual (artículo 44, ordinal 3º de la Constitución). (…)”. (Corchetes de esta Corte).
En relación al tercer error de interpretación y aplicación al que hace referencia la representación judicial de la parte accionante adujo que “(…) la interpretación y aplicación al caso concreto de las normas señaladas de la LISB [sic] se aparta del derecho a la defensa, al debido proceso y la presunción de inocencia (artículo 49, ordinales 1 y 2º de la Constitución). (…)”. (Corchetes de esta Corte).
Por su parte la representación judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en relación al alegado vicio de falso supuesto de derecho señaló que “[e]l acto administrativo impugnado, no incurr[ió] en una irregularidad que afecte al elemento CAUSA que se denomin[ó] vicio de FALSO SUPUESTO, puesto que Sudeban procedió a aplicar una norma tomando en cuenta los principios constitucionales, Sudeban no ha dictado el acto administrativo recurrido, fundamentando su decisión en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Destacó que “[…] en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho por afirmar la existencia de una obligación que no se deriva de las normas invocadas en el acto sancionatorio, que el mismo no es procedente en el caso de marras puesto que [su] representada en ningún momento ha invocado una obligación distinta a las que se derivan de las normas invocadas en el acto administrativo impugnado, [su] representada ha decidido conforme a las Leyes que regulan la materia” (Corchetes de esta Corte).
Vistos los argumentos anteriores, esta Corte observa que la presente denuncia se circunscribe en afirmar que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 128.11 de fecha 29 de abril de 2011, mediante el cual se negó la autorización de los recurrentes para ser accionistas de Mibanco Banco de Desarrollo C.A., por encontrarse presuntamente incursos en los supuestos de inhabilitación preceptuados en el ordinal 9 artículo 19 y 37 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, para lo cual sostuvo tres situaciones en las que incurrió la Administración Bancaria al aplicarle el contenido de las referidas normas, en primer lugar señaló la violación al principio de irretroactividad de la Ley, en segundo lugar, violación al principio de la responsabilidad individual y por último la violación del derecho a la defensa y al debido proceso.
Delimitados los puntos relevantes de la presente denuncia, resulta importante para esta Corte destacar el criterio establecido sobre el vicio de falso supuesto, y advierte que el mismo se superpone bajo dos modalidades: i) de hecho, que ocurre cuando la Administración fundamenta la emisión del acto con hechos inexistentes o mediante una apreciación errada de las circunstancias acontecidas; ii) de derecho, que se manifiesta cuando en la decisión administrativa se efectúa una errónea relación entre la Ley y el hecho, delatada cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila).
En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 307 de fecha 22 de febrero de 2007 (caso: Rafael Enrique Quijada Hernández), señaló en relación al vicio de falso supuesto, lo siguiente:
“[…] esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”. (Corchetes y destacado de esta Corte).
Dentro de la perspectiva abordada por los criterios jurisprudenciales supra transcritos, evidencia este Órgano Jurisdiccional que de conformidad con lo alegado por la recurrente, estaríamos frente al falso supuesto de derecho, pues a decir la Superintendencia del Sector Bancario, al aplicar los artículos 19 y 37 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario a la situación real de sus representados, arguyendo –entre otras cosas- que la referida no le es aplicable en razón del tiempo en que sucedieron los hechos que se subsumen dentro de los supuestos de los aludidos artículos, agregando al respecto que se violenta el principio de la responsabilidad individual, sin poder sus representados ejercer las defensas que a bien tenían frente a la situación que hoy es objeto de análisis.
Ahora bien, observa esta Corte que el acto administrativo impugnado, mediante el cual la Superintendencia del Sector Bancario negó la autorización de los ciudadanos Bernardo Velutini Octaviano y Rafael Gallegos, se fundamentó básicamente en el hecho de estar presuntamente inmersos en los supuestos previstos en el artículo 37, específicamente en el numeral 9 del artículo 19 de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario.
De la normativa legal aplicada
Circunscritos a la denuncia planteada por la parte demandante, este Tribunal para resolver el vicio alegado considera necesario entrar a analizar el contenido de los artículos aplicados para desautorizar la participación como accionistas de los recurrentes en la institución financiera Mibanco Banco de Desarrollo C.A.
En este propósito, es menester traer nuevamente a colación el contenido del artículo 37 el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario del 28 de diciembre de 2010, el cual establece que “[…] no pueden ser accionistas de una institución bancaria, aquellos que se encuentren incursos en lo contemplado por el artículo 19 de la presente Ley […]”.
Ahora bien, remitiéndonos por mandato legal al artículo 19 ejusdem se sustraen los impedimentos para ser organizador de una institución bancaria, en ese sentido, se observa lo siguiente:
“Artículo 19
Impedimentos para ser organizador
No pueden ser organizadores de las instituciones bancarias:
(…Omissis…)
9. Las personas que en los últimos diez años, contados desde la fecha de la solicitud de autorización hayan sido accionistas mayoritarios directamente o a través de terceros, hayan ocupado cargos de administración o de dirección, consejeros o consejeras, asesores o asesoras, consultores o consultoras, auditores internos y externos, gerentes de áreas, secretarios o secretarias de la junta directiva o cargos similares, de hecho o de derecho, en una institución del Sistema Financiero Nacional que haya sido intervenida por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario o los entes de regulación del mercado de valores y de las empresas de seguros. No se considerará para estos efectos la participación de una persona por un plazo inferior a un año, acumulado dentro del plazo de los diez años”. (Corchetes de esta Corte, destacado del original).
Del contenido legal ut supra reproducido se deslinde como ya se analizó en párrafos anteriores la limitación para ser accionista de una Institución bancaria, para lo cual el aspirante debe cumplir con una serie de requisitos, entre ellos, ser personas de demostrada moralidad, honorabilidad, reconocimiento social y solvencia económica, en tal contexto, el mismo dispositivo hace alusión a las limitaciones para ser accionista.
Aquí se hace necesario pasar analizar el contenido y alcance del numeral 9 del ya tantas veces referido artículo 19 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, partiendo de allí, infiere esta Corte, que dentro de las limitaciones a las que hace referencia el ut supra mencionado artículo 37 ejusdem se tiene que con fundamento y por remisión del mismo no podrán ser accionistas, aquellas personas “que en los últimos diez años, contados desde la fecha de la solicitud de autorización”; esto es, -desde la solicitud para constituirse en accionistas de alguna institución bancaria-, “hayan sido accionistas mayoritarios directamente o a través de terceros, hayan ocupado cargos de administración o de dirección, consejeros o consejeras, asesores o asesoras, consultores o consultoras, auditores internos y externos, gerentes de áreas, secretarios o secretarias de la junta directiva o cargos similares, de hecho o de derecho, en una institución del Sistema Financiero Nacional que haya sido intervenida por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario o los entes de regulación del mercado de valores y de las empresas de seguros”; hayan sido accionistas o directivos, -como es el caso de autos- de una Institución financiera que haya sido intervenida por la Administración Bancaria.
En este caso, partiendo de la lectura de la norma, interpreta esta Corte, que toda persona que en los últimos diez (10) años –contados desde la fecha de su solicitud para ejercer actividades en el sector- haya sido accionista y/o directivo o hubieren formado parte o ejercido un cargo en la junta directiva de una institución bancaria objeto de una medida de intervención por parte de la Superintendencia Sectorial, independientemente, si la intervención hubiere acaecido durante o después de su gestión, si la misma tuvo lugar dentro del plazo señalado en dicha norma, se encontraría inhabilitado para el ejercicio de la actividad bancaria.
En el mismo contexto, debe señalar este Órgano Jurisdiccional que la norma nada prevé respecto a la demostración de la responsabilidad administrativa directa o indirecta de los accionistas y/o directivos que forman o formaron parte de la Institución Financiera objeto de un procedimiento de intervención bancaria.
Precisado lo anterior, pasa este Órgano Jurisdiccional a dilucidar la situación planteada de la siguiente manera:
-De la alegada violación al principio de irretroactividad de la norma aplicada en el acto administrativo impugnado.
Respecto al principio de irretroactividad, se observa que el mismo está referido a la prohibición de aplicar una normativa nueva a situaciones de hecho nacidas con anterioridad a su vigencia, de forma que la disposición novedosa resulta ineficaz para regular situaciones fácticas consolidadas en el pasado, permitiéndose la retroactividad de la norma sólo en casos excepcionales.
En este sentido, el principio de irretroactividad de la ley se consagra en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la siguiente manera:
“Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.”
Del citado artículo se desprende que la irretroactividad de la ley constituye uno de los principios informadores del ordenamiento jurídico, relacionado con los principios de legalidad y de seguridad jurídica, cuyo objeto es garantizar que los derechos subjetivos legítimamente adquiridos bajo la vigencia de una norma, no sean afectados por lo dispuesto en una nueva disposición.
En este sentido, observa quien aquí decide que la representación judicial de los recurrentes, planteó -con respecto a la aludida violación al principio de irretroactividad de la Ley- que la legislación vigente para el momento en que sus representados dejaron de ser accionistas y/o directivos del Bolívar Banco Universal, C.A., (para el año 2004) era la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras vigente desde su publicación en la Gaceta Oficial Nº 5.555 de fecha 13 de Noviembre de 2001, así como para el momento de la intervención del mismo por parte del Ente regulador, (en el año 2009) la normativa vigente era Ley General de Bancos vigentes desde su publicación en la Gaceta Oficial Nº 5.892 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008, las cuales establecían una sanción accesoria (de inhabilitación para ejercer la actividad bancaria) en términos menos severos; es decir, se encontraban inhabilitados quienes hubieren pertenecido como accionistas y/o directores de un banco objeto de un procedimiento de intervención en el plazo de dos (2) años anteriores a la intervención.
Así las cosas, considera menester este Órgano Colegiado pasar a revisar los supuestos dentro de los cuales la Administración Bancaria aplicó ratione temporis el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario.
En este orden, debe advertir esta Corte, que el hecho que dio lugar a la aplicación de los artículos 37 y 19 ejusdem se generó con ocasión a la solicitud de autorización por parte de Mibanco Banco de Desarrollo C.A., de reponer las pérdidas originadas al segundo semestre del 2010, a través de la figura de nuevos accionistas, esto es, en fecha 22 de febrero y 3 de marzo de 2011, tal y como se desprende de las misivas giradas por la referida institución bancaria que rielas a los folios 91 al 96 del expediente judicial.
En razón a lo anterior, estima esta Corte que la Ley vigente para el momento en que fue presentada la solicitud de incorporar nuevos accionistas ante la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, era el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario del 28 de diciembre de 2010, por cuanto, en criterio de quien aquí decide resulta impropio en este caso argüir que la Administración Sectorial haya violentado el principio de irretroactividad de la Ley de los recurrentes, cuando en definitiva el hecho que dio lugar a la Resolución que hoy se impugna tuvo lugar con ocasión al procedimiento iniciado por Mibanco Banco de Desarrollo C.A., para la reposición del capital de la institución al límite mínimo que debe poseer como banco microfinanciero de conformidad con el artículo 12 ejusdem; en virtud de las instrucciones giradas por la SUDEBAN mediante oficio Nº SIB-II-GGIBPV-GIBPV2-01506 de fecha 28 de enero de 2011, de conformidad con el artículo 180 del referido texto legal, así pues, resulta forzoso para esta Corte desestimar el presente alegato. Así se establece.
-De la alegada violación al principio de responsabilidad individual
En este sentido, la representación judicial de la parte accionante señaló en cuanto a la norma previsiva que impide a un ciudadano ser accionista de una Institución Bancaria por haber sido intervenida es una sanción accesoria que sólo es coherente con este principio si la sanción se aplica a quien ha tenido responsabilidad de las circunstancias que acarrearon esa intervención, y en razón de ello se le sanciona con la inhabilitación agregando que el sentido correcto de esta previsión, la contenida en el numeral 9 del artículo 19 de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario sólo puede ser en atención a lo previsto en el artículo 44, numeral 3 de la Constitución.
Dada la línea de argumentación planteada en este punto por la parte demandante, debe advertir este órgano Jurisdiccional, que en el presente caso, no es un hecho controvertido el carácter previsivo de la norma en cuestión, lo que sí es importante destacar es que partiendo del mismo carácter previsivo es lo que constituye el interés último de dicha norma el cual consiste propiamente en disponer con antelación los medios necesarios para disminuir los efectos negativos de una acción que a futuro pudiera afectar los intereses resguardados por la Superintendencia de las Instituciones Bancarias, esto es, el buen funcionamiento del área bancaria, y en general la seguridad del sistema financiero venezolano.
Dado el argumento explanado por la parte demandante, debe insistir esta Corte, que de la lectura y análisis del dispositivo legal aplicado a los recurrentes para negarles la autorización para ser accionistas de Mibanco Banco de Desarrollo C.A., y siendo que la Administración Bancaria verificó que los demandantes formaron parte como accionistas y/o directores de una institución bancaria que fue intervenida, de conformidad con lo establecido en el numeral 9 del artículo 19 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario del 28 de diciembre de 2010,-analizada en este capítulo- sin que se desprenda de forma alguna que la aplicación de la prohibición establecida en la misma se encuentre condicionada a que deba estar demostrada la responsabilidad directa o indirecta de su gestión en la imposición de una medida de intervención del banco objeto de la misma, independientemente, de si dicha medida fue decretada durante o después de su gestión, si ésta se produjo durante el lapso de los diez (10) años a los que alude la norma, y el aspirante se subsume en los citados supuestos el aspirante accionista se encuentra inhabilitado para el ejercicio de la actividad bancaria.
En razón de lo expuesto, esta Corte estima forzoso desestimar el alegato sostenido por el apoderado judicial de los demandantes relacionados a la violación del principio de la responsabilidad, en razón de lo establecido en líneas anteriores, la aplicación del artículo 19 del el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario del 28 de diciembre de 2010, no se encuentra condicionada a que deba estar demostrada la responsabilidad individual de aquellas personas que hayan sido accionistas y/o directores de una institución bancaria objeto de una medida de intervención bancaria. Así se estable.

-Del alegato del error en la interpretación y aplicación al caso concreto de las normas señaladas se aparta del derecho a la defensa, al debido proceso y la presunción de inocencia
Así también, la representación judicial de la parte apelante arguyó la existencia de un tercer error de interpretación y aplicación de los artículos 37 y 19 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario para negarles la solicitud de constituirse en nuevos accionistas de Mibanco Banco de Desarrollo C.A., alegando que se aparta del derecho a la defensa, al debido proceso y la presunción de inocencia preceptuado en el artículo 49, numerales 1 y 2 de la Constitución.
En este punto, debe esta Corte reiterar lo señalado en líneas anteriores no se desprende de autos que en el caso de marras al aplicar las disposiciones normativas antes señaladas hayan sido menoscabados los derechos de los recurrentes a un debido proceso, de petición o del derecho a la defensa, siendo que en el caso en concreto lo que se pretende es la nulidad de un acto administrativo en el marco de un proceso de reposición de pérdidas de un banco a través de la solución propuesta por la institución bancaria Mibanco Banco de Desarrollo C.A., como lo es el aporte de nuevos accionistas, y visto -como se precisó en acápites anteriores- es un procedimiento autorizatorio de una institución bancaria y es deber de la Administración Bancaria determinar la calificación de los aspirantes a nuevos accionistas verificando lo que a los efectos prevé la Ley que rige el sector; y mal podría entenderse que la negatoria de una solicitud en virtud de la aplicación de lo preceptuado legalmente en el marco de un procedimiento vinculado directamente con su pretensión como lo es la solicitud de calificación de los nuevos accionistas de un banco para el ejercicio de dicha actividad, un hecho violatorio al debido proceso y el derecho a la defensa de los recurrentes.
En relación a esto último, debe insistir este Tribunal Colegiado que si bien no se instauró un procedimiento separado para declarar la inhabilitación de los recurrentes para el ejercicio de la actividad bancaria -para el cual la Ley no remite expresamente-, más que la autorización por parte de la Superintendencia Bancaria de autorizar o no su incorporación como nuevos accionistas de un banco, descartándose totalmente que se trate de un procedimiento sancionatorio sino por el contrario uno autorizatorio en el marco de un procedimiento de reposición de pérdidas, desprendiéndose de las actas que los recurrentes tuvieron la oportunidad de ejercer el contradictorio necesario para exponer sus defensas y pretensiones dada la negatoria por parte de la Superintendencia de autorizar su incorporación como accionitas de Mibanco Banco de Desarrollo C.A., obteniendo oportuna repuesta como lo fue la decisión al recurso de reconsideración en fecha 29 de abril de 2011 mediante acto administrativo contentivo en la Resolución Nº 128.11 objeto de la presente demanda.
Siendo ello así, en criterio de quien aquí decide, no se desprende en el caso de marras que la Administración Sectorial al aplicar de pleno derecho lo preceptuado taxativamente en la norma que rige el sector bancario, (respetando los derechos constitucionales a ser oído, a la defensa y a una oportuna respuesta), haya violentado de forma alguna el derecho al debido proceso y presunción de inocencia de los recurrentes, por cuanto resulta imperioso para este Órgano Colegiado desechar el presente alegato. Así se establece.
De acuerdo con los razonamientos que se han venido realizando estima esta Corte, que el vicio de falso supuesto de derecho del que argumenta la parte recurrente que supuestamente adolece el acto administrativo impugnado, no se verifica en el presente caso, cuando se desprende de las actas del expediente que a los mismos le fueron respetados plenamente sus derechos constitucionales, a la defensa y a ser oído, cuando en definitiva lo que aquí se refuta es la aplicación del rigor de la ley en virtud de estar inmersos en los supuestos taxativos a los que se refieren los artículos 37 y 19 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, los cuales imposibilitan a los recurrentes para ser accionistas de Mibanco Banco de Desarrollo C.A., así pues, resulta forzoso para este Tribunal Colegiado desestimar la presente denuncia. Así se decide.
iv) Del vicio de ilegal ejecución alegado por la parte recurrente.
En otro orden, la representación judicial de los demandantes denunciaron un cuarto vicio en su escrito libelar el cual hace referencia a la ilegal ejecución del acto arguyendo al respecto que “(…) la Sudeban esta [sic] sancionando a [sus] representados impidiéndoles adquirir acciones de una institución bancaria e imponiéndoles una INHABILITACIÓN para ser accionistas o directivos de institución [sic] bancaria alguna, sin que tal sanción se justifique, válidamente, en norma legal o constitucional alguna.
En atención a lo anterior sostuvo que “(…) la Administración ha aplicado a [sus] representados, esta sanción, sin haber seguido para ello procedimiento alguno, y aportándose, en la interpretación de la norma que contempla la sanción impuesta, de una serie de principios constitucionales de obligatorio acatamiento (…)”. (Corchetes de esta Corte).
Finalmente adujo que en virtud de las consideraciones que anteceden se deprende que las restricciones impuestas a sus representados sean injustificadas.
Ahora bien, con respecto a los actos administrativos de imposible o ilegal ejecución, es importante significar que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2011-0119 de fecha 7 de febrero de 2011, (caso: BANVALOR, BANCO COMERCIAL, C.A contra la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras), estableció lo siguiente:
“Sobre este particular, es menester hacer referencia, que se verifica la causal de nulidad absoluta cuando el acto administrativo sea de imposible o ilegal ejecución; esto está referido a una imposibilidad física en la ejecución material del acto; puede ser que el objeto del acto sea lícito pero su ejecución imposible por razones de impedimentos físicos, se hace inejecutables ya que el acto es ineficaz en sí mismo. No se trata pues, de un vicio de ilegalidad sino de un problema de eficacia.
Ahora bien, ‘un acto es de ilegal ejecución, cuando su objeto es ilícito per se, es decir, configura un vicio de ilegalidad en sentido objetivo, como conducta prohibida en una norma jurídica. La imposibilidad jurídica de cumplir con el acto administrativo equivaldría a la ilegalidad del acto por vicios en el mismo, con lo que quedaría afectado entonces no por su ineficacia como en el caso anterior, sino una imposibilidad de cumplimiento que entra dentro del tipo legal, y conduciría así, a equipararse ambos supuestos como actos inexistentes, por cuanto la ilegalidad del mismo se traduce en imposibilidad de cumplimiento’. (Vid. sentencia dictada en fecha 17 de marzo de 1999, por la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, caso: Seguros Horizonte, C.A., ratificada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2002-1487 del 13 de junio de 2002, caso: Oscar Feo Isturiz) (…)”. (Destacado de este fallo).
Del extracto de sentencia supra citado se desprende que un acto administrativo es de ilegal ejecución cuando su objeto es ilegal, es decir, cuando el acto estuviere viciado de ilegalidad se entiende que su ejecución -per se- se encontraría impedida por razones de tipo legal, esto se traduce, cuando jurídicamente la conducta que se derivaría del cumplimiento del acto se encuentre prohibida por alguna norma.
En este propósito, debe insistir este Órgano Jurisdiccional, en que de la revisión y del análisis de las actas que conforman el presente expediente, no se evidencia que se esté en presencia de un acto cuyo objeto sea ilícito, puesto que la actuación de la Administración Bancaria tuvo lugar en aplicación de lo establecido expresamente en el artículo 19 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Reforma Parcial de Instituciones del Sector Bancario, la cual en forma alguna violenta normas de nuestro ordenamiento jurídico, en este propósito ésta Corte estima necesario para mayor compresión del alegado vicio realizar las siguientes consideraciones: i) Que la SUDEBAN es el órgano regulador del sector bancario, así como la única institución facultada para autorizar la organización y funcionamiento de las instituciones del sector bancario según lo señalado en la Ley, bien podía proceder a autorizar o no a los aspirantes a accionistas de un banco, en este caso, a los ciudadanos Bernardo Velutini y Rafael Gallegos –hoy recurrentes- de conformidad con lo previsto en el Titulo II, Capitulo I del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Reforma Parcial de Instituciones del Sector Bancario; ii) Que la Administración Bancaria al negar la autorización a los demandantes, por estar inmersos en el supuesto particular al que hace referencia el numeral 9 del artículo 19 ejusdem, lo hizo por cuanto constató que los demandantes fueron accionistas y formaron parte de la junta directiva (directores), de Bolívar Banco C.A., hasta el año 2004, institución ésta que fue intervenida para el año 2009.
Así las cosas, y visto que la misma exigencia de la normativa contenida en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Reforma Parcial de Instituciones del Sector Bancario, imposibilitan a los recurrentes para ser accionistas de Mibanco Banco de Desarrollo C.A., al no llenar las exigencias legalmente establecidas para ejercer la actividad bancaria, mal puede pretender el apoderado de la parte demandante que el acto administrativo contentivo en la Resolución Nº 128.11, de fecha 29 de abril de 2011, sea de imposible o de ilegal ejecución, cuando del mismo texto legal se desprenden los requisitos para ser accionistas así como los impedimentos, encontrándose ambos demandantes subsumidos en lo preceptuado en el numeral 9 del artículo 19 del tantas veces enunciado Decreto, por cuanto, determinado como quedó en acápites anteriores que la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, actuó en los límites de su competencia y como Ente regulador, de control y supervisión, de la actividad bancaria, teniendo bajo su tutela la protección de los intereses colectivos y la seguridad del sistema financiero nacional, aplicó de pleno derecho lo preceptuado en el artículo 37 y por remisión expresa al artículo 19 específicamente el numeral 9 ejusdem, resultando dicho acto ajustado a derecho, no configurándose así el alegado vicio de ilegal ejecución denunciado por la parte recurrente, por cuanto es competencia del Órgano Regulador dictar un acto autorizatorio para determinar la cualidad de los demandantes para ser accionistas de una institución bancaria, sin que ello se constituya como violatorio a norma alguna, más aún cuando los mismos se subsumen en los supuestos legalmente a los efectos, y en virtud de que, como se dijo anteriormente no se desprende del referido acto, vicio alguno de ilegalidad, esta Corte debe desestimar la presente denuncia. Así se establece.
Una vez dirimidas la totalidad de las denuncias presentadas, resulta forzoso para esta Corte declarar SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Fidel Alejandro Montañez Pastor y Juan Pablo Vargas Caraballo, actuando con el carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos Bernardo Velutini Octavio y Rafael Gallegos Santaella, contra la Resolución Nº 128.11 de fecha 29 de abril de 2011, dictada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), mediante la cual declaró que “[…] los ciudadanos Bernardo Velutini Octavio, José Luis Velutini Octavio y Rafael Gallegos Santaella, no podrán ser accionistas de mibanco Banco de Desarrollo, C.A., por haber sido accionistas y directores del bolívar Banco, C.A., en el plazo de tiempo señalado, es decir; desde el año 1999, hasta el año 2004 […]”. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por de los abogados Fidel Alejandro Montañez Pastor y Juan Pablo Vargas Carballo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 56.444 y 154.717 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos BERNARDO VELUTINI OCTAVIO y RAFAEL GALLEGOS SANTAELLA, titulares de las cédulas de identidad números 3.658.528 y 953.234, en su orden, contra la Resolución Nº 128-11 de fecha 29 de abril de 2011, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN), mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el Oficio Nº SIB-II-GGIBPV-GIBPV2-06230 de fecha 18 de marzo de 2011, el cual declaró que “[…] los ciudadanos Bernardo Velutini Octavio, José Luis Velutini Octavio y Rafael Gallegos Santaella, no podrán ser accionistas de mibanco Banco de Desarrollo, C.A., por haber sido accionistas y directores del bolívar Banco, C.A., en el plazo de tiempo señalado, es decir; desde el año 1999, hasta el año 2004”.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, en Caracas, a los doce (12) días del mes de marzo del dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
Exp. N° AP42-G-2011-000123
ASV/8
En fecha _________________ ( ) de __________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.

La Secretaria Accidental.