TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-N-2010-000361
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 20 de julio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, del abogado Jorge Kiriakidis Longhi, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 50.886, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos GILDA PABÓN, NELSON MEZERHANE, ANIBAL LATUFF, ROGELIO TRUJILLO, MASHUD MEZERHANE Y ENRIQUE URDANETA, titulares de las cédulas de identidad números 6.809.944, 1.743.008, 951.900, 6.345.104, 12.096.130, 9.964.420, respectivamente, en su condición de ex directores del BANCO FEDERAL, C.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución Nº 306.10 de fecha 14 de junio de 2010, publicada en Gaceta Oficial Nº 5.978 de la misma fecha, emanado de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), hoy SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, mediante la cual se ordenó “Intervenir con cese de intermediación financiera al BANCO FEDERAL, C.A.”.
En fecha 21 de julio de 2010, se dio cuenta al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Por decisión de fecha 27 de julio de 2010, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, admitió el referido recurso y ordenó la notificación de los ciudadanos Fiscal y Procurador General de la República, Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras, Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas, Presidente del Banco Central de Venezuela, miembros de la Junta Interventora del Banco Federal C.A., y Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE); en el mismo auto solicitó los antecedentes administrativos relacionados al caso.
Asimismo, se ordenó librar el cartel de emplazamiento de los terceros interesados, para que una vez que constara en autos todas las notificaciones ordenadas, se aperturara un cuaderno separado, a los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
De igual forma, se ordenó la remisión del expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, para que una vez que constara en autos la publicación del cartel de los terceros interesados, se fijaría la oportunidad procesal para que tuviere lugar la audiencia de juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En la misma fecha se libraron los oficios número JS/CSCA-2010-0743, JS/CSCA-2010-0744, JS/CSCA-2010-0745, JS/CSCA-2010-0746, JS/CSCA-2010-0747, JS/CSCA-2010-0748 y JS/CSCA-2010-0749, dirigido a los ciudadanos Fiscal y Procurador General de la República, Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras, Ministerio del poder Popular para la Planificación y Finanzas, Presidente del Banco Central de Venezuela, miembros de la Junta Interventora del Banco Federal C.A., y Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), y se le dio apertura al cuaderno separado a través del cual se tramitaría lo concerniente a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
En fecha 29 de julio de 2010, el abogado Jorge Kiriakidis, actuando con el carácter de apoderado judicial de los recurrentes, solicitó copias certificadas de la decisión de admisión de fecha 27 de julio de 2010.
El 2 de agosto de 2010, vista la diligencia presentada por el apoderado judicial de los recurrentes mediante la cual solicita copias certificadas de la admisión dictada por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en fecha 27 de julio de 2010, este Órgano Jurisdiccional proveo lo solicitado.
En fecha 3 de agosto de 2010, el ciudadano Misael Lugo, Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Tribunal Colegiado, dejó constancia de las notificaciones realizadas el 2 de agosto del mismo mes y año, a la ciudadana Fiscal General de la República, al Ministro del Poder Popular para la Planificación y Finanzas, al Presidente del Banco Central de Venezuela y al Presidente del Fondo Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE).
En la precitada fecha el ciudadano Joel Quintero, Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó la notificación practicada a los Miembros de la Junta Interventora del Banco Federal, C.A.
Igualmente, en dicha fecha el ciudadano José Antonio Mendoza, Alguacil de este Órgano Colegiado, dejó constancia de la notificación practicada al ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
En fecha 16 de septiembre de 2010, el apoderado judicial de los ciudadanos Nelson Mezerhane y otros, consignó diligencia mediante la cual recusa a los ciudadanos jueces Emilio Ramos, Alexis Crespo y Alejandro Soto, por la causal prevista en el ordinal 5º del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En la misma fecha, visto el escrito presentado por el apoderado judicial de los recurrentes, mediante el cual se recusa a los jueces integrantes de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ciudadano Emilio Ramos González, Alexis José Crespo Daza y Alejandro Soto Villasmil, de conformidad con lo previsto en los artículo 48, 49 y numeral 5º del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con el artículo 92 del Código de Procedimiento Civil. A tales efectos, el Juzgado de Sustanciación ordenó remitir cuaderno separado, remitiéndose así a la Secretaria de la referida Corte, dejándose copia certificada en la presente causa y en el cuaderno de medidas.
En la precitada fecha se le dio apertura al cuaderno separado contentivo de la solicitud de recusación y se dio cumplimiento a lo ordenado.
El 21 de septiembre de 2010, la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), remitió antecedentes administrativos relacionados con la presente causa.
En fecha 22 de septiembre de 2010, se ordenó agregarlos a autos, para lo cual se abrió una pieza separada.
El 5 de octubre de 2010, el apoderado judicial de los recurrentes, consignó diligencia mediante el cual solicitó se dejara sin efectos la orden de librar cartel de emplazamiento en la presente causa. Asimismo solicitó pronunciamiento en relación a la solicitud de acumulación planteada en el escrito recursivo.
En fecha 11 de octubre de 2010, vista la diligencia practicada por el apoderado judicial de los recurrentes el día 5 del mismo mes y año, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, negó la solicitud de dejar sin efecto la orden de librar cartel de emplazamiento de los terceros interesados, acordada por dicho Juzgado mediante auto de fecha 27 de julio de 2010.
El 19 de octubre de 2010, el abogado Jorge Kiriakidis, actuando con el carácter de apoderado judicial de los recurrentes, solicitó se fijara la oportunidad para librar el cartel de emplazamiento.
En fecha 8 de noviembre de 2010, el apoderado judicial de los recurrentes, solicitó copias certificadas del Libro Diario llevado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En la misma fecha, se agregó a las actas procesales que conforman el presente expediente copias certificadas de la sentencia número 2010-01509 de fecha 21 de octubre de 2010, emanada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y suscrita por la Primera Jueza Suplente Anabel Hernández Robles, mediante el cual declaró sin lugar la recusación formulada en fecha 16 de septiembre de 2010, por el abogado Jorge Kiriakidis, actuando con el carácter de apoderado judicial de los recurrentes, contra los jueces integrantes de esta Corte, ciudadanos Emilio Ramos González, Alexis José Crespo Daza y Alejandro Soto Villasmil.
El 11 de noviembre de 2010, en virtud de la diligencia presentada por el apoderado judicial de los recurrentes, mediante la cual solicita copias certificadas del libro llevado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, correspondientes a las actuaciones practicadas los días 17, 30 de septiembre de 2010 y los días 5 y 28 de octubre del mismo año, conforme a lo solicitado se proveyó conforme a lo solicitado.
En fechas 16 y 24 de noviembre de 2010, el apoderado judicial de los recurrentes ratificó la solicitud de copias certificadas acordadas mediante auto de fecha 11 de noviembre de 2010.
El 30 de noviembre de 2010, el abogado Jorge Kiriakidis, actuando con el carácter de apoderado judicial de los recurrentes, solicitó se librara el cartel de emplazamiento y se le indicara la oportunidad para su publicación.
En fecha 14 de diciembre de 2010, el apoderado judicial de los recurrentes solicitó se tramitara la notificación a la Procuraduría General de la República y a su vez ratificó la solicitud de que se librara el cartel de emplazamiento y se le indicara la oportunidad para su publicación.
El 26 de enero y 7 de febrero de 2011, el apoderado judicial de los recurrentes ratificó solicitud ante el Juzgado de Sustanciación de este Tribunal Colegiado, se sirviera a notificar a la Procuraduría General de la República.
Por auto de fecha 10 de febrero de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, ordenó ratificar el oficio dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, en el entendido que una vez que esta constara en autos se procedería a librar el cartel a los terceros interesados.
En la mima fecha, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, libró oficio Nº JS/CSCA-2011-0160, dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, en cumplimiento de la resolución emanada del referido Juzgado en fecha 27 de julio de 2010.
En fecha 24 de febrero de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó constancia de la notificación practicada a la Procuradora General de la República.
El 28 de febrero de 2011, el abogado Jorge Kiriakidis, actuando con el carácter de apoderado judicial de los demandantes, solicitó se librara y le fuera entregado el cartel de emplazamiento a los terceros interesados.
En fecha 3 de marzo de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó constancia de la notificación practicada a la Procuradora General de la República
El 14 de marzo de 2011, el abogado Jorge Kiriakidis, actuando con el carácter de apoderado judicial de los recurrentes, ratificó la solicitud de que se librara y le fuera entregado el cartel de emplazamiento a los terceros interesados.
Por auto de fecha 28 de marzo de 2011, visto el oficio Nº JS/CSCA-2010-0743, de fecha 27 de julio de 2010, consignado en autos en fecha 24 de febrero de 2011, dejando sin efecto el oficio ordenado y librado en fecha 10 de febrero de 2011 y consignado en auto el 3 de marzo del mismo año, a los fines de verificar el vencimiento del lapso establecido en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ordenó realizar por Secretaría el computo de los días continuos transcurridos desde la fecha de la consignación de la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República en fecha 24 de febrero de 2011, exclusive, hasta la fecha en que fue dictado dicho auto.
En la misma fecha, la Secretaría del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó que “(…) desde el 24 de febrero de 2011, exclusive, hasta, el día de hoy, inclusive, han transcurrido treinta y dos (32) días continuos correspondientes a los días 25, 26, 27, 28 de febrero de 2011; 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, y 28 del año en curso.
En la precitada fecha, se libró el cartel de emplazamiento de los terceros interesados, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en cumplimiento de lo establecido en la resolución dictada por el referido Juzgado de Sustanciación en fecha 27 de julio de 2010.
En fecha 29 de marzo de 2011, se le hizo entrega al abogado Jorge Kiriakidis en su carácter de apoderado judicial de los recurrentes, el cartel de emplazamiento a los terceros interesados librado por el Juzgado de Sustanciación de conformidad con lo previsto en los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 4 de abril de 2011, el apoderado judicial de los demandantes consignó cartel de emplazamiento a los terceros interesados, publicado en el diario “El Universal” en fecha 31 de marzo de 2011.
En la misma fecha se ordenó a agregar a autos la página donde aparecía publicado el referido cartel, a los fines legales correspondientes.
En fecha 26 de abril de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 31 de marzo de 2011, exclusive, fecha de publicación del cartel previsto en los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, hasta el día en que fue suscrito el referido auto, inclusive.
En la precitada fecha, la Secretaría del Juzgado de Sustanciación esta Corte certificó que “(…) desde el día 31 de marzo de 2011, exclusive, hasta el día de hoy, inclusive, han transcurrido once (11) días de despacho, correspondientes a los días 04, 05, 06, 07, 11, 12, 13, 14, 18, 25, y 26 de abril de 2011”.
En la misma fecha, visto el cómputo realizado por la Secretaría del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, y que se dio cumplimiento con las notificaciones ordenadas mediante auto de fecha 27 de julio de 2010, de conformidad con los artículos 78 y 80 de la Ley de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, se ordenó remitir el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que se fijara la audiencia de juicio en virtud de lo previsto en el artículo 82 ejusdem.
El mismo día se cumplió lo ordenado.
En fecha 4 de mayo de 2011, se recibió del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el expediente judicial y administrativo relacionado con la presente causa.
Por auto de la misma fecha, revisadas las actas procesales que integran la presente causa, se fijó el día miércoles 1º de junio de 2011, a las 11:00 a.m., para que tuviera lugar la audiencia de juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, por distribución automática se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
El 1º de junio de 2011, fecha fijada para que tuviera lugar la audiencia de juicio se dejó constancia de la comparecencia del abogado Jorge Kiriakidis, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 50.886, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante. Asimismo se dejó constancia de la comparecencia del abogado Ali Daniels, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 46.143, en su condición de representante judicial de la parte demandada. En el mismo acto la parte recurrente promovió pruebas testimoniales de los ciudadanos José Guerra y Jesús Rojas, igualmente la parte recurrida consignó escrito de consideraciones.
En fecha 6 de junio de 2011, celebrada la audiencia de juicio el día 1º del mismo mes y año, y visto los escritos de opinión de los expertos promovidos por el apoderado judicial de los demandantes, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines legales consiguientes.
El 9 de junio de 2011, se recibió en el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Asimismo se advirtió que el día de despacho siguiente a la recepción del presente asunto comenzaba el lapso de oposición a las pruebas promovidas en esta Instancia, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 27 de junio de 2011, el apoderado judicial de la parte demandante ratificó las pruebas promovidas.
Mediante decisión de fecha 29 de junio de 2011, el Juzgado de Sustanciación admitió las pruebas promovidas por la representación judicial de la parte demandante. Igualmente visto que las mismas se encontraban constituidas por un instrumento privado emanado de un tercero, a los fines de su ratificación conforme a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, se ordenó la notificación de los ciudadanos Jesús Rojas Díaz y José Guerra.
A los efectos de la citación del ciudadano Jesús Rojas, de conformidad con el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, se comisionó al Juzgado del Municipio Maneiro de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta para que practicara la referida citación y tomara la respectiva declaración al tercer (3er) día de despacho siguientes a la constancia en autos de su citación. Respecto a la citación del ciudadano José Guerra, se ordenó comparecer por ante ese Tribunal a las once (11:00) de la mañana del tercer (3er) día de despacho siguiente a la constancia en autos de su citación para que rindiera su declaración.
En fecha 30 de junio de 2011, se libró oficio Nº JS/CSCA-2011-0765, dirigido al ciudadano Juez del Municipio Maneiro de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en el mismo acto se libraron las boletas de citación dirigidas a los ciudadanos Jesús Rojas y José Guerra, dando cumplimiento a lo ordenado por auto de fecha 29 de junio de 2011.
El 4 de agosto de 2011, el Alguacil de Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dejó constancia que la comisión librada al Juez del Municipio Maneiro de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, fue enviada a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) en fecha 21 de julio de 2011.
En la misma fecha, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó constancia de la imposibilidad de citar al ciudadano José Guerra, por ello consignó la boleta al expediente judicial.
En fecha 11 de agosto de 2011, el ciudadano José Guerra, asistido por el abogado Jorge Kiriakidis, consignó diligencia mediante la cual se dio por notificado y citado del auto de fecha 29 de junio de 2011.
El 29 de septiembre de 2011, el abogado Jorge Kiriakidis en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, consignó diligencia mediante la cual sustituye poder en el abogado Luis Alberto Castañeda, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 15.909.
En fecha 3 de octubre de 2011, vista la diligencia consignada el 29 de septiembre del mismo año, por el abogado Jorge Kiriakidis, en su carácter de apoderado judicial de los recurrentes, se ordenó agregar a los autos los anexos de dicha diligencia.
El 11 de octubre de 2011, se recibió del Juzgado del Municipio Maneiro de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 3 del mismo mes y año, resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 30 de junio de 2011.
En fecha 17 de octubre de 2011, vencido el lapso de evacuación de pruebas en la presente causa y visto que no había más pruebas que evacuar, se ordenó remitir el expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que continuara su curso de ley.
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
El 18 de octubre de 2011, se recibió del Juzgado de Sustanciación de esta Corte el presente expediente.
En la precitada fecha, vencida como se encontraba el lapso de pruebas y de conformidad con lo previsto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho, para que las partes presentaran por escrito los respectivos informes.
En fecha 19 de octubre de 2011, la abogada Roxana Orihuela, Inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 46.907, actuando en su carácter del Fiscal del Ministerio Público, solicitó la reposición de la causa al estado de la celebración de la Audiencia de Juicio.
El 31 de octubre de 2011, vencido como se encontraba el lapso fijado por esta Corte en fecha 18 de octubre de 2011, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 1º de noviembre de 2011, se pasó el expediente al Juez Ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
I
DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y LA MEDIDA DE SUSPENSIÓN SOLICITADA
El abogado apoderado de la parte actora fundamentó la demanda de nulidad incoada ante esta Corte, así como la petición cautelar conjuntamente solicitada, en los siguientes términos:
Que hay dos momentos a tomar en cuenta a los fines de analizar el caso de autos: “(1) la primera etapa, que comienza cuando el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas dicta la Resolución Nº 2.044 por la que ordenaba la desincorporación de NOTAS ESTRUCTURADAS Y TÍTULOS VALORES EMITIDOS POR EMPRESAS EXTRANJERAS de los activos de las instituciones financieras venezolanas, y en la que se produjeron una serie de actos con los que la SUDEBAN pretendió MODIFICAR esa resolución (…); y (2) la segunda, que se concreta en el trámite procesal de las medidas administrativas a que se refiere el Capítulo IV, Título II de la LGB, que SUDEBAN impuso al BANCO FEDERAL, C.A., por el supuesto incumplimiento de las órdenes impartidas, y que debió terminar con un acto que resolviera si se había o no logrado el propósito para el que se impusieron las Medidas” (Mayúsculas del escrito).
Refiriéndose a la “primera etapa”, el apoderado actor señala que el día 19 de mayo de 2008, el Ministerio del Poder Popular para la Finanzas (hoy Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas) dicta Resolución Nº 2.044, mediante la cual ordena a las entidades bancarias en general “la desincorporación de los títulos valores, incluyendo las notas estructuradas denominadas en Bolívares emitidos dentro o fuera del país, por bancos extranjeros, casas de bolsa, instituciones financieras y empresas no financieras extranjeras”.
Afirman que dicha resolución no establecía la necesidad de presentar solicitudes o consultas previas, ni tampoco preveía condiciones (salvo el plazo perentorio de noventa (90) días) en que debía proceder a efectuarse la desincorporación ordenada.
Que el 30 de mayo de 2008, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras emitió circular a las entidades bancarias, requiriéndoles “LA PRESENTACIÓN DE UN PLAN DE DESINCORPORACIÓN” de los títulos enunciados en la Resolución dictada el 18 del mismo mes y año por el Ministerio emisor (Mayúsculas del escrito).
Que dicha comunicación emanada de la Superintendencia “NO ESTABLECIÓ que la presentación de ese plan constituyera la expresión de UN PROCEDIMIENTO AUTORIZATORIO, que condicionara la orden (…) dictada” (Subrayado y mayúsculas del escrito).
Que el Banco Federal C.A., los días 6 y 13 de junio de 2008, remitió sendas respuestas a la circular descrita.
Que en el mes de julio del año 2008, la entidad bancaria celebró operaciones mercantiles de permuta y compra venta con otra empresa, a los fines de desincorporar las notas estructuradas que poseía, “emitidas por ESMERALD PARTNERS I, S.A.,”. Que la permuta consistió en un intercambio de las notas estructuradas y otros títulos y cantidades de dinero con “una serie de inmuebles (concretamente las sedes de cincuenta y cuatro (54) agencias del Banco, el edificio que sirve de sede principal al Banco, así como otros dos (2) inmuebles que eran utilizados como oficinas administrativas en los Estados Carabobo y Zulia)”.
Que el 22 de julio de 2008, el organismo de fiscalización bancaria requiere al Banco Federal, C.A., la presentación de sendos planes donde se detallara la desincorporación de los títulos y la capitalización a efectuar ante posibles pérdidas por efecto de esa desincorporación.
Que el 28 de julio de 2008, Banco Federal, C.A., dio respuesta al requerimiento anterior, “informando a la SUDEBAN que las Notas emitidas por ESMERAL PARTNERS I, S.A., habían sido ya desincorporadas (…)”.
Que el 15 de septiembre de 2008, SUDEBAN “OBJETA” la operación efectuada con las notas estructuradas, “motivando su objeción en la supuesta incorporación de activos improductivos y en el hecho de haber sido realizada sin [su] autorización”.
Que el 23 de septiembre de 2008, el Banco Federal, C.A., dio respuesta a las objeciones formuladas por SUDEBAN.
Posteriormente, el 27 de octubre de 2008, el ente supervisor responde a las consideraciones presentadas por el Banco Federal, C.A., “insistiendo en objetar la transacción” y ordenando “desincorporar los inmuebles adquiridos y sustituirlos por títulos valores con vencimiento a corto y mediano plazo, y de fácil realización”.
Que la orden establecida por Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras era ilegal porque, por un lado contrariaba la permisión prevista en el artículo 185, numeral 10 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, y por el otro, implicaba la “EXTINCIÓN DEL BANCO”, al desprenderse de los inmuebles de sede para sus operaciones (Destacado del texto).
Que el 4 de noviembre de 2008, el Banco que representa solicitó “se dejara sin efecto la instrucción de desincorporación de los inmuebles”, y que el día 18 del mismo mes, la institución oficial rechazó dicho planteamiento y ratificó la orden acordada.
Que luego de presentar (el 21 de noviembre de 2008 y ampliado el 20 de enero de 2009) formal solicitud de reconsideración, SUDEBAN, el 3 de febrero de 2009, declara sin lugar esta petición y nuevamente confirma las órdenes asignadas al Banco Federal, C.A.
Que el 31 de enero de 2009, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras realiza inspección en la sede principal del Banco Federal, C.A., luego de lo cual, dictó decisión “con [la] que calificaba de INFRACCIONES a la Resolución 2.044 del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas de fecha 19 de mayo de 2008 una serie de ‘conductas’ del Banco, le ordenaba la realización de una serie de acciones para corregir fallas y ajustarse a lo que – según la SUDEBAN – sería adecuado al ordenamiento jurídico e indicaba que todo aquello obligaba a hacer un AJUSTE NEGATIVO en el patrimonio del Banco” (Mayúsculas del escrito) (Corchetes de esta Corte).
Que las operaciones para determinar el ajuste negativo fueron las siguientes: “(i) los Certificados de Depósito emitidos por el FORTIS BANK, NV., que se encontraban en el patrimonio del Banco; (ii) el valor de los inmuebles objeto de la operación de permuta realizada justamente, para dar cumplimiento con la Resolución 2.044 del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas, y; iii) el Fideicomiso que el BANCO FEDERAL C.A. había constituido en el EFG BANK VENEZUELAN INVESTMENT TRUST (…)” (Mayúsculas del texto).
Que el 16 de junio de 2009, el Banco Federal, C.A., “procedió a oponerse del resultado de la inspección y a las órdenes (…) y a esa oposición respondió SUDEBAN” desechando “las defensas y objeciones hechas por la institución financiera, y se ratificaba en todas sus partes” lo decidido.
Que en fecha 14 de agosto de 2009, es presentado recurso de reconsideración contra la actuación desarrollada por el organismo de control bancario, siendo desestimado posteriormente, el 28 de septiembre de 2009.
Explicando “el segundo momento” al cual hizo mención al inicio del escrito recursivo, el representante judicial de la parte actora comienza por señalar que el día 30 de septiembre de 2009, la Superintendencia emplaza al Banco Federal, C.A., “a la realización de la AUDIENCIA que refiere el artículo 246 de la LGB [sic], que tendría por objeto determinar si el BANCO FEDERAL, C.A., (…) había incurrido en la infracción prevista por el artículo 241, ordinal 2º, ejusdem, caso en el cual resultarían aplicables – a elección de la SUDEBAN – algunas de las medidas dispuestas en el artículo 242 de la LGB [sic]”.
Que durante la celebración de la audiencia, el Banco Federal, C.A., fue abordado de temas por los cuales no fue convocado ni preparó su defensa.
Que el 15 de octubre de 2009, SUDEBAN acuerda la implementación de medidas administrativas sobre el banco, las cuales, a decir de la representación actora, limitan “la libertad tanto de los accionistas (y con ello la libertad de asociación) como la del BANCO en su giro comercial y su actuación como agente en el mercado financiero”.
Que el 30 de octubre de 2009, el Banco Federal, C.A. se atuvo a lo ordenado en las medidas acordadas, “señalando que procedería a acatar y dar inmediato cumplimiento a las medidas y ajustes impuestos (…). Y por tal razón, el BANCO FEDERAL, C.A., NO PRESENTÓ PLAN ALGUNO distinto al cumplimiento inmediato de todo lo dispuesto por la SUDEBAN” (Mayúsculas de la cita).
Que “con ocasión al proceso de Medidas Administrativas y en curso de la Inspección permanente, la SUDEBAN procedió a ordenar una serie de AJUSTES Y PROVISIONES. Los primeros (…) por monto de MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS VEINTISIETE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES (…); de los cuales la cantidad de NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES correspondía a provisiones para la cartera de créditos y sus rendimientos por cobrar; DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES CIENTO TREINTA Y DOS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES (…) correspondían a ajustes de la ganancia en venta de títulos valores; y Setenta Y Dos Millones Quinientos Diecisiete Mil Ochocientos Setenta Y Siete Bolívares (…), que correspondía a ajustes por fideicomiso” (Mayúsculas del escrito).
Que un segundo ajuste se instruyó el 27 de mayo de 2010, “quince (15) días antes de la intervención, (…) por un monto de TRESCIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES (…) y correspondía al reverso ordenado por SUDEBAN de ingresos registrados durante el primer semestre de 2009” (Mayúsculas de la cita).
Que contra ambas órdenes de ajuste presentaron sendos recursos de reconsideración, los cuales no fueron resueltos antes de adoptarse la medida de intervención.
Que las medidas administrativas previas a la intervención jamás culminaron “MEDIANTE ACTO EXPRESO, y al BANCO FEDERAL, C.A., o a sus Directores, Representantes o Accionistas, jamás se les notificó de la culminación – exitosa o no – de dicho procedimiento y de las razones para tal decisión, frente a la cual se pudiera ejercer LA DEFENSA (…)”.
Luego de exponer lo anterior, el abogado inicia el análisis del acto administrativo dictado el 14 de junio de 2010 por medio del cual la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras acordó la intervención del Banco Federal, C.A., y al respecto señala:
Que “este acto se produjo mientras se llevaba adelante y se tramitaba el proceso de Medidas Administrativas (…) y sin que haya mediado ACTO ALGUNO por el cual se diera por terminado ese proceso de Medidas y sin que se le impusieran (o informaran) las razones por las que –al parecer- la SUDEBAN consideró que dicho proceso resultó inadecuado, insuficiente o lo que sea, y frente al que el Banco pudiese ejercer sus defensas”.
Que los considerandos formulados en el acto recurrido contienen fundamentos o razones disímiles a las aseveradas en “un comunicado de prensa que posteriormente publicó en un Diario de circulación nacional (…) la SUDEBAN”, lo que -según manifiesta el abogado actor- “puede revelar que la SUDEBAN tenía otros MOTIVOS para ordenar la intervención, alguno de los cuales se CONTRADICEN con las MOTIVACIONES y FINALIDADES expresadas en el acto de intervención” (Mayúsculas y subrayado del texto).
Que, “en todo caso”, la intervención pública acordada en la Resolución -a su decir- se encuentra viciada de falso supuesto, ausencia de base legal y violación del debido proceso constitucional.
Luego de efectuar algunas comparaciones entre la figura de la intervención administrativa y la quiebra mercantil, y exponer ciertas consideraciones respecto a los requisitos que son necesarios para proceder a dicho régimen especial, el representante legal de la parte demandante pasa a exponer como apreciación preliminar, que si bien el acto recurrido “contiene una motivación sobreabundante (…), no es menos cierto que la misma luce más como un acta de acusaciones diversas y un recuento de hechos, contenciones y opiniones, actos y procedimientos, todos relatados pero no relacionados –por lo menos no mediante un razonamiento expreso en el acto- de modo que se explique cuáles de ellos constituyen las causas de la medida de intervención, y cuáles de ellos encuadran en las causales por las que la LGB permite tan GRAVE medida administrativa, que supone la ABLACIÓN de dos libertades fundamentales: la de industria (artículo 112 CR [sic] y la propiedad (artículo 115 CR [sic]”.
Posteriormente y de forma concreta, alega que los vicios de la resolución impugnada son los siguientes:
1.- Que fue dictado luego de “un procedimiento previo (…) plagado de irregularidades, vicios e infracciones al Derecho Constitucional al Debido Proceso y la Defensa (…)”
2.- Que fue dictado “producto de la errada interpretación de las circunstancias de hecho o del derecho vigente”, y por ende, incurrió en falso supuesto.
3.- Que la intervención se empleó “con propósitos ajenos al fin legalmente establecido”, desvirtuando la finalidad del acto “e incurriendo en el vicio (…) de Desviación de Poder”.
A continuación, el representante legal de la parte recurrente pasa a desarrollar los puntos antes reseñados, en los siguientes términos:
ALEGADAS IRREGULARIDADES DE LA FASE PREVIA A LA INTERVENCIÓN
Destaca inicialmente el apoderado recurrente, para fundamentar el primero de los vicios que recriminó al acto impugnado, relativo a violaciones del debido proceso y el derecho a la defensa, que entre los fundamentos señalados en la Resolución contentiva de la intervención, se menciona al procedimiento de medidas cautelares dispuesto previo al régimen acordado, y conjuntamente, a las razones que originaron dicho procedimiento, es decir, el aparente incumplimiento del Banco Federal, C.A., a la Resolución dictada por el Ministerio del Poder Popular para la Finanzas el 19 de mayo de 2008.
Al respecto, indica que el trámite empleado para dictar las referidas medidas contiene “una serie de infracciones que hacen del mismo un procedimiento viciado (…)”, infracciones estas que según el apoderado demandante, se evidenciaron por los motivos siguientes:
1) En primer lugar, que “[l]a aplicación de las Medidas Administrativas se fundamentó en un supuesto no previsto por la LGB [sic]. En efecto, se impusieron las medidas por el ‘supuesto incumplimiento de ÓRDENES’, cuando la LGB [sic] autoriza el trámite de dicho proceso y la imposición de las medidas en supuestos de ‘incumplimiento de NORMAS’” (Negritas y mayúsculas del escrito).
En relación con lo anterior, afirma que el Banco intervenido fue objeto de las medidas administrativas previstas en el artículo 242 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, ante el “supuesto incumplimiento de órdenes particulares que le habían sido impartidas a la institución Bancaria (…) configuraba el supuesto de procedencia referido en el ordinal 2 del artículo 241 de la LGB [sic]” (Negrillas del escrito).
Que los hechos tomados en consideración por el ente administrativo recurrido para la procedencia de las medidas administrativas de resguardo, no constituyen –a su juicio- presupuestos que justifiquen su imposición, pues el texto legal bancario hace referencia al incumplimiento de “NORMATIVAS” y “no dice DE ÓRDENES”, de manera que los supuestos de procedencia, a decir del apoderado, lo configuran “la reiterada violación de NORMAS” (Destacado de la cita).
Que las órdenes impartidas por la Administración bancaria al Banco Federal, C.A., carecen de contenido normativo al tratarse de actos administrativos de efectos particulares, en atención a que este carácter según dice es privativo de los pronunciamientos de la Administración con alcance general.
Que al dictar las medidas basándose en el incumplimiento del Banco a las órdenes acordadas, la SUDEBAN produce “una verdadera USURPACIÓN DE FUNCIONES (…), pues por vía interpretativa el ente administrativo está CREANDO supuestos de procedencia para el ejercicio de sus propias competencias, limitando el ámbito de la libertad de los particulares (…) [y] apropiándose indebidamente de competencias que son propias del poder Legislativo (…)” (Corchetes del fallo).
2) En segundo lugar, expone la representación judicial accionante que “[l]os supuestos incumplimientos del contenido de la Resolución Nº 2.044 del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas [sic] de fecha 19 de mayo de 2008, que se imputan al BANCO FEDERAL, C.A., no son tales incumplimientos” (Resaltado del original).
2.1) Manifiesta que las objeciones formuladas por SUDEBAN a las operaciones que ejecutó el Banco Federal, C.A. (en aras de cumplir la resolución ministerial que ordenó la desincorporación de títulos valores, concretamente de notas estructuradas), y que sirvieron de fundamento para este ente administrativo en concluir el incumplimiento de la Resolución antes mencionada, “parten de equivocadas apreciaciones y estimaciones del derecho vigente y aplicable al caso concreto (es decir, se ven afectadas del vicio denominado Falso Supuesto) (…)”.
Haciendo mención a consideraciones desde la perspectiva “contable”, el apoderado actor aduce que los bienes inmuebles obtenidos en la permuta de las notas estructuradas no constituyen “activos improductivos” como los categorizó SUDEBAN, pues al tratarse –según sostiene- de “bienes de uso”, donde se encontraban las “agencias y sedes administrativas” del Banco Federal, C.A., “esenciales para el ejercicio de la actividad bancaria y por ende para su productividad”, no podían ser calificados como tales. (Destacado del escrito).
Que además de lo anterior, y ahora desde la perspectiva jurídica, “esa calificación (…) resulta insostenible y equivocada”, pues por medio de una circular emanada en fecha 22 de septiembre de 1999, SUDEBAN define “las cuentas del balance que conforman la categoría de activos improductivos” y en esa escala “no están incluidos los bienes inmuebles de uso, necesarios para el ejercicio de la actividad objeto del Banco y que se utilizan para la generación de su renta” (Resaltado de la cita).
Que “resulta evidente (…) –desde el punto de vista jurídico- (…) el error [de] dar a esos inmuebles utilizados por el BANCO FEDERAL, C.A., para el desarrollo de sus actividades (…) la calificación de activos improductivos, pues aquellos no están incluidos en la enumeración que hace la única referencia normativa vigente” (Destacado del original) (Corchetes de la Corte).
Que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, al haber calificado los bienes mencionados en el escrito libelar como “activos improductivos”, incurrió en un falso supuesto, “tanto de hecho, por falsa de apreciación de las condiciones de los inmuebles en cuestión y de su uso real, como de derecho, por falta de aplicación de los dispuesto en la Circular antes citada”.
Denuncia por otra parte la representación de la parte actora el vicio de ausencia de base legal, debido a que “[n]o existe norma previa en el ordenamiento jurídico (…) que haya impuesto la necesidad de obtener una autorización previa para ejecutar la desincorporación que había ordenado el Ministerio de Finanzas (…)”. En ese sentido, agrega que “ni la Circular dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras con motivo de la Resolución Nº 2.044, ni esta última, así como tampoco la LGB [sic], ni alguna otra disposición aplicable, dispone que los bancos e instituciones financieras requieran autorización previa alguna para dichas operaciones”.
2.2) Expresa el representante legal demandante que la calificación de incumplimiento a la Resolución Nº 2.044 del 19 de mayo de 2008 que determinó SUDEBAN por tener el Banco Federal, C.A. “activos integrados por los Certificados de Depósito emitidos por el FORTIS BANK, NV., y el Fideicomiso denominado EFG BANK VENEZUELA INVESTMEN TRUST” constituye -en primer lugar- un “error de interpretación y aplicación del derecho”, pues mal puede pretender aplicarse la regulación de los títulos valores contenida en la mencionada resolución a dichos certificados de depósitos, “toda vez que estos (…) NO CONSTITUYEN –según nuestro ordenamiento legal- TÍTULOS VALORES” (Mayúsculas de la cita).
Que también resultó “un error de interpretación y aplicación del derecho”, incurriéndose en el vicio de falso supuesto, “pretender que el FIDEICOMISO constituido (…) es un instrumento al que le resulta aplicable la Resolución 2.044”, en tanto que “un FIDEICOMISO es un CONTRATO BANCARIO y no UN TÍTULO VALOR” (Mayúsculas del escrito).
3) En el tercero de los motivos alegados para sostener las presuntas irregularidades cometidas en la etapa previa de la intervención, la parte actora afirma que “[e]n el trámite de la imposición de medidas se violó el debido proceso, pues SUDEBAN aplicó las Medidas Administrativas no porque hubiese comprobado la ocurrencia de los supuestos de aplicación de las Medidas, sino porque el Banco ‘no desvirtuó sus presunciones’, y por otra parte, debido a que la SUDEBAN no analizó las defensas ejercidas por el Banco” (Negrillas del original).
Que el acto administrativo donde se dictaron las medidas administrativas, contenido en Oficio de fecha 15 de octubre de 2007, “expresa y contiene, groseras infracciones al DEBIDO PROCESO”, pues en sus consideraciones se señaló que el Banco “NO DESVIRTÚO LA ACUSACIÓN” y “NADA RESUELVE, NADA DICE, Y NADA DECIDE, en torno a las defensas que oportuna y efectivamente planteó (…)” (Mayúsculas del escrito).
Que por lo anterior, la imposición de las medidas se resolvió con violación del “principio constitucional de la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA” previsto en el ordinal 2º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con vulneración del “DERECHO DE OBTENER OPORTUNA Y ADECUADA RESPUESTA”, contemplado en el artículo 51 eiusdem (Mayúsculas del original).
4) En cuarto lugar, señala la parte impugnante que “[e]l proceso de Medidas Administrativas (previo y necesario al proceso de intervención) jamás concluyó en acto (recurrible) en el que se explicara si las medidas habían sido o no suficientes para corregir la situación que las originaron, y en el que se indicaran las razones para ello” (Resaltado del escrito).
Que por las circunstancias anteriores, la SUDEBAN dejó de resolver “LAS MEDIDAS que efectivamente ejecutó el BANCO FEDERAL, C.A.”, y por ello, no sólo se transgredió –a su juicio- el derecho de petición y oportuna respuesta, sino que además, se “LE IMPIDIÓ ACUDIR AL SUBSECUENTE RECURSO ORDINARIO”, ante la falta de un acto conclusivo formal que -según afirma- se encuentra establecido en la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, de acuerdo con sus artículos 247, 330 y 333 (Mayúsculas del recurrente).
VICIOS DEL ACTO DE INTERVENCIÓN
Antes de entrar a desarrollar el conjunto de ilegalidades que a decir del representante accionante existen dentro del acto de intervención administrativa, éste destacó que la Resolución impugnada cuenta con “dos grupos de motivos o causas, aquellos que en apariencia (…) son DETERMINANTES y aquellos que (…) son simplemente motivos en abundamientos o NO DETERMINANTES”.
En ese sentido, añade que “el MOTIVO DETERMINANTE de la medida tomada en la supuesta ‘GRAVE SITUACIÓN ECONÓMICA FINANCIERA DEL BANCO FEDERAL’ (…) que no ha podido ser resuelta por las Medidas Administrativas dispuestas por la SUDEBAN (…)” (Destacado de la cita).
Seguidamente, expone que las causas “determinantes” del acto “son el producto de interpretaciones o apreciaciones erradas de la realidad material y de las normas jurídicas aplicables al caso concreto”.
1) Que SUDEBAN no cumplió con la consulta previa obligatoria del Banco Central de Venezuela, pues “al menos aparentemente y desde un punto de las leyes de la física”, el cumplimiento de ese trámite “parece imposible”.
Que el acto recurrido se dictó el día 14 de junio de 2010, y fue comunicado al Banco Federal, C.A., en esa misma fecha, a las 8 a.m.; sin embargo, la Resolución declara que obtuvo la opinión favorable del Banco Central de Venezuela también en esa oportunidad.
Agrega que “cómo es posible que esa opinión del BCV se haya producido antes de que en el BCV comenzara la jornada de trabajo, y cómo es posible además que ya para esa se hubiere informado a SUDEBAN del contenido de esa acta y de la opinión del BCV, y cómo es posible que, además, se haya notificado para esa hora al BANCO FEDERAL, C.A., de la realización de la audiencia en la que se le informaría de la intervención?”.
Por lo anterior, denuncia que se incurrió en falso supuesto “por no ser cierto (…) que se haya obtenido la opinión previa del BCV [sic], como lo manda el artículo 333 de la LGB [sic]”.
2) Que no era cierto “que la intervención haya sido ordenada vista la imposibilidad de corregir mediante las Medidas Administrativas la GRAVE SITUACIÓN ECONÓMICA FINANCIERA” y que el acto que impuso tales mecanismos preventivos “es claro y contundente al señalar que las Medidas se imponen debido a que el Banco Federal, C.A., no habría acatado una serie de órdenes impartidas por la SUDEBAN”.
Que las medidas administrativas nunca tuvieron la intención de corregir la situación financiera de la entidad que representa, y por ello, la Administración incursionó en el vicio de falso supuesto.
3) Que era falso “afirmar que el Banco no cumplió con las órdenes dictadas por la SUDEBAN con ocasión a las Medidas Administrativas, ya que las órdenes emitidas (…) suponían la ejecución de procesos (…), muchos de los cuales se prolongaron en el tiempo debido a las múltiples (…) objeciones planteadas por SUDEBAN”. Por esa razón, sostiene que fue “la propia SUDEBAN quien forzó la dilación del trámite”.
Que en todo caso, el Banco Federal, C.A., cumplió con las órdenes dictadas en el procedimiento de medidas administrativas, ya que:
3.1.- Procedió “a tramitar el aumento de capital ordenado, y sometió a la aprobación de SUDEBAN el aludido aumento”, como le fue ordenado durante el procedimiento de las medidas administrativas. Sin embargo, señaló que algunas iniciativas emprendidas para cumplir tal cometido fueron negadas por la Administración, señalando –según dice- que el aumento de capital no podía “ser producto de financiamientos recibidos del sistema bancario nacional”.
Añade que SUDEBAN rechazó “distintos aumentos de capital de las instituciones integrantes del Grupo Financiero Federal, bajo el argumento de que la solicitud por los accionistas de préstamos para hacer los correspondientes aportes, evidenciaba la INSOLVENCIA de éstos” (Mayúsculas del texto).
Que el razonamiento anterior adolece del vicio de falso supuesto y ausencia de base legal, el primero por cuanto la obtención de créditos no infiere falta de solvencia sino todo lo contrario; y el segundo porque no existe regla legal “que prohíba utilizar el mecanismo (…) de crédito para obtener los recursos con los cuales suscribir el aumento de capital de un Banco por parte de sus accionistas”
3.2.- Ejecutó “actos tendentes a solventar el déficit de saldo mínimo de encaje legal requerido por el Banco Central de Venezuela”, pero sin embargo, la propia Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras “procura (…) el desbalance de los índices de riesgo del BANCO FEDERAL” en atención a que ordenó “AJUSTAR el valor de los inmuebles al valor que tenían en libros para el año 2007, es decir, a un valor QUE NO ES REAL, QUE NO ES ACTUAL, QUE ES UN VALOR HISTÓRICO” (Subrayado y mayúsculas de la cita).
3.3.- Realizó “lo comercialmente posible (…) dentro de las circunstancias económicas y financieras tanto del país como las suyas” para cumplir con la “orden de mejorar la actividad de intermediación financiera”. A esto agrega que “la orden que imponía las medidas administrativas, suponía una GRAVÍSIMA LIMITACIÓN de la actividad de intermediación financiera”, pudiéndose evidencia a raíz de ello “una paradoja de imposible solución: [se] limita y reduce la actividad del Banco y, a la vez, ordena aumentarla” (Mayúsculas del escrito) (Corchetes de la Corte).
3.4.- La instrucción aludida como incumplida en el acto de intervención (párrafo o considerando 20), de constituir provisiones y ajustes por un “monto equivalente al QUINIENTOS CINCUENTA Y UN POR CIENTO del patrimonio”, “JAMÁS FUE ORDENADA”, pues el Banco Federal, C.A. –afirma el abogado actor- sólo tuvo conocimiento de dos decisiones de ajustes (en fechas 15 de marzo y 27 de mayo de 2010) y en ellos no se ordenó la constitución de la provisión indicada previamente (Mayúsculas de la cita).
Que en todo caso, el acto de intervención “no menciona (…) que ambos ajustes fueron objeto de sendos recursos” de reconsideración en el que fueron denunciados un conjunto de vicios que a juicio del Banco Federal, C.A., evidenciaban la ilegalidad de los ajustes acordados por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Una vez que el abogado accionante culmina el análisis anterior, pasa a desarrollar los supuestos vicios que alega adolece el acto de intervención impugnado, con relación a los “motivos no determinantes” del mismo, precisando, antes de abordar sus denuncias, que con estos motivos “no determinantes” alude a las razones indicadas en la Resolución impugnada que en su criterio no constituyen justificación que habilite la imposición de la medida de intervención, en los términos contemplados en el artículo 333 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras.
- Así, en primer término denuncia que es contradictoria la afirmación “que hace el acto recurrido en torno a que el Banco no presentó ‘un Plan de recuperación’ durante el trámite de las Medidas Administrativas”, y luego señala “que otorgó la prórroga que la Ley establece para la ‘ejecución de dicho plan’”.
Que de lo anterior se evidencia una desviación de poder por cuanto el Banco Federal, C.A., en realidad no entregó ningún informe como le fue solicitado, sino que desde el momento en que se impusieron las medidas, comunicó al ente administrativo “su inmediato acatamiento a todas aquellas instrucciones de SUDEBAN”, de manera que el argumento relacionado con la falta de entrega del plan “deja claro que el propósito o la finalidad del ente administrativo era intervenir la institución, con independencia de las justificaciones que para ello se diera”.
- En segundo término, reseña que dentro del acto recurrido se hizo mención al “supuesto incumplimiento de ‘el porcentaje que debe mantener como cartera de créditos al sector turismo’ por parte del Banco”. Con relación a ello, denuncia que “las normas que habilitan las medidas de intervención (…), jamás se refiere al incumplimiento de la cartera de créditos en el sector turismo, como una justificación”. Que lo anterior se “abona como indicio de una desviación de poder”.
ALEGADAS IRREGULARIDADES EN CUANTO AL FIN DEL ACTO DE INTERVENCIÓN.
Finalmente, la parte demandante en nulidad denuncia la desviación de poder en atención a la “CAMPAÑA PUBLICITARIA” que han desplegado la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y el Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria en relación con la medida de intervención (Mayúsculas del texto).
Expone una serie de consideraciones (de las alegadas a lo largo del escrito recursivo) relacionadas con las circunstancias en que se efectuó la intervención, que a su juicio permiten comprobar el vicio denunciado, concluyendo que “la medida de intervención no fue dictada para solventar problemas económicos (…), sino que lo fue por la intervención en sí misma, y como una SANCIÓN a la - ya prejuzgada y presunta - irresponsabilidad y falta de transparencia”.
Aclara, sin embargo, que no “pretende señalar que la SUDEBAN ha torcido sus intereses para satisfacer finalidades inconfesables o al margen de la Ley, lo que se afirma es que el ente administrativo ha utilizado sus competencias para aun [sic] fin DISTINTO a aquel para el que esas competencias han sido previstas, pues la intervención del BANCO FEDERAL, C.A., ha sido presentada como una SANCIÓN, cuando la LGB [sic] la consagra y le da finalidades propias de una MEDIDA DE POLICÍA ADMINISTRATIVA” (Mayúsculas del texto).
FUNDAMENTOS DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS SOLICITADA
El apoderado actor insta el dictamen cautelar planteado conjuntamente, solicitando primariamente que se suspenda “la posibilidad de ordenar la liquidación o la venta del BANCO FEDERAL, C.A., hasta tanto se resuelva el presente recurso”.
Que se “pretende (…) evitar que en el muy perentorio lapso a que se refiere el artículo 341 de la LGB, y antes de (…) [resolver] sobre la ilegalidad de la medida de intervención, los interventores procedan a ordenar la Liquidación o venta de la institución financiera. Pues de ocurrir esto, el eventual fallo que declarase la nulidad de la resolución impugnada resultaría ilusorio e inútil” (Corchetes del fallo).
Que “la medida [no] supone una amenaza al interés general o una disminución de los derechos o potestades de los entes públicos (…)”.
Que solicitan “como parte de las cautelas” se “gire una instrucción a la SUDEBAN para que este organismo se abstenga de emitir juicios sobre la responsabilidad de los administradores o accionistas del BANCO FEDERAL, C.A. hasta tanto un tribunal determine si ha habido en este caso algún manejo que pueda calificarse de irregular, culposo o doloso, y susceptible de acarrear responsabilidades”.
Que “entes ligados al sector financiero han utilizado la intervención –indebidamente- como un elemento para sostener al escarnio público a la institución intervenida”, lo que expresa constituye “una clara y evidente infracción del derecho a la reputación (artículo 60 CR [sic])”; en atención a estas aseveraciones es que pide a esta Corte haga “cesar de inmediato” el “efecto INDEBIDO que se le ha dado a la Intervención (…) violatorio de los derecho [sic] constitucionales de quienes son Directores (o ex directores) de la institución intervenida”.
Que el pedimento cautelar que solicita no busca desconocer “derechos o intereses públicos, y por el contrario, con él lo que se pretende es evitar que la reputación de la Institución Financiera y la de sus Directores siga sufriendo, para que, en el supuesto en que se acuerde la nulidad de la intervención, el BANCO FEDERAL, C.A., pueda volver a operar” (Mayúsculas de la cita).
En relación con los extremos de procedencia de la suspensión de efectos solicitada, señala que los mismos “se encuentran claramente presentes en este asunto” por las siguientes razones:
1.- “Los Directores del BANCO FEDERAL, C.A., que se encontraban en el ejercicio de sus funciones al momento de pronunciarse la medida de intervención, tienen una expectativa legítima de obtener la anulación de dicha intervención, por las abundantes razones que se han expuesto, y en todo caso, aún declarado sin lugar el recurso, ellos tienen derecho indiscutible a la protección de su reputación, y a que las sanciones que les sean impuestas no sean crueles o infamantes. De aquí, que al pedir que se evite la liquidación, no supone pedir que se detenga el proceso que lleva adelante la Junta Interventora (…) sólo supone evitar que se produzcan situaciones irreversibles e irreparables. Igualmente, al pedir que se requiera abstener de calificar al Banco, sus accionistas y Directores, de malos manejos irresponsables y otros calificativos, lo que se pide es el respeto a derechos que no deberían estar en juego en el proceso de intervención”.
2.- “(…) Lo que se pretende con estas medidas es justamente garantizar las resultas del juicio, sean las que sean, bien si el fallo declara con lugar la nulidad o bien si las declara sin lugar, pues las medidas aquí solicitadas, no entorpecen los efectos de una eventual sentencia desestimatoria, y en cambio SON INDISPENSABLES para que una sentencia que declare con lugar la nulidad resulte eficaz”.
3.- “Las medidas que se solicitan, como se ha dicho, no suponen entorpecer las misiones que se persiguen con el proceso de intervención, ni pone el peligro a los intereses públicos o los de la colectividad (…). Es además menester señalar que es de INTERÉS GENERAL que la justicia sea efectiva y que se evite la consolidación de situaciones injustas y violatorias de los derechos fundamentales”.
Por último, solicitó “(…) se declare CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, y en consecuencia se pronuncie expresamente LA NULIDAD de la Resolución Nº 306.10 del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, fechada 14 de junio de 2010, y publicada en GO. 5.978 Extraordinaria del 14/06/10, por la que ese ente administrativo ordenó ‘Intervenir con cese de intermediación financiera al BANCO FEDERAL, C.A.’ e igualmente dispuso ‘Designar como integrantes de la Junta Interventora a los ciudadanos CESAR ORELLANA Y MARY ESPINOZA DE ROBLES (…)’”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
De igual forma, “(…) que al acordar la nulidad requerida, disponga igualmente la nulidad de los actos de intervención de las empresa relacionadas al BANCO FEDERAL, C.A., que ha dictado la SUDEBAN, teniendo como único fundamento el acto recurrido en este recurso, toda vez que, al anularse la Resolución Nº 306.10 del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, fechada 14 de junio de 2010, esos otros actos quedarían sin fundamento alguno”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original).
II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
Mediante escrito de fecha 1º de junio de 2011, el abogado Alí Daniels, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, consignó escrito de contestación al recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Precisó la representación judicial de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario que “(…) a pesar de que el tema decidendum de la presente causa está circunscrita a la valoración del apego a la legalidad de la resolución impugnada, también ha de considerarse una larga relación de hechos que viene [sic] dándose desde hace años con el Banco Federal C.A. y en la que [su] representada sólo ha ejercido sus potestades con la única intención de mejorar la situación de dicha entidad para beneficio del sistema financiero nacional. Sin embargo, tal mejora no dependía de la Superintendencia sino que requería el activo compromiso por parte de los accionistas del Banco para que los mismos llevasen a cabo las acciones pertinentes que dieran los resultados esperados por la Superintendencia, y que lamentablemente, nunca hubo tal compromiso ni se cumplieron las exigencias de [su] representada, y en consecuencia, finalmente se tuvo que optar por la decisión de intervención ante la falta de voluntad de parte de los accionistas en tomar las medidas que la situación patrimonial de la institución financiera hacía perentorias (…)”. (Corchetes de esta Corte).
Que “(…) de la simple lectura del acto cuya nulidad se solicita, el ejercicio de control y supervisión por parte de la Superintendencia fue constante y diligente en todo el largo proceso que culminó con la intervención del Banco, y antes bien, puede apreciarse, por el contrario, el ejercicio de acciones dilatorias por parte de quienes representaban a dicha institución financiera para retrasar el cumplimiento de las órdenes impartidas por la Superintendencia”. (Corchetes de esta Corte).
Agregó que los elementos presentes a la hora de dictarse el acto objeto de la demanda fueron los siguientes:
1. Que “[e]l Banco Federal C.A. no había cumplido con la obligación de mantener el saldo mínimo por encaje legal requerido por el Banco Central de Venezuela. Sosteniendo que “Esto no ha sido contrariado por la contraparte y es, en sí misma, una grave violación de las obligaciones de cualquier entidad financiera y es una causal para tomar Medidas Administrativas (…)”. (Corchetes de esta Corte, negritas y subrayado del original).
2. Que “(…) el descalce existente entre los pasivos exigibles de inmediato (cuenta de ahorros y corrientes) y los activos liquidables, que para el 20 de mayo de 2009 alcanzaban la astronómica cantidad de BsF. 2.526.553.744, lo cual evidenciaba la dificultad que tenía el Banco de afrontar el pago de sus obligaciones cotidianas, y más aun, su incapacidad de solventar alguna contingencia derivada de requerimientos de pagos por parte de sus clientes si estos lo requirieren a la brevedad (…). Es decir el Banco podía tener dificultades en darles a sus clientes su propio dinero. (Resaltado de esta Corte).
3. Que “[P]ara el cierre del segundo semestre del 2009 y el primer cuatrimestre del 2010, el Banco incumplía con la obligación establecida en el artículo 17 de la entonces vigente Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras respecto al mantenimiento de un patrimonio equivalente a un 12% de su activo. Del mismo modo incumplía con su obligación de mantener el equivalente al 8% como índice de adecuación de patrimonio contable, de acuerdo con lo establecido en el artículo 6 de la Resolución Nº 305.09 publicada en Gaceta Oficial Nº 39.230 del 29 de julio de 2009 (…)”. (Corchetes de esta Corte).
4. Que “[d]e acuerdo con la Resolución Nº 2.044 emanada del Ministerio del Poder Popular de Economía y Finanzas se ordenó la desincorporación de instrumentos estructurados denominados en bolívares emitidos por instituciones del exterior. Ante lo expuesto por la norma antes mencionada, se pudo comprobar que al 31 de mayo de 2008 el Banco Federal C.A. tenía BsF. 5.041.000.000,00 en dichos instrumentos. De la cantidad antes indicada BS.F 3.529.000.000,00, estaban en el activo del banco y equivalían a 405,85% del patrimonio, y el 65,51% del patrimonio de los fideicomitentes, generándose en consecuencia una situación de riesgo. Posteriormente, y en ejecución de la normativa emitida por el Ministerio de Finanzas, la Superintendencia emitió la Circular NºSBIF-DSB-GGCJ-GALE-11461 del 30 de mayo de 2008 en que solicita a las instituciones financieras informen y detallen los títulos bajo la denominación indicada obran en su poder y presenten, y además, un plan de desincorporación de los mismos”. (Corchetes de esta Corte).
Afirmó que “[e]l Banco Federal C.A. respondió a la Circular en sendas comunicaciones de fechas 6 y 13 de junio, pero en las mismas no acompañó plan alguno de desincorporación de las notas estructuradas .En razón de ello, la Superintendencia solicita al Banco el 22 de julio la presentación del plan de desincorporación, y el 28 del mismo mes el Banco informa que ya había sustituido alguna de las notas estructuradas por bienes inmuebles e indica como desincorporará el resto. Luego, en Enero [sic] de 2009, se concluyó la desincorporación de las notas faltantes pero las mismas lo fueron por instrumentos de parecidas características, y por ello, la Superintendencia el 28 de mayo de 2009 le ordenó al Banco la sustitución de esos instrumentos estructurados por inversiones a corto y mediano plazo y de fácil realización que permitieran tener la liquidez necesaria. Sin embargo, el Banco Federal C.A. no acató esta decisión (…)”. (Corchetes de esta Corte).
Sostuvo que el incumplimiento de la Resolución emanada del Ministerio de Finanzas era razón suficiente para imponer medidas administrativas y que en razón de ello “(…) [su] representada en fecha 15 de octubre de 2009 decidió la aplicación de las medidas administrativa (…)”. (Corchetes de esta Corte).
Agregó que dichas medidas “(…) sólo buscaban evitar el deterioro de la delicada situación patrimonial por la que atravesaba el Banco Federal C.A. y recatarlo en protección de los clientes que tenían depositados sus haberes en el mismo (…)”.
Que “(…) [e]n fecha 30 de octubre de 2009 el banco notificó de las actividades que llevaría a cabo para adoptar las decisiones del ente supervisor sin que las mismas constituyesen un plan de recuperación, lo cual así fue informado al banco en comunicación de fecha 12 de noviembre de 2009, señalándose además el plan propuesto debía ser evaluado y autorizado por la Superintendencia para luego proceder a su ejecución (…)”. (Corchetes de esta Corte).
Que el Banco Federal C.A., al no presentar el plan de recuperación puso en manifiesto “(…) la inexistente intención de los accionistas del Banco de efectuar las acciones necesarias para la recuperación de la institución financiera y cumplir con las obligaciones que legalmente tenía que cumplir (…)”. Agregando que para la fecha del acto de intervención el demandante presentaba la siguiente situación:
Que a la fecha 21 de mayo de 2010 “(…) presentaba un alto riesgo de iliquidez al mantener pasivos exigibles de inmediato, cuentas corrientes y cuentas de ahorro, por BsF. 3.447.155.462 que superaban en un 374,44% a los activos líquidos por BsF. 920.601.720 y en un 861% al total de las captaciones y otros financiamientos obtenidos por BsF. 8.516.880.221. Como resulta evidente esto implica que los activos para cubrir los pasivos sólo cubrían una cuarta parte de los mismos, con lo que la situación de iliquidez resultaba peligrosamente preocupante (…)”. (Corchetes de esta Corte).
Que para la misma fecha “(…) tenía una gestión operativa negativa de BsF. 38.496.249, es decir, el Banco no estaba generando ingresos suficientes para cubrir los costos operativos (…)”. (Corchetes de esta Corte).
Que considerando que el 11 de junio de 2010 “(…) venció el periodo de prórroga para subsanar las irregularidades que originaron las medidas administrativas sin [sic] las mismas se hubiesen rectificado (…)”. (Corchetes de esta Corte).
Aunado a las consideraciones anteriores, sostuvo que durante el segundo semestre de 2009 y el primer cuatrimestre de 2010 Banco Federal C.A., no cumplió con la cartera de créditos al turismo, así como, su incumplimiento a las obligaciones de solventar el déficit del saldo mínimo del encaje legal requerido por el Banco Central de Venezuela, de incrementar sus activos líquidos, de mejorar su actividad de intermediación financiera y por último se refirió a la falta de cumplimiento de la constitución de provisiones y ajustes que absorben en un 551% el patrimonio de la Institución Financiera.
Afirmó que su representada luego de cumplidos los extremos legales, tomó la decisión de intervenir al Banco Federal. C.A. dado el incumplimiento de las medidas administrativas ordenadas.
Por otra parte, manifestó que la Superintendencia en todo momento respetó los derechos de Banco Federal C.A precisando que “(…) ello no dejó de un lado la protección de los clientes del mismo que estaban en riesgo ante la delicada situación que presentaba el Banco por las desatinadas acciones de sus administradores y accionistas en franca contravención al ordenamiento que regula la actividad de los que ejercen la intermediación financiera. Todas las decisiones de [su] representada estuvieron amparadas por expresas normas de rango legal y basadas en una realidad incontestable que no ha sido contrariada por la contraparte”. (Corchetes de esta Corte).
En relación a las alegadas irregulares de la fase previa a la intervención la representación judicial de la demandada destacó que “(…) tales circunstancias son absolutamente impertinentes en la presente causa por cuanto la adopción de las medidas administrativas es un acto perfectamente separable e independiente de la posterior intervención, y por lo mismo, si se consideraba que tenía algún vicio de nulidad, podía ser recurrido y no sólo ello no ocurrió, sino que como confiesa el demandante en su escrito, se comprometió a cumplir con las medidas con lo cual reconoce su validez y legalidad (…)”. (Corchetes de esta Corte).
Que “(…) las medidas administrativas adoptadas lo fueron por la contravención por parte del Banco Federal de la Resolución del Ministerio de Finanzas de desincorporar las notas estructuradas. La mencionada Resolución, a diferencia de lo expuesto por la contraparte, si tiene carácter normativo por cuanto la misma no estuvo dirigida a un Banco en particular, sino que estaba relacionada con un elemento distorsionador del sistema financiero nacional (…)”. (Corchetes de esta Corte).
Respecto a la afirmación hecha por la demandante de que las ordenes acordadas por la SUDEBAN, implicaron una “verdadera USURPACIÓN DE FUNCIONES” manifestando que por vía interpretativa se está “CREANDO” supuestos de procedencia para el ejercicio de sus propias competencias, señaló que “(…) la Superintendencia no está ‘creando’ ningún supuesto adicional a los legalmente establecidos para la toma de medidas administrativas.(…)”. (Corchetes de esta Corte).
Que las decisiones de la Superintendencia en ejecución de la Resolución Nº 2.044 emanada del Ministerio del Poder Popular de Economía y Finanzas, eran de obligatorio cumplimiento y que a pesar de ello no quisieron ser cumplidas por el Banco Federal, aduciendo que por ello, no se está en presencia de una adopción de medidas, ya que los hechos y las razones eran las mismas.
En razón de las afirmaciones hechas por el representante judicial del Banco Federal C.A., relacionadas con las objeciones realizadas por la Superintendencia por estar presuntamente basadas en “(…) equivocadas apreciaciones y estimaciones del derecho vigente y aplicable al caso” aduciendo que las notas estructuradas no constituyen activos improductivos, en razón de ello, el Ente demandado insistió en que dichas consideraciones “(…) resultan una de las mas insustentable afirmaciones de la contraparte en la medida en que todos los indicadores del Banco, como lo señal[an] supra, evidenciaban graves riesgos de iliquidez de la institución financiera, y a pesar de ello, en vez de desincorporar las medidas administrativas en otros medios de inversión que facilitasen el cumplimientos [sic] de sus obligaciones (…)”. (Corchetes de esta Corte).
Agregó que ante la situación la demandante invirtió en bienes que empeoraban esa situación, así como, que la adquisición de tales bienes en nada mejoró la situación del Banco, y que de allí devino la afirmación de que dichos bienes fuesen improductivos.
Con referencia a la denuncia planteada por la demandada, relacionada al vicio de ausencia legal que haya impuesto la necesidad de solicitar una autorización para ejecutar la desincorporación que había ordenado el Ministerio de Finanzas, precisó que dicho plan desincorporación “(…) fue plenamente justificado por el propio actuar del demandante quien al hacer la desincorporación canjeándola por bienes de difícil realización puso de manifiesto que de haber habido una autorización previa de la Superintendencia esa operación no se hubiese realizado y los administradores del Banco no hubiesen perjudicado a la institución en la forma en que lo hicieron destinar recursos para bienes que en nada mejoraban los índices patrimoniales del Banco (…)”. (Corchetes de esta Corte).
En relación a lo expresado por el representante legal de Banco Federal C.A., de que la calificación de incumplimiento de la Resolución Nº 2.044 de fecha 19 de mayo de 2008, instituyó un “error de interpretación y aplicación del derecho” afirmando que los “CERTIFICADOS DE DEPÓSITOS” según el ordenamiento jurídico no constituyen “TÍTULOS VALORES” asintió que “(…) se sustituyeron las notas estructuradas emitidas por instituciones domiciliadas en el exterior, por las inversiones en certificados de depósito y fideicomiso en instituciones domiciliadas en ubicaciones Off Shore, esto es, en paraísos fiscales con laxas regulaciones que no permiten garantizar a los inversionistas la plena validez de los activos que desde allí se ofrecen (…)”.(Corchetes de esta Corte).
En tal sentido, sostuvo no se estaba haciendo regulación alguna sobre la naturaleza de títulos valores sino sobre el cumplimiento de la Resolución que ordenó la desincorporación de las llamadas notas estructuradas.
Ahora bien, refiriéndose a la denuncia hecha por la demandante respecto a que el trámite de la imposición de medidas practicada por su representada violentó el debido proceso, arguyó que “(…) la para entonces vigente Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras no establecía necesidad de un procedimiento contradictorio previo para la imposición de medidas, ya que las mismas podía decretarse ante la constatación de los supuesto que están legalmente señalados como habilitantes para tomar esa decisión (…)”. (Corchetes de esta Corte).
Agregó que la Superintendencia siguió fielmente el procedimiento legalmente establecido que sólo exigía, la constatación de las causales legalmente establecidas, arguyendo asimismo, que tampoco establece procedimiento para la finalización de las medidas, por cuanto ese acto conclusivo al que hace mención la demandante, no está señalado en norma alguna y sólo es una invención de los recurrentes.
DE LOS VICIOS ALEGADOS RESPECTO DEL ACTO DE INTERVENCIÓN.
En tal sentido, adujo que la denuncia de que las causas determinantes del acto “son producto de interpretaciones o apreciaciones erradas de la realidad material y de las normas jurídicas aplicables” señaló que tales afirmaciones “(…) son rechazadas por la lamentable realidad que se evidencia del incumplimiento de los índices patrimoniales mínimos, del incumplimiento del encaje legal ante el Banco Central de Venezuela, el descalce entre los activos liquidables y las obligaciones a corto plazo y los demás elementos no contrariados en la presente causa y cuyo sola existencia bastaría para tomar la decisión de intervención dada la sería situación patrimonial que pondría en manifiesto en la institución de que se trate. Resulta entonces manifiesto que la decisión de intervención estuvo suficientemente motivada en los hechos que ni siquiera cuestiona la contraparte, y para nada tienen que ver con interpretaciones sesgadas de términos jurídicos y de contenidos semánticos de determinadas acepciones”. (Corchetes de esta Corte).
Respecto al alegato indicado por la demandante, relacionada con que la SUDEBAN no cumplió con la consulta previa obligatoria del Banco Central de Venezuela, destacó que “(…) [e]sta afirmación alegre y sin ningún sustento probatorio, se expresa en el escrito de la demanda sin señalar un solo elemento de convicción que lo respalde, salvo la dubitativa frase ‘parece imposible’ que ese trámite se haya efectuado con la celeridad que se señala en el acto cuestionado (…)”. (Corchetes de esta Corte).
Igualmente, indicó en razón de los planteamientos de la representación judicial del Banco Federal C.A., de que no era cierto que la intervención haya sido ordenada vista la imposibilidad de corregir mediante medidas administrativa la “GRAVE SITUACIÓN ECONÓMICA FINANCIERA” y que el acto administrativo que el acto impuso tales mecanismos preventivos, era claro que las mismas se imponen debido a que el demandante no habría acatado una serie de órdenes impartidas, la representación judicial de la Superintendencia aseveró que “(…) la negativa de las decisiones de la Superintendencia está relacionado con la implementación de las medidas para la recuperación del Banco, es decir, no se trata de la desobediencia a cualquier clase de disposición de [su] representada, sino, precisamente aquellas destinadas a la recuperación financiera del Banco. Esto demuestra que el alegato de la contraparte no es más que un circunloquio en virtud del cual niega que los índices económicos eran negativos pero estima que la intervención no fue por tal razón sino por el incumplimiento de las decisiones de la Superintendencia, obviando que tales decisiones estaban dirigidas al mejoramiento de la situación del mismo (…)”. (Corchetes de esta Corte).
Del argumento sostenido por la parte actora referente a que “la propia SUDEBAN quien forzó la dilación del trámite”, el apoderado judicial de la demandada esgrimió que en dicho argumento “(…) se obvia el hecho de que uno [sic] de las exigencias señaladas entre las medidas administrativas estaba la del aumento de capital, cuestión que de tenerse la disponibilidad puede hacer en lapsos muy breves, pero precisamente este fue uno de los condicionantes no cumplidos por los accionistas, quienes a pesar de saber que es criterio reiterado de la Superintendencia el no aceptar aumentos de capital generados por préstamos, interpusieron todas las dilaciones que estimaron para no cumplir con esta disposición (…)”. (Corchetes de esta Corte).
Apuntó acerca del alegato explanado por la demandante, de que ejecutó ‘actos tendentes a solventar el déficit de saldo mínimo de encaje legal requerido por el Banco Central de Venezuela’ pero que su representada ordenó a ajustar el valor de los inmuebles al valor que tenían en los libros para el año 2007, a un valor que no era real ni actual, adujo que “(…) se quiere dar por buena una negoción que a todas luces perjudicó al Banco, y quienes lo perjudicaron fueron sus administradores y accionistas, quienes, como lo indicá[ron] anteriormente en vez de negociar las notas reestructuradas para dar, liquidez a la institución financiera, lo que hicieron, con propósitos pocos transparentes, por decir lo menos, fue canjearlos por inmuebles que nada aportaron a la institución y en las que previamente funcionaban agencias del Banco. En razón de ello, y visto que la negociación se hizo a espaldas de la Superintendencia, y además, aumentaba, y esto es lo insólito del caso, el riesgo de iliquidez del Banco más que disminuirlo, [su] representada optó porque se hiciera el ajuste antes indicado, ya que registrar valores inflados para la fecha de la compra sólo serviría para maquillar la situación financiera de la institución y falsear los resultados (…)”. (Corchetes de esta Corte).
Respecto a lo sostenido por el apoderado judicial del Banco Federal C.A., de que la orden que imponía las medidas administrativas, suponía una ‘GRAVÍSIMA LIMITACIÓN’ a la actividad de intermediación financiera, afirmó que tales medidas son las que de manera uniforme se toman en tales casos y que “(…) esta situación puede compararse con cualquier otra de parecidas características y podrá constatarse que la aplicación de los mismos criterios y de las mismas medidas (….) que no hubo en este caso un trato diferenciado que permita aseverar que las actuaciones de la Superintendencia persiguiera fines distintos a los legalmente establecidos, y antes bien, lo que prueba es que precisamente los fines de tales actuaciones eran los que el legislador pretendía cuando habilitó a [su] representada para tomar este tipo de decisiones”. (Corchetes de esta Corte).
Que cuando la demandante en su escrito libelar intuye que la instrucción aludida como incumplida en el acto de intervención de constituir provisiones y ajustes por un ‘monto equivalente al QUINIENTOS CINCUENTA Y UN POR CIENTO’ del patrimonio ‘JAMÁS FUE ORDENADA’ “(…) tergiversa lo dicho en la Resolución, por cuanto en la misma se dice que no se cumplió con ‘la constitución de las provisiones y ajustes que absorben en un 551,00% el patrimonio de la institución financiera’, por lo que se quiere mezclar ajustes con provisiones sin hacer discriminación alguna, de modo que la falta de sustanciación de esta afirmación resulta del todo evidente (…)”. (Corchetes de esta Corte).
Que cuando la representación judicial de la demandada afirma que el acto recurrido en torno a que el Banco no presentó un plan de recuperación durante el trámite de las medidas administrativas y que luego se le señala que se le otorga prorroga para la ejecución de dicho plan, adujo que “(…) la Resolución señala expresamente que se venció ‘el periodo de prórroga contemplado en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras para subsanar todas las irregularidades que originaron las medidas administrativas’ y no hace mención alguna al plan no presentado, de modo que mal puede haber contradicción cuando se está haciendo referencia a supuestos diferentes (…)”. (Corchetes d esta Corte).
En relación a la supuesta desviación de poder por cuanto el Banco Federal C.A., en realidad no entregó ningún informe como le fue solicitado, sino que desde el momento en que se impusieron las medidas, comunicó al ente administrativo su inmediato acatamiento, resaltó que “(…) confunde el acatamiento de la decisión con la forma de cumplirlo que era el objetivo del plan de Recuperación. Resulta Contradictorio que en argumentos previos se indique que la implementación de las Medidas Administrativa [sic] representaba un proceso que llevaría tiempo y por otro lado se indique no había necesidad de plan alguno porque se acataría la decisión sin hacer mención a la duración y los procesos que las mismas implicaban (…)”. (Corchetes de esta Corte).
En relación a la denuncia que las normas que habilitan las medidas de intervención, no se refiere al incumplimiento de la cartera de créditos en el sector turismo como justificación, que tal aseveración se abandona como indicio de una desviación de poder, agregó que “[e]n su fútil intento de huir y mezclar las Medidas Administrativas con el posterior acto de intervención, se pretende hacer ver que el último depende y está literalmente condicionado a las mismas circunstancia que las primeras, cuando en realidad se trata de supuestos diferentes y antes elementos que puedan variar significativamente entre una decisión y otra, ya que los supuestos facticos de las medidas administrativas no tienen por qué ser las mismas de las que sirven para la intervención, por el contrario, la existencia de este incumplimiento, es decir, del incumplimiento de la cartera de créditos del sector mismo, lo que evidencia es el empeoramiento de la situación del Banco, y es en tal contexto que debe ser considerado”. (Corchetes de esta Corte).
Que el incumplimiento de la cartera del sector turismo no es evidencia de desviación de poder por cuanto “(…) lo que simplemente significó a los efectos del acto administrativo, fue que se agregaban nuevos incumplimientos a los muchos más graves ya existente. Pareciera que se quiere dar a entender que los incumplimientos previos no eran apenas suficientes, y de la nada se incluyó lo de la cartera de crédito con la única intención de intervenir al Banco de una manera forzada, cuando en realidad el cúmulo de circunstancias y de realidades evidenciaban que la situación de riesgo era obvio y que de modo alguno había un mejoramiento de la situación, sino, todo lo contrario por los incumplimientos a la [sic] decisiones de la Superintendencia por parte de los accionistas y administradores de la institución financiera”. (Corchetes de esta Corte).
Por último, con fundamentos a las consideraciones expuestas solicitó “(…) en nombre de [su] representada la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declare SIN LUGAR el recurso de nulidad interpuesto en virtud de ser manifiestamente infundado y absolutamente temerario (…)”. (Corchetes de esta Corte).
III
DE LA OPINIÓN DEL BANCO CENTRAL DE VENEZUELA
En fecha 26 de enero de 2011, las abogadas Judith Palacios Badaracco y Holimar Carolina Pineda, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 31.336 y 118.158 respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del Banco Central de Venezuela, consignaron escrito de consideraciones, bajo los siguientes argumentos:
Sostuvieron que “[c]iertamente la SUDEBAN en el ejercicio de funciones de supervisión, regulación y control bancario, mediante oficio Nº SBIF-DSB-CJ-OD-08657 de fecha 14/06/2010, solicitó la opinión de [su] representado sobre la intervención de Federal, Banco de Inversión C.A., elevando a su consideración el informe técnico identificado con el Nº SBIF-DSB-CJ-OD-08661 (…)” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).
Indicaron que “(…) [su representado] una vez analizado el contenido del informe de fecha 14/06/2010 emanado de la SUDEBAN, en el que se señalan los aspectos más relevantes acerca de la situación económica financiera y patrimonial de [Federal Banco de Inversión, C.A.], invocando como principales fundamentos de la medida de intervención con cese de intermediación financiera de Federal Banco de Inversión, C.A., la grave situación de tipo financiero, administrativo, gerencial y legal que afectaban su normal operación, así como sus indicadores de liquidez y solvencia, evidenciado en los índices patrimoniales […] y la existencia de unidad de gestión con el Banco Federal C.A., procedió en sesión del Directorio Nº 4.300 de fecha 15 de junio de 2010, a emitir su opinión favorable; todo lo cual fue notificado a la SUDEBAN, según consta de comunicación Nº 00835 del 15/06/2010 (…)” (Corchetes de esta Corte).
De lo anteriormente expuesto, concluyeron que su representado “(…) actuó en el marco de sus competencias y con estricta sujeción a las leyes en todo lo relacionado con el proceso de aplicación de la medida de intervención al Federal Banco de Inversión C.A., la cual se encuentra limitada a la emisión de la opinión legalmente requerida a tales efectos, quedando categóricamente desvirtuado el temerario e infundado argumento esgrimido por los accionantes, según el cual, no se cubrieron todos los extremos o requisitos legalmente exigidos para la procedencia de tal medida (…)”.
Finalmente, solicitaron que se “(…) declare cumplido el requisito de procedencia de la intervención con cese de intermediación financiera del Federal Banco de Inversión C.A., que alude a la opinión que con carácter vinculante emitió [su] representado (…)” (Corchetes de esta Corte).
IV
DE LAS PRUEBAS INCORPORADAS AL PROCESO
Conjuntamente con su escrito recursivo, los apoderados judiciales de la parte recurrente, acompañaron las siguientes pruebas documentales:
1.- Original de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.978 Extraordinaria de fecha 14 de junio de 2010, donde se encuentra publicada la Resolución impugnada Nº 306-10 de la misma fecha, emanada de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario. (Folios 53 al 57).
2.- Copia Simple de Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas del Banco Federal C.A., celebrada en fecha 31 de marzo de 2009, autenticada ante la Notaria Vigésima Quinta del Municipio Libertador, bajo el Nº 17 Tomo 31 del año 2009. Quedando asimismo inserto en el Tomo 12-A bajo el Nº 14, del Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón.
3.- Copia Simple de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.933 de fecha 19 de mayo de 2008, donde se encuentra publicada la Resolución Nº 2.044 de esa misma fecha, emanada del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas. (Folios 73 al 76).
4.- Copia Simple de la circular Nº SBIF-DSB-GGCJ-GALE-11461, de fecha 30 de mayo de 2008, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante la cual, se le giran una serie de instrucciones y requerimientos en atención a la Resolución Nº 2.044 de fecha 19 de mayo de 2008, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.933, de la misma fecha, emitida por el Ministerio del poder Popular Para las Finanzas. (Folios 77 al 79).
5.- Copia Simple donde el Banco Federal C.A., en fecha 6 de junio de 2008, da respuesta a los requerimientos formulados mediante la circular signada bajo el Nº SBIF-DSB-GGCJ-GALE-11461, de fecha 30 de mayo de 2008, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. (Folios 80 al 93).
6.- Copia Simple donde el Banco Federal C.A., en fecha 13 de junio de 2008, da respuesta a los requerimientos formulados mediante la circular signada bajo el Nº SBIF-DSB-GGCJ-GALE-11461, de fecha 30 de mayo de 2008, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. (Folios 94 al 96).
7.- Copia Simple de la respuesta que da la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, signada con el Nº SIBF-DSB-II-GGT- 15012, de fecha 22 de julio de 2008, a las circulares enviadas por el Banco Federal C.A., en fechas 6 y 13 de junio del mismo año. (Folios 97 al 98).
8.- Copia Simple de la respuesta que da el Banco Federal C.A., en fecha 28 de julio de 2008, al Oficio Nº SIBF-DSB-II-GGT- 15012, de fecha 22 de julio de 2008, donde se le solicitó un nuevo “Plan de Desincorporación” de los títulos valores notas estructuradas a las que se contrae la Resolución Nº 2.044 de fecha 19 de mayo de 2008, emanada del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas. (Folio 99 al 103).
9.- Copia Simple del Oficio Nº SIBF-DSB-II-GGT- 17999, de fecha 15 de septiembre de 2008, emanado a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones, dirigido al Banco Federal C.A., donde se le ordena remitir el plan de capitalización solicitado mediante Oficio Nº SIBF-DSB-II-GGT- 15012, de fecha 22 de julio de 2008. (Folios 104 al 109).
10.- Copia Simple el Banco Federal C.A., en fecha 23 de septiembre de 2008, da respuesta al Oficio Nº SIBF-DSB-II-GGT- 17999, de fecha 15 de septiembre de 2008, mediante el cual presentó Plan de Desincorporación de títulos valores, al cual anexó Plan de Capitalización.
11.- Copia Simple del oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-GI4-20090 del 27 de octubre de 2008, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en el que ratifica las observaciones esgrimidas anteriormente y ordena, de conformidad con lo establecido 238 y 251 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras de 2001, que las operaciones realizadas sean revertidas. (Folios 127 al 129).
12.- Copia Simple de la respuesta que da Banco Federal C.A., en fecha 4 de noviembre de 2008, mediante el cual manifiesta nuevamente su disconformidad con la orden dictada por el ente administrativo, exponiendo una serie de consideraciones respecto al oficio de fecha 27 de septiembre de 2008 emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. (Folios 130 al 135).
13.- Copia Simple del Oficio Nº SIBF-DSB-II-GGI- GI4- 21370, de fecha 18 de noviembre de 2008, emanado a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dirigido al Banco Federal C.A., donde se le insta a la referida institución financiera “a sustituir los bienes inmuebles recibidos en la operación de permuta celebrada con la empresa Capitales Asociados América Caamsa, S.A., por títulos valores con vencimiento a corto y mediano plazo, que sean líquidos, rentables y de fácil realización”. (Folio 136).
14.- Copia Simple del Recurso de Reconsideración de fecha 21 de noviembre de 2008, interpuesto contra el Oficio Nº SIBF-DSB-II-GGI- GI4- 21370, de fecha 18 de noviembre de 2008, emanado a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. (Folio 137 al 151).
15.- Copia Simple Oficio Nº SIBF-DSB-GLO- 12218, de fecha 4 de febrero de 2009, emanado a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual se le notifica al Banco Federal C.A., que mediante Resolución Nº 049.09 de fecha 3 de febrero de 2009, declaró Improcedente la solicitud de medida cautelar de Suspensión de Efectos, Sin Lugar el Recurso de Reconsideración Interpuesto por la referida institución financiera, y ratificó Oficio Nº SIBF-DSB-II-GGI- GI4- 21370, de fecha 18 de noviembre de 2008. (Folio 152 al 161).
16.- Copia Simple del Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-GI4- 07766, de fecha 28 de mayo de 2009, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, anexo al cual se remite al Banco Federal C.A., resultados obtenidos en la “Visita de Inspección Especial de fecha 31 de enero de 2009” cuya revisión culminó el día 6 de marzo de 2009. (Folios 162 al 176).
17.- Copia Simple del Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-GI4- 11663, de fecha 31 de julio de 2009, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual se le comunica al Banco Federal C.A., que debería acatar las instrucciones giradas, así como remitir la información requerida en el aludido oficio, asimismo, que visto el impacto de los ajustes en los estados financieros, la institución financiera., debía efectuar gestiones a fin de reponer el capital social a los niveles mínimos que le permitieran alcanzar los indicadores patrimoniales previstos en la normativa legal vigente. (Folio 177 al 185).
18.- Copia Simple del Oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-14727, de fecha 28 de septiembre de 2009, emanado a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual se le notifica al Banco Federal C.A., que mediante Resolución Nº 456.09 de la misma fecha, se declaró Sin Lugar el Recurso de Reconsideración Interpuesto por la referida institución financiera, contra el Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-GI4- 11663, de fecha 31 de julio de 2009. (Folio 186 al 221).
19.- Copia Simple de Oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GALE-14860, de fecha 30 de septiembre de 2009, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual convoca al Banco Federal C.A., a una audiencia que se llevaría a cabo en la Sala de Reuniones a las 2:00 pm el día jueves 1º de octubre del mismo año, por cuanto se encontraba presuntamente incurso en los supuestos previstos en el numeral 2 del artículo 241 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.(Folio 222).
20.- Copia Simple del Acta de Audiencia celebrada en 1º de octubre de 2009, a las 2:00 pm, en la sede de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, estando presentes los ciudadanos Nelson Mezerhane, Rogelio Trujillo, Jorge Kiriakidis, Raimundo Moscato y Gilda Pabón en el carácter de representantes del Banco Federal C.A. (Folios 223 al 229).
21.- Copia Simple de las exposiciones de alegatos presentada por el Banco Federal C.A., ante la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en fecha 5 de octubre de 2009, donde se da respuesta a las imputaciones formuladas en la audiencia celebrada el 1º del mismo mes y año. (Folios 230 al 258).
22.- Copia Simple del Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-GI4-15728 de fecha 15 de octubre de 2009, mediante el cual la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dirigido al Banco Federal C.A., mediante el cual se le notifica la imposición de una serie de medidas administrativas a la referida institución financiera. (Folios 259 al 261).
23.- Copia Simple de la respuesta planteada por Banco Federal C.A., al Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-GI4-15728, en fecha 30 de octubre de 2009. (Folios 262 al 267).
24.- Copia Simple del Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-GI4-07768, de fecha 27 de mayo de 2010, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dirigido al Banco Federal C.A. (Folios 268 al 271).
25.- Ejemplar del Diario Últimas Noticia publicidad página 45, donde se evidencia Notificación de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras dirigida a la Opinión Pública, a los fines de informar sobre la intervención con cese de operaciones realizada al Banco Federal C.A. (Folio 272 al 273).
26.- Copia Simple del Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-GI4-18142, de fecha 20 de noviembre de 2009, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dirigido al Banco Federal C.A.
27.- Copia Simple del Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGTE-GEE-03268 de fecha 5 de marzo de 2010, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dirigidos al Banco Federal C.A., en el cual se le notifica, que en virtud de no haber consignado la documentación que permitiera determinar la solvencia de Banco Hipotecario de Inversión Turística de Venezuela C.A., y que por lo tanto se declaraba improcedente la solicitud de aumento de capital social. (Folios 276 al 278).
28.- Copia Simple del Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGTE-GEE-03267, de fecha 5 de marzo de 2010, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dirigidos al Banco Federal C.A., mediante el cual se le notifica, que en virtud de no haber consignado la documentación que permitiera determinar la solvencia de Federal Banco de Inversión C.A., y que por lo tanto se declaraba improcedente la solicitud de aumento de capital social. (Folios 279 al 281).
29.- Impresión del portal web oficial www.sudeban.gob.ve, de fecha 20 de julio de 2010. (Folios 282 al 284).
30.- Disco Compacto presentado por el apoderado judicial de Banco Federal C.A. (Folio 285).
Pruebas presentadas en el lapso de promoción por la parte recurrente:
En la Audiencia de Juicio el apoderado judicial de Banco Federal C.A., promovió los siguientes documentos privados:
1.- Opinión técnica suscrito por el ciudadano Jesús A. Rojas Díaz, titular de la cédula de identidad Nº 1.856.388, en fecha 24 de mayo de 2011, contenido que de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil fue ratificado por el referido ciudadano en fecha 30 de septiembre de 2011. (Folios 185 al 197).
2.- Informe de opinión técnica suscrito por el ciudadano José Guerra, titular de la cédula de identidad Nº 4.947.607, de fecha 23 de mayo de 2011, contenido que de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil fue ratificado por el referido ciudadano en fecha 21 de septiembre de 2011. (Folios 198 al 222).
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, para conocer en primera instancia del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, mediante decisión dictada por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, en fecha 27 de julio de 2010, y siendo la oportunidad de emitir pronunciamiento sobre el mérito de la presente causa, esta Corte pasa a decidir y a tal efecto observa:
El ámbito objetivo del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, ejercido por el abogado Jorge Kiriakidis, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos Gilda Pabón, Nelson Mezerhane, Anibal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta, en su condición de Ex Directores de la sociedad mercantil Banco Federal C.A., lo constituye la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 306.10 de fecha 14 de junio de 2010, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, mediante la cual se ordenó la intervención con cese de intermediación financiera de la referida institución bancaria.
Para sustentar la pretensión de nulidad, los apoderados judiciales de la parte recurrente manifestaron que el acto administrativo impugnado adolece de los siguientes vicios: I) Que fue dictado luego de un procedimiento previo plagado de irregularidades, vicios e infracciones al Derecho Constitucional al Debido Proceso y la Defensa, II) falso supuesto de hecho y de derecho y; III) Desviación de Poder.
Delimitado el ámbito objetivo del presente recurso, pasa esta Corte a atender las pretensiones planteadas en el caso de autos por la parte recurrente, para lo cual observa lo siguiente:
I) DEL PRESUNTO PROCEDIMIENTO PREVIO DE IMPOSICIÓN DE MEDIDAS ADMINISTRATIVAS PLAGADO DE IRREGULARIDADES, VICIOS E INFRACCIONES AL DERECHO CONSTITUCIONAL AL DEBIDO PROCESO Y LA DEFENSA.
i) En primer lugar, señaló la parte recurrente que “[l]a aplicación de las Medidas Administrativas se fundamentó en un supuesto no previsto por la LGB [sic]. En efecto, se impusieron las medidas por el ‘supuesto incumplimiento de ÓRDENES’, cuando la LGB [sic] autoriza el trámite de dicho proceso y la imposición de las medidas en supuestos de ‘incumplimiento de NORMAS’” (Negritas y mayúsculas del escrito).
Afirmó que el Banco intervenido fue objeto de las medidas administrativas previstas en el artículo 242 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, ante el “supuesto incumplimiento de órdenes particulares que le habían sido impartidas a la institución Bancaria (…) configuraba el supuesto de procedencia referido en el ordinal 2 del artículo 241 de la LGB [sic]” (Negrillas del escrito).
Asegurando que los hechos tomados en consideración por el ente administrativo recurrido para la procedencia de las medidas administrativas de resguardo, no constituyen –a su juicio- presupuestos que justifiquen su imposición, pues el texto legal bancario hace referencia al incumplimiento de “NORMATIVAS” y “no dice DE ÓRDENES”, de manera que los supuestos de procedencia, a decir del apoderado, lo configuran “la reiterada violación de NORMAS” (Destacado de la cita).
Que las órdenes impartidas por la Administración al Banco Federal, C.A., carecen de contenido normativo al tratarse de actos administrativos de efectos particulares, en atención a que este carácter según dice es privativo de los pronunciamientos de la Administración con alcance general.
Que al dictar las medidas basándose en el incumplimiento del Banco a las órdenes acordadas, la SUDEBAN produce “una verdadera USURPACIÓN DE FUNCIONES (…), pues por vía interpretativa el ente administrativo está CREANDO supuestos de procedencia para el ejercicio de sus propias competencias, limitando el ámbito de la libertad de los particulares (…) [y] apropiándose indebidamente de competencias que son propias del poder Legislativo (…)” (Corchetes del fallo, mayúsculas del original).
Partiendo de los planteamientos esbozados por la representación judicial de Banco Federal C.A., colige este Órgano Colegiado que la parte actora en primer término denunció la presunta irregularidad cometida en la imposición de las medidas administrativas que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras acordó antes de dictar la intervención, pues, según aduce, se intentó justificar dicha imposición con el incumplimiento de “ÓRDENES” y no de “NORMAS”, que a su decir, es lo que autoriza el trámite de dicho proceso por la Ley General de Bancos, fundamentando tal alegato en que las primeras tienen carácter de actos administrativos particulares y que en razón de ello carecen de contenido normativo, agregando al respecto que por vía interpretativa se crearon supuestos de procedencia para el ejercicio de sus competencias, apropiándose de competencias que son propias del legislador.
Ahora bien, aprecia este Órgano Jurisdiccional del contenido de las actas que cursan en autos, que la imposición de las medidas administrativas a las que se refiere la parte actora, obedeció –entre otras cosas- al incumplimiento reiterado del Banco Federal, C.A., de la orden contenida en la Resolución Nº 2.044 de fecha 19 de mayo de 2008, dictada por el entonces Ministerio del Poder Popular para la Finanzas (por medio de la cual se ordenó a las instituciones financieras en general que desincorporaran de su patrimonio cierta clase de títulos valores y notas estructuradas).
Así las cosas, circunscribiéndonos a la circunstancia objeto de análisis, resulta conveniente para este Tribunal Colegiado, pasar a discriminar el contenido de las siguientes actuaciones:
Riela a los folios 73 al 76 del expediente judicial, Resolución Nº 2.044 de fecha 19 de mayo de 2008, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.933, de la misma fecha, emanada del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, mediante la cual, se resolvió lo siguiente:

“RESUELVE
PRIMERO: Los Bancos, entidades de ahorro y préstamo, arrendadoras financieras, los institutos y empresas municipales de créditos, fondos del mercado monetario, casas de cambio, grupos financieros, operadores de cambio fronterizos, empresas emisoras y operadoras de tarjetas de crédito y otras instituciones financieras; casas de bolsa y sociedades o casas de corretaje, los intermediarios de inversión colectiva y sus sociedades de garantías reciproca para microempresas y para la pequeña y mediana empresa; las sociedades de capital de riesgo y los fondos nacionales de capital de riesgo; sean públicos o privados, nacionales o extranjeros con domicilio en el territorio nacional, no podrán comprar, aceptar en pago o donación, ni adquirir por cualquier otra forma de transferencia de propiedad títulos valore incluyendo las notas estructuradas denominadas en Bolívares, emitidos dentro o fuera del país por banco extranjeros, casas de bolsa, instituciones financieras y empresas no financieras extranjeras.
SEGUNDO: Los Bancos, entidades de ahorro y préstamo, arrendadoras financieras, los institutos y empresas municipales de créditos, fondos del mercado monetario, casas de cambio, grupos financieros, operadores de cambio fronterizos, empresas emisoras y operadoras de tarjetas de crédito y otras instituciones financieras; casas de bolsa y sociedades o casas de corretaje, los intermediarios de inversión colectiva y sus sociedades de garantías reciproca para microempresas y para la pequeña y mediana empresa; las sociedades de capital de riesgo y los fondos nacionales de capital de riesgo; sean públicos o privados, nacionales o extranjeros con domicilio en el territorio nacional, tendrán que desincorporar dichos títulos valores incluyendo las notas estructuradas denominadas en Bolívares, emitidos dentro o fuera del país por banco extranjeros, casas de bolsa, instituciones financieras y empresas no financieras extranjeras.
TERCERO: La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la Comisión Nacional de Valores y la Superintendencia de Seguros deberá velar por el estricto cumplimiento de todas las disposiciones contenidas en esta Resolución”. (Destacado de esta Corte, mayúsculas del original).
Igualmente consta a los folios 77 al 79 del expediente judicial, circular Nº SBIF-DSB-GGCJ-GALE-11461, expedida en fecha 30 de mayo de 2008 por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de conformidad con lo previsto en el artículo 2 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de 2001, aplicable para el tiempo en que se verificaron estos hechos, donde dicha institución en seguimiento de la Resolución ut supra, ordenó a las entidades sometidas a su control lo siguiente:
“CIRCULAR ENVIADA A: BANCOS UNIVERSALES; BANCOS COMERCIALES; BANCOS DE DESARROLLO; BANCOS HIPOTECARIOS; BANCOS DE INVERSIÓN; ENTIDADES DE AHORRO Y PRÉSTAMO; FONDOS DEL MERCADO MONETARIO; ARRENDADORAS FINANCIERAS; INSTITUTO MUNICIPAL DE CRÉDITO POPULAR; CASAS DE CAMBIO; OPERADORES CAMBIARLOS FRONTERIZOS; EMPRESAS EMISORAS Y OPERADORAS DE TARJETAS DE CRÉDITO; SOCIEDADES DE GARANTÍAS RECÍPROCAS; FONDOS NACIONALES DE GARANTÍAS RECÍPROCAS; SOCIEDADES DE CAPITAL DE RIESGO Y FONDOS NACIONALES DE CAPITAL DE RIESGO; RELATIVA A:
PROHIBICIÓN DE ADQUISICIÓN Y ORDEN DE DESINCORPORACIÓN DE TÍTULOS VALORES INCLUYENDO NOTAS ESTRUCTURADAS DENOMINADAS EN BOLÍVARES EMITIDOS POR BANCOS EXTRANJEROS, CASAS DE BOLSA, INSTITUCIONES FINANCIERAS Y EMPRESAS NO FINANCIERAS EXTRANJERAS.
Tengo a bien dirigirme a usted en atención a la Resolución Nº 2.044 de fecha 19 de mayo de 2008 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.933 de esa misma fecha, emitida por el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, mediante la cual resolvió:
1. Que todas las instituciones y entes sometidos al control de este Organismo a los cuales está dirigida la presente Circular, sean públicos o privados, nacionales o extranjeros con domicilio en el territorio nacional, no podrán comprar, aceptar en pago o en donación, ni adquirir por cualquier otra forma de transferencia de propiedad, títulos valores incluyendo las notas estructuradas denominadas en Bolívares, emitidos dentro o fuera del país por bancos extranjeros, casas de bolsa, instituciones financieras y empresas no financieras extranjeras.
2. Que los sujetos señalados en el numeral anterior, sean públicos o privados, nacionales o extranjeros con domicilio en el territorio nacional, tendrán que desincorporar dichos títulos valores incluyendo las notas estructuradas denominadas en Bolívares, emitidos dentro o fuera del país por bancos extranjeros, casas de bolsa, instituciones financieras y empresas no financieras extranjeras, en un lapso que no excederá de noventa (90) días, contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de la Resolución N° 2.044 antes identificada.
En ese sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 238 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras en concordancia con lo previsto en la Disposición Tercera de la Resolución N° 2.044 previamente señalada, este Ente Supervisor le instruye a dar estricto cumplimiento al contenido de la mencionada Resolución emitida por el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas.
A tales efectos, en atención a lo previsto en el artículo 251 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sírvase presentar ante este Organismo la información y documentación que a continuación se señala:
-Listado detallado del saldo total mantenido por la institución que usted preside al 30 de abril de 2008, en operaciones activas así como fuera de balance incluyendo fideicomisos, constituidas por ‘títulos valores incluyendo notas estructuradas denominadas en Bolívares, emitidos dentro o fuera del país por bancos extranjeros, casas de bolsa, instituciones financieras y empresas no financieras extranjeras’, el cual deberá contener los siguientes datos de identificación de cada título y nota estructurada, a. saber:
[…Omissis…]
Dicha información debe ser consignada en un plazo de cinco (5) días hábiles bancarios contados a partir de la fecha de recepción de la presente Circular
-Plan de Desincorporación de los títulos valores y notas estructuradas a que se contrae la Resolución N° 2.044 de fecha 19 de mayo de 2008, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.933 de esa misma fecha, en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles bancarios contados a partir de la recepción del presente acto administrativo, en el entendido que dicho Plan deberá contemplar su ejecución dentro del lapso de noventa (90) días contados a partir de la entrada en vigencia de la precitada Resolución”. (Destacado y mayúsculas del original).
Por otra parte, riela a los folios 80 al 96 del expediente judicial, sendas comunicaciones remitidas a la SUDEBAN por el Banco Federal, C.A., de fechas 6 y 13 de junio de 2008, donde informan acerca del listado exigido en la circular anterior y le solicitan, adicionalmente, la extensión del plazo de desincorporación previsto en la Resolución Nº 2.044 de fecha 19 de mayo de 2008, esto es, de noventa (90) días a treinta y seis (36) meses, fundamentando tal requerimiento en la última de las comunicaciones enviadas, que se dirigían -entiende este Tribunal– a sostener un conjunto de divergencias en relación con el lapso y la instrucción contenida en la precitada Resolución, exponiendo principalmente que “el plazo conferido a los efectos de la señalada desincorporación tampoco resulta ser el más adecuado para poder negociar condiciones ventajosas para tal liquidación”.
Luego, en fecha 22 de julio de 2008 (folios 97 al 98), mediante oficio signado bajo el Nº SBIF-DSB-II-GGT- 15012, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras da respuesta a las mencionadas comunicaciones, rechazando la consideración del plazo solicitado y ordenando al Banco Federal, C.A., la presentación “en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles bancarios contados a partir de la recepción [del] oficio, [de] un plan de desincorporación de los títulos [y] un Plan de Capitalización para cubrir las posibles pérdidas que se generen de la precitada operación (…)” (Corchetes de esta Corte).
A los folios 99 al 103 del expediente judicial, consta la respuesta al oficio anterior del Banco Federal, C.A., -de fecha 28 de julio de 2008- indicando al efecto los planes de desincorporación requeridos por la institución gubernamental.
Riela en las actuaciones, folios 104 al 109 del expediente judicial, respuesta mediante comunicación Nº SIBF-DSB-II-GGT- 17999 -de fecha 15 de septiembre de 2008- de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras a la documentación consignada por el Banco Federal, C.A., donde declara –entre otras cosas- que la información presentada era insuficiente y requería ser complementada, además de realizarle observaciones a algunas de las operaciones indicadas en el plan de desincorporación presentado por la parte actora, catalogándolas de inviables, acordando su repetición y señalando las medidas que habría de tomar el banco para proteger sus indicadores financieros.
El 23 de septiembre de 2008, el Banco Federal, C.A., dirigiéndose a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, desarrolla una serie de consideraciones en respuesta a las observaciones planteadas por ese organismo, negando –básicamente- que las operaciones fueran inviables (folios 110 al 119).
A los folios 127 al 129, riela oficio del 27 de octubre de 2008, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en el que ratifica las observaciones esgrimidas anteriormente y ordena, de conformidad con lo establecido en los artículos 238 y 251 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de 2001, que las operaciones realizadas sean revertidas.
El 4 de noviembre de 2008 (folios 130 al 135), el Banco Federal, C.A., manifestó nuevamente su disconformidad con la orden dictada por el ente oficial, exponiendo una serie de consideraciones al respecto.
El 18 de noviembre de 2008 (folio 136), mediante oficio signado bajo el Nº SBIF-DSB-II-GGI-GI4-21370 la Administración ratificó la orden al Banco Federal, C.A., de revertir las operaciones efectuadas (en un plazo de cinco (5) días bancarios iniciados a partir de la notificación), y su sustitución por las que fueron dispuestas por dicho organismo, en fecha 15 de septiembre del mismo año, “sin perjuicio de la aplicación de las sanciones administrativas a que haya lugar”.
En fecha 21 de noviembre de 2008 (folios 137 al 150), el Banco Federal, C.A., ejerció recurso de reconsideración contra el acto administrativo contenido en el oficio signado bajo el Nº SBIF-DSB-II-GGI-GI4-21370, en donde sostiene la incursión de una serie de vicios, con fundamento en las consideraciones desarrolladas dentro de las diferentes comunicaciones presentadas a la Superintendencia.
A los folios 152 al 161 corre inserta la decisión contenida en la Resolución Nº 049.09 de fecha 3 de febrero de 2009, proferida por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, declarando sin lugar el recurso administrativo presentado y confirmando las instrucciones impartidas al Banco Federal, C.A.
Consta que el 28 de mayo de 2009 (folios 162 al 185), SUDEBAN expidió informe de “Inspección Especial efectuada al Banco Federal, C.A., con fecha de corte al 31 de enero de 2009”, en cuyo contenido se observa el análisis de liquidez efectuado para esa fecha sobre el patrimonio del banco, reflejando “una brecha negativa de Bs.F. 7.967.754.171 entre activos liquidables y pasivos exigibles de inmediato, situación que se mantiene al 30 de abril del […] año [2009], ubicándose dicha brecha en Bs.F. 5.163.926.579, lo que demuestra que la Entidad Bancaria no cuenta con recursos suficientes para cubrir de manera inmediata los pasivos exigibles”. De igual forma, dicho informe señala “que el Ente Supervisado no dio cumplimiento a la instrucciones giradas por este Organismo”, comunicadas en los diversos oficios que antes fueron reproducidos.
Riela de los folios 177 al 185 del expediente judicial, oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-GI4-11663 con fecha del 31 de julio de 2009, mediante el cual la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras da repuesta a una comunicación presentada por el Banco Federal, C.A., el 16 de junio de ese mismo año (que no aparece en autos), en la cual formularon –según afirma el ente administrativo- diversas observaciones al contenido del informe especial antes identificado, efectuado sobre el estado comercial del banco. En esta respuesta, la institución administrativa señaló que el Banco Federal, C.A. para ese momento poseía una “brecha negativa” al “30 de junio de 2009” de “Bs.F. 4.955.159.450”, y le ordenó cumplir con las diversas instrucciones impartidas precedentemente, ratificadas en dicha comunicación relacionadas con las operaciones ejecutadas para desincorporar las notas estructuradas a las que aduce la Resolución Nº 2.044 de fecha 19 de mayo de 2008, emanada del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas.
Se evidencia de los folios 186 al 221, decisión de fecha 28 de septiembre de 2009, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido (el 14 de agosto de 2009) por el Banco Federal, C.A., contra el acto administrativo contenido en la comunicación emitida en fecha 31 del mes de julio de ese año. En dicha decisión, la Administración bancaria ratificó las instrucciones impuestas el 31 de julio de 2009.
Identificadas las actuaciones precedentes, esta Corte debe señalar, toda vez analizados los hechos que se desprenden de las documentales, correspondientes a la fase previa -de imposición de medidas administrativas-, desplegada antes del acto de intervención hoy impugnado, que las “ÓRDENES” que dictó la Superintendencia a los fines de acordar la imposición de las medidas administrativas, se fundamentaron en la Resolución que dictó el Ministerio del Poder Popular para la Finanzas (hoy Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas), la cual constituye un acto administrativo de efectos generales, que por ende tiene contenido normativo, en este caso de materia bancaria.
Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado estima oportuno resaltar en aras de resolver la cuestión planteada, que si bien las llamadas “ÓRDENES” emitidas por SUDEBAN e impartidas al Banco Federal, C.A., tenían alcance particular, tales instrucciones, como se puede observar, derivaron del contenido expreso de la Resolución Nº 2.044 de fecha 19 de mayo de 2008 emitida por el Ministerio del Poder Popular Para las Finanzas, en cuyo contenido claramente se dispuso que dicho organismo (en conjunto con la Superintendencia de Seguros) quedaría encargado del “estricto cumplimiento de todas las disposiciones contenidas en la Resolución”; y es en razón de ello, que el Ente Administrativo emite las aludidas instrucciones u órdenes a las que se refiere la representación judicial de Banco Federal C.A.
De este modo, en criterio de esta Corte, Banco Federal C.A., al no dar cumplimiento a las diversas órdenes impartidas, lo hizo contraviniendo a las disposiciones contenidas en la Resolución Nº 2.044 de fecha 19 de mayo de 2008 emitida por el Ministerio del Poder Popular Para las Finanzas, que implicaba -entre otras cosas- la desincorporación de notas estructuradas.
De igual forma, se desprende de autos, que al momento de celebrar la audiencia (el 1º de octubre de 2009) previa a la decisión que acordó la imposición de las medidas administrativas (folios 223 al 229), consta que la SUDEBAN ordenó la notificación del Banco Federal, C.A., para discutir que el banco “no ha[bía] dado cumplimiento a la Resolución Nº 2.044 del 19 de mayo de 2008” (Corchetes de la Corte).
De esta manera, se evidencia que las órdenes individuales dirigidas al Banco Federal, C.A., se dictaron con fundamento y para hacer cumplir ambos instrumentos normativos generales, es decir, la Resolución del Poder Ejecutivo aludida precedentemente y la normativa prudencial (contenida en la circular del 30 de mayo de 2008), que según el artículo 2 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras del año 2001, son “todas aquellas directrices e instrucciones de carácter técnico contable y legal de obligatoria observancia dictadas, mediante resoluciones de carácter general, así como a través de las circulares enviadas a los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y demás empresas sometidas a su control”.
En el mismo propósito, se estima necesario traer a colación lo establecido en el numeral 2 del artículo 241 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de 2001, el cual establece los supuestos de procedencia de las medidas administrativas lo siguiente:
“Artículo 241. La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras ordenará la adopción de una o varias de las medidas a que se refiere el artículo 242 del presente Decreto Ley, cuando un banco, entidad de ahorro y préstamo, otra institución financiera, o cualesquiera otras personas sometidas a la supervisión de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, estuviere en alguno de los siguientes supuestos:
[…Omissis…]
2. Hubiere incurrido en dos (2) o más infracciones graves a las disposiciones de este Decreto Ley, de la Ley del Banco Central de Venezuela, del Código de Comercio, de los Reglamentos o de las normativas prudenciales, generales o particulares de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras o del Banco Central de Venezuela, durante un (1) semestre”. (Destacado de este fallo).
De la norma supra reproducida se coligen los supuestos para la procedencia de la imposición de medidas administrativas por parte de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en el cual se destaca aquel supuesto en el que se subsume toda institución sometida al control de la SUDEBAN que haya infringido en más de dos oportunidades el contenido de los Reglamentos o de las normativas prudenciales, generales o particulares dictados por el referido Ente regulador
Asimismo, el artículo 2 de la tantas veces mencionada Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de 2001, refiriéndose su ámbito de aplicación dispuso lo siguiente:
“Artículo 2°. Se rigen por este Decreto Ley los bancos universales, bancos comerciales, bancos hipotecarios, bancos de inversión, bancos de desarrollo, bancos de segundo piso, arrendadoras financieras, fondos del mercado monetario, entidades de ahorro y préstamo, casas de cambio, grupos financieros, operadores cambiarios fronterizos; así como las empresas emisoras y operadoras de tarjetas de crédito.
Asimismo, estarán bajo la inspección, supervisión, vigilancia, regulación y control de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras las sociedades de garantías recíprocas y los fondos nacionales de garantías recíprocas.
Igualmente quedan sometidas a este Decreto Ley, en cuanto les sean aplicables, las operaciones de carácter financiero que realicen los almacenes generales de depósitos […]”.

Por tanto, en criterio de este Órgano Jurisdiccional, las medidas administrativas dictadas en la fase previa a la intervención se dictaron con fundamento en el incumplimiento reiterado a la Resolución hoy impugnada y normativa prudencial dictada que para tales fines, las cuales tienen “efectos normativos generales”, por cuanto se dirigen al conjunto de instituciones bancarias sometidas a la regulación de la Superintendencia, tal y como se desprende del contenido del artículo 2 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de 2001, y de la circular emitida por la Administración en fecha 30 de mayo de 2008, dándole cumplimiento a la Resolución 2.044 del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.933 de fecha 19 de mayo de 2008.
Por tanto, a juicio de esta Corte, al tratarse las normativas prudenciales (las ordenada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras) consagradas en los términos del artículo 2 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, antes citado, de instrucciones de obligatoria observancia destinadas a mantener la estabilidad y adecuada solvencia y credibilidad del sector bancario, en ellas quedan abarcadas las órdenes impartidas con alcance individual por la SUDEBAN atendiendo al texto expreso de la ley, pues el artículo 241, ordinal 2º ejusdem, autoriza el establecimiento de las medidas administrativas en caso de incumplimientos reiterados a normativas prudenciales “particulares” (de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española, el vocablo “particular” significa, entre múltiples acepciones, “Singular o individual, como contrapuesto a universal o general”). La ley, al definir las normativas prudenciales -interpreta este Órgano Jurisdiccional- no hace diferenciación o precisión alguna en cuanto a que éstas no puedan comprender entidades individualmente consideradas.
En relación a esto último, debe señalar este Órgano Jurisdiccional, que se incurre en un contrasentido si –como sostiene la parte recurrente- se entiende que las normativas prudenciales “particulares” son sólo aquellas que se dictan a sectores de intermediación bancaria individualmente considerados (bancos universales, entidades de ahorro, entre otras), sin abarcar las órdenes que la SUDEBAN pueda instruir a cada una de las instituciones que forman tales sectores: en primer lugar, porque si partimos del concepto “acto administrativo de efectos particulares” en el lenguaje tradicional del Derecho Administrativo, éste evoca decisiones cuya extensión arropa a sujetos de derecho específicos o -sin caer en el terreno de la generalidad o universalidad- sujetos colectivos determinados, como serían –por ejemplo- un fragmento del sector bancario.
En este punto resulta importante destacar, que si el incumplimiento de las órdenes dictadas por la SUDEBAN a determinados bancos que se encuentren en situación de inestabilidad financiera (con infracción o no del ordenamiento jurídico), no conllevaran a la implementación de las medidas administrativas (sino sólo a responsabilidades administrativas), cuyo presupuesto se proyecta precisamente para hacer frente a ese tipo de situaciones, entonces no sólo estos mecanismos de defensa económica entrarían en el terreno de la inercia e ineficacia, sino que el organismo administrativo dejaría de cumplir su principal rol de supervisor y garante de un sistema financiero-bancario sólido, en beneficio de los intereses del público relacionado con la institución y el interés general. (Vid Sentencia Nº 2010-1151 dictada por esta Corte en fecha 9 de agosto de 2010, caso: Banco Federal C.A).
En razón de ello, este Órgano Jurisdiccional debe reiterar su posición que de no implementarse medidas administrativas, -preventivas- (a determinadas instituciones bancarias) -tal como las impuestas por la SUDEBAN en el caso de marras-, de existir un incumplimiento de órdenes dictadas por la Superintendencia del Sector Bancario, significaría entonces depositar en manos de dichas instituciones que llevan a cabo la actividad financiera, la estabilidad del sistema bancario venezolano, dejándose indolente los intereses generales del público relacionado a las mismas.
Los razonamientos anteriores quedan reafirmados al estudiarse la cláusula general que para la implementación de las medidas administrativas establece el artículo 238 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de 2001, a saber:
“Artículo 238. En ejercicio de sus facultades, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras formulará a los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y a las demás personas a que se refieren los artículos 2 y 213 de este Decreto Ley, las instrucciones que juzgue necesarias. Si la institución no acogiera en el plazo indicado las instrucciones impartidas, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras ordenará la adopción de medidas preventivas de obligatoria observancia destinadas a corregir la situación, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que pudieren corresponder” (Negrillas de esta Corte).
Este artículo consagra, a juicio de esta Corte, una cláusula general que en cierto modo complementa los supuestos previstos en el artículo 241 del texto legal en comento, permitiendo ampliar el marco de protección y control con que cuenta la institución gubernamental en aras de resguardar el sistema bancario nacional de posibles perjuicios advenidos a raíz de fracasos bancarios particulares, en atención a que la norma autoriza a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras la decisión de implementar medidas preventivas o administrativas en caso que alguna institución o entidad sometida al rigor de la ley incumpla las instrucciones que dicho organismo “juzgue necesarias” acordar en tutela del mercado financiero.
En este orden de ideas, la imposición de medidas administrativas devenida de la desobediencia a órdenes particulares, encuentra sostén si se tiene en cuenta que la disposición en referencia hace alusión a un supuesto de incumplimiento particular, al habilitar el dictamen de medidas administrativas cuando la institución no acoja en el plazo indicado por la Superintendencia, las órdenes impartidas.
Dicho lo anterior, resulta evidente para esta Corte, que el incumplimiento de las denominadas “ÓRDENES” impartidas por Superintendencia del Sector Bancario, se encuentra perfectamente enmarcadas en los supuestos de procedencia para la imposición de medidas preventivas o administrativas, previstas en el artículo 242 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y dentro del presupuesto al cual hace alusión el ordinal 2 del artículo 241, ejusdem, cuando del mismo dispositivo legal (analizado en líneas anteriores) se desprende la posibilidad de adoptar la referidas medidas, cuando se han verificado dos (2) o mas infracciones graves “(…) de las normativas prudenciales, generales o particulares de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…)”, incluyendo dentro de las aludidas normativas prudenciales las órdenes emanadas de la SUDEBAN, razón por la cual, resulta imperioso para este Tribunal Colegiado desechar el argumento sostenido por el apoderado judicial del la Institución accionante, mediante el cual aduce que el ente regulador al momento de dictar las medidas administrativas incurrió en una “USURPACIÓN DE FUNCIONES”, siendo que, el mismo texto legal en su artículo 238, tal como fue analizado en líneas anteriores, lo faculta para la imposición de las mismas, en caso que alguna institución o entidad sometida a su imperio –lo cual no excluye al Banco Federal C.A.- incumpla las instrucciones que dicho organismo, imparta, en virtud de la tutela, y resguardo del sistema bancario nacional, ante posibles fracasos bancarios (particulares) que lo pudieran afectar. Así se establece.
ii) Denunció en segundo lugar la parte actora, dentro de las irregularidades -que a su decir- se suscitaron con anterioridad al acto de intervención, alegando la existencia del vicio de falso supuesto y otras infracciones, que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (hoy Superintendencia del Sector Bancario), en sus diversas órdenes, erró al rechazar y acordar revertir las operaciones que el Banco Federal, C.A., ejecutó a los fines de cumplir con la Resolución Nº 2.044 del 19 de mayo de 2008.
En tal sentido, de la lectura del escrito libelar se discriminan las siguientes denuncias en las que presuntamente incurrió la Administración en el despliegue de los siguientes procedimientos: a) De la operación de permuta realizada por Banco Federal, C.A. en el intercambio de las notas estructuradas por un conjunto de inmuebles b) De la regulación de los Certificados de Depósitos como títulos valores, c) De la violación al debido proceso en la aplicación en la imposición de medidas administrativas y violación del derecho de petición y oportuna respuesta.
Partiendo de los anteriores planteamientos, resulta imperioso para esta Corte, pasar a analizar las diversas operaciones que a juicio de la Superintendencia del Sector Bancario, constituían incumplimientos de la Resolución Nº 2.044 la cual ordenaba “la desincorporación de los títulos valores, incluyendo las notas estructuradas denominadas en Bolívares emitidos dentro o fuera del país, por bancos extranjeros, casas de bolsa, instituciones financieras y empresas no financieras extranjeras”, y resultaban peligrosos al patrimonio financiero de la institución bancaria, partiendo de la amplia habilitación legal, que ostenta el referido organismo, en resguardo de la ley, y la mencionada Resolución y del sistema económico nacional.
a) De la operación de permuta que permitió al Banco Federal, C.A. intercambiar las notas estructuradas por un conjunto de inmuebles.
En este sentido, el apoderado judicial de la parte actora manifestó que las objeciones formuladas por SUDEBAN a las operaciones que ejecutó el Banco Federal, C.A. (en aras de cumplir la resolución ministerial que ordenó la desincorporación de títulos valores, concretamente de notas estructuradas), y que sirvieron de fundamento para este ente administrativo en concluir el incumplimiento de la Resolución antes mencionada, “parten de equivocadas apreciaciones y estimaciones del derecho vigente y aplicable al caso concreto (es decir, se ven afectadas del vicio denominado Falso Supuesto) (…)”.
Haciendo mención a consideraciones desde la perspectiva “contable”, el apoderado actor aduce que los bienes inmuebles obtenidos en la permuta de las notas estructuradas no constituyen “activos improductivos” como los categorizó SUDEBAN, pues al tratarse –según sostiene- de “bienes de uso”, donde se encontraban las “agencias y sedes administrativas” del Banco Federal, C.A., “esenciales para el ejercicio de la actividad bancaria y por ende para su productividad”, no podían ser calificados como tales. (Destacado del escrito).
Que además de lo anterior, y ahora desde la perspectiva jurídica, “esa calificación (…) resulta insostenible y equivocada”, pues por medio de una circular emanada en fecha 22 de septiembre de 1999, SUDEBAN define “las cuentas del balance que conforman la categoría de activos improductivos” y en esa escala “no están incluidos los bienes inmuebles de uso, necesarios para el ejercicio de la actividad objeto del Banco y que se utilizan para la generación de su renta” (Resaltado de la cita).
Que “resulta evidente (…) –desde el punto de vista jurídico- (…) el error [de] dar a esos inmuebles utilizados por el BANCO FEDERAL, C.A., para el desarrollo de sus actividades (…) la calificación de activos improductivos, pues aquellos no están incluidos en la enumeración que hace la única referencia normativa vigente” (Destacado del original) (Corchetes de la Corte).
Que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, al haber calificado los bienes mencionados en el escrito libelar como “activos improductivos”, incurrió en un falso supuesto, “tanto de hecho, por falsa de apreciación de las condiciones de los inmuebles en cuestión y de su uso real, como de derecho, por falta de aplicación de los dispuesto en la Circular antes citada”.
Denuncia por otra parte la representación de la parte actora el vicio de ausencia de base legal, debido a que “[n]o existe norma previa en el ordenamiento jurídico (…) que haya impuesto la necesidad de obtener una autorización previa para ejecutar la desincorporación que había ordenado el Ministerio de Finanzas (…)”. En ese sentido, agregó que “ni la Circular dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras con motivo de la Resolución Nº 2.044, ni esta última, así como tampoco la LGB (sic), ni alguna otra disposición aplicable, dispone que los bancos e instituciones financieras requieran autorización previa alguna para dichas operaciones”.
Con antelación al análisis de dicha operación, esta Corte debe destacar que la circular de fecha 30 de mayo de 2008 emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, ordenó a las instituciones sometidas a su control, en primer lugar el estado detallado de haberes subsumidos en el contenido de la Resolución antes citada, y en segundo lugar la presentación de un “Plan de Desincorporación de los títulos valores y notas estructuradas a que se contrae la Resolución Nº 2.044 de fecha 19 de mayo de 2008 (…) en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles bancarios contados a partir de la recepción del presente acto administrativo, en el entendido que dicho Plan deb[ía] contemplar su ejecución dentro del plazo de noventa (90) días contados a parir de la vigencia de la precitada Resolución”. (Véase folio 77 al 79 del expediente judicial).
Al efecto, se aprecia de autos que Banco Federal C.A., envió sendas comunicaciones, dirigidas a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en fechas 6 y 13 de junio de 2008, a los fines de dar respuesta a los requerimientos formulados, por medio de la circular antes señalada, solicitando en la última de las comunicaciones, se extendiera el plazo de desincorporación originalmente previsto, es decir, el de noventa (90) días a treinta y seis (36) meses, en virtud de que en ese período las inversiones efectuadas por Banco Federal C.A., como por el Fideicomiso Federal Forex Invetment serían desincorporados en dicho plazo, con el objeto de minimizar las pérdidas que la desincorporación pudiera generar, en beneficio de la institución y sus depositantes.
En virtud de lo anterior, en fecha 22 de julio de 2008, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, negó la desincorporación de dichos títulos, por considerarse inviables y adicionalmente, se le ordenó presentara un plan de desincorporación de los títulos valores que para la fecha de 30 de junio de 2008 poseía en la cartera de inversiones como en el fideicomiso, títulos valores emitidos por instituciones extranjeras denominadas en bolívares, en un plazo de cinco (5) días bancarios a partir de la recepción de dicha comunicación. En el mismo acto se le indicó debía de igual forma presentar un “Plan de Capitalización” que cubriera las posibles pérdidas que se generasen de la anterior operación, en un plazo de diez (10) días hábiles desde la recepción de la citada comunicación.
En fecha 28 de julio de 2008, Banco Federal C.A., consignó un nuevo Plan de Desincorporación, en el cual señaló lo siguiente:
“En este sentido, el cronograma que tenemos planteado para proceder a desincorporar los referidos valores, es el que se detalla a continuación:
I. INVERSIONES MANTENIDAS POR BANCO FEDERAL C.A.:
1.- Notas emitidas por Esmerald Partners I, S.A.
Las inversiones en referencia fueron ya desincorporadas, en razón negociaciones de permutas y compraventa, mediante las cuales la institución adquirió de Capitales Asociados de América Caamsa, S.A., una serie de inmuebles de uso que se detallan (…). Estas Operaciones fueron celebradas en la primera quincena del mes de julio del presente año representaron la cantidad de BsF. 1.080.985.357,93. Con ocasión de estas negociaciones la institución entregó en propiedad a Capitales Asociados de América Caamsa, S.A., los siguientes bienes:
a. Las Notas emitidas por Esmerald Partner I, S.A., compañía poseída por Fortis Intertrust Management NV, poseída por Fortis Bank
b. Bonos emitidos por la República Bolivariana de Venezuela denominados Bonos Global Venezuela 2027.
c. Bonos emitidos por la República Bolivariana de Venezuela denominados Bonos Soberano Venezuela 2028.
d. Dinero en efectivo.”
[…Omissis…]
(Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrita del original).

Sobre el citado plan, el 15 de septiembre de 2008, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, hizo hincapié en que el mismo no era viable, al incorporar “activos improductivos”, sin previa autorización de esa Superintendencia, haciendo dicha operación mediante permuta y compraventa de inmuebles de los cuales no se suministraron detalles, aunado al hecho de que el mismo fue celebrado con una empresa que incluía la nota estructurada que se estaba desincorporando.
Asimismo, se señaló que los Bonos emitidos por la República Bolivariana de Venezuela denominados Bonos Global 2027 y Bonos Soberanos 2028, no formaban parte de la cartera del Banco Federal C.A., para los cierres de diciembre 2007 y junio de 2008, agregando que estos no estaban sujetos a la Resolución 2.044, concluyendo que “(…) el impacto de esta operación en la estructura financiera del Banco Comercial es significativa, debido a la incorporación de activos fijos, lo que incrementa su exposición al riesgo de liquidez y desmejoramiento de los indicadores financieros”. Indicándole en el mismo acto al Banco Federal C.A., que debía dar estricto cumplimiento a las instrucciones giradas en el oficio de fecha 22 de julio de 2008, y remitir el plan de capitalización solicitado en esa oportunidad por la SUDEBAN. (Folio 104 al 109).
Así, este Órgano jurisdiccional estima que en efecto la operación de permuta que efectuó el Banco Federal, C.A., para adquirir los inmuebles sedes del banco, calificados luego por el organismo como “activos improductivos”, no representó rentabilidad económica para la entidad oficial o por lo menos no tanta como la que posteriormente instruyó la institución oficial (Folio 128 del expediente), que perseguían el aseguramiento, la eficacia y la capitalización o flujo comercial requerido, a los fines de hacer frente a la desincorporación de las notas estructuradas.
Ello porque las operaciones acordadas por la Administración (básicamente, inversiones en títulos valores con condiciones de corto o mediano plazo, con rentabilidad y seguridad comprobada; folio 128) suponían una superior, confiable y más rápida circulación económica para el balance financiero de la institución que la tenencia de los inmuebles, de acuerdo con estadísticas porcentuales que los análisis técnico-financieros de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras arrojaron.
En este sentido, advierte esta Corte que la recurrente no trajo a autos elemento probatorio alguno que desvirtuara la posición y cálculos asumidos por la SUDEBAN en sus estudios sobre el flujo económico de los inmuebles adquiridos, no contando por tanto este Órgano Jurisdiccional con elementos de convicción que permitan nacer la certeza a quien aquí juzga de la ilegalidad del juicio administrativo expuesto en ese sentido.
Por lo tanto, de haberse efectuado la reversión de la adquisición inmobiliaria ordenada en fecha 27 de octubre de 2008 (folios 127 al 129), el Banco Federal, C.A., no hubiese puesto en riesgo las sedes necesarias para su actividad, pues como fue reconocido en el escrito libelar, que el uso de tales inmuebles donde se encontraban las agencias y sedes administrativas del Banco (antes de la operación que el ente administrativo ordenó revertir) venía dándose por medio de contratos de comodato y arrendamiento.
Asimismo, es menester reiterar que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras solicitó (a través de la circular de fecha 30 de de mayo de 2008, emitida luego de dictarse la Resolución Nº 2.044) “un plan” para llevar a cabo la desincorporación, no que las entidades bancarias procedieran a concretar operaciones en ese sentido; por tanto, el Banco Federal, C.A., ha debido presentar el plan en cuestión y requerir del mismo la autorización previa al organismo antes de efectuar la operación de permuta que luego se ordenó revertir; pues, en todo caso no tendría sentido solicitar la presentación de un plan de desincorporación sin que necesariamente requiriere ser autorizado por la SUDEBAN como organismo regulador, ello en atención al marco de regulación legal bancario, y en especial, a la amplia gama de atribuciones contraloras que ostenta la Superintendencia, en ejercicio de sus labores de supervisión y de prevención de operaciones riesgosas para los bancos, y en el caso concreto, dándole cumplimiento a lo ordenado directamente por la Resolución Nº 2.044 de fecha 19 de mayo de 2008.
Por lo tanto, si bien la institución oficial, mediante circular de fecha 30 de mayo de 2008, no estableció expresamente la autorización previa de SUDEBAN, no es menos cierto, que al ordenársele presentar un “Plan de Desincorporación”, mal podía Banco Federal C.A., inobservar lo que ello involucraba, teniendo en cuenta que el mismo tenía por objeto dar a conocer al organismo regulador de las operaciones que el referido ente financiero emprendería en función de dar cumplimiento con la orden de desincorporación de los enunciados títulos valores y notas estructuradas, de forma previa a que las mismas fueren ejecutadas, en virtud de que fue confiado en el órgano oficial, como ente contralor en labores de supervisión y operaciones que pudieran resultar riesgosas para la entidad bancaria, así como los intereses del público relacionado, para determinar- así la viabilidad o no de los mencionados planes en el estricto acatamiento de las disposiciones contenidas en la Resolución Nº 2.044 de fecha 19 de mayo de 2008. Así se decide.
b) De la regulación de los Certificados de Depósitos como títulos valores hecha por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Expresa el representante legal demandante que la calificación de incumplimiento a la Resolución Nº 2.044 del 19 de mayo de 2008, que determinó SUDEBAN por tener el Banco Federal, C.A. “activos integrados por los Certificados de Depósito emitidos por el FORTIS BANK, NV., y el Fideicomiso denominado EFG BANK VENEZUELA INVESTMEN TRUST” constituye -en primer lugar- un “error de interpretación y aplicación del derecho”, pues mal puede pretender aplicarse la regulación de los títulos valores contenida en la mencionada Resolución a dichos certificados de depósitos, “toda vez que estos (…) NO CONSTITUYEN –según nuestro ordenamiento legal- TÍTULOS VALORES” (Mayúsculas de la cita).
Que también resultó “un error de interpretación y aplicación del derecho”, incurriéndose en el vicio de falso supuesto, “pretender que el FIDEICOMISO constituido (…) es un instrumento al que le resulta aplicable la Resolución 2.044”, en tanto que “un FIDEICOMISO es un CONTRATO BANCARIO y no UN TÍTULO VALOR” (Mayúsculas del escrito).
Para finalmente concluir aduciendo que la calificación hecha por la SUDEBAN resultaba errada, pues consideró que al haber sido pactado tal instrumento sin posibilidad de circulación o negociabilidad, carecía entonces de asimilación con los títulos valores, y que por ello no podía subsumirse al contenido de la Resolución Nº 2.044 emanada por el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas.
Por su parte, el representante judicial de la SUDEBAN expresó en relación a lo señalado por el representante legal de Banco Federal C.A., que la calificación de incumplimiento de la Resolución Nº 2.044 de fecha 19 de mayo de 2008, instituyó un “error de interpretación y aplicación del derecho” afirmando que los “CERTIFICADOS DE DEPÓSITOS” según el ordenamiento jurídico no constituyen “TÍTULOS VALORES” asintiendo que “(…) se sustituyeron las notas estructuradas emitidas por instituciones domiciliadas en el exterior, por las inversiones en certificados de depósito y fideicomiso en instituciones domiciliadas en ubicaciones Off Shore, esto es, en paraísos fiscales con laxas regulaciones que no permiten garantizar a los inversionistas la plena validez de los activos que desde allí se ofrecen (…)”.(Corchetes de esta Corte).
En tal sentido, sostuvo no se estaba haciendo regulación alguna sobre la naturaleza de títulos valores sino sobre el cumplimiento de la Resolución que ordenó la desincorporación de las llamadas notas estructuradas.
Partiendo de los planteamientos explanados por la parte demandante relacionados a la calificación de los “Certificados de Depósitos” dentro de los denominados “Títulos Valores”, estima pertinente este Tribunal Colegiado traer algunas definiciones que al respecto se estilan:
“Título a la orden o al portador que recoge un derecho de crédito contra la entidad de crédito emisora que se emite como contrapartida al depósito de fondos recibido de su titular. La entrega del título es presupuesto de la restitución del depósito” (Comisión Nacional de Valores venezolana).

“Colocación de fondos por un plazo de tiempo en una institución financiera. Estos títulos son negociables en el mercado secundario y por lo tanto pueden ser comprados y vendidos antes de su vencimiento. (Cámara Venezolana de Valores)

“Es un título valor representativo de una suma de dinero que en él se indica y exigible por su titular a un determinado plazo” (Enciclopedia Jurídica Opus, Tomo 2, Caracas 1994, pág. 124)

De las definiciones mencionadas anteriormente, se observa que el certificado de depósito constituye un instrumento que representa y certifica la existencia de depósitos o activos dinerarios en una institución bancaria; en ese sentido, se aprecia que tales definiciones concuerdan en afirmar que los certificados de depósito son títulos valores, por cuanto constituyen inversiones o colocaciones de recursos que -de acuerdo al contenido que exprese el certificado- generan derechos de crédito a quien los suscribe, sin que afecte la condición o limitación contractual de “no negociabilidad” o no circulación del instrumento, por cuanto lo que importa es que el documento sea apto o tenga capacidad para circularse, una vez finalizada la limitación contractual.
A este respecto, el Doctor Benito Villanueva Haro en su obra “Introducción a los certificados de depósito”, de fecha 21 de septiembre de 2004 (información extraída de la página www.injef.com), ha definido al Certificado de Depósito como el valor materializado registrable, que representa mercancía e incorporan un derecho patrimonial, este puede circular a la orden y excepcionalmente nominativamente, transfiriendo al cesionario o adquiriente todos los derechos que represente. Señalando que “las cláusulas que restrinjan o limiten su circulación o el hecho de no haber circulado, no afectan su calidad de título valor el cual puede estar o no en circulación”.
Ahora bien, visto que los denominados certificados de depósitos, como instrumento nominativo, se encuentran conceptualizados como título valor, tal como se analizó en líneas anteriores, estima este Tribunal Colegiado, tratándose como son, -de depósitos a plazo en una entidad extranjera -emitidos por el FORTIS BANK, NV-, los mismos a criterio de quien aquí juzga, se subsumen dentro de los supuestos previstos en la Resolución Nº 2.044 del 19 de mayo de 2008, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas, por lo que Banco Federal C.A., en cumplimiento de la aludida Resolución debió desincorporar dichos certificados.
Por tanto, a criterio de esta Corte, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, no erró al considerar que los Certificados de Depósitos emanados de una Institución extranjera, ciertamente, se encuadran dentro de los títulos valores a ser desincorporados al ser emitidos por una institución financiera domiciliada en el exterior; y tal como lo expresó la Superintendencia del Sector Bancario, los Certificados de Depósitos emitidos por FORTIS BANK, NV, no permiten garantizar a los inversionistas la plena validez de los activos que con los precitados se ofrecen, sumándose al hecho de que la recurrente, no consignó en esta instancia documento alguno que haga nacer en la convicción de este Órgano Jurisdiccional lo contrario, desconociendo esta Corte tanto la situación financiera de la institución bancaria que emite el certificado de depósito, como su rentabilidad para endosar la solvencia de Banco Federal C.A., en aras de que garantizar los intereses de los ahorristas y la confianza que han depositado en sus manos, al haberlos elegido entre otras instituciones bancarias del país como entidad de ahorro o inversión. Así se establece.

c) Denunció en tercer lugar el apoderado accionante, respecto a los vicios que alega incursionó la Administración en la fase previa al dictamen de intervención, que la SUDEBAN decidió la implementación de las medidas administrativas violando la presunción de inocencia, el debido proceso y el derecho de petición.
Ahora bien, los derechos invocados por la representación accionante a la presunción de inocencia y al debido proceso invocados por el apoderado actor, se encuentran incorporados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a través del artículo 49, cuyo texto expresa lo siguiente:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.” (Destacado de esta Corte).

La disposición parcialmente transcrita, -ha dicho- la Sala Político Administrativa, establece al debido proceso como uno de los derechos fundamentales en todas las actuaciones judiciales y administrativas. El mencionado postulado es un derecho complejo que comprende en sí mismo además del derecho a la defensa un conjunto de garantías a favor del justiciable, entre las que figuran: el acceso a la justicia, el ejercicio de los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial; obtener una resolución de fondo jurídicamente fundada, un proceso sin dilaciones indebidas, la ejecución de las sentencias o de los actos administrativos según corresponda; la posibilidad de acceder al expediente y la oportunidad de ser oído, entre otros (Ver sentencias Nº 04904, 00769 y 01283, de fechas 13 de julio de 2005, 2 de julio y 23 de octubre de 2008, respectivamente).
Por su parte, el derecho a la presunción de inocencia abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. Este derecho se consideraría menoscabado si del acto de que se trate se desprendiera una conducta que juzgara o precalificara como ‘culpable’ al investigado, sin que tal conclusión hubiese sido precedida del debido procedimiento en el cual el particular hubiese podido desvirtuar los hechos imputados (Véase sentencia Nº 01887 del 26 de julio de 2006, dictada por la Sala Político-Administrativa).
Precisado lo anterior, es importante resaltar la posición que ha asumido la jurisprudencia de esta Corte con relación al debido proceso desde la óptica de un Estado Social y de Justicia, que implica, para las garantías formales, una transformación del modo o concepción tradicional en que venían siendo entendidas, impermeables al sentido de la actividad administrativa, el fin público perseguido o la justicia material.
Así, esta Instancia ha señalado, mediante Sentencia Nº 2009-380 del 13 de marzo de 2009 (Caso: Auristela Villaroel de Martínez contra el Instituto Nacional de la Vivienda) que los supuestos en que se produciría claramente la indefensión (y consecuentemente la violación del debido proceso), serían aquellos:
“cuando la Administración hubiese impedido u obstaculizado efectivamente a los administrados la posibilidad de defenderse ante su propia actuación –la de la Administración Pública-; así, desde esta perspectiva, lo substancial es si el particular ha tenido la posibilidad de defenderse, con independencia del momento procedimental o procesal en que haya podido ejercer su defensa, esto en razón de que el procedimiento debe ser apreciado como un todo en el que las distintas partes que lo integran se van sucediendo de forma consecutiva de forma tal que permitirán al interesado la posibilidad de ejercer progresivamente su derecho a la defensa. Lo que fija la invalidez del acto es por tanto que la Administración haya cercenado al administrado la posibilidad de defenderse (…) de allí que cobre importancia la instrumentalización de la forma, donde lo verdaderamente significativo es la justicia material en la decisión de fondo de las controversias y no la minuciosa sujeción a las formas prescritas, que por su propia esencia no son más que instrumentos de acceso a esa justicia que también puede alcanzarse por otros cauces distintos” (Resaltado del presente fallo).
En esa línea de ideas también ha destacado este Órgano Jurisdiccional mediante la sentencia Nº 2009-1542 del 30 de septiembre de 2009, que la violación del debido proceso se delata cuando:
“…el órgano que dirige la investigación o emanación del acto jurídico de que se trate, imposibilita a una parte para alegar y argumentar o replicar lo que estime conveniente en defensa de sus derechos e intereses, con el consecuente menoscabo real que tales obstaculizaciones significaran para éstos. Desde ese punto de vista, ha de considerarse que no toda irregularidad o infracción procesal implica per se una indefensión con trascendencia constitucional, sino sólo aquélla en la que el incumplimiento de la norma procesal impida a la parte desplegar adecuadamente su defensa en la forma y oportunidad de realizar las alegaciones que a su derecho convengan, y suponiendo, en definitiva, una merma real del derecho de defensa que comporte un perjuicio insalvable de su comportamiento procesal dentro del procedimiento” (Negrillas del texto citado).

Por otro lado, ha sostenido la Sala Constitucional que la garantía constitucional del debido proceso:
“...persigue que los derechos que poseen las partes dentro del proceso permanezcan incólumes sin que los mismos se vean limitados o restringidos de manera tal, que impida el ejercicio pleno y efectivo de otros derechos relevantes dentro del proceso, que menoscaben las garantías que el mismo debe ofrecer. Es decir, que lo determinante de la realización de esta garantía, es que no exista una limitación insoportable en una de las partes, que restrinja el libre y seguro ejercicio de los derechos del justiciable dentro del proceso por una actuación antijurídica dentro de sus componentes. Desde este punto de vista, no constituirá violación a este derecho constitucional cualquier infracción o violación legal, pues para que ésta efectivamente se produzca es menester que ciertamente se produzca un gravamen en la esfera jurídica de la persona contra quien obre la infracción procesal cometida. Esto es, que efectivamente dentro del proceso puede producirse una violación que aun cuando sea tal no implique per se una violación al debido proceso.” (Vid. Sentencia Nº 926/2001).
La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por otra parte, ha señalado, reiteradamente, que:
“…tanto el procedimiento administrativo como las formas que deben guardar los actos administrativos son simples instrumentos destinados a contribuir en que la exteriorización de la voluntad de la administración se haga de forma válida, es decir, ni el procedimiento administrativo ni las formalidades de los actos administrativos son fines en sí mismos, sino canales a través de los cuales son dictados los actos administrativos. Así, sólo si tales canales o formas fallan de manera tal que alteren la voluntad de la Administración o creen algún tipo de indefensión al administrado, acarrearan la nulidad del acto administrativo correspondiente” (Sentencia Nº 1698 del 19 de julio de 2000)
Se observa entonces que la violación del debido proceso sólo es posible estimarse cuando se ha causado un perjuicio significativo en la defensa de los intereses del particular, lo cual ocurriría cuando la infracción ha supuesto una disminución efectiva, real e importante de la defensa del sujeto dentro la discusión jurídica que se está llevando a cabo en el procedimiento administrativo, repercutiendo, como es natural, en la resolución de fondo obtenida y alterando, eventualmente, el sentido mismo de la decisión en perjuicio del administrado y de la propia Administración.
En tal sentido, debe insistir este Órgano Colegiado que las medidas administrativas impuestas a Banco Federal C.A., obedecieron a una serie de incumplimientos verificados a la Resolución Nº 2.044 por parte de la demandante, y que si bien consta en el expediente que al dictarse dichas medidas, el 15 de octubre de 2009 (luego de cumplirse la audiencia celebrada el 1º de octubre de 2009), la Administración se limitó a señalar que el banco no logró desvirtuar (dentro del plazo que se le otorgó para ejercer defensas) “los incumplimientos imputados en la referida audiencia”, no es menos cierto que los motivos que sustentaron tal decisión fueron extensamente debatidos y contradichos en las diversas comunicaciones, órdenes e instrucciones emanadas de la Administración, donde la hoy recurrente pudo ejercer su derecho a la defensa y contradicción, pidiendo la reconsideración de las instrucciones oficiales.
En efecto, de la revisión de las actas del expediente se desprende lo siguiente:
Que la Superintendencia Bancaria mediante circular de fecha 30 de mayo de 2008, ordenó a las Instituciones financieras subsumidas dentro de la Resolución Nº 2.044 del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas de fecha 19 de mayo de 2008 (analizada en líneas anteriores) que indicaran el estado detallado de haberes subsumidos en el contenido de la Resolución antes citada; y que presentaran un plan de acción dirigido a cumplir con la instrucción establecida en el acto en cuestión.
En tal sentido, Banco Federal C.A., envió sendas notificaciones a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de fechas 6 y 13 de junio de 2008, mediante las cuales dan respuesta a los requerimientos hechos por la SUDEBAN e igualmente solicitaban se le extendiera el plazo de noventa (90) días a treinta y seis (36) meses para presentar el plan de desincorporación de títulos valores y notas estructuradas a las que se refiere el contenido de la Resolución Nº 2.044 de fecha 19 de mayo de 2008, proferida por el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas.
A tal petición, la SUDEBAN mediante oficio en fecha 22 de julio de 2008, respondió de manera negativa, indicándole a Banco Federal que debía presentar su plan de desincorporación en el plazo de cinco (5) días hábiles siguientes al recibo de tal comunicación.
Al efecto, Banco Federal C.A., presentó un plan de desincorporación en fecha 28 de julio de 2008.
No obstante lo anterior, la Superintendencia del Sector Bancario mediante oficio de fecha 27 de octubre de 2008, luego de evaluar el plan presentado por la Institución recurrente, expuso su disconformidad con su contenido que las operaciones planteadas en tal misiva incrementaban el riesgo de liquidez y desmejoraba los indicadores financieros del Banco, y que por tanto no aceptaban la transacción, razón por la cual debían presentar nuevos soportes que se generaran a los efectos, en el plazo de los cinco (5) días hábiles, a partir de la fecha de recibo de tal comunicación.
Vista la negativa por parte de la SUDEBAN, la representación judicial de Banco Federal C.A., envió misiva de fecha 4 de noviembre de 2008, en la cual respondió a los argumentos explanados por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, planteó sus fundamentos y solicitó se reconsiderara el oficio de fecha 27 de octubre de ese mismo año, y por ende fuere dejado sin efectos.
El 18 de noviembre de 2008, la SUDEBAN dándole respuesta a la comunicación presentada por Banco Federal C.A., en el cual se solicitaba la reconsideración de su decisión de que revirtiera las operaciones planteadas por la institución recurrente, por las que le fueron giradas ciertas instrucciones.
Ante la situación antes indicada, Banco Federal C.A., ejerció recurso de reconsideración en el cual pudo manifestar su disconformidad con el contenido de la misiva emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en fecha 18 de noviembre de 2008.
A los efectos, la referida Superintendencia dándole respuesta al recurso de reconsideración presentado por la recurrente, en fecha 3 de febrero de 2009, lo declaró sin lugar y ratificó las instrucciones contenidas en el oficio de fecha 18 de noviembre de 2008.
Partiendo de todo lo anterior, y visto el contenido de la Inspección Especial efectuada a Banco Federal C.A., en fecha 28 de mayo de 2009, la SUDEBAN le impuso a la Institución recurrente una serie de medidas administrativas, en virtud del incumplimiento de las instrucciones giradas.
También, se evidencia que en fecha 31 de julio de 2009, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, luego de evaluar las misivas recibidas en dicho Organismo en fechas 31 de marzo, 15 de abril y 25 de junio de ese mismo año, y los escritos de fecha 30 de marzo de 2009, el ente oficial, ratificó las instrucciones giradas el 28 de mayo de 2009.
Frente a tal decisión, Banco Federal C.A., presentó recurso de reconsideración el 31 de julio de 2009.
En relación a esto último, la SUDEBAN mediante Resolución Nº 456.09 de fecha 28 de septiembre de 2009, declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la Institución Financiera.
Se verifica igualmente que el 30 de septiembre de 2009, en virtud de las precedentes actuaciones la Superintendencia recurrida convocó a una audiencia a la sociedad mercantil Banco Federal. C.A., la cual se celebró el 1º de octubre de ese mismo año, en la cual la recurrente pudo presentar sus alegatos, consideraciones y defensas ante las decisiones tomadas por la recurrida.
En tal sentido, en fecha 5 de octubre de 2009, Banco Federal C.A., presentó por escrito sus argumentos expuestos ante las imputaciones hechas en la audiencia por la SUDEBAN.
Así, en fecha 15 de octubre de 2009, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a los fines de darle continuidad al procedimiento instaurado a Banco Federal C.A., procedió a la imposición de de medidas administrativas.
En virtud de lo anterior, debe destacar esta Corte que la parte demandante no consignó prueba alguna en esta instancia que demostrara haya dado cumplimiento a lo estipulado en la Resolución Nº 2.044 de fecha 19 de mayo de 2008, emanada del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, y de las diferentes instrucciones giradas por la Superintendencia del Sector Bancario, a los efectos de darle el debido acatamiento al contenido de dicha Resolución, donde se le ordenó la desincorporación de títulos valores, notas estructuradas denominadas en bolívares, emitidos dentro o fuera del país por bancos extranjeros, casas de bolsas, instituciones financieras y empresas no financieras extranjeras.
En razón de ello, la SUDEBAN de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 241 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras de 2001, aplicable ratione temporis, procedió a la aplicación de medidas administrativas, en virtud de haberse verificado que la institución bancaria demandante incurrió en un contumaz incumplimiento de la normativa prudencial emanada de la Institución Oficial, con el objeto de ejecutar el contenido de la Resolución Nº 2.044 de fecha 19 de mayo de 2008, emanada del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, mediante circular de fecha 30 de mayo de 2008, en la cual se ordenó a las Instituciones Financieras afectadas en la Resolución ut supra donde básicamente se le ordenó indicaran el estado detallado de haberes subsumidos en el contenido de la Resolución antes citada; es decir, los “títulos valores incluyendo notas estructuradas denominadas en Bolívares, emitidos dentro o fuera del país por bancos extranjeros, casas de bolsa, instituciones financieras y empresas no financieras extranjeras” y que presentaran un plan de acción dirigido desincorporar los mismos, para dar cumplimiento a la instrucción establecida en el acto en cuestión.
Según se ha visto, este Órgano Jurisdiccional estima que no se han conculcado los derechos al debido proceso, de petición y a la presunción de inocencia, pues el Banco Federal C.A., tuvo la oportunidad de debatir a través de las diversas comunicaciones y recursos de reconsideración que presentó antes de imponerse las medidas administrativas, el conjunto de circunstancias que tomó el ente de control bancario para dictarlas, entre las que se encontraba el incumplimiento contumaz a la Resolución Nº 2.044 y las órdenes que el organismo dictó en función de la misma, coligiéndose de ello que, aún cuando no le fue instruido un procedimiento previo formal, -al cual la ley tampoco remite expresamente- en numerosas oportunidades recibió respuesta a sus peticiones y se le garantizó el ejercicio de su derecho a la defensa, -el cual efectivamente ejerció como puede apreciarse del análisis de las actas cursantes en el expediente- es por ello, que en criterio de quien aquí decide Banco Federal C.A., satisfizo sus derechos de petición y al debido proceso, a lo largo del procedimiento previamente analizado. Así se establece.
d) En relación con la cuarta denuncia del abogado accionante, de que las medidas administrativas no concluyeron mediante acto administrativo formal que explicaran las razones por las cuales éstas resultaron insuficientes, este Órgano Jurisdiccional con el objeto de dilucidar la situación objeto de análisis, estima necesario traer a consideración parte de los considerandos desarrollados por el acto de intervención (de fecha 14 de junio de 2010) que aquí se impugna:
“…Visto que el Banco no ha mantenido el saldo mínimo por encaje legal requerida [sic] por el Banco Central de Venezuela.
Visto que el 21 de mayo de 2010, refleja un descalce de Bs.F. 2.526.553.743 entre activos liquidables y pasivos exigibles de inmediato (...), evidenciado por el hecho de no disponer de activos fácilmente liquidables para cubrir en el corto plazo sus obligaciones. Las inversiones por Bs.F 3.666.400.815 que mantiene el Banco a la referida fecha, están representadas principalmente en ‘Obligaciones por fideicomisos de inversión emitidos por instituciones financieras del exterior’ de Bs. F. 3.091.371.283 (…) y acciones de la compañía Loma de Niquel Holding por Bs.F. 188.660.500, equivalentes al 89,46% del total inversiones en títulos valores a esa fecha (…). Es importante resaltar que si consideramos todas las captaciones y otros financiamientos obtenidos por Bs.F 8.516.880.223 reflejadas por el Banco Comercial el descalce se ubicaría en Bs. 7.527.186.410.
[…Omissis…]
Visto que el Banco Federal, C.A., no dio cumplimiento a la normativa contenida en la Resolución Nº 2.044 de fecha 19 de mayo de 2008, ni a la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, al no acatar las instrucciones giradas por esta Superintendencia, (…) [el] 15 de octubre de 2009, este Ente Regulador en el ejercicio de las atribuciones conferidas en el numeral 15 del artículo 235 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…), decidió la aplicación de las medidas administrativas a que se contraen los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9 y 10 del artículo 242 de la citada Ley (…).
Visto que adjunto a la imposición de dichas medidas, este Organismo requirió a la Institución Financiera un Plan de Recuperación para corregir la serie de incumplimientos en los cuales había incurrido, a lo cual el Banco mediante comunicación de fecha 30 de octubre de 2009, notificó de actividades que llevaría a cabo para adoptar las instrucciones de este Ente Supervisor, no remitiendo el Plan requerido, por lo que esta Superintendencia le informó (…), que su comunicación antes mencionada no era un Plan de Recuperación y que las acciones que se pretendan ejecutar, deben contar con la previa presentación, evaluación y consecuente autorización de este Órgano Supervisor.
Visto que la situación financiera al 21 de mayo de 2010 de la institución (…) es:
• Alto riesgo de liquidez al mantener pasivos exigibles de inmediato (…) por Bs.F. 3.447.155.462 que superan en un 374,44% a los activos líquidos por Bs.F. 920.601.720 y en un 861% al total de las captaciones y otros financiamientos obtenidos por Bs.F 8.516.880.221.
• Muestra una gestión operativa negativa de Bs.F. 38.496.249; no obstante, presenta el registro inadecuado de ingresos por un total de Bs. 341.234.924 (…).
Visto que el 11 de junio de 2010, venció el período de prórroga contemplado en la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, para subsanar todas las irregularidades que originaron las medidas administrativas.
Visto que la entidad Bancaria no cumplió desde segundo semestre de 2009 hasta el primer cuatrimestre del 2010 con el porcentaje que debe mantener como cartera de créditos al sector turismo, de conformidad con lo establecido en la Resolución DM/Nº 011 de fecha 19 de febrero de 2008, emitida por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.881 del 29 de febrero de 2008; así como se observó para los meses de abril de 2008 y enero de 2009, una trasgresión de la Resolución conjunta de los Ministerios del Poder Popular para Agricultura y Tierras y para Economía y Finanzas (…), publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.862 de esa misma fecha.
Visto que al 31 de mayo de 2010 se mantiene la grave situación económica financiera del Banco Federal, C.A.; así como, el hecho que entre los meses de octubre de 2009 fecha de imposición de las medidas y el mes de mayo de 2010, no ha cumplido las instrucciones giradas por esta Superintendencia con ocasión de la Inspección Permanente, relativas principalmente a: 1) aumento del capital social; 2) solventar el déficit del saldo mínimo de encaje legal requerido por el Banco Central de Venezuela , 3) Incrementar sus activos líquidos, 4) mejorar la actividad de intermediación financiera y 5) la constitución de las provisiones y ajustes que absorben en un 551,00% el patrimonio de la Institución Financiera. Visto que en virtud que las medidas adoptadas e impuestas a la Institución Financiera por esta Superintendencia de acuerdo a (sic) lo establecido en el Capítulo IV, Título II, de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras no han sido suficientes para resolver las situaciones que las motivaron (…)” (Destacado de esta Corte).
Del análisis del acto administrativo transcrito ut supra, este Órgano Jurisdiccional aprecia que el Banco Federal, C.A., luego de transcurridos aproximadamente siete (7) meses desde que se acordaron las medidas administrativas (15 de octubre de 2009, -folio 230 al 232 del expediente administrativo-) hasta la oportunidad en que fue intervenido (14 de junio de 2010), como se desprende los razonamientos hechos por la SUDEBAN, siguió manteniendo daños económicos graves e insostenibles dentro de su patrimonio, además de haber incurrido en una serie de incumplimientos a las instrucciones acordadas por el ente administrativo, motivando ello que la Administración ordenara la inmediata intervención de la entidad bancaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 333 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (Gaceta Oficial Nº 5.947 Extraordinario, de fecha 23 de diciembre de 2009), cuyo texto es el siguiente:
“Si en los supuestos previstos en el Capítulo IV, Título II de esta Ley, las medidas adoptadas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras no fueren suficientes para resolver las situaciones que las motivaron, o si los accionistas no repusieren el capital en el lapso estipulado, o si no fuere viable implementar un mecanismo extraordinario de transferencia, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras acordará la estatización o la intervención, del banco, entidad de ahorro y préstamo o institución financiera de que se trate, una vez obtenida la opinión a que se refiere el artículo 235 de esta Ley”. (Destacado de esta Corte)
La disposición normativa bajo examen regula los presupuestos que son necesarios para proceder a la intervención administrativa de bancos y otras instituciones financieras, destacándose el hecho que al culminar el período de prórroga empleado para las medidas administrativas (reguladas en el Capítulo IV, Título II de la ley), de acuerdo a la estimación de la SUDEBAN, éste organismo deberá evaluar dos escenarios con el fin de dictar la intervención: en primer lugar, si las instrucciones contenidas en las medidas preventivas acordadas resultaron insuficientes para remediar el estado deficitario presentado por la institución financiera; y en segundo lugar, si los accionistas no efectuaron las provisiones requeridas para ajustar y recuperar el capital de la entidad bancaria.
De evidenciarse cualquiera de ambos supuestos, o los dos inclusive, faltará evaluarse si la acción de transferencia patrimonial a otra institución financiera es posible efectuarla, y en caso que esto no pueda suceder, el ente administrativo habrá de proceder con la intervención, visto el estado económico notablemente irregular que requiere ser atemperado en protección del orden público económico.
En razón de ello es que el acto de intervención surge, en virtud del mal estado económico en que la entidad bancaria se encuentre, sin que pueda ser aliviada a pesar de las medidas dictadas para solventar dicha situación. Verificado esto, la Superintendencia –como se señaló- habrá de proceder sin más dilación con el acto de intervención, sin acto previo, en atención al contenido de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que habilita –en criterio de este Tribunal- a la SUDEBAN para dictar la decisión correspondiente, sin cumplimiento de otras formalidades más que la proveniente de la consulta vinculante al Banco Central de Venezuela (Artículo 235 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de 2009). (Vid Sentencia Nº 2010-1151 dictada por esta Corte en fecha 9 de agosto de 2010, caso: Banco Federal C.A).
En ese sentido, la Corte evidencia que a los folios 269 al 171 del expediente judicial, riela reporte de inspección elaborado en fecha 27 de mayo de 2010 por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de cuyo contenido se denota que el Banco Federal, C.A., inobservó el procedimiento preventivo al que se encontraba sometido, efectuando operaciones aparentemente contrarias a las permitidas dentro del régimen y faltando a las potestades de autorización o control previo que la institución administrativa ostentaba en virtud del procedimiento especial.
A este respecto vale la pena transcribir el contenido de dicho reporte de inspección de donde se desprende lo siguiente:
“(…) Al respecto, una vez evaluada la referida información, este Órgano Supervisor tiene las siguientes consideraciones:
1. La inversión en acciones en empresas privadas no financieras adquiridas el 30 de diciembre de 2009 y contabilizadas para ese momento, en la cuenta 150.00 ‘Inversiones en empresas filiales, afiliadas y sucursales’ por Bs.F. 2.807.529.999, no se considera un instrumento seguro, líquido y rentable, toda vez que las empresas que la conforman presentan las siguientes características: pérdidas acumuladas, estados financieros sin auditar, situación económico financiera desfavorable y activos de difícil realización, sobre los cuales se desconoce su disponibilidad. En consecuencia, no constituye un respaldo de los ahorros del público. Es de mencionar que en los meses de febrero y marzo del año en curso, la Entidad Bancaria contabilizó un total de Bs.F. 90.558.346 en la subcuenta 534.01 ‘Ganancia por participación patrimonial en empresas filiales y afiladas’, producto de este portafolio.
Es menester indicar que este Organismo mediante el oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-G14-00576 del 18 de enero de 2010, le instruyó desincorporar la inversión en referencia, por no ajustarse a las medidas administrativas impuestas al Banco Comercial a través del escrito .N° SBIF-DSB-II-GGI-G14-15728 del 15 de octubre de 2009, en lo concerniente a: ‘Prohibición de realizar nuevas inversiones, salvo la adquisición de títulos emitidos o avalados por la República o 2. Al cierre del mes de febrero de 2010, procedió a reclasificar el saldo contabilizado en la subcuenta 151.03 ‘Inversiones en empresas filiales y afiliadas no financieras de país’ a la subcuenta 126.0 1 ‘Obligaciones por fideicomisos de inversión emitidos por instituciones financieras del exterior’, debido a la suscripción de un contrato de fideicomiso denominado ‘El Fideicomiso Americano de Bienes Raíces y Valores’ con EFG Bank Trust Company (Singapore) Limited de fecha 26 de febrero de 2010, según los documentos entregados en la Inspección Permanente; no obstante, esta operación se ejecutó sin la previa autorización y verificación de esta Superintendencia. Es importante mencionar que al 30 de abril de 2010, reflejó en la sub-subcuenta 512.06.101.02 ‘Obligaciones por fideicomisos de inversión emitidas por instituciones financieras del exterior’ un ingreso por Bs.F. 193.605.507 del cual no fue posible corroborar la existencia y razonabilidad, de acuerdo con la documentación consignada.
[…Omissis…]
2. Al cierre del mes de febrero de 2010, procedió a reclasificar el saldo contabilizado en la subcuenta 151.03 ‘Inversiones en empresas filiales y afiliadas no financieras de país’ a la subcuenta 126.0 1 ‘Obligaciones por fideicomisos de inversión emitidos por instituciones financieras del exterior’, debido a la suscripción de un contrato de fideicomiso denominado ‘El Fideicomiso Americano de Bienes Raíces y Valores’ con EFG Bank Trust Company (Singapore) Limited de fecha 26 de febrero de 2010, según los documentos entregados en la Inspección Permanente; no obstante, esta operación se ejecutó sin la previa autorización y verificación de esta Superintendencia. Es importante mencionar que al 30 de abril de 2010, reflejó en la sub-subcuenta 512.06.101.02 ‘Obligaciones por fideicomisos de inversión emitidas por instituciones financieras del exterior’ un ingreso por Bs.F. 193.605.507 del cual no fue posible corroborar la existencia y razonabilidad, de acuerdo con la documentación consignada.
De lo esgrimido previamente, se evidencia que el Banco no ha acatado las instrucciones giradas en los oficios Nros. SBIF-DSB-II-GGI-GI4-07766 y SBIF-DSB-II-GGI-G14-1 1663, ni ha dado cumplimiento a lo instruido en el oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-G14-15728 ya identificado, el Banco Central de Venezuela, los cuales deben mantenerse en custodia en el Ente Emisor o en una Institución Financiera domiciliada en el país, no relacionada con la Entidad Financiera, la mencionada instrucción fue ratificada por este Ente Regulador en el oficio Nro. SBIF-DSB-II-GGIGI4-00765 del 15 del mes de enero del citado año; sobre este escrito el Banco ejerció Recurso de Reconsideración, declarado sin lugar en el oficio Nro. SBIF-DSB-GGCJ-GLO-03734 del 12 de marzo de 2010.
En consecuencia, con base en lo antes expuesto y de la revisión realizada a los soportes consignados, los cuales no permitieron verificar la existencia y razonabilidad del citado ingreso, se le instruye revertir el registro por Bs.F. 90.588.346 acumulado al 30 de abril del presente año y remitir los comprobantes que se generen al efecto específicamente en el numeral 9: ‘Prohibición de efectuar operaciones con empresas domiciliadas en Centros Financieros 0ff Shore, ni con empresas relacionadas del Banco Comercial’.
[…Omissis…]
3. El Banco registró en sus estados financieros del mes de enero de 2010, la cantidad de Bs.F. 57.743.136,43 en la subcuenta 532.97.200 ‘Diferencias de cambio originadas por las cuentas del activo’ y Bs.F. 672.065,53 en la 432.98.200 ‘Diferencias de cambio originadas por las cuentas de pasivo’ para un neto de Bs.F. 57.071.070,90. En consecuencia, la Entidad Bancaria deberá revertir los referidos ingresos y gastos.
Es de señalar, que las observaciones del recálcalo realizado por este Organismo sobre las ganancias o pérdidas por el desplazamiento del tipo de cambio oficial, según lo expuesto en el artículo 2 de la Resolución Nro. 059.10 del 29 de enero del presente año, emitida por esta Superintendencia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.357 en la precitada fecha, le serán informadas en oficio aparte.
No obstante el registro indebido de los ingresos señalados en el presente escrito por Bs.F. 341.234.924, el Banco Comercial se mantiene fuera del mínimo establecido en la normativa legal vigente, por cuanto el indicador ‘Patrimonio Contable/Activo Total’ se ubicó en 7,40% al cierre del mes de abril del año en curso, porcentaje inferior al mostrado en los meses de enero (7,68%), febrero (7,90%) y marzo (7,58%); sin embargo, el patrimonio ajustado determinado al excluir los ingresos objetados en este escrito, se situaría al citado cierre en Bs.F. 339.920.970 y los índices patrimoniales ‘Patrimonio/Activos y Operaciones Contingentes, Ponderados con Base a Riesgo’ y ‘Patrimonio Contable/Activo Total’ en 4,28% y 169% respectivamente.
Asimismo, al considerar los requerimientos de provisiones y ajustes por Bs.F. 1.286.227.741, determinados en la Inspección Permanente que se ejecuta con motivo de la imposición de las medidas administrativas, informados a través del oficio N° SBIF-DSB-lI-GGI-G14-03750 del 15 de marzo de 2010, el patrimonio contable se ubicaría en Bs.F. -946.306.771 y los aludidos indicadores se colocan en -14,30% y -11,95% en el mismo orden, encontrándose por debajo del porcentaje mínimo requerido (12% y 8% en la misma secuencia)”. (Corchetes y resaltado de esta Corte).
De lo anterior la Corte comprueba, que la Administración elaboró un complejo análisis acerca del seguimiento hecho al Banco Federal, C.A., respecto de las medidas administrativas de las que fue objeto, observándose de ese modo que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras expuso los motivos por los cuales las operaciones ejercidas durante ese momento no eran suficientes o eran inviables para la atención al estado patrimonial negativo que padecía la entidad bancaria. Además, debe advertir este Tribunal Colegiado, que ninguna de las afirmaciones contenidas en dicho acto tiene contraste en el acervo probatorio.
Por esas razones, a sabiendas que el Banco Federal, C.A., continuaba inmerso en situación de insolvencia ante los ahorros del público, aún cuando habrían transcurrido siete (7) meses desde el momento en que se dictaron las medidas preventivas –el 15 de octubre de 2009- para atenuar el estado de peligro latente, la Superintendencia, en vista de que las medidas administrativas a las que hace mención el numeral 2 artículo 241 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras Decreto N° 1.526 de fecha 3 de noviembre de 2001, aplicable ratione temporis- no surtieron los efectos deseados, procedió de acuerdo al trámite establecido en la Ley vigente a la intervención de la empresa financiera, tal como lo refiere el artículo 333 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, Gaceta Oficial Nº 5947 Extraordinario de fecha 23 de diciembre de 2009.
De ese modo, este Tribunal Colegiado considera, que la Administración bancaria actuó ajustada a Derecho al ordenar la intervención del banco, pues este Tribunal observa que la ley no dispone la culminación del procedimiento de medidas mediante acto administrativo formal, más que la consecuencia jurídica de la intervención de la Institución Bancaria, en virtud del incumplimiento de las medidas tomadas por la SUDEBAN, cuando estas hubieren resultado insuficientes para resolver la situación que motivó dicha imposición, es decir,–el incumplimiento de las instrucciones impartidas en razón del contenido de la Resolución Nº 2.044 de fecha 19 de mayo de 2008, proferida por el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas- aunado al hecho de que Banco Federal se mantuvo en conocimiento del juicio que formuló la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras para desestimar las operaciones desarrolladas para la recuperación del estado financiero del banco como consecuencia de la desincorporación de los títulos valores y notas estructuradas ordenadas en la referida Resolución, cuando se evidencia que las mismas fueron objeto de sendas comunicaciones y recursos por parte de la representación judicial de la accionante, por tanto resulta forzoso desestimar el referido alegato. Así se establece.
II) DEL VICIO DE FALSO SUPUESTO EN EL QUE PRESUNTAMENTE INCURRIÓ LA ADMINISTRACIÓN AL INTERVENIR A BANCO FEDERAL C.A.
Como segundo vicio la representación judicial de la sociedad mercantil Banco Federal C.A., arguyó la existencia del vicio del falso supuesto alegando una serie de presuntas de irregularidades que se desprendían del acto de intervención del cual fue objeto su representada, a los que consideró “motivos determinantes” de la intervención.
Con relación a los supuestos “motivos determinantes” del acto impugnado, denunció lo siguiente:
1) Falso supuesto “por no ser cierto (…) que se haya obtenido la opinión previa del BCV (sic), como lo manda el artículo 333 de la LGB (sic)”.
2) Falso supuesto porque las medidas administrativas nunca tuvieron la intención de corregir el estado patrimonial del Banco Federal, C.A.
3) Que el Banco Federal, C.A., cumplió con las órdenes dictadas en el procedimiento de medidas administrativas, al: i) Tramitar “el aumento de capital ordenado, y sometió a la aprobación de SUDEBAN el aludido aumento”; ii) Ejecutar “actos tendentes a solventar el déficit de saldo mínimo de encaje legal requerido por el Banco Central de Venezuela”; iii) Realizar “lo comercialmente posible (…) dentro de las circunstancias económicas y financieras tanto del país como las suyas” para cumplir con la “orden de mejorar la actividad de intermediación financiera”; y iv) No incumplir la orden de constituir provisiones y ajustes por un “monto equivalente al QUINIENTOS CINCUENTA Y UN POR CIENTO del patrimonio”, por cuanto ésta instrucción “JAMÁS FUE ORDENADA”.
Alega además que la SUDEBAN, mediante “múltiples objeciones”, impidió el cumplimiento efectivo de las medidas administrativas y que el acto de intervención “no menciona (…) que ambos ajustes fueron objeto de sendos recursos” de reconsideración en el que fueron denunciados un conjunto de vicios que a juicio del Banco Federal, C.A., evidenciaban la ilegalidad de los ajustes acordados por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Establecidos los puntos medulares de la presente denuncia, es preciso destacar que este Órgano Jurisdiccional ha establecido sobre el vicio de falso supuesto, que el mismo se superpone bajo dos modalidades: i) de hecho, que ocurre cuando la Administración fundamenta la emisión del acto con hechos inexistentes o mediante una apreciación errada de las circunstancias acontecidas; ii) de derecho, que se manifiesta cuando en la decisión administrativa se efectúa una errónea relación entre la Ley y el hecho, delatada cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila).
En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 307 de fecha 22 de febrero de 2007 (caso: Rafael Enrique Quijada Hernández), señaló en relación al vicio de falso supuesto, lo siguiente:
“[…] esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”.
Ahora bien, circunscritos al caso sub examine esta Corte observa que la presente denuncia se subsume en afirmar que la Superintendencia recurrida apreció erradamente la conducta desplegada por la sociedad mercantil Banco Federal C.A., por cuanto, a juicio de ésta, el órgano de supervisión bancaria para tomar su decisión de intervenir a la sociedad mercantil recurrente analizó hechos erróneos (falsos supuestos), que no se corresponden con la situación de esa institución, aduciendo que la misma cumplió con las instrucciones giradas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras al momento de imponerle medidas administrativas- las cuales a su decir no buscaban corregir el estado financiero de la institución-, agregando a tal supuesto de que la SUDEBAN para tomar la decisión de intervenir a esa institución financiera no recibió la opinión favorable del Banco Central de Venezuela.
Partiendo de lo anterior, esta Corte para mejor comprensión de las denuncias antes expuestas, pasa a analizar de manera individualizada cada una de ellas de la siguiente manera:
1.-De la supuesta falta de consulta previa del Banco Central de Venezuela:
En cuanto a la denuncia referente a la supuesta falta de consulta previa al Banco Central de Venezuela, esta Corte observa que riela al folio 52 del expediente administrativo, oficio signado bajo el Nº SBIF-DSB-CJ-OD-08531 de fecha 11 de junio de 2010, recibido el día 14 del mismo mes y año, suscrito por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y dirigido al Presidente del Banco Central de Venezuela el ciudadano Nelson Merentes Díaz, a los fines de requerirle la opinión de ese Instituto Emisor sobre la solicitud de intervención del Banco Federal C.A., anexo al referido oficio se le remitió copias contentivas de los antecedentes que conforman el expediente correspondiente (oficio Nº SBIF-DSB-CJ-OD-08530).
Ante tal requerimiento, se evidencia consta al folio 45 del expediente administrativo Acta Nº 013-2010, Reunión del Consejo Superior de fecha 14 de junio de 2010, la cual a tenor reza:
“En fecha 14 de junio de 2010, se reunieron los ciudadanos JORGE GIORDANI, Ministro del Poder Popular de Planificación y Finanzas y Presidente del Consejo Superior; NELSON J. MERENTES D., Presidente del Banco Central de Venezuela; EDGAR HERNÁNDEZ BEHRENS, Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras; DAVID ALASTRE, Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) y ORLANDO AZUAJE, Director Ejecutivo del Consejo Superior, constituyéndose en su carácter de miembros del Consejo Superior, de conformidad con lo establecido en los artículos 254 y 258 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Constatada la presencia del quórum requerido, se declaró válidamente constituida la reunión. Acto seguido, se dio lectura a la agenta del día, a saber:
PUNTO ÚNICO: Solicitud de opinión favorable del Consejo Superior para intervenir con cese de intermediación financiera al Banco Federal, C.A.
Concluida la lectura de la Agenda del día, se pasó a considerar el PUNTO ÚNICO, relativo a la solicitud de opinión favorable del Consejo Superior de conformidad con el numeral 4 del artículo 255 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras para intervenir a Banco Federal C.A., según informe Nº SBIF-DSB-CJ-OD-08530 de fecha 11 de junio de 2010, presentado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y consignado mediante oficios signados bajo los Nros. SBIF-DSB-CJ-OD-08532, 08533, 08534 Y 08535 DEL 14 DE JUNIO DE 2010.
Sobre el particular, tomó la palabra el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, quien hizo referencia al contenido del mencionado Informe, en el cual se puede apreciarla crítica situación económica, financiera, patrimonial y legal que presenta el Banco Federal, C.A., a mayo de 2010, cuyos aspecto se dan aquí por reproducidos.
En virtud de lo anterior, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras solicitó la opinión del Banco Central de Venezuela mediante oficio Nº SBIF-DSB-CJ-OD-08531 de fecha 11 de junio de 2010, el cual en sesión de Directorio Nº 4.299 de fecha 14 de junio de 2010, emitió su opinión favorable sobre la referida solicitud.
Atendiendo a los argumentos expresados, los miembros del Consejo Superior no tuvieron objeciones que realizar y decidieron dar su opinión favorable con el objeto que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras acuerde la intervención con cese de intermediación financiera del Banco Federal, C.A. prevista en el artículo 333 de la ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras en concordancia con el numeral 5 del artículo 235 ejusdem”. (Subrayado de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
En virtud de lo anterior, el Presidente del Banco Central de Venezuela, ciudadano Nelson Merentes, mediante oficio de fecha 14 de junio de 2010, dirigido al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, comunicó lo siguiente:
“Tenemos el agrado de dirigirnos a usted, en la oportunidad de enviarle un cordial saludo institucional y, a la vez, hacer referencia a su oficio Nº SBIF-DSB-CJ-OD-08531 de fecha 11 /06/ 2010, recibido el día 14 /06/2010, mediante el cual ese organismo supervisor requiere opinión de este Instituto, de conformidad con lo previsto en el artículo 235 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en relación con la solicitud de intervención con cese de intermediación financiera del Banco Federal, C.A.
En este sentido, nos permitimos significarle que el Directorio de ese Ente Emisor, en sesión Nº 4.229 del 14/06/2010, decidió opinar favorablemente sobre la referida solicitud de intervención con cese de intermediación financiera, ello con fundamento en los argumentos contenidos en el informe Nº SBIF-DSB-CJ-OD-08530 del 11/06/2010, remitido como anexo al aludido oficio.
En la oportunidad de suscribirnos de usted, le manifestamos nuestro compromiso de unir esfuerzos con el organismo a su digno cargo, en aras del cumplimiento de los objetivos que el ordenamiento jurídico no confieren”. (Destacado de esta Corte).
Del análisis de las documentales antes transcritas se evidencia que efectivamente la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, contrario a lo afirmado por la Institución recurrente, recibió la opinión favorable del Banco Central de Venezuela en lo que respecta a la solicitud de intervención con cese de intermediación del Banco Federal C.A. de conformidad con lo previsto en el artículo 333 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras en concordancia con el numeral 5 del artículo 235 ejusdem. Para ello, en reunión el Consejo Superior adujo una serie de consideraciones al respecto y respondió a tal solicitud favorablemente, como se evidencia del oficio supra reproducido.
Ello así, este Tribunal Colegiado debe desechar el alegato sostenido por el representante judicial de Banco Federal, C.A., por cuanto, dada la naturaleza de la latente situación de riesgo que presentaba la institución financiera, siendo que la misma, -tal como se verifica de autos- fue emitida previamente a la decisión de intervenir al ente financiero recurrente, por cuanto, la Superintendencia Bancaria sólo previa opinión favorable es que tomó la decisión de intervenir a la recurrente, dando cumplimiento a tal requisito y ciñéndose al procedimiento legalmente establecido. Así se establece.

2.-Del objeto de las medidas administrativas:
En torno a la segunda denuncia, dirigida a desmentir el objeto de las medidas administrativas acordadas al Banco Federal, C.A., la Corte para este asunto debe nuevamente insistir y reproducir las consideraciones antes esbozadas por este Tribunal Colegiado en torno a las medidas administrativas impuestas, en las cuales se verificó la existencia de un vínculo causal entre el incumplimiento continuado a la Resolución Nº 2.044 y las instrucciones impartidas por la SUDEBAN (establecidas para hacer frente a una serie irregularidades que venían presentándose en las operaciones del banco, colocando en riesgo su capacidad financiera y el manejo de los depósitos públicos) y la decisión que luego se acordó estableciendo la imposición de dichas medidas, en aras de corregir las amenazas de liquidez que afectaban a la entidad bancaria por incumplir las órdenes acordadas por el organismo y mantener operaciones inseguras que comprometían su balance económico. Así se establece.
3.-Del presunto cumplimiento por parte de Banco Federal C.A., de las órdenes impartidas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras:
En relación con esta tercera denuncia, el abogado actor la desagrega en cuatro (4) distintas circunstancias que a su decir demuestran el cumplimiento del Banco Federal, C.A., sobre las órdenes dictadas por la SUDEBAN en la etapa de tramitación de las medidas administrativas.
i) En primer lugar, hace referencia a la disposición del banco para proceder -conforme lo ordenado- al aumento del capital accionario, lo cual -según afirma la parte actora- fue obstaculizado por el organismo sectorial, alegándose que la Administración recurrió a motivos erróneos y carentes de base legal para denegar la operación en cuestión. Según expresa quien acciona, la justificación que tomó el ente administrativo para rechazar los aportes accionarios para obtener el aumento, fue que éstos se originaron “de financiamientos recibidos del sistema bancario nacional” y otros se trataban del otorgamiento de préstamos que “evidenciaba[n] la INSOLVENCIA de éstos [los accionistas]” (Corchetes de esta Corte).
A los fines de analizar el tema planteado, la Corte debe advertir que en las actuaciones no riela evidencia probatoria alguna que desprenda el rechazo del aumento de capital propuesto por provenir “de financiamientos recibidos del sistema bancario nacional”.
Precisado ello, advierte esta Corte que la parte accionante, más allá de los planteamientos que desarrolla respecto a la capacidad económica que según afirma constituye presupuesto para la adquisición de préstamos bancarios, no consignó prueba alguna que compruebe la posición de fortaleza económica que dice tener como consecuencia de pactar préstamos bancarios, es por ello que en criterio de quien aquí decide, no se tienen elementos de convicción que determinen que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras haya actuado con ilegalidad al momento de sostener la existencia de insolvencia patrimonial de los accionistas de Banco Federal C.A., para proceder al aumento de capital.
Por otra parte, si bien no existe norma legal que desautorice la obtención de créditos para aumentos de capitales de empresas financieras, no obstante, circunscritos a la situación en concreto, si tal operación puede poner en peligro el balance o estado económico de la institución, -la cual como bien se desprende de autos y de los informes presentados por el organismo oficial presentaba una situación de riesgo- la SUDEBAN, en ejercicio de sus facultades contraloras atribuidas por Ley, tenía plena autoridad para negar esta clase de iniciativas, a sabiendas que pudieran colocar en peligro el ahorro colectivo, razón por la que este Órgano Jurisdiccional, en este punto, vista la ineludible falta de elementos que demuestren las afirmaciones de la demandante, desecha este alegato. Así se establece.
ii). En otro orden manifiesta el representante actor que cumplió el Banco Federal C.A., durante la vigencia de las medidas administrativas, al ejecutar “actos tendentes a solventar el déficit de saldo mínimo de encaje legal requerido por el Banco Central de Venezuela”, dicho apoderado plantea nuevamente que el ente administrativo impidió la verificación de esta instrucción, pues –supuestamente- procuró “el desbalance de los índices de riesgo del BANCO FEDERAL”, al emitir la orden de “AJUSTAR el valor de los inmuebles al valor que tenían en libros para el año 2007, es decir, a un valor QUE NO ES REAL, QUE NO ES ACTUAL, QUE ES UN VALOR HISTÓRICO” (Subrayado y mayúsculas de la cita).
Con el fin de resolver el punto planteado, este Órgano Jurisdiccional aprecia que a los folio 177 al 185 del expediente judicial, consta oficio Nº SBIF-DB-II-GGI-GI4-11663 de fecha 31 de julio de 2009 en el que la SUDEBAN respecto al ajuste del costo de los inmuebles que alude la recurrente, consideró lo siguiente:
“Referente a los inmuebles entregados en la operación de permuta por parte de la empresa Capitales Asociados de América Caamsa, S.A. (…)
…este Ente Supervisor concluyó que estos inmuebles, en su mayoría, se encontraban registrados inicialmente como bienes de uso de la Entidad Bancaria y fueron permutados durante el año 2007 con las empresas Corporación Caravila I, S.A. y Promoción y Desarrollos Financieros BANFECA II, C.A., absorbidas por la Sociedad Capitales Asociados de América Caamsa, S.A., para finalmente permutarlos nuevamente y regresar al Banco pero con valores muy superiores al costo de adquisición, transgrediendo la normativa legal vigente.
En ese sentido, hasta tanto la Corte de lo Contencioso Administrativo se pronuncie en cuanto al Recurso (…) de Anulación en contra de la Resolución Nº 049.09 del 3 de febrero de 2009, interpuesto por esa Entidad Bancaria, le corresponderá acatar la instrucción de ajustar los valores de los inmuebles al costo inicial por Bs.F. 30.995.686; es decir, los montos reflejados en libros antes de la operación de permuta y reflejar la diferencia de Bs.F. 400.799.749 en la cuenta de gastos que aplique” (Destacado de la Corte).
Analizando el acto contenido en el oficio antes citado, la Corte, de su lectura observa que los bienes inmuebles objeto de la operación de permuta que ejecutó el Banco Federal, C.A., con las empresas participantes en dicha relación contractual, se encontraban inicialmente, esto es, para el año 2007, registrados como bienes de uso de la institución bancaria recurrente, motivo por el cual, la SUDEBAN le ordenó restituir el valor de los inmuebles permutados al que tenían previo a la primera operación de intercambio, al verificar que los mismos le habían otorgado un valor muy superior al costo inicial constatando un presunto fraude a la normativa legal vigente.
En el mismo orden, se colige del acto ut supra que la entidad bancaria, solicitó recurso de nulidad contra el contenido de la Resolución Nº 049.09 de fecha 3 de febrero de 2009, mediante el cual, la Superintendencia Bancaria declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por Banco Federal C.A., en virtud de la instrucción de ajustar el valor de los inmuebles permutados por la referida entidad bancaria al costo inicial de los mismos para el año 2007, fecha en la cual los mismos fueron objeto de la operación de permuta con la primera de las empresas contratantes.
En este sentido, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión Nº 2009-1102 de fecha 23 de noviembre de 2009, admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, y en el mismo fallo, declaró improcedente la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos pretendida por la recurrente, en los siguientes términos:
“…Con fundamento en las anteriores apreciaciones y refiriéndonos al caso concreto, se desprende de autos que la instrucción impartida por el Ente recurrido mediante Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-GI4-20090, del 27 de octubre de 2008, en la cual, se estableció entre otros puntos, que ‘…el Banco Federal, C.A. deberá desincorporar los inmuebles y adquirir títulos valores con vencimiento a corto y mediano plazo, de fácil realización, de renta fija o variable, que posean un mercado secundario establecido, que reciban mensual, trimestral o semestralmente la totalidad de los interés acordados, es decir, sin capitalización y que le permiten brindar la liquidez necesaria, reflejar los índices financieros adecuados y mantener un portafolio de inversiones seguro y confiable, ajustado a lo descrito en los oficios Nros. SBIF-DSB-II-GGI-GI1-08433 y SBIF-DSB-II-GGI-GI1-15917 del 28 de mayo y 28 de agosto de 2007 respectivamente. Asimismo, deberá consignar los soportes que se generan al efecto, en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la fecha de recepción de este oficio…’, encuentra fundamento en la facultad que tiene la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) de dictar instrucciones, atribuida por el aludido artículo 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, las cuales cabe destacar son de obligatorio cumplimiento.
Teniendo presente lo anterior y analizando el caso concreto, estima [esa] Corte sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto, y sin desconocer los argumentos y elementos probatorios que podrían ser incorporados al juicio en esta instancia judicial por la parte recurrente, que las denuncias expuestas por el recurrente supra señalado, constitutivas del fumus boni iuris, carecen de fundamento, toda vez que prima facie, la instrucción impartida al Banco Federal C.A., consistente en la desincorporación de los inmuebles adquiridos con ocasión de las operaciones ejecutadas sin ajustarse a los lineamientos planteados con anterioridad por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, obedeció al ejercicio de la potestad discrecional atribuida a ésta el ordenamiento jurídico sectorial que rige su funcionamiento, y no aparecen, también prima facie, carentes de la debida proporcionalidad y racionalidad inherentes a la regulación y control administrativo del sector.
De manera que, con fundamento a lo precedentemente expuesto, [esa] Corte concluy[ó] que en esta etapa de admisión del recurso, no se encuentra satisfecho el requisito del fumus boni iuris, es decir, la apariencia del buen derecho que se reclama. Por tanto, al no configurarse uno de los requisitos concurrentes exigidos por la Ley y la jurisprudencia para que sea decretada una medida de esta naturaleza, estima [esa] Corte que la suspensión de efectos solicitada es IMPROCEDENTE, resultando inoficioso pronunciarse acerca del restante requisito del periculum in mora. Así se decide”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original).
Al respecto, debe advertir este Órgano Colegiado, por notoriedad judicial, que el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra la Resolución Nº 049.09 de fecha 3 de febrero de 2009, (mediante la cual la Superintendencia bancaria declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por Banco Federal C.A., en virtud de la instrucción girada por la Administración de ajustar el valor de los inmuebles permutados por la referida entidad bancaria al costo inicial de los mismos para el año 2007), no ha sido resuelto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, aunado a ello, la carencia de pruebas en el presente expediente, no generan la suficiente convicción en este Órgano Jurisdiccional de que el Ente administrativo haya actuado o no ajustado a derecho al ordenar el referido ajuste.
Así las cosas, resulta oportuno traer a colación lo preceptuado en el artículo 216 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras del año 2001 -aplicable ratione temporis-, el cual señala lo siguiente:
Artículo 216. “La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras ejercerá la inspección, supervisión, vigilancia, regulación, control y en general, las facultades señaladas en el artículo 235 [de las atribuciones de la Superintendencia] de este Decreto Ley, en forma consolidada, abarcando el conjunto de bancos, entidades de ahorro y préstamo, demás instituciones financieras y a las otras empresas, incluidas sus filiales, afiliadas y relacionadas, estén o no domiciliadas en el país, cuando constituyan una unidad de decisión o gestión”. (Corchetes y destacado de esta Corte).
De la disposición normativa transcrita ut supra se colige la compleja relación que existe entre los operadores económicos que en ella se señalan, y la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), siendo el órgano legitimado para ejercer funciones de inspección, supervisión, vigilancia, regulación, control y las demás indicadas en el referido Decreto sobre los bancos y demás instituciones financieras.
Ahora bien, subsumiéndonos al caso objeto de estudio, la Administración bancaria, dados los intereses involucrados (los ahorros públicos en virtud de la situación económica riesgosa que presentaba Banco Federal C.A, como consecuencia de la desincorporación de los títulos valores y notas estructuradas ordenadas mediante Resolución Nº 2.044 de fecha 19 de mayo de 2008 emanada del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas), gozaba de un alto grado de discrecionalidad para dictar las instrucciones, entre ellas, los referidos ajustes del valor de los inmuebles permutados y la sustitución de estos por “…títulos valores con vencimiento a corto y mediano plazo, que sean líquidos, rentables y de fácil realización” mediante oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-GI4-20090 de fecha 27 de octubre de 2008 (folios 127 al 129 del expediente judicial), abundando en que para ello la Ley no establece límites claros y precisos en cuanto a su contenido ni en cuanto a la oportunidad en que estás deben ser dictadas, como si lo hace en el caso de las denominadas medidas administrativas, cuyo contenido y supuestos de aplicación se encuentran establecidos en la Ley que regula la materia bancaria, las cuales debe advertirse vinieron con posterioridad a la instrucción, esto es, el 15 de octubre de 2009. (folios 259 al 261).
Dadas las condiciones precedentemente analizadas, y en virtud de que la cuestión traída a la consideración de esta Corte es objeto de un recurso contencioso administrativo de nulidad, el cual, vale destacar no se evidencia haya sido resuelto, y vista la ausencia de pruebas en ese sentido donde se coliga que no existen las irregularidades determinadas por el ente administrativo en relación con los bienes inmuebles de uso permutados por parte de la representación judicial de Banco Federal C.A., es por ello que mal podría esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, entrar a conocer más profundamente el alegato sostenido por la recurrente, por lo tanto, resulta imperioso para este Órgano Colegiado desechar el presente alegato. Así se establece.
iii). En lo que se refiere al cumplimiento de la “orden de mejorar la actividad de intermediación financiera”, el representante accionante alega que la vigencia de las medidas administrativas “suponía una GRAVÍSIMA LIMITACIÓN de la actividad de intermediación financiera”, evidenciándose, como consecuencia, “una paradoja de imposible solución: [se] limita y reduce la actividad del Banco y, a la vez, ordena aumentarla” (Mayúsculas del escrito) (Corchetes de la Corte).
Sobre esta cuestión, este Tribunal Colegiado observa que al momento de dictarse las medidas administrativas (folios 259, 260 y 261 del expediente judicial), SUDEBAN, ciñéndose al contenido preceptivo del artículo 242 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de 2001 (aplicable ratione temporis al momento de acordarse las medidas), acordó prohibir la ejecución de una serie de operaciones (precisamente, las que regula el artículo mencionado) a los fines de reponer el estado deficitario que padecía la institución bancaria. Fuera de estas prohibiciones (entre las cuales se encontraba parte de las acciones vedadas con ocasión a la Resolución Nº 2.044), el Banco Federal, C.A., contaba con un marco de actuación definido para desarrollar sus operaciones.
Dicho lo anterior, es menester para este Órgano Jurisdiccional, traer a colación lo que cita el acto administrativo de imposición de medidas, a través de oficio signado bajo el Nº SBIF-DSB-II-GGI-GI4-15728 de fecha 15 de octubre de 2009, el cual a tenor aduce lo siguiente:
“(…) 1. Reposición de capital social, hasta el monto necesario para cubrir los ajuste instruidos en el oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-GI4-11663 de fecha 30 de julio de 2009
2. Prohibición de otorgar nuevos créditos al consumo (tarjetas de crédito, vehículo y préstamos personales), manteniendo la continuidad operativa para lo préstamo al consumo otorgados antes de la imposición de las medidas administrativas.(…)
3. Prohibición de realizar nuevas inversiones, salvo la adquisición de titulo emitidos o avalados por la República o el Banco Central de Venezuela, los cuales deben mantenerse en custodia en el Ente Emisor o en una Institución Financiera domiciliada en el país, no relacionada con la Entidad Financiera.
4. Prohibición de realizar nuevas operaciones de fideicomiso.
5. Prohibición de decretar dividendos.
6. Prohibición de vender o liquidar algún activo o inversión, excepto las colocaciones que están objetadas por este Organismo, por estar inmersas en la Resolución Nº 2.044, in autorización previa de este Ente Supervisor.
7. Prohibición de mantener publicidad o propaganda sobre la cartera de créditos que deben destinar a sectores económicos específicos.
8. Prohibición de liberar, sin previa autorización de esta Superintendencia de Banco y Otras Instituciones Financieras, provisiones especificas y genéricas.
9. Prohibición de efectuar operaciones con empresas domiciliadas en Centros Financieros Off Shore, ni con empresas relacionadas del Banco Comercial.
10. Suspensión de pago de dietas u otros emolumentos a los miembros de la Junta Directiva. (…)”. (Corchetes y destacado de esta Corte).
Partiendo de lo anterior, aunado al hecho que las medidas administrativas responden a circunstancias excepcionales que son necesarias a los fines de mitigar, y evitar daños irreversibles al ahorro colectivo, por tanto resulta importante destacar que el acto impugnado y las actuaciones del expediente, en particular, el oficio institucional contentivo del reporte de la inspección permanente y (que a su vez menciona otros) emitido por SUDEBAN el 27 de mayo de 2010, cursante a los folios 268 al 271, revelan tal como ha venido siendo analizado por esta Instancia Jurisdiccional que el Banco Federal, C.A., incumplió un conjunto de órdenes establecidas con ocasión a las medidas administrativas, entre ellas, reponer el capital social, hasta el monto necesario para cubrir los ajustes instruidos en el oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-GI4-11663 de fecha 31 de julio de 2009, relacionados con el ajuste de los valores de los inmuebles de uso de la Entidad Bancaria que le fueron permutados por la Sociedad Capitales Asociados Caamsa, S.A., así como la contratación con centros financieros “Off Shore”, y la adquisición de títulos valores con entidades no auditadas y sin garantías de capacidad económica.
Dadas las condiciones que anteceden, analiza quien aquí decide, partiendo del análisis realizado por la SUDEBAN y visto que el planteamiento explanado por la representación judicial de Banco Federal C.A., no se encuentra respaldado en el conglomerado probatorio presentado en esta Instancia elementos que desvirtúen las aseveraciones plasmadas por la Superintendencia de que no mejoró la actividad de intermediación financiera, pues encontrándose vigente el procedimiento de medidas administrativas, inobservó las instrucciones del Ente oficial así como el ordenamiento jurídico, poniendo en un inminente peligro los intereses colectivos involucrados, los cuales constituían el objeto de dicha imposición. Así se establece.
iv) Finalmente, la representación impugnante expone con relación a los alegados “motivos determinantes” del acto recurrido y las órdenes que el Banco Federal, C.A., supuestamente efectuó estando vigente el procedimiento preventivo administrativo, que la instrucción de aprovisionar “el QUINIENTOS CINCUENTA Y UN POR CIENTO del patrimonio”- mencionada en la Resolución de intervención como incumplida- “JAMÁS FUE ORDENADA”, en tanto que la entidad bancaria sólo recibió dos órdenes de ajuste, en fechas 15 de marzo y 27 de mayo de 2010, y ninguna de ellas contenía la instrucción de provisión aludida.
Añade que ejerció sendos recursos de reconsideración dirigidos a impugnar las dos órdenes de provisión recibidas, las cuales, a su juicio, eran ilegales debido a un conjunto de consideraciones que reprodujo en el escrito libelar.
Por su parte, la representación judicial de la SUDEBAN refiriéndose a esta denuncia sostuvo que cuando la demandante en su escrito libelar intuye que la instrucción aludida como incumplida “(…) tergiversa lo dicho en la Resolución, por cuanto en la misma se dice que no se cumplió con ‘la constitución de las provisiones y ajustes que absorben en un 551,00% el patrimonio de la institución financiera’, por lo que se quiere mezclar ajustes con provisiones sin hacer discriminación alguna, de modo que la falta de sustanciación de esta afirmación resulta del todo evidente (…)”. (Corchetes de esta Corte).
Con el objeto de dilucidar la situación planteada, debe traerse a colación lo dispuesto en relación al presente punto controvertido en el acto de intervención con cese de intermediación de fecha 14 de junio de 2010, el cual a tenor aduce:
“(…) Visto que al 31 de mayo de 2010 se mantiene la grave situación económica financiera del Banco Federal, C.A.; así como, el hecho que entre los meses de octubre de 2009 fecha de imposición de las medidas y el mes de mayo de 2010, no ha cumplido las instrucciones giradas por esta Superintendencia con ocasión de la Inspección Permanente, relativas principalmente a: 1) aumento del capital social; 2) solventar el déficit del saldo mínimo de encaje legal requerido por el Banco Central de Venezuela , 3) Incrementar sus activos líquidos, 4) mejorar la actividad de intermediación financiera y 5) la constitución de las provisiones y ajustes que absorben en un 551,00% el patrimonio de la Institución Financiera. Visto que en virtud que las medidas adoptadas e impuestas a la Institución Financiera por esta Superintendencia de acuerdo a (sic) lo establecido en el Capítulo IV, Título II, de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras no han sido suficientes para resolver las situaciones que las motivaron (…)” (Destacado de esta Corte).
En tal sentido, debe advertirse que a los folios 268 al 271 del expediente judicial riela el oficio institucional signado bajo el Nº BIF-DSB-II-GGI-GI4-07768 emanado de SUDEBAN en fecha 27 de mayo de 2010, de cuya lectura puede apreciarse que este organismo ratificó una orden de provisión comunicada al banco el 15 de marzo de 2010 a través del oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-GI4-03750.
Ello así, este Tribunal considera necesario revisar dicha documentación, a los fines de evidenciar si ciertamente, como lo asevera la parte actora, la orden de provisión del “QUINIENTOS CINCUENTA Y UN POR CIENTO del patrimonio” nunca existió.
Así las cosas, de la revisión del contenido del oficio emanado de la Superintendencia en fecha 15 de marzo de 2010, se evidencia que a la Institución demandante, se hizo de su conocimiento que la “Incidencia patrimonial al 31 de diciembre de 2009” determinados en la Inspección permanente reflejó:
“(…) que el patrimonio de la Entidad Bancaria por Bs.F. 677.587.990 una vez considerados los requerimientos de provisión y ajustes por Bs.F. 1.286.227.741, se coloca en una brecha negativa de Bs. F. 608.639.751, quedando su indicador patrimonial en -7,89% porcentaje inferior al límite establecido del (8%), de conformidad con la Resolución Nº 305.09 de fecha 9 de julio de 2009, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.230 del 29 de ese mes y año; lo que situaría a la Institución Financiera dentro de los supuestos previstos en el artículo 244 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, una vez sea cumplida la instrucción de constituir los ajustes antes descritos”. (Corchetes de esta Corte).
De esta instrucción oficial –del 15 de marzo de 2010- se colige claramente que SUDEBAN ordenó una serie de ajustes y provisiones a los fines de que Banco Federal C.A., hiciera frente a la brecha negativa que presentaba, la referida institución bancaria, quedando su indicador patrimonial en -7,89% porcentaje inferior al límite establecido del 8 % de conformidad con la Resolución Nº 305.09 de fecha 9 de julio de 2009 emanada de esa Superintendencia, lo cual conllevaba a la Reposición del capital de conformidad con el artículo 244 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
En el mismo orden de ideas, evidencia este Órgano Jurisdiccional que la SUDEBAN mediante oficio Nº SIBF-DSB-II-GGI-GI4-07768 de fecha 27 de mayo de 2010, con relación a la denuncia sostenida por la sociedad mercantil recurrente señaló que:
“(…) Asimismo, al considerar los requerimientos de provisiones y ajustes por Bs.F. 1.286.227.741, determinados en la Inspección Permanente que se ejecuta con motivo de la imposición de las medidas administrativas, informados a través del oficio N° SBIF-DSB-lI-GGI-G14-03750 del 15 de marzo de 2010, el patrimonio contable se ubicaría en Bs.F. -946.306.771 y los aludidos indicadores se colocan en -14,30% y -11,95% en el mismo orden, encontrándose por debajo del porcentaje mínimo requerido (12% y 8% en la misma secuencia)”. (Corchetes de esta Corte).
Con relación a la supuesta ilegalidad de la orden de provisión dictada en fecha 27 de mayo de 2010, la Corte, una vez revisados los argumentos formulados por el abogado accionante en este sentido, quien aduce que las provisiones “no son sanciones y por ello no procede su aplicación en el caso de incumplimiento de órdenes”, debe advertir este Tribunal Colegiado, que de la lectura de los requerimientos de provisiones y ajustes, se deduce, que las mismas tenían la finalidad de respaldar las irregularidades que presentó Banco Federal C.A., desprendidas de la Inspección Permanente de la cual fue objeto dicha institución bancaria, en la que se verificó la incidencia patrimonial al 31 de diciembre de 2009, la institución demandante presentaba un indicador patrimonial por debajo de los límites establecidos legalmente. Sin que ello implicara que la Superintendencia incurriera en alguna ilegalidad, siendo que la misma apercibió a la sociedad mercantil que de no ser cumplidos los ajustes requeridos se situaría en los supuestos previstos en el artículo 244 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, relacionado con la reposición del capital.
A este tenor, es menester para este Órgano Jurisdiccional traer a consideración lo previsto en el artículo 244 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras el cual reza lo siguiente:
“Articulo 244. Cuando la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras determine la existencia de pérdidas que reduzcan el capital del banco, entidad de ahorro y préstamo, institución financiera y demás personas sometidas a su supervisión, en más de un cincuenta por ciento (50%), podrá aplicar todas las medidas de administración que juzgue pertinentes, sin menoscabo de las previstas en los artículos 242 y 243 de la presente Ley. Asimismo, ordenará a los accionistas la reposición en dinero en efectivo del capital social, en un plazo no mayor de treinta días continuos; prohibirá la obtención de créditos del Banco Central de Venezuela, y designará veedores para que vigilen y hagan el seguimiento de las medidas acordadas, quienes deberán ser convocados a todas las reuniones de la junta administradora u otros comités y asistir con poder de veto a las mismas. Dichos funcionarios dejarán constancia en las actas respectivas que suscriban, de todas sus observaciones sobre el cumplimiento o no de las medidas dictadas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Los miembros de la junta directiva y de los demás comités están obligados a suministrar y certificar la veracidad de la información que les requieran dichos funcionarios”. (Destacado de esta Corte).
Partiendo del dispositivo legal parcialmente transcrito, se deprende que la Superintendencia como Órgano regulador de la actividad bancaria, dados los supuestos como el de autos donde se refleja una fluctuación del capital por debajo de los límites legales establecidos a los efectos, podrá aplicar las medidas administrativas que considere pertinente a los fines de resguardar los intereses de los ahorristas, en este punto, vale destacar que dichas medidas son distintas a las medidas administrativas previstas en los artículos 242 y 243 ejusdem.
Por tanto, debe precisar esta Corte subsumiéndonos al caso objeto de análisis que diferente a lo sostenido por el representante judicial de Banco Federal C.A., la SUDEBAN a este respecto no concibió al conjunto de provisiones y ajustes como una sanción dado el incumplimiento de órdenes emanadas de ésta, sino por el contrario, como una medida administrativa en virtud del descalce considerable en el límite mínimo como respaldo del patrimonio de la Institución Bancaria, por cuanto la exhortó para que realizara lo conducente para el necesario aumento de capital, en aras de respaldar los ahorros públicos.
Dadas las condiciones que anteceden, y visto la aparente insuficiencia patrimonial que presentaba Banco Federal C.A., lo cual resultaría un perjuicio para el Estado Venezolano, razón por la cual, la SUDEBAN en aras de proteger los intereses generales de los depositantes y acreedores, y en pro del beneficio general del sistema bancario, decidió imponer una serie de medidas administrativas que tal como lo adujo la Superintendencia Bancaria buscaban la subsanación de las irregularidades que originaron la imposición de medidas administrativas.
En este sentido, si bien la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en la Resolución hoy impugnada se refiere a cantidades reflejadas en porcentajes (551%), en virtud de las ordenes de ajustes en el patrimonio de la Institución financiera, no es menos cierto que a los fines de determinar su incumplimiento, sólo bastaba que el Ente oficial verificara que Banco Federal C.A., hubiere dejado de cumplir con los requerimientos de los ajustes antes esbozados (reflejado en los oficios de fecha 15 de marzo y 27 de junio de 2010), de lo cual se puede claramente deducir que la Superintendencia si ordenó ajustes a lo largo del procedimiento previo a la intervención de la entidad bancaria –de los cuales no se deprende prueba en contrario-, razón por la cual resulta forzoso para este Órgano Colegiado desechar tal alegato. Así se establece.
III) DEL VICIO DE DESVIACIÓN DE PODER ALEGADO POR LA PARTE RECURRENTE.
Por otra parte, la representación judicial de Banco Federal C.A., denunció la existencia de un grupo de supuestos a los que denominó “motivos no determinantes” del acto administrativo impugnado, precisando, que esos motivos “no determinantes” no constituyen justificación para la imposición de la medida de intervención en los términos contemplados en el artículo 333 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Así, en primer término denunció que es contradictoria la afirmación “que hace el acto recurrido en torno a que el Banco no presentó ‘un Plan de recuperación’ durante el trámite de las Medidas Administrativas”, y luego señala “que otorgó la prórroga que la Ley establece para la ‘ejecución de dicho plan’”.
En segundo lugar, adujo que de lo anterior se evidencia una desviación de poder por cuanto el Banco Federal, C.A., en realidad no entregó ningún informe como le fue solicitado, sino que desde el momento en que se impusieron las medidas, comunicó al ente administrativo “su inmediato acatamiento a todas aquellas instrucciones de SUDEBAN”, de manera que el argumento relacionado con la falta de entrega del plan “deja claro que el propósito o la finalidad del ente administrativo era intervenir la institución, con independencia de las justificaciones que para ello se diera”.
Reseñó que dentro del acto recurrido se hizo mención al “supuesto incumplimiento de ‘el porcentaje que debe mantener como cartera de créditos al sector turismo’ por parte del Banco”. Con relación a ello, denunció que “las normas que habilitan las medidas de intervención (…), jamás se refiere al incumplimiento de la cartera de créditos en el sector turismo, como una justificación”. Que lo anterior se “abona como indicio de una desviación de poder”.
Finalmente, la parte demandante en nulidad denunció la desviación de poder en atención a la “CAMPAÑA PUBLICITARIA” desplegada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y el Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria en relación con la medida de intervención aduciendo al respecto que “(…) la medida de intervención no fue dictada para solventar problemas económicos (…), sino que lo fue por la intervención en sí misma, y como una SANCIÓN a la - ya prejuzgada y presunta - irresponsabilidad y falta de transparencia”.
Precisado lo anterior, evidencia esta Corte que la presente denuncia se circunscribe en señalar como “motivos no determinantes” del acto de intervención al vicio de desviación de poder aduciendo al respecto la existencia de las siguientes irregularidades: a) la existencia de una contradicción en la Resolución impugnada, b) el incumplimiento de presentación de un plan de recuperación como justificación a la medida de intervención de Banco Federal C.A., c) que las normas que habilitan las medidas de intervención, no hacen mención como justificación de la imposición de las mismas el incumplimiento de la cartera de créditos en el sector turismo.
Adentrándonos al caso objeto de marras, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe advertir que el vicio de desviación de poder constituye una irregularidad administrativa que, por las características que le son propias, requiere una actividad probatoria dilatada y objetiva, que demuestre sin ambigüedad la tergiversación del fin de la norma en la emanación del pronunciamiento administrativo, dada la presunción de legalidad y legitimidad que cubre a la actividad de la Administración. Como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:
“la desviación de poder es un vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, y se produce fundamentalmente cuando la actuación de la Administración persigue un fin distinto al querido por el legislador, al establecer la facultad de actuar del órgano administrativo, y cuya declaratoria de procedencia sólo se verificará con la demostración de hechos tangibles que prueben el fin que la autoridad administrativa persigue” (Sentencia Nº 1460 del 27 de julio de 2006) (Destacado de la Corte).
De igual forma, la Sala Político Administrativa de nuestro máximo Tribunal al respecto ha señalado que:
“… el vicio de desviación de poder, que es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador.
Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.
Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes”. (Vid. sentencias de esta Sala Político-Administrativa Nos. 00623 y 0780 de fechas 25 de abril de 2007 y 9 de julio de 2008, respectivamente). (Destacado de esta Corte).
Con fundamento en el marco precisado anteriormente, la Corte debe señalar que el apoderado legal de la parte actora, es quien debe presentar sustento probatorio a su denuncia de desviación de poder, y no limitarse a sostener meras suposiciones al respecto. Debiendo concurrir dos supuestos, que el funcionario o el Órgano de la Administración tenga la atribución para dictar el acto, y que éste haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador, en este caso a la actuación de SUDEBAN.
Por estas razones, y teniendo en cuenta que el vicio de desviación de poder requiere demostraciones palmarias para su procedencia, se hace necesario pasar a conocer los supuestos para la procedencia de la presente denuncia y su verosimilitud con lo cursante en autos.
a) De la existencia de una contradicción en la Resolución impugnada
En tal sentido, la representación judicial accionante aseveró en primer término la existencia de una contradicción dentro de la Resolución impugnada, pues ésta afirma “que el Banco no presentó ‘un Plan de recuperación’ durante el trámite de las Medidas Administrativas”, y luego señala “que otorgó la prórroga que la Ley establece para la ‘ejecución de dicho plan’”.
Por su parte la representación judicial de la demandada entorno a tal denuncia de presunta contradicción, adujo que “(…) la Resolución señala expresamente que se venció ‘el periodo de prórroga contemplado en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras para subsanar todas las irregularidades que originaron las medidas administrativas’ y no hace mención alguna al plan no presentado, de modo que mal puede haber contradicción cuando se está haciendo referencia a supuestos diferentes (…)”. (Corchetes d esta Corte).
Partiendo de los supuestos explanados anteriormente, es imperioso para esta Corte traer a consideración lo dispuesto a este respecto en la Resolución objeto de estudio el cual reza lo siguiente:
“(…) Asimismo, vista la no presentación de planes para subsanar con recursos propios el problema de liquidez; aunado a los problemas de tipo gerencial y administrativo y la falta de capitalización para ajustarse a los indicadores patrimoniales exigidos en la normativa legal vigente; así como, el vencimiento el día 11 de junio de 2010 del período de prórroga contemplado en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, para subsanar todas las irregularidades que originaron las medidas administrativas, en aras de salvaguardar los depósitos del Estado Venezolano y del resto de los clientes del Banco; esta Superintendencia considera que existen razones económicas financieras, legales y operativas suficientes para aplicar a la Institución Financiera la medida de intervención con cese de intermediación financiera prevista en el numeral 5 del artículo 235 en concordancia con el artículo 333 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras”. (Resaltado de esta Corte).
Del extracto de la Resolución supra transcrita, se desprende una serie de consideraciones para respaldar la decisión de intervenir a Banco Federal C.A., siendo los mismos, relacionados pero independientes entre sí, cuando la Superintendencia aduce en primer término “la no presentación de un plan” se refiere a un plan de recuperación para subsanar las irregularidades con “recursos propios el problema de iliquidez”, y por otra parte, -refiriéndose a otro supuesto- el vencimiento del período de prórroga contemplado en la Ley para “subsanar todas las irregularidades que originaron la medidas administrativas”; es importante destacar en tal sentido que no se aprecia de la lectura del acto administrativo objeto de impugnación contradicción alguna, dado que ambos supuestos hacen alusión a situaciones fácticas diferentes, por una parte a un plan de recuperación devenida de un conjunto de irregularidades que presentaba Banco Federal C.A., y por otro lado el vencimiento de una prórroga, no refiriéndose al plan, sino por el contrario, a la no subsanación de las irregularidades que debían ser solventadas con el plan de recuperación que no fue presentado.
Es por ello, que este Órgano Colegiado debe desechar el alegato explanado por la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente relacionada con la supuesta contradicción que presentaba la Resolución hoy impugnada. Así se establece.
b) Del incumplimiento de presentación de un plan de recuperación como justificación a la medida de intervención de Banco Federal C.A.
En relación a este supuesto, la representación judicial de la recurrente alegó que el Banco Federal, C.A., luego de dictadas las medidas administrativas, acordó “su inmediato acatamiento a todas aquellas instrucciones de SUDEBAN”, y en atención a ello, el argumento relacionado con la falta de entrega del plan “deja claro que el propósito o la finalidad del ente administrativo era intervenir la institución, con independencia de las justificaciones que para ello se diera”.
Al respecto el apoderado judicial de la Superintendencia Bancaria refiriéndose a la alegada desviación de poder por cuanto el Banco Federal C.A., en realidad no entregó ningún informe como le fue solicitado, sino que desde el momento en que se impusieron las medidas, comunicó al ente administrativo su inmediato acatamiento, resaltó que “(…) confunde el acatamiento de la decisión con la forma de cumplirlo que era el objetivo del plan de Recuperación. Resulta Contradictorio que en argumentos previos se indique que la implementación de las Medidas Administrativa [sic] representaba un proceso que llevaría tiempo y por otro lado se indique no había necesidad de plan alguno porque se acataría la decisión sin hacer mención a la duración y los procesos que las mismas implicaban (…)”. (Corchetes de esta Corte).
Dados los argumentos planteados en líneas anteriores, este Tribunal estima menester indicar, que toda vez revisadas las actuaciones del expediente y el acto administrativo impugnado, que en el caso de Banco Federal, C.A., la SUDEBAN permitió el transcurso íntegro del lapso previsto en el artículo 247 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, concediéndole de ese modo al Banco en cuestión, aún cuando no presentó el “Plan de Recuperación”, dirigido a remediar la situación patrimonial negativa surgida dentro del banco. En este orden de cosas, es importante traer a colación el contenido parcial del dispositivo legal mencionado anteriormente, a saber:
“Impuestas las medidas administrativas a que se refieren los artículos 242, 243 y 244 de este Decreto Ley, los bancos, entidades de ahorro y préstamo, u otra institución financiera deberán presentar dentro de los diez (10) días hábiles bancarios siguientes a la audiencia, un plan de recuperación para corregir la situación presentada. La Superintendencia deberá pronunciarse sobre el plan propuesto dentro de los diez (10) días hábiles bancarios siguientes a su presentación. La ejecución de dicho plan no podrá exceder del plazo de ciento veinte (120) días continuos, el cual podrá ser prorrogado por una sola vez y por igual lapso (…)”
En este sentido, estima necesario este Órgano Jurisdiccional traer en este contexto lo reflejado en la actas que conforman el presente expediente respecto del transcurso del plazo para la presentación del plan de recuperación para atenuar y mitigar el estado financiero que presentaba Banco Federal C.A., para la fecha de la imposición de las medidas administrativas impuestas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a los efectos se evidencia lo siguiente:
Que la SUDEBAN en fecha 15 de octubre de 2009, mediante oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-GI4-15728, procedió a imponer a la recurrente las medidas administrativas a que se contrae el artículo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, al estar incurso en la causal prevista en el numeral 2 del artículo 241 ejusdem, en la misma misiva, se le comunicó que “…deb[ía] consignar el Plan de Recuperación para corregir los incumplimientos notificados en la Audiencia del 1 de octubre de 2009,(…) en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles bancarios siguientes”.(Véase folios 259 al 261 del expediente judicial).
A la referida misiva, la representación judicial de Banco Federal C.A., mediante comunicación en fecha 30 de octubre de 2009, mediante la cual solicitaban “… el levantamiento de las medidas administrativas impuestas por cuanto esta[ban] dando cumplimiento, de manera inmediata, a las instrucciones emanadas de ese Ente Supervisor” , para ello, aludieron a una serie de consideraciones y medidas a tomar para dar cumplimiento a las instrucciones giradas por la SUDEBAN en el acto de imposición de las medidas preventivas en fecha 15 de octubre de 2009.
Ante la situación reflejada en el párrafo anterior, se observa que la Superintendencia del Sector Bancario, mediante comunicación signada bajo el Nº SBIF-DSB-II-GGI-GI4-17518 de fecha 12 de noviembre de 2009, -recibido en fecha 13 del mismo mes y año- (Véase folios 209 y 210 del expediente administrativo), dando respuesta a la misiva presentada por la representación judicial de Banco Federal C.A., en fecha 30 de octubre de 2009, donde señalaba el cumplimiento de las instrucciones giradas, el Ente Oficial le comunicó que:
“En este sentido, se aprecia que el Banco Federal, C.A., no sometió a consideración de [ese] Ente Supervisor las acciones a ser ejecutadas, sino que a través de la comunicación del 30 de octubre de 2009, se limitó a notificar que las llevarían a cabo con fecha valor 2 de noviembre del año en curso [2009] a fin de adoptar los mecanismos a ser utilizados, acuerdos de precancelación de los certificados Fortis Bank, N.V. y la penalización, asimismo, no describe las operaciones a realizar para desincorporar el Fideicomiso de Inversión ‘EFG Bank Venezuela Investment Trust’, el plazo ni actividades a acometer para cubrir los déficit en las carteras dirigidas y alcanzar los niveles mínimos exigidos en las diferentes normativas vigentes en esta materia.
Igualmente, se requiere delimitar los plazos para el cumplimiento de las actividades a ejecutar en materia de carteras dirigidas; en este sentido, deberá consignar en forma clara y específica, las acciones a realizar, lapso de tiempo y responsables.
Cabe destacar que esta práctica de ejecutar acciones para acatar lo instruido por [ese] Ente Supervisor sin la previa presentación y autorización de los planes requeridos es recurrente toda vez que en el año 2008 a raíz de la emisión de la mencionada Resolución Nº 2.044, se solicitó en oficio Nº SBIF-DSB-II-GGT-15012 del 22 de julio de 2008, el plan de desincorporación de los instrumentos estructurados previsto [sic] en la Circular Nº SBIF-DSB-GGCJ-GALE-11461 del 30 de mayo del mismo año y en su lugar consignó comunicación del 28 de julio de 2008, notificando las operaciones de desmontajes de las Notas Estructuradas, sin la autorización correspondiente por parte de [esa] Superintendencia, como se indicó en el escrito Nº SBIF-DSB-II-GGI-GI4-20090 del 27 de octubre de 2008.
Sobre lo anterior, [ese] Ente Supervisor le notifica el cumplimiento de tales aspectos será verificado a través de la Visita de Inspección Permanente de la cual es objeto la Institución Financiera como consecuencia de la imposición de las medidas administrativas que pesan sobre el Banco, por lo que la Entidad Bancaria deberá entregar la documentación solicitadas en Actas de Requerimiento Nros. 13 y 17 de fechas 2 y 3 de noviembre de 2009, la cual no ha sido suministrada en su totalidad y se encuentra de plazo vencido.
En consecuencia, Banco Federal C.A., deberá remitir, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la información solicitada en un plazo no mayor de cuatro (4) días hábiles; así como, suministrar en lo sucesivo toda la documentación requerida en los plazos otorgados por [esa] Superintendencia en las ‘Actas de Requerimiento de Información’ suscritas en la Visita de Inspección Permanente, sin perjuicio de la aplicación de sanciones a que hubiere lugar.
Finalmente se mantienen vigentes las medidas administrativas impuestas a través de oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-GI4-15728 del 15 de octubre del presente año, hasta tanto [ese] Ente Regulador se pronuncie sobre las situaciones que originaron las medidas y evidencie una sana administración del negocio bancario”. (Corchetes y destacado de la Corte).
De la misiva ut supra se desprende que en virtud del escrito presentado por Banco Federal C.A., en la que comunicaba el cumplimiento de las medidas administrativas impuestas en fecha 15 de octubre 2009, la Administración bancaria le notificó que el cumplimiento de los aspectos reflejados en dicho escrito serían verificado a través de la “Visita de Inspección Permanente de la cual es objeto la Institución Financiera como consecuencia de las medidas administrativas que pesan sobre el Banco (…)”; y a los fines, se le requirieron una serie de documentos (solicitados en las ‘Actas de Requerimiento de Información’ suscritas en la mencionada Visita de Inspección) que sustentaran sus afirmaciones sobre la ejecución de las acciones a las que hacía referencia en la misiva en comento.
Asimismo, el Ente Regulador le advirtió que la comunicación supra mencionada no señalaba específicamente los mecanismos a ser utilizados, ni las operaciones a realizar, así como tampoco el plazo ni actividades a acometer para cubrir el déficit de las carteras dirigidas para alcanzar los niveles mínimos exigidos legalmente, por cuanto, debía remitir la información requerida en el plazo de cuatro (4) días hábiles, para impedir la práctica contumaz de la institución bancaria hoy demandante de presentar acciones a ser ejecutadas sin la previa autorización del Ente regulador. Asimismo, le fue comunicado que las medidas administrativas impuestas (15 de octubre de 2009) continuaban vigentes. Cabe destacar que para la fecha del oficio en comento, esto es, al 12 de noviembre de 2009, habían vencido los ciento veinte (120) días continuos para subsanar las irregularidades que dieron lugar a la imposición de las medidas administrativas y le fue otorgado una prorroga por lapso igual (prorroga que vencía el 11 de junio de 2010).
Así, la SUDEBAN mediante oficio de fecha 14 de diciembre de 2009, notificó a Banco Federal C.A., los resultados parciales al 1º de diciembre de 2009, producto de la revisión efectuada a la información suministrada, por la referida Institución Bancaria, en el marco de la Inspección Permanente, con motivo de las medidas administrativas impuestas, y en virtud de ello, le ordenó la consignación de la documentación pertinente que reflejara el presunto cumplimiento de las instrucciones giradas por la Superintendencia Sectorial. (Vid Folios 179 al 194 del expediente separado).
Igualmente, se evidencia en fecha 15 de marzo de 2010, mediante oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-GIA-03758, la SUDEBAN ordenó una serie de ajustes y provisiones a los fines de que Banco Federal C.A., hiciera frente a la brecha negativa que presentaba al 31 de diciembre del año anterior la referida institución bancaria, a tales fines se le instruyó la reposición del capital (para lo cual debían convocar a una Asamblea General de Accionistas) de conformidad con el artículo 244 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, reflejándose el claro incumplimiento de las instrucciones impartidas por el referido Ente Administrativo en el marco de las medidas administrativas. (Folios 134 al 140 del expediente separado).
En ese sentido, también de la revisión exhaustiva de las actas del expediente, se evidencia que a los folios 269 al 171 del expediente judicial riela reporte de inspección elaborado en fecha 27 de mayo de 2010 por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de cuyo contenido se denota que el Banco Federal, C.A., inobservó el procedimiento preventivo a que se encontraba sometido, efectuando operaciones supuestamente contrarias a las permitidas dentro del régimen y faltando a las potestades de autorización o control previo que la institución administrativa ostentaba en virtud del procedimiento especial, así como de las instrucciones giradas por la SUDEBAN en fecha 15 de marzo de 2010, en el cual se ordenaba la reposición del capital, haciendo de su conocimiento que debía dar cumplimiento a lo ordenado antes del 11 de junio de 2010, fecha en la cual vencía el período de prórroga contemplado en el artículo 247 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Se evidencia de autos que en fecha 11 de junio de 2010, la Gerencia de Inspección suscribió memorándum dirigido a la Gerencia General de Consultoría Jurídica de la Superintendencia Bancaria, informe de inspección permanente a la cual estaba sometida Banco Federal C.A., para lo cual esgrime una serie de consideraciones respecto a la situación de la Institución Bancaria, entre ellas, que para el 31 de mayo de 2010, dicho Banco “se mantiene la grave situación económica financiera”, agregando “el hecho que mes de mayo de 2010, no ha[bía] cumplido con las instrucciones giradas por [esa] Superintendencia con ocasión a la Inspección Permanente”; sumando la no presentación de un plan para subsanar con recursos propios el problema de liquidez, así como el vencimiento del período de prórroga para subsanar las irregularidades que originaron la imposición de las medidas preventivas, esto es, el 15 de octubre de 2009, concluyendo que existían “…razones económicas-financieras, legales y operativas suficientes para aplicar a la Institución Financiera la medida de intervención con cese de intermediación financiera prevista en lo numerales 5 y 15 del artículo 235 en concordancia con el artículo 333 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras”. (Véase Folios 80 al 105 del expediente separado).
Partiendo de lo anterior, la Superintendencia envió oficio signado bajo el Nº SBIF-DSB-CJ-OD-08531 de fecha 11 de junio de 2010, recibido el día 14 del mismo mes y año, suscrito por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dirigido al Presidente del Banco Central de Venezuela el ciudadano Nelson Merentes Díaz, a los fines de requerirle la opinión de ese Instituto Emisor sobre la solicitud de intervención del Banco Federal C.A. (Véase Folios 52 del expediente separado).
Al referido requerimiento el Presidente del Banco Central de Venezuela, ciudadano Nelson Merentes, mediante oficio de fecha 14 de junio de 2010, dirigido al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, comunicaron que el Directorio de ese Ente Emisor, en sesión Nº 4.229 de la misma fecha, decidió opinar favorablemente sobre la solicitud de intervención con cese de intermediación financiera del Banco Federal C.A., fundamentándose en el contenido de los antecedentes administrativos remitidos mediante oficio Nº SBIF-DSB-CJ-OD-08530. (Vid Folio 44 del expediente administrativo).
En virtud de lo señalado en párrafos anteriores, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en fecha 14 de junio de 2010, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 235 ejusdem acordó intervenir al Banco Federal C.A., como se desprende de la Resolución Nº 306.10 de la misma fecha. (folios 34 al 41 del expediente separado).
En la misma fecha, se evidencia de autos que a la representación judicial de Banco Federal C.A., fue convocada a la audiencia oral a la que hace alusión el artículo 340 de la Ley General de Banco y Otras Instituciones Financieras. (Véase folios 42 y 43 del expediente administrativo).
Sobre la base del análisis de las actas, observa este Tribunal Colegiado, que si bien el Banco no consignó el plan de recuperación establecido en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, ordenado en fecha 15 de octubre de 2009 mediante oficio signado bajo el Nº SBIF-DSB-GGI-GI4-15728, por el contrario, únicamente mediante comunicación de fecha 30 de octubre de 2009, manifestó el cumplimiento de las instrucciones giradas, por cuanto de ninguna manera puede tenerse como cumplido el requerimiento de presentación del plan de recuperación, el cual debía como ya ha sido señalado en líneas anteriores, estaba sujeto a la aprobación previa de la SUDEBAN, y si bien el acto administrativo de la intervención aludió a la prórroga conferida legalmente para la ejecución de la planificación, tal situación, a juicio de esta Corte, no proyecta que el acto sea contradictorio y que haya incurrido en el vicio de desviación de poder, pues, al contrario, en lugar de proceder con la intervención ante el incumplimiento del deber mencionado, el organismo oficial permitió al Banco Federal, C.A., el transcurso del lapso más la prórroga correspondiente para que éste pudiera acoger las medidas administrativas y recuperar el estado financiero deficitario en que se encontraba.
Como consecuencia de lo anteriormente señalado, esta Corte constata que, la Administración examinó el contenido de cada una de las comunicaciones y solicitudes presentadas por Banco Federal C.A., sin que estas hayan satisfecho los requerimientos, que a los efectos se instruyeron en aras de darle cumplimiento al contenido de la Resolución 2.044 del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas de fecha 19 de mayo de 2008, por cuanto, aunque lo presentado por la institución financiera haya sido valorado en sentido distinto al pretendido por ésta, ello no obsta, para concluir la ilegalidad del acto por una supuesta desviación de poder, por cuanto, como fue analizado a lo largo del fallo la Administración fundamentó su decisión bajo la lógica aplicación del derecho y de su concatenación con los hechos.
Por tanto, visto que la falta de consignación del plan de recuperación (que per se habilita la medida de intervención, de acuerdo con el único aparte del artículo 247 eiusdem), no fue tomado por la Administración como un elemento justificativo de la medida de intervención, como lo exige la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sino que éste organismo, a pesar de ello, le otorgó al Banco Federal, C.A., el transcurso integral del período legal previsto para el caso de presentación y ejecución del plan en cuestión, pudiendo entenderse de ello, en criterio de este Tribunal Colegiado, que la Administración prácticamente benefició la situación jurídica de la entidad bancaria, (habiéndose verificado de las actas que conforman el presente expediente que transcurrieron siete (7) meses desde la fecha de imposición de medidas hasta que se acordó la intervención de la recurrente) no podría colegirse entonces el alegado vicio de desviación de poder que denunció la representación accionante, el cual, valga destacar, requiere actividad probatoria significativa y certera, y no meras voluntariedades, puesto que no consta en autos que los supuestos que alega en su escrito libelar existieron en el caso de marras.
Con las consideraciones hechas precedentemente, queda demostrado que en el caso de marras no se produjo el alegado vicio de desviación de poder, pues, como se observó, la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, dictó la resolución de la medida preventiva de intervención respetando y sujetándose a las causas que originan este mecanismo extraordinario, es decir, la situación difícil que generase posibles perjuicios para los acreedores, accionistas y clientes, así como la infracción a la normativa de la materia, tal como se establecía en el artículo 333 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financiera, publicada en Gaceta Oficial Extraordinario Nº 5947 de fecha 23 de diciembre de 2009, aplicable rationae temporis. Como consecuencia de ello, esta Corte desestima el presente alegato. Así se decide.
c) Del incumplimiento del porcentaje que debe mantener como cartera de créditos al sector turismo.
Señaló la representación judicial de la parte accionante que dentro del acto recurrido la SUDEBAN hizo mención al incumplimiento del porcentaje que debe mantener como cartera de créditos al sector turismo por parte del banco recurrente, al respecto señaló que “(…) las normas que habilitan las medidas de intervención (…), jamás se refiere al incumplimiento de la cartera de créditos en el sector turismo, como una justificación”.
En relación a la referida denuncia el representante judicial de la SUDEBAN sostuvo que Banco Federal C.A. “[e]n su fútil intento de huir y mezclar las Medidas Administrativas con el posterior acto de intervención, se pretende hacer ver que el último depende y está literalmente condicionado a las mismas circunstancia que las primeras, cuando en realidad se trata de supuestos diferentes y ante elementos que puedan variar significativamente entre una decisión y otra, ya que los supuestos facticos de las medidas administrativas no tienen por qué ser las mismas de las que sirven para la intervención, por el contrario, la existencia de este incumplimiento, es decir, del incumplimiento de la cartera de créditos del sector mismo, lo que evidencia es el empeoramiento de la situación del sector turismo, lo que evidencia es el empeoramiento de la situación del Banco, y es en tal contexto que debe ser considerado”. (Corchetes de esta Corte).
Que el incumplimiento de la cartera del sector turismo no es evidencia de desviación de poder, por cuanto “(…) [p]areciera que se quiere dar a entender que los incumplimientos previos no eran apenas suficientes, y de la nada se incluyó lo de la cartera de crédito con la única intención de intervenir al Banco de una manera forzada, cuando en realidad el cúmulo de circunstancias y de realidades evidenciaban que la situación de riesgo era obvio y que de modo alguno había un mejoramiento de la situación, sino, todo lo contrario por los incumplimientos a la [sic] decisiones de la Superintendencia por parte de los accionistas y administradores de la institución financiera”. (Corchetes de esta Corte).
En este propósito, esta Corte debe insistir que la desviación de poder amerita cierta actividad probatoria objetiva que permita hacer nacer en la convicción de quien decide la utilización indebida del pronunciamiento administrativo, para fines ajenos al querido por el ordenamiento jurídico.
En este sentido, en criterio de este Órgano Jurisdiccional el supuesto analizado en esta oportunidad carece -al igual que el punto resuelto en acápites anteriores- del sustento probatorio en las actas del presente expediente, lo cual es necesario para la verosimilitud de la denuncia inquirida, en todo caso, dada la exigencia de aptitud probatoria para declarar su procedencia, donde necesariamente han de ser contrastadas las posiciones de las partes involucradas, en este caso, SUDEBAN y el Banco Federal, C.A., tal como lo ha determinado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia: “la prueba del vicio alegado requiere de una investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado por el funcionario competente” (Sentencia Nº 1.973 del 17 de diciembre de 2003). Sin embargo, la recurrente tampoco en esta oportunidad acompañó prueba alguna en esta Instancia Jurisdiccional, más que argumentos y figuraciones al respecto.
En relación a esto último, de la lectura de la Resolución Nº 306.10 de fecha 14 de junio de 2010, -objeto de la presente demanda de nulidad- dictada por la Superintendencia Bancaria, mediante la cual acordó la intervención con cese de intermediación al Banco Federal C.A., se evidencia que el denunciado supuesto, fue un agregado mas al conjunto de incumplimientos que empeoraban la situación económica financiera de la Institución Bancaria, para el segundo semestre del año 2009, (Folios 35 al 41 del expediente administrativo) éste como una más de las situaciones fácticas que dieron lugar al acto de intervención.
No obstante, es menester destacar que si bien es cierto que el incumplimiento a los porcentajes crediticios mencionados por el abogado accionante - cartera de créditos al sector turismo- no habilitan la medida de intervención, ha podido apreciar esta Corte a lo largo de la motiva del presente fallo un cúmulo de incumplimientos a las medidas administrativas, a las instrucciones dictadas por el ente administrativo y la subsistencia de circunstancias que colocaban en peligro al patrimonio financiero de la entidad bancaria, en consecuencia, analiza quien aquí decide que existían razones de sobra para justificar la apertura del procedimiento de intervención, a la luz de las normas contenidas en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de diciembre del año 2009, aplicable ratione temporis al acordar la medida de intervención del Banco accionante. Así se establece.
Una vez dirimidas la totalidad de las denuncias presentadas, resulta forzoso para esta Corte declarar SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto por el abogado Jorge Kiriakidis Longhi, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos Gilda e. Pabón Gudiño y Nelson J. Mezerhane G., en su condición de ex directores de la sociedad mercantil Federal Banco de Inversión C.A., contra la Resolución Nº 306.10 de fecha 14 de junio de 2010, publicada en Gaceta Oficial Nº 5.978 de la misma fecha, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, mediante la cual se ordenó “Intervenir con cese de intermediación financiera al BANCO FEDERAL, C.A.”. Así se decide.

VI
DECISIÓN
Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesto por del abogado Jorge Kiriakidis Longhi, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 50.886, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos GILDA PABÓN, NELSON MEZERHANE, ANIBAL LATUFF, ROGELIO TRUJILLO, MASHUD MEZERHANE Y ENRIQUE URDANETA, titulares de las cédulas de identidad números 6.809.944, 1.743.008, 951.900, 6.345.104, 12.096.130, 9.964.420, respectivamente, en su condición de ex directores del BANCO FEDERAL, C.A., contra la Resolución Nº 306.10 de fecha 14 de junio de 2010, publicada en Gaceta Oficial Nº 5.978 de la misma fecha, emanado de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), hoy SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, mediante la cual se ordenó “Intervenir con cese de intermediación financiera al BANCO FEDERAL, C.A.”.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, en Caracas, a los doce (12) días del mes de marzo del dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
Exp. N° AP42-N-2010-000361
ASV/8
En fecha _________________ ( ) de __________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.

La Secretaria Accidental.