TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-000719
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 8 de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº TS9º CARC SC 2011/778 de fecha 23 de mayo del mismo año, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Manuela Veitia, Elbes Acevedo y Elizabeth Arriojas, inscritos en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 61.434, 26.571 y 29.135, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana ANGGIE LISETH RIVAS IDROGO, titular de la cédula de identidad Nº 17.478.776, contra el CONCEJO DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto el día 22 de noviembre de 2010 por el abogado Miguel Reinoso, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 144.200, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, contra el dispositivo del fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 3 del mismo mes y año, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 20 de junio de 2011, se dio cuenta a esta Corte, y por auto de esa misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, advirtiendo que dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en las que fundamentaría la apelación interpuesta.
En fecha 14 de julio de 2011, la abogada Elizabeth Arriojas, en su condición de apoderada judicial de la ciudadana Anggie Liseth Rivas Idrogo, consignó diligencia mediante la cual expreso: “[…] visto que no fue presentada la fundamentación de la apelación en esta Instancia Corte Segunda, solici[ó] sea ratificada la sentencia del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital […] en su justo valor”.
En fecha 4 de agosto de 2011, En efecto, se deduce que entre el día en que la parte apelante ejerció el respectivo recurso de apelación, esto es, el 22 de noviembre 2010 y el día 20 de junio de 2011, fecha en la cual se dio cuenta a este Órgano Jurisdiccional del recibo del presente expediente, transcurrió más de un (1) mes, en el cual dicho asunto se mantuvo paralizado por causa no imputable a las partes, en consecuancia, con base en el principio de rectoría del Juez, en aras de salvaguardar el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva de las partes involucradas en el presente asunto, de conformidad con los artículos 206 y 310 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se procedió a revocar parcialmente el auto dictado en fecha 20 de junio de 2011, sólo en lo que respecta al inicio del lapso para la fundamentación de la apelación y se ordenó la reposición de la causa al estado de notificación de las partes, a los fines de dar inicio al procedimiento de segunda instancia correspondiente.
Asimismo, ordenó de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, notificar a la ciudadana Anggie Liseth Rivas Idrogo, al Presidente del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y al Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, concediéndoles el lapso de diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil y vencido el mencionado lapso, se procedería mediante auto expreso y separado a dar inicio al procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 4 de agosto de 2011, se libró boleta y Oficios números CSCA-2011-005146 y CSCA-2011-005147, respectivamente.
En fecha 11 de agosto de 2011, el Aguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó constancia de la notificación practicada al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.
En fecha 27 de septiembre de 2011, se recibió del referido Alguacil la notificación efectuada al ciudadano Presidente del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.
En fecha 5 de diciembre de 2011, la apoderada judicial de la parte recurrente, consignó diligencia mediante la cual se dio por notificada de la decisión dictada por esta Corte el día 4 de agosto de 2011.
En fecha 8 de diciembre de 2011, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional manifestó que no fue posible notificar a la ciudadana Anggie Liseth Rivas Idrogo, por cuanto no se encontraba en el domicilio procesal indicado.
En fecha 13 de diciembre de 2011, se recibió de la abogada Elizabeth Arriojas, en su condición de apoderada judicial de la ciudadana recurrente, diligencia mediante la cual solicitó se dictara auto expreso para dar inicio al procedimiento de segunda instancia.
En fecha 16 de diciembre de 2011, notificadas como se encontraban las partes del auto dictado por esta Corte el día 4 de agosto del mismo año, transcurrido el lapso fijado en el mismo y a los fines de su cumplimiento, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en consecuencia, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación.
En fecha 19 de diciembre de 2011, el abogado Jhonmar Delgado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 163.498, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, consignó escrito de fundamentación a la apelación. Asimismo, presentó copia simple del poder que acredita su representación.
En esa misma fecha, se recibió del prenombrado abogado el expediente administrativo de la ciudadana Anggie Liseth Rivas Idrogo, debidamente certificado.
En fecha 16 de enero de 2012, se ordenó agregar a los autos el expediente administrativo consignado y abrir la correspondiente pieza separada con sus respectivos anexos.
En fecha 1º de febrero de 2012, se dio inicio al lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la apelación.
En fecha 6 de febrero de 2012, se recibió de la abogada Elizabeth Arriojas, en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, escrito de contestación a la apelación.
En fecha 8 de febrero de 2012, venció el lapso para la contestación a la apelación.
En fecha 9 de febrero de 2012, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó remitir el presente expediente al Juez Ponente Alejandro Soto Villasmil, a los fines de dictar la decisión correspondiente.
En fecha 14 de febrero de 2012, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 28 de abril de 2010, los abogados Manuela Veitia, Elbes Acevedo y Elizabeth Arriojas, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Anggie Liseth Rivas Idrogo, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, con base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó que “[su] representada, en el Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, ingresó a trabajar en fecha 01 de Diciembre [sic] del 2008, en la Comisión Permanente de Desarrollo social y Bienestar del Niño, Niña, Adolescente, La [sic] Mujer y el Adulto Mayor, como personal Administrativo, a tiempo completo, fijo […]; devengando al inicio un sueldo de Dos mil Seiscientos Tres Bolívares (Bs. 2.603,00) […]”. (Corchetes de esta Corte).
Señaló que “[…] el Acto Administrativo, sin fecha, carec[ió] de toda motivación, no [tenía] ‘expresión sucinta de los hechos, de las razones y fundamentos para que se [indicara] la remoción del cargo de [su] representada’, violando el derecho a la defensa que constitucionalmente le asist[ía], al debido proceso y a su estabilidad. Estabilidad definida como inviolable en tantas normativas constitucionales, laborales, […]”. (Corchetes de esta Corte y resaltado del original).
Que “[h]an violado normativas, por cuanto han tomado decisión, en cuanto a su remoción del cargo, basado en que el cargo es de libre nombramiento y remoción presuntamente considerado por la Cámara Municipal y que [concordaba] con la Ley del Estatuto de Función Pública en su Artículo 21, y que presuntamente maneja[ba] información de ‘estricta confidencialidad’, siendo totalmente falso. El acto de remoción está viciado de total ‘ausencia de base legal’, debido a que [indicaron] en el Acto Administrativo que el cargo es de ‘libre nombramiento y remoción’, el cual está contemplado en el Artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y al concordarlo con el Artículo 21 de la misma Ley, por presuntamente desempeñar ‘funciones de confianza’, existe indudablemente total contradicción, no se puede constituir en base legal de la remoción en forma simultánea Artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debido a que estos regulan situaciones diferentes […]”. (Corchetes de esta Corte).
Que “[esa] confusión fundamental [hizo] incongruente el acto, lo que equivale al vicio de inmotivación y como consecuencia lesiva del derecho a la defensa de [su] representada, siendo el caso que [su] representada no ejercía un cargo de confianza, no manejaba documentos de estricta confidencialidad y menos aun ser considerada en cargo de libre nombramiento y remoción”. (Corchetes de esta Corte).
Apuntó que “[su] representada ejerc[ía] el cargo de Coordinadora de Área de la Comisión Permanente de Desarrollo Social y Bienestar del Niño, Niña, Adolescente, La [sic] Mujer y el Adulto Mayor, no labora en funciones que requieren un alto grado de confiabilidad, no es un cargo de Alto Nivel. [ese] cargo de ‘coordinador’ [pretendieron] manejarlo como de ‘confianza’ y aunado a ello de ‘libre nombramiento y remoción’, no estando contemplado en los 12 numerales del Artículo 20 de la referida Ley del Estatuto de Función Pública, por lo que la Cámara del Municipio no deb[ió] pretender suplir una norma jerárquica, en su presunta creación de cargos, y considerar que los ‘coordinadores’ son de libre nombramiento y remoción”. (Corchetes de esta Corte).
Manifestó que “[…] el Director de Personal Dr. Luis Alfonso Leal, es quien les indic[ó] a la Cámara Municipal, que el cargo que ejerc[ía] [su] representada es de CONFIANZA e indic[ó] que es de acuerdo al Artículo 21 de la Ley del Estatuto de Función Pública, tergiversando totalmente la normativa, creando un acto violatorio e incongruente y sin que éste se hubiese substanciado, si fuere el caso, un expediente en el que, como dicta la norma, se demostraran las razones que [justificaran] el egreso, pero con el debido proceso y la defensa que le asisten a [su] representada”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Que “[…] la comunicación referida en la que se indic[ó] la remoción, parte de un hecho totalmente falso de toda falsedad, aunado a ello carec[ío] de motivación no narr[ó] el acto, no contempl[ó] expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes, por cuanto se está despidiendo a una trabajadora constituyéndose el acto nulo por cuanto es inconstitucional, existe vicio en el objeto, incompetencia manifiesta por ausencia total de procedimiento, no existió substanciación previa de expediente administrativo, violando los artículos 9, 18, 19 y 73, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que, al no cumplir con los requisitos de contenido exigidos en esa normativa, la notificación es defectuosa y por lo tanto no producirán ningún efecto”. (Corchetes de esta Corte y resaltado del original).
Solicitó la “[…] NULIDAD ABSOLUTA del Acto Administrativo señalado en la comunicación DPL - 044-2010, ‘SIN FECHA’ Firmado por el Director de Personal del Concejo de Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital mediante el cual se le inform[ó] a [su] representada que ha sido removida de su cargo por instrucciones de la Cámara Municipal por cuanto es inconstitucional, legal, arbitrario, notoriamente injusto, por desviación de poder, violando así su estabilidad como personal Administrativo, su derecho al ejercicio pacífico del cargo, su derecho al trabajo, de conformidad a lo estipulado de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]”, en los artículos 9, 19, 21, 73, 74 y 85. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Fundamentó la presente acción en los artículos 2, 19, 21 ordinal 2º, 25, 26, 49, 51, 87, 89 en sus numerales 1, 2, 3, 4 y 5; 91, 96 y 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en los artículos 1133 y 1159, entre otros del Código Civil.
Alegó que “[…] en todas las normativas expuestas en el presente escrito, ha existido toda una violación para con [su] representada, de los derechos constitucionales, laborales, contractuales, al debido proceso, irrenunciables, de orden público, así como, el resto de las disposiciones legales antes mencionadas, y más aun, porque no existió expediente substanciado para efectuar el egreso, no [tenían] ningún motivo, por cuanto nunca fue sancionada, ni amonestada, ni siquiera un llamado de atención, ni está incursa de los estipulados en causales de destitución, causándole Despido Injustificado”. (Corchetes de esta Corte).
Solicitó la reincorporación de su representada al cargo como Personal Coordinadora de Área y el pago de salarios caídos, y como efecto se procediera o se obligara al Concejo del Municipio Bolivariano Libertador a lo siguiente:
“[…] 1) Reincorporación a la nómina como Coordinadora de Área en la Comisión Permanente de Desarrollo Social y Bienestar del Niño. Niña, Adolescente, La Mujer y el Adulto Mayor, como personal Administrativo, a tiempo completo, fijo, desde 01 de Febrero 2010, como fecha efectiva a la ciudadana ANGGIE LISETH RIVAS IDROGO
2) Pago de salarios dejados de percibir, desde 01 de Febrero del 2010, con sus correspondientes beneficios, hasta su total reincorporación, así como los correspondientes aumentos salariales otorgados al personal administrativo.
3) Al pago y disfrute de sus vacaciones correspondientes al periodo 2008/2009 solicitadas en oficio No. 08884-09 del 17-12-2009 [sic] […].
4) Pago como personal administrativo de todos los beneficios socio económicos, que le corresponden de conformidad a los ordenamientos jurídicos del Concejo Municipal Bolivariano Libertador y a los estipulados en la Leyes
5) Pago por concepto de indexación del salario que le corresponde a [su] representada, por la depreciación de nuestra moneda Nacional hasta la definitiva cancelación de lo adeudado a [su] mandante”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Finalmente, solicitó que “[…] la presente demanda sea admitida y substanciada conforme a derecho y declarad[a] con lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos de Ley […]” (Corchetes de esta Corte).
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 3 de noviembre de 2010, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, basándose en las siguientes consideraciones:
“II
PUNTO PREVIO
DE LA NO CONSIGNACIÓN DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO
Se hace necesario para quien aquí suscribe, dejar constancia que el Órgano querellado incumplió con la carga procesal de consignar el expediente administrativo que guarda relación con la presente causa, aún cuando éste le fuera requerido por el Tribunal, motivo por el cual se exhorta a que en futuros casos similares dé cumplimiento a este deber por cuanto es una carga procesal que recae en cabeza de la Administración, y su incumplimiento acarrea en su contra la reversión de la carga probatoria, surgiendo por consiguiente una presunción a favor de la pretensión de la parte querellante, tal como lo ha sustentado la Cúspide de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en sentencia Nº 0487, fechada veintitrés (23) de febrero del año dos mil seis (2006), que estableció lo que se transcribe parcialmente a continuación:
[…Omissis…]
En estricta sumisión al criterio jurisprudencial precedentemente citado, esta Jurisdicente advierte que en el caso de marras, la constancia en autos del expediente administrativo de la querellante resultaba imprescindible, a los fines de analizar las razones de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento para sustentar la decisión definitiva, más aún por el hecho cierto que puede evidenciarse de los elementos cursantes en autos que existía un procedimiento disciplinario destitutorio instaurado por la Administración contra la accionante, no observándose así, el orden correlativo de las actuaciones previas a la voluntad administrativa o la integridad material del referido expediente. Ciertamente, en principio correspondía a la recurrente aportar los elementos probatorios que constituían los fundamentos jurídicos y fácticos de su pretensión, pero, cuando se trata del expediente administrativo, esta carga probatoria se invierte, siendo una obligación de la Administración Pública consignarlo so pena de aplicarse los efectos negativos de su no consignación, que obran en contra de la parte querellada.
Así pues, ante la ausencia del expediente administrativo, resulta forzoso para esta Sentenciadora, establecer una presunción a favor de los argumentos, alegatos y defensas explanados por la parte querellante en su escrito libelar, la cual se deriva de la inobservancia e incumplimiento de la Administración en proporcionar a este Despacho, el expediente administrativo que guarda relación con la presente causa, siendo éste necesario para verificar la procedencia o no de las denuncias formuladas por la recurrente, por lo que ante tal circunstancia, esta Jurisdicente emitirá pronunciamiento de mérito (infra) con los elementos que cursen en autos. Y así se decide.
III
RATIO DECIDENDI
Se observa que el thema decidendum del caso sub examine se circunscribe a la pretendida nulidad absoluta del acto administrativo indicado en Comunicación DPL-044-2010, S/F, suscrita por el Dr. Luís Alfonso Leal Rodríguez, en su carácter de Director de Personal del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, mediante la cual resolvió remover y retirar del cargo de Coordinador de Área, adscrito a la Comisión Permanente de Desarrollo Social y Bienestar del Niño, Niña, Adolescente, La Mujer y el Adulto Mayor, a la hoy querellante ciudadana Anggie Liseth Rivas Idrogo, ut supra identificada.
Así pues, vistos los alegatos, argumentos y defensas explanados por la parte querellante durante el desarrollo del proceso, así como los elementos probatorios cursantes a los autos, los cuales se dan aquí por reproducidos, de conformidad con lo previsto en el encabezado del artículo 104 y artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, [esa] Juzgadora pasa a esclarecer la controversia, en los términos siguientes:
[...Omissis...]
En primer lugar, quien aquí suscribe, estima necesario destacar que el debido proceso es un principio jurídico procesal o sustantivo, según el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas, tendentes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso bien sea judicial o administrativo, y a permitirle tener oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones frente al juez o la autoridad administrativa. El derecho al debido proceso contempla:
[...Omissis...]
En nuestra legislación, el constituyente consagró este derecho y garantía en el artículo 49 de la Carta Magna, que reza así:
Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
[...Omissis...]
En tal sentido y tendiendo como premisa el referido precepto constitucional, [esa] juzgadora pudo constatar que el recurrente denuncia en su escrito recursivo, violación al artículo 49 de la Constitución, que como es sabido, engloba el debido proceso, derecho a la defensa, presunción de inocencia entre otros.
El derecho a la defensa, se manifiesta a través del derecho a ser oído o a la audiencia, también denominado audi alteram parte o notice and hear, el derecho de acceso al expediente, el derecho a formular alegatos y presentar pruebas, derecho a una decisión expresa, motivada y fundada en derecho, el derecho a recurrir, el derecho de acceso a la justicia. Este derecho que tiene carácter supremo, ha sido interpretado y aplicado por nuestros tribunales en sentido pro cives, es decir, que se debe garantizar el derecho a la defensa, en todo estado y grado del proceso -que se realice ante cualquier orden jurisdiccional- o del procedimiento administrativo.
En el procedimiento administrativo constituye una garantía, pues sin procedimiento es difícil hablar que las partes pudieron esgrimir sus alegatos y presentar sus pruebas en defensa de sus derechos o intereses. De allí que cada vez que la Administración requiera manifestar su voluntad, debe tramitar el procedimiento legalmente establecido y durante su tramitación brindarle audiencia a los interesados.
En síntesis de lo antes expuesto, se infiere que la finalidad de este derecho es asegurar la efectiva realización de los principios procesales de contradicción y de igualdad de armas, principios que imponen a los órganos (judiciales y administrativos) el deber de evitar desequilibrios en la posición procesal de ambas partes e impedir que las limitaciones de alguna de ellas puedan desembocar en una situación de indefensión prohibida por la Constitución.
Ahora bien, la indefensión se produce cuando la infracción de una norma procesal provoca una limitación real del derecho a la defensa, originando un perjuicio irreversible para alguna de las partes. Se produce una vulneración de este derecho cuando se priva a uno de los sujetos del proceso de medios de defensa efectivos establecidos en la ley.
Así las cosas, ya para entrar a analizar el tema controvertido, se hace necesario indagar sobre la naturaleza de los cargos de la administración pública, para converger si hubo violación al debido proceso, que es la principal garantía que debe examinar [esa] juzgadora y así tenemos que:
Los funcionarios públicos son los titulares de los Órganos que ejercen una función representativa al servicio de las entidades estatales, estos son de dos tipos, a saber, ‘de carrera’ o ‘de libre nombramiento y remoción’; los primeros, son aquellos quienes, habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de un nombramiento, presten servicio remunerado y con carácter permanente, en tanto que los funcionarios de libre nombramiento y remoción, son aquellos que pueden ser nombrados y removidos libremente sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley, pudiendo ejercer dos tipos de cargos tales como el de ‘alto nivel’, que son los que tienen carácter de dirección política, planifican y programan, orientan y dirigen la actividad gubernamental y los ‘cargos de confianza’, que son aquellos que por la índole de sus funciones requieren de un alto grado de confidencialidad.
En consecuencia, se puede establecer una diferencia fundamental entre estas dos (2) categorías de funcionarios que consiste en la estabilidad funcionarial de la que gozan aquellos cargos calificados como ‘de carrera’ que no beneficia a los funcionarios calificados como ‘de libre nombramiento y remoción’.
En el caso de marras, cabe señalar que la parte querellada no aportó prueba alguna que permita evidenciar la naturaleza del cargo como de confianza, pues aquellos funcionarios que la administración pública los catalogue como tal, deben ser respaldados a través del manual descriptivo de cargos, es por ello, que cobra importancia el expediente administrativo y la verificación de las funciones mediante el Registro de Información de Cargos, pues de no ser así estaríamos frente a un acto inmotivado o frente a un falso supuesto y en consecuencia, en presencia de un acto viciado de nulidad.
Con relación a la carga que tiene la administración de probar la naturaleza del cargo como de libre nombramiento y remoción, ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer la necesidad de que conste en auto el Organigrama del Organismo o el Registro de Información de Cargo, a los fines de verificar la naturaleza del cargo como de libre nombramiento y remoción, ya que se advierte que la calificación de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.
[...Omissis...]
Para mayor abundamiento, debe destacarse que la Administración Pública venezolana incurre en el frecuente error de pretender limitar de manera excesiva la carrera administrativa, a través de la ampliación indebida de la condición de libre nombramiento y remoción. En franco atentado contra el espíritu constitucional, los órganos y entes administrativos, invocando diversos argumentos, intentan justificar la necesidad de que sus funcionarios no estén amparados por la estabilidad que proporciona la carrera administrativa. Por lo general, la especialidad de las tareas, pero sobre todo un supuesto carácter confidencial de la información, llevan a una conclusión carente de fundamento: que todos o muchos de los funcionarios son de confianza, por lo que deben ser removidos libremente de sus cargos. Se trata, sin embargo, de una afirmación inconstitucional y, además, desproporcionada.
En efecto, esa idea no sólo vulnera el espíritu del Constituyente, negando la carrera a un número elevado de personas, sino que parte de un falso supuesto, cual es el hecho de que el acceso de información o la realización de ciertas tareas debe conducir necesariamente a la negación de la carrera administrativa, a fin de eliminar la estabilidad del funcionario.
En realidad, se advierte que cualquier estatuto, general o especial, debe estar guiado por el principio básico según el cual prevalece la carrera y sólo excepcionalmente existen cargos de libre remoción.
En la clasificación tradicional venezolana, la libre remoción se da en dos casos: cuando la persona ocupa cargos de alto nivel y cuando sus funciones implican un alto grado de confianza (llamados usualmente, cargos de alto nivel y cargos de confianza).
Ahora bien, tanto una como otra situación deben ser tratadas con sumo rigor, con base siempre en una interpretación restrictiva, que impida, sobre todo, que se califique como alto nivel o confianza a cargos que, en puridad, no son ni lo uno ni lo otro.
Así las cosas, y en virtud de las anteriores consideraciones [esa] Juzgadora estima que la presente causa debe prosperar, puesto que la parte querellada estaba en la obligación de probar en el transcurso de este proceso, que la querellante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, bien a través del organigrama del organismo o bien mediante el registro de información de cargo, cosa que no ocurrió, puesto que no trajo al proceso dichas documentales, y así se decide.
Con relación a la solicitud, de pago de la indexación, se declara improcedente el mismo, pues en este sentido, el criterio Jurisprudencial establecido por la corte Segunda de lo Contencioso Administrativo del tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº AP42-R-2004-001737, de fecha 31/01/2007, señala que “ … por cuanto no se trataba de una deuda pecuniaria, sino de una deuda de valor y por lo tanto, no era liquida y exigible, hasta tanto no se reconociera en sentencia, pues seria [sic] contraria a derecho, en aplicación del Artículo 1277 del Código Civil, criterio que comparte [ese] Juzgador. Así se decide.
En virtud de lo anteriormente explanado [ese] Tribunal debe forzosamente declarar parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta, tal como se establecerá en la dispositiva del presente fallo. Y así se declara.
III
DECISIÓN
Cumplidos los trámites procedimentales establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo la oportunidad legal para dictar el dispositivo del fallo en la presente causa, [ese] Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley resuelve:
Primero: Declarar Parcialmente con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Remoción-Retiro), interpuesto por las profesionales del derecho Manuela Veitia, Elbes Acevedo y Elizabeth Arriojas, inscritas en el Instituto de Previsión Social (I.P.S.A) bajo los Nros. 61.434, 26.571 y 29.135, respectivamente, en su carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana Anggie Liseth Rivas Idrogo, titular de la cédula de identidad Nº V- 17.478.776, contra el Consejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en fecha veintiocho (28) de abril de dos mil diez (2010), por ante el Juzgado Superior (Distribuidor) Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, recibido en [ese] Tribunal el veintinueve (29) de abril del mismo año, quedando signado con el Nº 2010- 1132.
Segundo: Declarar la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la comunicación DPL-044-2010, sin fecha, suscrita por el Dr. Luís Alfonso Leal Rodríguez, en su carácter de Director de Personal del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, tal como se explanara en la motiva del presente fallo.
Tercero: Ordenar al querellado reincorpore a la querellante, en forma inmediata, al cargo de Coordinador de Área, adscrito a la Comisión Permanente de Desarrollo Social y Bienestar del Niño, Niña, Adolescente, la Mujer y el Adulto Mayor, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo que no requieran la prestación efectiva del servicio para lo cual deberá realizarse experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código Adjetivo Civil.
Cuarto: Negar por improcedente en derecho la condenatoria de la Administración al pago de indexación o corrección monetaria por las razones explanadas en el fallo.
Quinto: Por cuanto la presente decisión se dicta dentro del lapso de Ley, se hace inoficioso practicar la notificación de las partes. Asimismo y en acatamiento a lo previsto en el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, notifíquese el contenido de este fallo, al ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, remitiéndole copia certificada del mismo. Así se decide”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas, subrayado y resaltado del fallo apelado).

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 19 de enero de 2011, el abogado Jhonmar Delgado, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Señaló que “[…] el A Quo al declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso, violent[ó] lo establecido en el artículo 12 del Código de procedimiento Civil […]” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Que el A quo apuntó “[…] la obligación de señalar en el acto administrativo las funciones que califican al cargo como de confianza, siendo el registro de Información de cargo, el medio idóneo para demostrar cuales son las funciones atribuidas al cargo que permiten determinar su calificación, como de confianza, así mismo indic[ó] que el registro de información de cargo es indispensable para suscribir el acto administrativo. Así mismo establec[ió] el A Quo en la sentencia que ante la ausencia del expediente administrativo, resulta forzoso para establecer una presunción a favor de los argumentos, alegados y defensas explanados [sic] por la parte querellante en su escrito libelar, siendo el expediente administrativo el medio necesario para verificar la procedencia o no de las denuncia [sic] formuladas por la parte querellante”. (Corchetes de esta Corte y resaltado del original).
Consideró que “[…] en la sentencia recurrida, se evidenci[ó] que el juzgador no valor[ó] la realidad de las funciones que ejercía la querellante por cuanto si [se] apega[n] a lo establecido en la sentencia si no existiese un Registro de Información de cargos no seria [sic] evidenciable ningún tipo de funciones inherentes a un determinado cargo, dejando [eso], en una situación de indefensión a la Administración Pública”. (Corchetes de esta Corte).
Que “[…] que ante la ausencia del expediente Administrativo, resulta forzoso para establecer una presunción a favor de los argumentos, alegados y defensas explanados por la parte querellante en su escrito libelar, siendo el expediente administrativo el medio necesario para verificar la procedencia o no de las denuncia formuladas por la parte querellante como entonces pudo llegar a dicha decisión porque si bien es cierto que [su] representada no consign[ó] expediente administrativo no es menos cierto que los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad y que deberán hacer todo lo que sea necesario ajustado a derecho para aclarar, resolver cualquier controversia suscitada y poder así llegar a la verdad verdadera, pudiendo dictar autos para mejor proveer siendo este un instrumento judicial y facultativo del juez que lo dicta para cualquier duda o laguna que se pueda presentar durante el desenvolvimiento del procedimiento”. (Corchetes de esta Corte y resaltado del original).
Finalmente, solicitó que se declare “[…] CON LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto y en consecuencia SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana ANGGIE LISETH RIVAS IDROGO”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 6 de febrero de 2012, se recibió de la abogada Elizabeth Arriojas, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Anggie Liseth Rivas Idrogo, escrito de contestación a la apelación, con base en los siguientes argumentos:
Aclaró que “[…] la apelación interpuesta por el representante de la Alcaldía del Municipio Libertador, la realizó FUERA DEL LAPSO ESTABLECIDO, tal como lo establece la Ley del Estatuto de la Función Pública que se aplicó en el presente caso”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Que “[…] posteriormente el 03-11-2010 tuvo lugar la dispositiva del fallo en la que se resolvió PARCIALMENTE CON LUGAR, y la parte querellada apela en fecha 22-11-2010, […] fuera del lapso, a Once (11) días de despacho […] y la sentencia definitiva se dicta 10-01-2011 y no existe ratificación de la apelación dentro de los cinco (5) días que establece la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 110” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Indicó que el referido Juzgado oyó en ambos efectos “[…] la apelación en fecha 23-05-2011, [sic] de acuerdo al Artículo [sic] 110 de la referida Ley en concordancia con [el] artículo 290 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose que el tiempo ha transcurrido excesivamente por 5 MESES, siendo extemporáneo, decisión al margen de lo establecido en las mismas disposiciones en que se bas[ó]. Considera[ron] que si el Tribunal tenía dudas, debió pasar el expediente por consulta de acuerdo a la Ley de Procuraduría General de la República, y no oír la apelación”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Sostuvo que “[…] el querellado [confesó] que NO TODOS LOS FUNCIONARIOS QUE EJERCEN FUNCIONES CON SU REPRESENTADA TIENEN AMPLIO CONOCIMIENTO DE LEY. En ese sentido acepta[ron] que la Resolución es Nula de toda Nulidad al no cumplir con normas para su validez […]”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Destacó que “[l]a Constancia emitida por la Concejal del Municipio Bolivariano Libertador, en la que indic[ó] que [su] representada ANGGIE LISETH RIVAS IDROGO, titular de la cédula de identidad N° 17.478.776, ‘... ha estado prestando servicios, atendiendo casos netamente sociales que se presentaban, enviados por Coordinación General, para la atención del Niño, Niña, Adolescente, La [sic] Mujer y el Adulto Mayor y proyectos de índole social con las instancias gubernamentales en apoyo a las comunidades. No teniendo bajo su cargo supervisión de personal, por lo que no otorgaba permisos, no participaba en la elaboración del Plan Operativo de la Dirección de adscripción, no ejercía actividades de estricta confidencialidad que fueren asignadas por el Director, nunca con las máximas autoridades sostuvo reuniones para tratar temas de alta confidencialidad. Nunca ejerció labores de alto nivel, ni grado de confidencialidad, ni de acceso a documentación e información confidencial de la comisión ni de la Cámara Municipal, ni de ningún ente de máximas autoridades, de la Cámara Municipal, ni de ningún despacho dentro del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital’”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Que el Coordinador General del Área, en su calidad de testigo alegó que “[…] [su] representada, no tenía funciones de alto nivel, Pruebas que quedaron definitivamente firmes al ser admitidas y no ser rechazadas. Por lo que en el capítulo DE LOS HECHOS la parte querellada no fundamentó en su apelación, absolutamente nada para probar sus alegatos, sólo se limitó a indicar lo expuesto en la Contestación de la Demanda”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Denunció que “[…] el querellado […] no expuso en ninguna parte de los presuntos vicios de la sentencia, que pudiera considerarse que la misma no estaba ajustada a derecho, no contempló normativa alguna del Código de Procedimiento Civil para considerar que existen vicios. Lo que sí se observa CONFESIÓN en que no presentó el expediente administrativo en primera instancia, y en esta instancia ni presentó REGISTRO DE INFORMACIÓN DEL CARGO, evidenciándose lo expuesto por el A Quo, en todo lo señalado en la sentencia en Capitulo en Capítulo II RATIO DECIDENDI […]”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Que de acuerdo con lo expuesto por el A Quo, observó indubitablemente “[…] que [su] representada no ocup[ó] cargo de confianza, aunado a ello, [su] pretensión está basada en la demanda de RECURSO DE NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO indicado en comunicación DPL - 044-2010, ‘SIN FECHA’, Firmado por el Director de Personal Concejo de Municipio Bolivariano Libertador, recibido en fecha 03-02-2010 [sic]”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Señaló que “[…] [e]l acto de remoción está viciado de total ‘ausencia de base legal’, debido a que indica[ron] en el Acto Administrativo que el cargo es de ‘libre nombramiento y remoción’, el cual está contemplado en el Artículo 20 de la Ley del Estatuto de Función Pública, y al concordarlo con el Artículo 21 de la misma Ley, por presuntamente desempeñar ‘funciones de confianza’, existe indubitablemente total contradicción, no se puede constituir en la base legal de la remoción en forma simultánea Artículo 20 y 21 de la Ley de Función Pública, debido a que éstos regulan situaciones diferentes”. (Corchetes de esta Corte).
Apuntó que “[…] en la formulación de la apelación del querellado, no indic[ó] en ninguna de sus exposiciones o alegatos la Resolución que explana[ron] en el libelo de demanda del cual solicita[ron] su NULIDAD, por lo que se evidenci[ó] claramente que la misma tiene vicios de nulidad por no reunir todos los elementos necesarios y ser confuso tal como lo indica[ron] a través del procedimiento de primera instancia e [hicieron] valer en lo expuesto en el presente escrito”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Reiteró que “[…] la formulación de la apelación es defectuosa e incorrecta debido a que, no se indica[ron] en el mismo los vicios de orden fáctico o jurídico en que pudo incurrir el fallo contra el cual se recurre; además se observó que el recurrente se limitó a transcribir las argumentaciones que ha expuesto en la contestación de la demanda”. (Corchetes de esta Corte).
Aseveró que “[…] de las pruebas aportadas al expediente, no aparece elemento alguno que se pueda catalogar que el cargo es de confianza. No presentó Registro de Información del Cargo, siendo ésta prueba más idónea para verificar si el cargo realmente es de confianza, no presentó el manual descriptivo del cargo, no consta el Organigrama del Organismo, a los fines de verificar la naturaleza del cargo como de libre nombramiento y remoción, además no presentó actuaciones suscritas por [su] representada, para verificarse si sus funciones requerían de un alto grado de confidencialidad en el despacho de la máxima autoridad de la Alcaldía o sus directores. No basta con alegarlo, mencionarlo, hay que probarlo y no existe medio alguno del querellado sobre ello”. (Corchetes de esta Corte).
Finalmente, solicitó que “[…] sea declarado SIN LUGAR la presunta apelación expuesta y posterior formulación de apelación presentada por el apoderado judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, parte querellada, puesto que no logró probar que nuestra representada ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, y sea DECLARADO CON LUGAR [su] solicitud de NULIDAD DEL acto administrativo DPL – 044-2010 ‘SIN FECHA’, Firmado [sic] por el Director de Personal del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador y REINCORPORADA ANGGIE LISETH RIVAS IDROGO a su cargo con pago de todos los sueldos y beneficios expuestos en el libelo […]”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Punto previo:
Ahora bien, antes de entrar a conocer de la apelación interpuesta este Órgano Jurisdiccional observa que la representación judicial de la ciudadana Anggie Liseth Rivas Idrogo, en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, indicó que “[…] la apelación interpuesta por el representante de la Alcaldía del Municipio Libertador, la realizó FUERA DEL LAPSO ESTABLECIDO, tal como lo establece la Ley del Estatuto de la Función Pública que se aplicó en el presente caso”.
Que “[…] posteriormente el 03-11-2010 tuvo lugar la dispositiva del fallo en la que se resolvió PARCIALMENTE CON LUGAR, y la parte querellada apela en fecha 22-11-2010, […] fuera del lapso, a Once (11) días de despacho […] y la sentencia definitiva se dicta 10-01-2011 y no existe ratificación de la apelación dentro de los cinco (5) días que establece la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 110” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Igualmente, expresó que el referido Juzgado oyó en ambos efectos “[…] la apelación en fecha 23-05-2011, [sic] de acuerdo al Artículo [sic] 110 de la referida Ley en concordancia con [el] artículo 290 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose que el tiempo ha transcurrido excesivamente por 5 MESES, siendo extemporáneo, decisión al margen de lo establecido en las mismas disposiciones en que se bas[ó]. Considera[ron] que si el Tribunal tenía dudas, debió pasar el expediente por consulta de acuerdo a la Ley de Procuraduría General de la República, y no oír la apelación”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Ahora bien, de los alegatos expuestos por la representación judicial de la parte recurrente se desprende que la misma arguyó que la apelación interpuesta por la parte apelante fue realizada de manera extemporánea, ya que habían pasado once (11) días de despacho desde que se dictó el dispositivo del fallo hasta que la parte apelante interpuso su recurso.
Ello así, esta Corte considera oportuno traer a colación el articulado referente al presente tema contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los cuales se expresa que:
“Artículo 107. Vencido el lapso probatorio, el juez o jueza fijará uno de los cinco días de despacho siguientes para que tenga lugar la audiencia definitiva. La misma la declarará abierta el juez o jueza, quien la dirige. Al efecto, dispondrá de potestades disciplinarias para asegurar el orden y la mejor celebración de la misma.
Las partes harán uso del derecho de palabra para defender sus posiciones. Al respecto, el tribunal fijará la duración de cada intervención. Además, podrá de nuevo interrogar a las partes sobre algún aspecto de la controversia y luego se retirará para estudiar su decisión definitiva, cuyo dispositivo será dictado en la misma audiencia definitiva, salvo que la complejidad del asunto exija que la misma sea dictada dentro de los cinco días de despacho siguientes a dicha audiencia.
Artículo 108. El Juez o Jueza, dentro de los diez días de despacho siguientes al vencimiento del lapso previsto en el único aparte del artículo anterior, dictará sentencia escrita sin narrativa y, menos aún, con transcripciones de actas, documentos, demás actos del proceso o citas doctrinales, precisando en forma clara, breve y concisa los extremos de la litis y los motivos de hecho y de derecho de la decisión, pronunciándose expresamente sobre cada uno de esos extremos con fundamento en las pruebas aportadas, si fuere el caso y sin poder extender su fallo en consideraciones doctrinales o citas jurisprudenciales.
El Juez o Jueza, en la sentencia, podrá declarar inadmisible el recurso por cualquiera de las causales establecidas en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
[…Omissis…]
Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo” (Corchetes y resaltado de esta Corte).
De los artículos precitados se desprenden que, luego de vencido el lapso probatorio se fijará el día en que tendrá lugar la audiencia definitiva y en dicha audiencia se dictará el dispositivo del fallo, a menos que su complejidad sea tal que el Juez requiera de más tiempo para dictarlo, posteriormente a dicho pronunciamiento se publicará el extenso de dicha decisión para que las partes tengan conocimiento de los aspectos en que se basó la sentencia, a los fines de que de esta manera puedan fundamentar su apelación. Asimismo, de lo anterior se colige que las partes podrán presentar recurso de apelación en el término de cinco (5) días de despacho contados a partir de que se publique el extenso de fallo.
Visto lo anterior, circunscribiéndonos al caso de marras esta Corte observa que en fecha 27 de octubre de 2010, tuvo lugar la audiencia definitiva en la presente causa, asimismo, en fecha 3 de noviembre de 2010 fue dictado dispositivo del fallo.
Por lo tanto en fecha 22 de noviembre de 2010, la representación judicial de la parte querellada interpuso recurso de apelación, y no fue sino hasta el 10 de enero de 2011 que el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital publicó el extenso de la sentencia, es decir que la accionante ejerció su recurso de apelación antes de que se publicara el fallo in extenso.
De esta manera, se evidencia que la denuncia esgrimida por la representación judicial de la parte querellante en su escrito de contestación de la apelación se centra en el hecho de que la parte apelante presentó su recurso de manera extemporánea en razón de que habían pasado, a su decir, once (11) días de despacho desde que se dictó por acta el dispositivo del fallo. Asimismo, esta Corte observa de todo lo anteriormente expuesto, que como ya se mencionó, el lapso para interponer el recurso de apelación comienza a transcurrir una vez publicado el extenso de la sentencia, por lo que en el presente caso, visto que la parte apelante presentó su recurso antes de dicha publicación, debe considerarse la misma como una apelación anticipada.
En cuanto al tema de la apelación anticipada, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se pronunció en la sentencia Nº 2595 de fecha 11 de diciembre de 2001, caso: Distribuidora de Alimentos 7844, en la cual se expresó que:
“En virtud de lo señalado anteriormente, observa esta Sala, que dicho pronunciamiento de declaratoria de extemporaneidad por anticipada de la oposición formulada por la parte hoy accionante, evidentemente vulneró el derecho a la defensa de la accionante, pues el recurso de apelación es un medio ordinario del que disponen las partes del proceso para defender sus derechos e intereses cuando consideren que se ha producido en su contra un gravamen irreparable; sin embargo, claro está que existe un lapso para su interposición, que evidentemente es preclusivo, es decir, una vez transcurrido éste, no se puede ejercer el mismo, pues resultaría extemporáneo, lo que quiere decir que éste debe ser propuesto dentro del lapso que corresponda, fuera del cual resultaría extemporáneo, bien por anticipado o por tardío.
Pese a ello, esta Sala Constitucional, en sentencia n° 847/2001 del 29 de mayo sostuvo el criterio según el cual :
‘Ahora bien, con respecto a la apelación anticipada que fue el pronunciamiento del Juzgado accionado en amparo constitucional, existen dos criterios que a continuación se exponen:
[…Omissis…]
2) El segundo criterio, por el contrario, sostiene que, si bien el término comienza a computarse al día siguiente de la publicación de la sentencia, se admite que pueda proponerse la apelación el mismo día, inmediatamente después del fallo -apelación inmediata-, sin que pueda considerarse en este caso que hay apelación anticipada, pues ésta es la que se interpone antes de haberse pronunciado la decisión para el caso de que el juez no resuelva favorablemente, la cual no tendría valor alguno […]
[…Omissis…]
Al respecto esta Sala Constitucional considera, como ya lo ha establecido en anteriores oportunidades, que la apelación proferida el mismo día de la publicación del fallo, no es extemporánea por anticipada, toda vez que se evidencia el interés inmediato de la parte afectada por recurrir ante la alzada, por lo que la misma debe considerarse válida, pues es una cuestión de mera forma que ningún perjuicio ocasiona a la parte contra quien obra el recurso, lo que permite revisar el fallo para poder depurar sus supuestos vicios, de no ser así la interpretación de la norma, se estaría creando indefensión al apelante por el juez que limita o priva a una de las partes el libre ejercicio de los medios o recursos que la Ley le brinda para hacer valer sus derecho’.
De lo anterior, se evidencia que bien pudo la parte accionante apelar el mismo día que fue notificada de la sentencia, pues la finalidad de su interposición era la simple manifestación del desacuerdo con la sentencia contra la cual lo ejerció, tal como lo señaló en su escrito libelar. Sin embargo, resultaría diferente si la parte ejerciera el recurso una vez concluido el lapso señalado para su interposición, pues en este caso resultaría imputable a la parte por su falta de interposición oportuna lo cual traería como consecuencia la declaratoria de extemporaneidad por tardío.
Por lo tanto, en el caso de autos es evidente que se infringió el derecho a la defensa de la parte hoy accionante, razón por la cual esta Sala procede a confirmar lo decidido por el Juzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico” (Corchetes y resaltado de esta Corte)
Conforma al criterio jurisprudencia antes transcrito se estima que, la parte apelante interpuso recurso de apelación antes de que fuera publicado el extenso del fallo, razón por la cual dicha actuación, como anteriormente se expresó, encuadra en el supuesto de la apelación por anticipado, razón por la cual, mal puede pretender la parte querellante considerar que dicha apelación fue extemporánea por haber sido interpuesta de dicha forma, por lo que en razón de esto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe desechar el alegato esgrimido por la representación judicial de la parte querellante en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, y en consecuencia se consideran válidos el recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de noviembre de 2010. Así se decide.
Determinada lo anterior, corresponde a esta Alzada pronunciarse sobre la apelación ejercida en fecha 22 de noviembre de 2010 por el abogado Miguel Reinoso, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 10 de enero de 2011 mediante el cual se declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

De la apelación:
Para sustentar el presente recurso, la representación judicial de la parte apelante indicó que “[…] en la sentencia recurrida, se evidenci[ó] que el juzgador no valor[ó] la realidad de las funciones que ejercía la querellante por cuanto si [se] apega[n] a lo establecido en la sentencia si no existiese un Registro de Información de cargos no seria [sic] evidenciable ningún tipo de funciones inherentes a un determinado cargo, dejando [eso], en una situación de indefensión a la Administración Pública”. (Corchetes de esta Corte).
Que “[…] que ante la ausencia del expediente Administrativo, resulta forzoso para establecer una presunción a favor de los argumentos, alegados y defensas explanados por la parte querellante en su escrito libelar, siendo el expediente administrativo el medio necesario para verificar la procedencia o no de las denuncia formuladas por la parte querellante como entonces pudo llegar a dicha decisión porque si bien es cierto que [su] representada no consign[ó] expediente administrativo no es menos cierto que los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad y que deberán hacer todo lo que sea necesario ajustado a derecho para aclarar, resolver cualquier controversia suscitada y poder así llegar a la verdad verdadera, pidiendo dictar autos para mejor proveer siendo este un instrumento judicial y facultativo del juez que lo dicta para cualquier duda o laguna que se pueda presentar durante el desenvolvimiento del procedimiento”. (Corchetes de esta Corte y resaltado del original).
No obstante, la representación judicial de la ciudadana Anggie Liseth Rivas Idrogo, al momento de dar contestación a la fundamentación de la apelación de la parte recurrida, adujo que “[…] el querellado en éste capítulo no expuso en ninguna parte de los presuntos de la sentencia, que pudiera considerarse que la misma no estaba ajustada a derecho, no contempló normativa alguna del Código de Procedimiento Civil para considerar que existen Vicios […]”.
Igualmente, indicó que “[…] la formulación de la apelación es defectuosa e incorrecta debido a que, no se indican en el mismo los vicios de orden fáctico o jurídico en que pudo incurrir el fallo contra el cual se recurre […]”.
Ahora bien, de la revisión exhaustiva realizada al escrito de fundamentación de la apelación presentada por la parte recurrida observa esta Corte que, la parte apelante no impugnó ningún vicio a la sentencia recurrida, no obstante debe esta Alzada reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen (Vid. Sentencia N° 2006-883, dictada por esta Corte en fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa), en el sentido que en la doctrina se ha reiterado que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se encuentran los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al Juez superior.
Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.
A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada.
Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para la Corte, que la forma en que la apoderada judicial de la recurrida formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado.
De manera pues, que lo que pretende delatar la parte apelante en este punto, es el vicio de nulidad de la sentencia que se da cuando el Juez atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, específicamente en cuanto al pronunciamiento asumido por el Iudex a quo del cargo desempeñado por la ex funcionaria demandante durante la vigencia de la relación empleo funcionarial, y que se conoce en doctrina como el vicio de suposición falsa de la sentencia.
Así las cosas, resulta pertinente acotar que la jurisprudencia patria ha sostenido en forma pacífica y reiterada que el vicio de suposición falsa de la sentencia, se materializa cuando el juez establece falsa o inexactamente en su fallo, un hecho positivo o concreto a causa de un error de percepción, el cual no tiene un respaldo probatorio adecuado. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2006-2558 de fecha 2 de agosto de 2006, caso: Magaly Mercádez Rojas contra el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE)).
En este sentido, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia Nº 4577, de fecha 30 de junio de 2005, caso: Lionel Rodríguez Álvarez contra el Banco de Venezuela, al señalar:
“[…] Cabe destacar que la suposición falsa es un vicio denunciable en casación, conforme a lo establecido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, y no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente […]”.(Negrillas de esta Corte).
De manera pues que, en atención a la decisión parcialmente transcrita, aun cuando la suposición falsa no está prevista en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, en consecuencia no dicta una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio existente, y de esta manera infringe las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil.
Asimismo, la referida Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dictó sentencia N° 01507, de fecha 8 de junio de 2006, caso: Edmundo José Peña Soledad contra C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima, mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia, se presenta como:
“[…] un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (Vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005).” (Corchetes de esta Corte).
Conforme a la decisión parcialmente transcrita se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, y de no haberse producido tal inexactitud, otra hubiese sido la resolución del asunto planteado. (Vid. Sentencia Nº 2008-1019, de fecha 11 de junio de 2008, caso: Ángel Eduardo Márquez contra el MINISTERIO FINANZAS, entre otras).
Por otra parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nro. 460 del 2 de mayo de 2010 (caso: Reinaldo Salcedo Ramírez), se pronunció con respecto al deber de todos los Juzgadores de valorar correctamente las pruebas promovida por las partes en juicio, sin incurrir en vicios de falso supuesto en cuanto a su apreciación, en virtud de que el derecho a la valoración de las pruebas forma parte del derecho a la defensa y al debido proceso, el cual inherentes a las partes «ex artículo 49 de la República Bolivariana de Venezuela». A tal efecto la precitada Sala Constitucional estableció lo siguiente:
“De acuerdo a lo anterior, el Juzgado Superior Primero en su sentencia definitiva y sus decisiones de aclaratoria está partiendo de un falso supuesto, al haber establecido un hecho diametralmente opuesto al que en realidad emergía de las pruebas cursantes en autos, como lo es que el monto a descontar de las prestaciones sociales del solicitante por concepto de adelanto correspondía a la entonces cantidad de ‘treinta y nueve millones doscientos dieciséis mil ochocientos ochenta y cinco con setenta y cinco céntimos (Bs. 39.216.885,75)’, por lo que vulneró el derecho a la defensa del ciudadano Reinaldo Salcedo Ramírez, lo cual en criterio de esta Sala, supone una violación a la doctrina vinculante estas Sala sobre el derecho a la valoración de las pruebas como parte de los derechos a la defensa y al debido proceso de los justiciables.
Al efecto, esta Sala en decisión N° 4.992 del 15 de diciembre de 2005, indicó que ‘(…) el derecho a la prueba incluye el derecho a su valoración; que ambos forman parte del derecho a la defensa; y que, en consecuencia, como ocurrió en el caso de autos, la violación del derecho a la valoración de la prueba significó un menoscabo del derecho a la defensa de la parte actora (…)’.
[…Omissis…]
[…], en el fallo de esta Sala N° 429 del 28 de abril de 2009, caso: ‘Mireya Cortel’, se indico lo siguiente:
‘[…] De acuerdo a lo anterior, el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia definitiva partiendo de un falso supuesto como lo es que Inversiones Martínez Palazuelos C.A. actuó en juicio como actor sin poder en nombre de su condueño. Tal error de juzgamiento, al haber establecido un hecho diametralmente opuesto al que en realidad emergía de la pruebas cursantes en autos, vulneró el derecho a la defensa del ciudadano Ismael Enrique Jiménez, lo cual en criterio de esta Sala, supone una omisión de pronunciamiento por parte del sentenciador […].’.
En efecto, el ejercicio del derecho a la prueba requiere fundamentalmente, la realización de tres momentos procesales de especial importancia: la admisión de la prueba promovida, la evacuación de la prueba y, la valoración de la prueba. Con respecto a esta última, debe indicarse que es deber del juzgador analizar y juzgar las pruebas producidas que conduzcan a la fijación del hecho controvertido, indicando siempre cual es el criterio del juez respecto de las mismas.
Así, el juez debe justificar su sentencia sobre bases objetivas, de modo racional, sin contradicciones internas o errores, de tal manera que atribuya determinada eficacia (su valor y fuerza) a cada elemento de prueba que puede subsumirse en la norma que ha de ser aplicada para la resolución de la controversia, para llegar al convencimiento de que determinada prueba demuestra el hecho afirmado; para ello el juzgador tiene que cumplir un proceso de estudio racional y consciente, mediante la percepción de los hechos a través de los sentidos, que le permitan observar o captar con el medio de prueba realizado, el hecho que se afirmó con el necesario racionamiento.
En tal sentido, el deber de indicar en la sentencia los motivos que conducen al juzgador a determinada convicción, constituye una garantía constitucional dentro de la actividad probatoria. Por ello, la valoración de la prueba requiere la mayor justificación posible, que se obtiene cuando el juez establece los hechos con fundamento en la prueba practicada en el proceso y con las debidas garantías procesales.
Por ello, esta Sala reitera que el derecho a la prueba incluye el derecho a su valoración de forma correcta; sin errores de apreciación por parte del juzgador que, como ocurrió en el caso de autos, conlleven a un menoscabo del derecho a la defensa de la parte actora, pues dicho error ocasionó una violación directa e inmediata de la Constitución, ya que se trata del desconocimiento de los derechos al debido proceso y a la defensa de la parte solicitante” (Negritas y Subrayado de esta Corte)
Conforme a la decisión jurisprudencial parcialmente transcrita, el derecho a la prueba incluye el derecho a su valoración de forma correcta; sin errores de apreciación por parte del juzgador que conlleven a un menoscabo del derecho a la defensa de las partes promoventes en juicio, pues tal como se indicó en el criterio asentado por el Máximo Tribunal de la República, el Juez de Instancia debe fundamentar su sentencia sobre planteamientos objetivos, de forma lógica y racional, sin contradicciones internas o errores, de tal manera que atribuya la fuerza, valor y eficacia a cada elemento de prueba existente en el expediente, cuyo pronunciamiento (con respecto a cada prueba promovida) es obligatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, así que tal situación ha de subsumirse coherentemente en la norma que deba aplicarse para la resolución de la controversia planteada en estricta observancia a la pretensión deducida y su correlación con las excepciones y defensas opuestas por las partes en juicio.
Ahora bien, al analizar lo señalado por el Juzgado a quo en la sentencia apelada en cuanto a la calificación del cargo desempeñado por la recurrente, observa esta Corte que dicho Tribunal fundamentó su decisión en lo siguiente:
“En primer lugar, debe revisarse ante todo el alegato esgrimido por la parte querellante sobre su presunto carácter de funcionario de carrera, y al respecto se observa que el ciudadano Miguel Enrique Vargas, hoy recurrente, ingresó al ente querellado tal y como consta de planillas de proposición y designación del cargo de Asistente Ejecutivo, las cuales rielan a los folios treinta y nueve (39) y cuarenta (40) del expediente administrativo, y no se evidencia de las actas que conforman el expediente que la Administración Municipal haya practicado al actor concurso de oposición para ingresar al cargo antes mencionado, y si bien es cierto que llamar a concurso para el ingreso a la carrera administrativa es una obligación inherente a la Administración, no es menos cierto que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 40 establece que:
[…Omissis…]
Igualmente, se desprende del folio cuatro (04) del expediente administrativo oficio Nº 0504-06, contentivo de la designación del ciudadano querellante, para ocupar el cargo de Asistente Ejecutivo, adscrito al Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, en el cual se expresa de la misma manera que el mencionado cargo es de libre nombramiento y remoción, circunstancia que pone en evidencia que el actor conocía la naturaleza del cargo que ostentaba. Asimismo, se evidencia que la Administración designó y otorgó al recurrente el nombramiento al cargo de Asistente Ejecutivo, grado 137, sin haber cumplido con los requisitos de la norma supra citada.
[…Omissis…]
Al respecto, debe éste Sentenciador señalar que cursa inserto a los folios nueve (09) al once (11) del expediente judicial versión taquigráfica de la Sesión Ordinaria, celebrada en el Concejo del Municipio Libertador del Distrito Capital de fecha 07 de agosto de 2007, en la cual se aprobó la solicitud realizada por la ciudadana Directora de Personal del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, de remover al ciudadano querellante del cargo de Asistente Ejecutivo, adscrito a la Comisión Permanente de Salud, así como riela a los folios seis (06) y siete (07) del expediente judicial, oficio Nº 658-2007, de fecha 09 de agosto de 2007, notificado el día 13 del mismo mes y año, del cual se desprende que el acto administrativo impugnado se encuentra ajustado a derecho, toda vez que la Administración fundamentó su decisión en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece cuales son los cargos de confianza, siendo que al momento de la notificación de la designación al actor para ocupar el cargo de Asistente Ejecutivo, la misma expresó claramente que dicho cargo es de libre nombramiento y remoción, tal y como se desprende del folio cuatro (04) del expediente administrativo, cargo considerado así por la Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, determinando correctamente la Administración los hechos que dieron lugar a la creación del acto administrativo recurrido, y subsumiéndolos dentro de la norma que debía aplicarse al caso de marras, razón por la cual se evidencia que la Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital no incurrió en el vicio de falso supuesto al momento de la exteriorización de su decisión, es decir de la producción del acto administrativo impugnado. Por tal motivo debe desecharse el presente alegato, y así se declara.” (Corchetes de esta Corte).

En atención a la decisión parcialmente transcrita, observa este Órgano Jurisdiccional que el Juzgador de Instancia al analizar las pruebas cursantes en autos, estimó que las mismas no resultaban suficientes para determinar si el cargo de Coordinador de Área era catalogado como de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, considera pertinente esta Alzada establecer que la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia por sentencia Nro. 765 de fecha 1 de junio de 2004, se ha pronunciado con respecto a los cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos:
“[…] dispone el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que los funcionarios de la Administración Pública son de carrera o de libre nombramiento y remoción, los últimos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esa ley; a su vez el artículo 20 eiusdem, establece que los funcionarios de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza; los funcionarios de confianza según señala el artículo 21 del mismo texto legal, son aquellos cuyas funciones requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública […]”
Por otra parte, los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública disponen:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.
Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. […]
Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.” (Resaltado de esta Corte).
Así pues, en atención a la decisión parcialmente transcrita y en observancia a lo previsto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública antes esbozada, los cargos dentro de la Administración Pública son de carrera o libre nombramiento y remoción, siendo estos últimos a su vez aquellos cargos ejercidos por funcionarios de alto nivel o de confianza. Asimismo “los funcionarios de confianza según señala el artículo 21 del mismo texto legal, son aquellos cuyas funciones requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública”.
Igualmente, en conveniente traer a colación lo dispuesto en sentencia Nº 944 de fecha 15 de junio de 2011, caso: Ayuramy Gómez Patiño, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia relativa a que la calificación de los cargos de confianza dentro de la Administración Pública obedecen al ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario independientemente de la estructura del organismo en el que presta servicios, y que los mismos pueden ser removidos sin la necesidad de instruir expediente alguno dada la naturaleza de sus funciones. A tal efecto la precitada Sala estableció que:
“Así, en tal sentido debe precisarse que la solicitante alega en revisión constitucional, como a suerte de tercera instancia, su falta de condición de funcionaria de confianza en los términos del Decreto Presidencial N° 1879 del 16 de diciembre de 1987. A este respecto, esta Sala debe indicar que la sentencia objeto de impugnación analizó que el mencionado instrumento normativo determinó con suma claridad los cargos de confianza del Instituto Nacional del Menor, siendo el Código 70.553, Grado 25, el referente a la denominación Jefe de Centro de Atención por Tratamiento, cargo éste alegado por la querellante y solicitante de la revisión, por lo que detentaba una condición especial como funcionaria, no asumible a un cargo de carrera administrativa.
Adicionalmente, debe señalarse que la calificación de los cargos denominados de confianza se encuentran determinados en relación con el ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario, de manera que, la calificación independientemente de que sea genérica o específica, debe también ser considerada dentro del contexto de la estructura de cada organismo, aunado a las actividades que le sean asignadas al funcionario.
Por otra parte, en lo referente al aludido cuestionamiento referido al procedimiento que se le siguió, esta Sala observa que independientemente de que el alegato efectuado por la solicitante se refiera a un primer acto de “revocatoria de nombramiento” y luego a otro acto denominado “de remoción”, no comprenden en sí ningún quebrantamiento al orden funcionarial con respecto a la decisión de la Administración de acordar el cese de las actividades para esta clase de funcionarios, toda vez que la revocatoria de la designación equivale a la remoción en sí del cargo, solo que en este caso no obedece a fines sancionatorios en los cuales hubiera procedido una destitución, sino que en el presente caso se está en presencia de la simple disposición de la Administración en designar a los funcionarios correspondientes a los cargos de alto nivel o confianza.
En este punto debe señalarse que, a diferencia de los funcionarios de carrera, quienes tienen estabilidad, los funcionarios de confianza (que no hayan precedido la carrera administrativa) en razón de su condición, pueden ser removidos sin procedimiento alguno, pues ello no constituye una sanción sino un acto de disposición de la Administración sobre los cargos de mayor representación; razón por la cual, en el presente caso, independientemente de la denominación, lo acordado por el Instituto Nacional del Menor (INAM) fue la revocatoria de la designación en el cargo, para luego, cumplido el lapso del mes de disponibilidad para reubicación, en los casos en que se le es aplicable, proceder al retiro de la funcionaria, por lo que no hubo violación alguna de disposiciones constitucionales” (Negritas y subrayado de esta Corte)
Conforme a la decisión antes esbozada, la calificación de aquellos cargos denominados como de confianza dentro de las relaciones empleo funcionariales, están determinadas en relación con el ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario, independientemente de que sea genérica o específica, pues dicha calificación debe obedecer al contexto de la estructura de cada organismo; y en el caso que nos ocupa aprecia esta Corte del folio ciento cuarenta y siete (147) del expediente administrativo copia de la notificación de ingreso realizada a la ciudadana Anggie Liseth Rivas en fecha12 de diciembre de 2008, en la cual se le expresó lo siguiente:
“Tengo el agrado de dirigirme a usted en la oportunidad de hacer de su conocimiento que la CÁMARA MUNICIPAL, en Sesión Ordinaria celebrada en fecha 28-11-2008, aprobó si INGRESO, en el cargo de COORDINADOR DE AREA [sic], Código de nomina [sic] 262, el referido cargo está adscrito a la COMISIÓN PERMANENTE DE DESARROLLO SOCIAL, BIENESTAR DEL NIÑO, NIÑA, ADOLESCENTE, LA MUJER Y EL ADULTO MAYOR, con vigencia, desde el 01.12.2008, donde deberá cumplir con el siguiente horario de trabajo: de 8:30 A.M. a 12:30 P.M. y de 1:30 P.M. a 4:30 P.M.
Es conveniente señalar que su remuneración mensual es de DOS MIL SEISCIENTOS TRES BOLIVARES [sic] (Bs. 2.603.00) Grado 99.
El presente cargo es de Libre Nombramiento y Remoción, según el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. […]” (Corchetes y subrayado de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Visto lo anterior, se evidencia que la ciudadana recurrente tenía conocimiento de que había ingresado a prestar servicios en un cargo funcionarial catalogado por la Administración Municipal como de libre nombramiento y remoción, en atención a que en el mismo nombramiento se le indicó la calificación del cargo que ostentaría, estando este cargo dentro de lo establecido en el artículo 21 del Estatuto de la Función Pública.
Igualmente, observa esta Alzada que corre inserto a los folios trece (13) al diecisiete (17) ambos inclusive del expediente judicial, las copias simples de la Sesión Ordinaria, celebrada en el Concejo del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 19 de enero de 2010, en la cual se aprobó la solicitud realizada por el ciudadano Director de Personal del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, referente a la remoción del cargo de Coordinador de Área que venía desempeñando la ciudadana Anggie Liseth Rivas Idrogo, adscrito a la Comisión Permanente de Desarrollo Social y Bienestar del Niño, Niña, Adolescente, la Mujer y el Adulto Mayor, por ser dicho cargo de libre nombramiento y remoción.
Así que, finalmente la parte recurrente es notificada en fecha 3 de febrero de 2010, mediante oficio Nº DPL-044-2010, (Vid. folios diez (10) y once (11) del expediente judicial), de su remoción en el cargo ut supra, para lo cual la Administración fundamentó su decisión en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de que el recurrente “maneja información de estricta confidencialidad en la respectiva Comisión, desempeñando funciones de confianza”.
De manera pues que, en el presente caso se trató de un acto a través del cual la Administración Municipal, en ejercicio de su actividad organizativa y directiva, procedió a remover a la ciudadana recurrente de autos de un cargo, el cual -desde un principio-, la recurrente tenía conocimiento que era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, pues en atención a lo señalado anteriormente por la Sala Constitucional de la Máxima Instancia, la actuación desplegada por el aludido Municipio, en cuanto al acto de remoción in commento, constituyó “un acto de disposición de la Administración” sobre el referido cargo.
En el marco de las observaciones anteriores, esta Alzada estima conveniente traer a colación lo dispuesto en sentencia Nro. 2009-767, de fecha 7 de mayo de 2009, caso: Alfonso Bruni Galli, contra el Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, proferida por esta misma Corte Segunda de Lo Contencioso Administrativo en un caso similar al de autos, en la que se estableció lo siguiente:
“De la transcripción que antecede se advierte claramente, que […] el cargo ocupado por la recurrente se encuentra clasificado en forma expresa como de libre nombramiento y remoción, y por consiguiente, queda sujeta a la consecuencia que de allí se deriva, cual es, la posibilidad de ser removida libremente por la Administración Municipal (Vid. sentencia de esta Corte Nº 2007-96 de fecha 30 de enero de 2007, caso: Nathalie González Reinfeld Vs. Municipio Libertador).
En los mismos términos, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que sirvió de fundamento en el acto administrativo recurrido, a los fines de clasificar el cargo ocupado por la recurrente como de libre nombramiento y remoción, dispone:
[…Omissis…]
En el presente caso, no se debe poner en duda el carácter de libre nombramiento y remoción del cargo de Jefe de Unidad, que ocupaba el recurrente, por cuanto el mismo fue expresamente calificado como tal, (…) por el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que dispone que los funcionarios que cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad son considerados como de confianza. Ante lo cual, estima esta Instancia Jurisdiccional que la Administración actuó de conformidad a derecho, apegada a la ley y sin contradecir el marco general que establece la Ley del Estatuto de la Función Pública.” (Negritas y subrayado de esta Corte)

Visto lo anterior, debe resaltar esta Corte que cuando la Administración establece de forma expresa que un cargo es de libre nombramiento y remoción, aquel funcionario que pasa a ejercerlo, queda sujeto a las consecuencias que de allí se derivan; y en el caso de autos, desde un comienzo el Consejo del Municipio Bolivariano del Distrito Capital había establecido que el cargo de Coordinador de Área adscrito a la Comisión Permanente de Desarrollo Social Bienestar del Niño, Niña, Adolescente, la Mujer y el Adulto Mayor de dicha entidad era de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo estipulado en el artículo 21 de la norma funcionarial, tal y como se estableció en la notificación del nombramiento de dicho ciudadana.
Asimismo, no se evidencia de autos ni de ningún medio probatorio que el querellante haya formado parte directa o indirectamente de algún tipo de concurso de oposición para que sea acreedor de la estabilidad absoluta funcionarial propia de los funcionarios de carrera, y tampoco se evidencia del expediente que en el decurso de dicha relación empleo funcionarial, se haya abierto el concurso in commento en ninguna oportunidad.
De manera pues que, esta Alzada no comparte el criterio sostenido por el Juzgado A quo, relativo a que el cargo ejercido por la recurrente era de carrera y no de libre nombramiento y remoción, por tanto dicho Tribunal incurrió en el delatado vicio de apreciación falsa de los hechos, puesto que no estableció correctamente la naturaleza del cargo desempeñado por la ex funcionario demandante, dejando de apreciar de los elementos probatorios existentes en el expediente, por lo que dicha decisión no está ajustada a derecho, resultando forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declarar CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 22 de noviembre de 2010 por la representación judicial de la parte recurrida, y en consecuencia se REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 10 de enero de 2011. Así se declara.
Ahora bien, vista la declaratoria anterior, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre el fondo de la presente causa, para lo cual considera oportuno realizar las siguientes consideraciones:
Se desprende del escrito libelar presentado en fecha 28 de abril de 2010, por la representación judicial de la ciudadana Anggie Liseth Rivas Idrogo, consideró que la Administración al dictar el acto de remoción incurrió en: i) violación del debido proceso y del derecho a la defensa, porque el mismo carece de motivación, ii) fue dictado con ausencia total de base legal; y, iii) se configuró una violación de derechos constitucionales y laborales, al considerar que el cargo que desempeñaba la misma era de libre nombramiento y remoción.
De la violación del debido proceso y del derecho a la defensa:
Se evidencia que, la parte querellante en su escrito libelar expresó que “[…] el Acto Administrativo, sin fecha, carec[ió] de toda motivación, no [tenía] ‘expresión sucinta de los hechos, de las razones y fundamentos para que se [indicara] la remoción del cargo de [su] representada’, violando el derecho a la defensa que constitucionalmente le asist[ía], al debido proceso y a su estabilidad. Estabilidad definida como inviolable en tantas normativas constitucionales, laborales […]”.
Con relación al derecho al debido proceso y a la defensa, esta Corte estima pertinente traer a colación el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley” (Negrillas de esta Corte)
Ahora bien, el derecho a la defensa como conjunto de garantías, se traduce en una diversidad de derechos para las partes en el proceso, entre los cuales se encuentran el derecho que tienen a ser oídos, tener acceso al expediente, a la articulación de un proceso debido, a presentar pruebas, a una decisión expresa, motivada y fundada en derecho, de acceder a los recursos legalmente establecidos, a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho de acceso justicia, entre otros (Vid. sentencia N° 1628 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 30 de julio de 2007).
Conforme la decisión señalada se evidencia que el derecho a la defensa como manifestación del debido proceso, es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, toda vez que el “debido proceso” significa que las partes, tanto en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades en la defensa de sus respectivos derechos, así como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
De la misma manera, respecto al derecho a la defensa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1541 de fecha 4 de julio de 2000 (Caso: Gustavo Pastor Peraza), ha destacado además que:
“[…] la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública”.
De la decisión transcrita se evidencian varios supuestos en los que puede ocurrir una violación del derecho a la defensa, entre ellos: i) Cuando los interesados no conocen el procedimiento que se le sigue; ii) Cuando a los interesados se les impide participar o ejercer sus derechos en el procedimiento; iii) Cuando se les prohíbe realizar actividades probatorias; o iv) Cuando no se les notifican los actos que les afectan.
Más recientemente, con respecto al derecho a la defensa la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 293 de fecha 14 de abril de 2010 establece:
“[…] el derecho a la defensa debe ser considerado no sólo como la oportunidad para el ciudadano encausado o presunto infractor de hacer oír sus alegatos, sino el derecho de exigir al Estado el cumplimiento previo a la imposición de la sanción, de un conjunto de actos o procedimientos destinados a permitirle conocer con precisión los hechos que se le imputan y las disposiciones legales aplicables a los mismos, hacer oportunamente alegatos en su descargo, promover y evacuar pruebas., etc. […]”
En la sentencia se manifiesta que, dentro del derecho a la defensa subyace el deber del Estado al cumplimiento, previo a la imposición de la sanción de un conjunto de actos o procedimientos destinados a permitir conocer con precisión los hechos imputados y las disposiciones legales que le son aplicables, es decir, a que se realice un procedimiento que garantice sus derechos a los intervinientes.
Ahora bien, se evidencia que la denuncia realizada por la representación judicial de la parte querellante se circunscribe al hecho de la supuesta violación del debido proceso y del derecho a la defensa en razón de que el acto administrativo recurrido en nulidad se encuentra presuntamente viciado de inmotivación, por lo que esta Corte considera oportuno realizar las siguientes consideraciones con respecto a esta denuncia:
En aras de resolver este punto, conviene hacer mención a la sentencia Nº 1076, de fecha 11 de mayo de 2000, dictada por la Sala Político-Administrativa relativa al vicio de inmotivación, en la que se señaló:
“[...] la motivación del acto atiende a dos circunstancias: la referencia de los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que se basa la Administración, es decir, su justificación fáctica y jurídica, lo que la constituye en un elemento sustancial para la validez del acto, ya que la ausencia de causa o fundamentos abre amplio campo para el arbitrio del funcionario, pues en tal situación jamás podrán los administrados saber por qué se les priva de sus derechos o se les sanciona. Corolario de lo anotado es que la motivación del acto permite el control jurisdiccional sobre la exactitud de los motivos, constituyéndose en garantía de los administrados.
[…Omissis…]
Así pues, que la inmotivación como vicio de forma de los actos administrativos consiste en la ausencia absoluta de motivación; mas no aquella que contenga los elementos principales del asunto debatido, y su principal fundamentación legal, lo cual garantiza al interesado el conocimiento del juicio que sirvió de fundamento para la decisión. De manera que cuando a pesar de ser sucinta, permite conocer la fuente legal, así como las razones y hechos apreciados por el funcionario, la motivación debe reputarse como suficiente.
[…Omissis…]
[…] que hay inmotivación ante un incumplimiento total de la Administración de señalar las razones que tuvo en cuenta para resolver. En cambio, es suficiente cuando el interesado, como los órganos administrativos o jurisdiccionales que revisen la decisión puedan colegir cuáles son las normas y hechos que sirvieron de fundamento de la decisión. Luego, si es posible hacer estas determinaciones, no puede, ciertamente, hablarse de ausencia de fundamentación del acto [...]”. [Corchetes de la Corte].
Asimismo, la sentencia Nº 01143, de fecha 11 de noviembre de 2010, dictada por la Sala Político-Administrativa en la que señaló:
“[…] la nulidad de los actos administrativos por inmotivación sólo se produce cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron las bases o motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión; pero no, cuando de la sucinta motivación, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario.” [Corchetes de la Corte].
De las decisiones antes señaladas, se deduce que no existe inmotivación de un acto, cuando no se pueden conocer las razones de hecho y de derecho que sirvieron de base para dictar dicho acto administrativo. Aun cuando este no sea extenso en sus fundamentos y consideraciones.
En aras de determinar si constan las razones de hecho y de derecho, por las cuales se decidió la remoción del cargo de la ciudadana Anggie Liset Rivas Idrogo, esta Corte debe destacar que el citado acto administrativo de remoción, expresó que:
“En uso de las atribuciones que me confieren los Artículos 6 y 10 en su Numeral 1º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el Artículo 66 de la Ordenanza de Procedimientos Administrativos y ejecutando la decisión de la Honorable Cámara Municipal celebrada el día 19-01-2010, y en virtud de que la denominación del cargo que desempeña se encuentra dentro de las denominaciones de cargos creados y considerados por la Cámara Municipal como de Libre Nombramiento y Remoción, lo cual concuerda con lo contemplado en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en razón de que usted maneja información de estricta confidencialidad en la respectiva Comisión, desempeñando funciones de confianza, cumplo en notificarle su remoción del cargo de COORDINADOR DE ÁREA, Código: 271, adscrito a la COMISION [sic] PERMANENTE DE DESARROLLO SOCIAL Y BIENESTAR DEL NIÑO, NIÑA, ADOLESCENTE, LA MUJER Y EL ADULTO MAYOR, de este Ayuntamiento Capitalino.
Asimismo, por cuanto en su expediente personal que reposa en el archivo de esta Dirección de Personal, no consta documento alguno que le acredite la condición de funcionarios de carrera, pasa usted a retiro a partir de recibo de la presente Notificación.
De considerar usted, que el acto administrativo de remoción afecta sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales, y directos, podrá ejercer conforme al Artículo 92 de la Ley Ejusdem, el recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante los Tribunales Competentes en la materia, dentro de un lapso de tres (3) meses contados a partir de la fecha del recibo de la presente notificación tal como lo señala el artículo 94 de la referida Ley […]” (Corchetes de la Corte).
Se colige del anterior texto, que el acto administrativo de remoción, señaló las razones de derecho, es decir las normas en las que se fundamentó el Concejo para su remoción del cargo de Coordinador de Área; mencionando la aplicación supletoria del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En las razones de hecho, se adujo que el cargo de mencionado entra en la clasificación de “Libre Nombramiento y Remoción” a la luz de la Ley del Estatuto de la Función Pública, habida cuenta de las funciones que corresponden al cargo de Coordinador de Área, las cuales, como antes se pudo evidenciar, ciertamente involucran asuntos de interés confidencial para el Concejo del Municipio Libertador. Por tanto esta Corte estima, que el acto impugnado si contenía las razones de hecho y de derecho en las cuales la Administración fundamentó su decisión, y en consecuencia dicho acto si está motivado, resultando forzoso para esta Corte desestimar la presente denuncia. Así se declara.
De la ausencia total de base legal:
Se desprende, que la querellante denunció que se “[h]an violado normativas, por cuanto han tomado decisión, en cuanto a su remoción del cargo, basado en que el cargo es de libre nombramiento y remoción presuntamente considerado por la Cámara Municipal y que [concordaba] con la Ley del Estatuto de Función Pública en su Artículo 21, y que presuntamente maneja[ba] información de ‘estricta confidencialidad’, siendo totalmente falso. El acto de remoción está viciado de total ‘ausencia de base legal’, debido a que [indicaron] en el Acto Administrativo que el cargo es de ‘libre nombramiento y remoción’, el cual está contemplado en el Artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y al concordarlo con el Artículo 21 de la misma Ley, por presuntamente desempeñar ‘funciones de confianza’, existe indudablemente total contradicción, no se puede constituir en base legal de la remoción en forma simultánea Artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debido a que estos regulan situaciones diferentes […]”. (Corchetes de esta Corte).
Ahora bien, se evidencia que la denuncia de la parte recurrente se circunscribe al hecho de que el acto administrativo de remoción y retiro se encuentra viciado de ausencia de base legal, ya que no consta en el mismo los fundamentos de derecho en los cuales la administración se basó para tomar su decisión, ya que, a su decir, su representada ocupaba un cargo de carrera, por lo que mal pudo la Administración removerlo y retirarlo.
Visto esto, esta Corte una vez analizado anteriormente el acto administrativo y las actas procesales que conforman el presente expediente observa que como precedentemente se dijo la ciudadana querellante de autos ocupaba el cargo de Coordinadora de Área, así que al momento de ser notificada de su nombramiento, esto es en fecha 12 de diciembre de 2008 (véase folio 147 del expediente administrativo), se le hizo mención de que dicho cargo era de libre nombramiento y remoción; igualmente, en el acto administrativo recurrido de nulidad, la Administración basó su decisión en el hecho de que el cargo que ocupaba la mencionada ciudadana concordaba con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, no se evidencia de la revisión del presente expediente que la mencionada ciudadana haya sido objeto de concurso alguno que le condición de carrera, por el contrario siempre estuvo al tanto, desde un principio, que su cargo era de libre nombramiento y remoción, y en virtud que en el presente caso, cuando la Administración procedió a removerla del cargo, tal como se desprende de en el acto impugnado, fueron señalados los fundamentos de hecho y de derecho para ello, pues como se dijo en los capítulos anteriores se trato de acto de disposición que tuvo la Administración del cargo en razón de su naturaleza (libre nombramiento y remoción), y en consecuencia, estima esta Corte que dicho acto si fue dictado con el fundamento legal antes aludido, por lo que se desecha dicho alegato. Así se decide.
De la violación de derechos constitucionales y laborales:
Se evidencia que la parte recurrente en su escrito libelar denunció que “[…] en todas las normativas expuestas en el presente escrito, ha existido toda una violación para con [su] representada, de los derechos constitucionales, laborales, contractuales, al debido proceso, irrenunciables, de orden público, así como, el resto de las disposiciones legales antes mencionadas, y más aun, porque no existió expediente substanciado para efectuar el egreso, no [tenían] ningún motivo, por cuanto nunca fue sancionada, ni amonestada, ni siquiera un llamado de atención, ni está incursa de los estipulados en causales de destitución, causándole Despido Injustificado”. (Corchetes de esta Corte).
Se observa que la representación judicial de la querellante denunció la violación de derechos constitucionales y laborales, en razón de que su representada no incurrió en ninguna falta para ser retirada de su cargo, ya que la misma ostentaba un cargo de carrea, por lo que considera que se le constriñeron dichos derechos al removerla y retirarla.
Visto esto, esta Corte considera necesario recordar que, como precedentemente se dijo la ciudadana querellante tenía pleno conocimiento desde el inició de su ejercicio en el cargo de Coordinador de Área, que dicho cargo era de libre nombramiento y remoción, ya que esta información se desprende de la propia notificación del nombramiento, razón por la cual el hecho de que la Administración removiera y retirara a la ciudadana en cuestión constituye un acto de disposición de la misma Administración sobre los cargos de confianza, por lo que como ya se explicó no se le violentó a la ciudadana Anggie Liseth Rivas Idrogo ningún tipo de derecho constitucional ni labora, en consecuencia, esta Corte desestima dicho alegato. Así se decide.
En concordancia con lo anteriormente expuesto, resulta forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declarar SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto por el abogado Miguel Reinoso, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 10 de enero de 2011, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado los abogados Manuela Veitia, Elbes Acevedo y Elizabeth Arriojas inscritos en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 61.434, 26.571 y 29.135, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana ANGGIE LISETH RIVAS IDROGO, titular de la cédula de identidad Nº 17.478.776, contra el CONCEJO DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado Miguel Reinoso, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 10 de enero de 2011, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
3.- Se REVOCA la decisión de fecha 10 de enero de 2011, proferida por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y conociendo en fondo:
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte recurrente.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los doce (12) días del mes de marzo de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

ASV/011
Exp. N° AP42-R-2011-000719

En fecha ________________( ) de ___________________de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.

La Secretaria Accidental.