Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Expediente Nº AP42-R-2010-000863 El 21 de septiembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 10-1172 de fecha 4 de agosto de 2010, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Antonio Osorio Trías, Oscar Iván Silva y Alejandro Reyes, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 26.928, 24.980 y 43.703, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano NEGAR JOSÉ GRANADO, titular de la cédula de identidad N° 3.343.581, contra la “ALCALDÍA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS”. Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 4 de agosto de 2010, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto el 19 de julio de 2010, por el abogado Antonio Osorio Trías, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial del recurrente, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior, en fecha 27 de mayo de 2010, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 29 de septiembre de 2010, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el cual la parte apelante debía presentar por escrito los fundamentos de hecho y derecho de la apelación acompañado de las pruebas documentales, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, de conformidad con los artículos 91 y 92 ejusdem, so pena de declararse desistido el procedimiento por la falta de fundamentación. Asimismo, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. El 18 de octubre de 2010, el abogado Antonio Osorio, en su carácter de apoderado judicial del recurrente, presentó escrito mediante el cual consignó fundamentación de la apelación interpuesta. En fecha 1° de noviembre de 2010, el abogado Tomás Torrens, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 36.099, actuando en su carácter de apoderado judicial del Ministerio del Poder Popular para la Salud, presentó escrito de contestación en el presente asunto. El 9 de noviembre de 2010, vencido como se encontraba el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 91 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a fin que esta Corte dictara la decisión correspondiente. En fecha 16 de noviembre de 2010, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. El 30 de noviembre de 2010, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó decisión Nº 2010-1833 en la cual ordenó a la Procuraduría General de la República y a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, que en el lapso de diez (10) días siguientes a la última de las notificaciones, remitieran información a este Órgano Jurisdiccional respecto a lo siguiente: “i) Si la nómina del personal jubilado en la cual se encuentra incorporado el ciudadano Negar José Granado fue efectivamente transferida al Ministerio del Poder Popular Para la Salud; ii) Se informe si la nómina de personal jubilado en la que se encuentra incorporado el ciudadano Negar José Granado continúa siendo administrada por la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas o si la misma fue transferida a otro ente de la Administración Pública, siendo que en este último caso, es menester se precise cual es el organismo o ente encargado en la actualidad de efectuar los pagos que por concepto de pensión de jubilación se cancelan al ciudadano Negar José Granado.” En fecha 2 de marzo de 2011, se ordenó notificar a la parte recurrente, así como al Gobierno del Distrito Metropolitano de Caracas y a la ciudadana Procuradora General de la República. En esa misma fecha, se libró boleta de notificación al ciudadano Negar José Granado y los Oficios Nº CSCA-2011-001286 y CSCA-2011-001287. El 22 de marzo de 2011, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación del Oficio Nº CSCA-2011-001286 a la Jefa de Gobierno del Distrito Metropolitano de Caracas. En fecha 29 de marzo de 2011, el abogado Antonio Osorio, en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó diligencia en la cual se dio por notificado de la decisión emanada de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 30 de noviembre de 2010. Asimismo, consignó estados de cuenta nómina emitidos por Banesco Banco Universal. El 5 de abril de 2011, el Alguacil de esta Corte dejó constancia que se trasladó hasta el domicilio procesal de la parte recurrente y no obtuvo respuesta alguna. En fecha 7 de abril de 2011, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación del Oficio Nº CSCA-2011-001287 dirigido a la Procuradora General de la República. El 11 de mayo de 2011, el abogado Antonio Osorio, en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó constancia emitida por la Jefa de la Oficina de Recursos Humanos del Gobierno del Distrito Capital. En fecha 8 de febrero de 2012, el abogado Antonio Osorio, en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, solicitó que se dictara sentencia en la presente causa. El 13 de febrero de 2012, notificadas como se encontraban las partes de la decisión emanada de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 30 de noviembre de 2010 y vencido como se encontraba el lapso fijado en la misma, se ordenó pasar el presente expediente al ciudadano Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a fin que esta Corte dictara la decisión correspondiente. En fecha 14 de febrero de 2012, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente. Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 16 de marzo de 2009, los abogados Antonio Osorio Trías, Oscar Iván Silva y Alejandro Reyes, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Negar José Granado, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Adujeron que se interpuso el presente recurso por “[…] Ajuste de Pensión de Jubilación contra el acto administrativo emanado del ciudadano Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, de fecha 26 de noviembre de 2.008, contenido en la Resolución N° 013257, mediante la cual resuelve otorgarle a [su] representado el beneficio de jubilación, con una pensión montante [sic] al 80% del sueldo promedio de los últimos veinticuatro meses, pensión equivalente a la cantidad de UN MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS DE BOLIVAR (Bs. 1.295,10). […] con fundamento a lo previsto y sancionado en los artículo [sic] 92, 93 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […]” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original]. Señalaron que “[…] de acuerdo a lo establecido en el párrafo 9° del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, del interés personal, legitimo y directo se sustenta en el hecho de que [su] representado profesional del Bioanálisis con cargo de Bioanalista II, en el hospital ‘Dr. Leopoldo Manrique Terrero’ adscrito a la Alcaldía del Distrito Metropolitano; en donde prestó servicios profesionales, en jornada de trabajo nocturno, desde el 01 de marzo de 1.974 hasta el 31 de octubre de 2.008, vale decir TREINTA Y CUATRO (34) AÑOS y OCHO (8) MESES, en ese centro asistencial.” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original]. Manifestaron que “[…] en fecha 01 de marzo de 1.974: Ingresó [su] representado a la extinta Gobernación del extinto Distrito Federal a prestar [sus] servicios profesionales como Bioanalista I, en jornada nocturna, realizando guardias por rotación cada seis(6) días en horario de 7:00 p.m. a 7:00 a.m., de lunes a viernes; sábados, domingos y días feriados guardias de 24 horas; así se estipuló en Capítulo 1, cláusula ‘Definiciones’ del Convenio de Trabajo suscrito entre la Gobernación del Distrito Federal y el Colegio de Bioanalistas del Distrito Federal y Estado Miranda el 16 de febrero de 1.993. […]” [Corchetes de esta Corte y resaltado del original]. Aseguraron que “[…] desde hace más de cinco (5) años, por el tipo de actividad desarrollada en la jornada nocturna se le reclasificó al cargo de Bioanalista II; cargo con el cual fue jubilado. […] En fecha 15 de diciembre de 1.999: En referéndum aprobatorio, se aprueba la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con su entrada en vigencia se crea el Distrito Metropolitano de Caracas, al cual se adscribe, entre otros, los servicios de salud de la extinta Gobernación del Distrito Federal; asumiendo esta unidad político territorial la administración y demás consecuencias laborales de todo el personal transferido a la Alcaldía Metropolitana de Caracas. […] En fecha 03 de diciembre de 2.008: la Dirección General de Recursos Humanos de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, mediante oficio N° 22942, le informan que por decisión del ciudadano Alcalde Metropolitano, según Punto de Cuenta N° JP-1367-2008, de fecha 16/10/2008, aprobó concederle el beneficio de la jubilación a partir del 10 de noviembre de 2.008, según Resolución N° 013257, de fecha 26 de noviembre de 2.008. La cual le fue notificada en fecha 23 de diciembre de 2008.” [Corchetes de esta Corte]. Destacaron que “al ser beneficiario de la Jubilación, después de 34 años y 8 meses de servicio; se le otorg[ó] una pensión de jubilación, según Resolución N° 013257, de fecha 26 de noviembre de 2.008, del 80% del sueldo promedio que devengó en los últimos 24 meses; equivalente a UN MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS DE BOLÍVAR (Bs. 1.295,10).” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Sostuvieron que “el cálculo pensionario se realizó sobre la base del salario mensual diurno, sin considerar el pago del 35% adicional correspondiente al trabajo en jornada nocturna, según lo establece la cláusula N° 8 del Convenio de Trabajo suscrito entre la Gobernación del Distrito Federal y el Colegio de Bioanalistas del Distrito Federal y Estado Miranda el 16 de febrero de 1.993 […] La cual fue corregida según Acta Convenio, suscrita en fecha 26 de julio de 2.002; y que eleva la remuneración nocturna, como es el caso de [su] representado, de un 30% al 35% sobre el salario diurno establecido para el Bioanalista II. En refuerzo de esta carencia pensionaria; la Circular de fecha 15 de diciembre de 2.005, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos de la Alcaldía Mayor, dirigida a todas las Dependencias, establece con toda claridad lo siguiente: ‘...Se conviene en cancelar a los Profesionales Bioanalistas que laboren en la jornada nocturna de manera regular y permanente un bono equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) sobre el sueldo mensual devengado’. Dicho Bono formará parte integrante del salario normal, siendo evidente que incide en todos los beneficios legales y contractuales que deben ser calculados al trabajador...’.” [Corchetes de esta Corte]. Expresaron que “[e]n refuerzo de la Circular parcialmente transcrita, es pertinente invocar lo que al respecto establece la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 156. ‘L.O.T.: art. 156: La jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna’. Por tal circunstancia el ajuste reclamado es estimado de la siguiente forma: El 80% del sueldo promedio estimado por la Alcaldía Mayor es de UN MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS DE BOLÍVAR (Bs. 1.295,10); salario al cual no se le agregó, adicionó o sumó el treinta y cinco por ciento (35%), correspondiente al salario de la jornada nocturna; tal como se evidencia de constancia de trabajo, suscrita por la Coordinadora de Personal del Hospital ‘Dr. Leopoldo Manrique Terrero’, correspondiente al año 2009, […]”[Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Alegaron que “[…] en la Nómina General de Pago (Nómina Administrativos de Salud) de la Dirección General de Personal de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas […] De la cual se deduce que en la composición del salario mensual como Bioanalista II, en jornada nocturna, se le cancelaba en promedio mensual la cantidad de DOS MIL CIENTO OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE BOLÍVAR (Bs. 2.185,54), ingreso este muy por encima del estimado por la Administración del Ayuntamiento; (Nómina General de Pago, que en copias simples, anexamos signado del N° 1 al N° 18, ambos inclusive, desde el 01-01-2.007 al 30-09-2.008); salario al cual se le calcula el porcentaje de la pensión, vale decir el OCHENTA POR CIENTO (80%) para arrojar un monto pensionario de UN MIL SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS DE BOLÍVAR (Bs. 1.748,67) y no como equivocadamente le acordó el ciudadano Alcalde Mayor, en la Resolución N° 013257, de fecha 26 de noviembre de 2.008. Existiendo a su favor una diferencia pensionaria de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS DE BOLÍVAR (Bs. 453,57) mensuales en la pensión de jubilación.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Afirmaron que “[e]n refuerzo de esta estimación concurre un elemento más a su favor, a saber: En el mes de noviembre de 2.008, la Alcaldía Metropolitana de Caracas, reconoció, con carácter retroactivo a la fecha de su promulgación, el aumento general de sueldos y salarios decretados por el ciudadano Presidente de la República en mayo de 2.008, aumento montante [sic] al 30% del salario devengado mensualmente; en su caso ese aumento correspondió a la cantidad de SEISCIENTOS VENTISEIS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS DE BOLÍVAR (Bs. 626,57); lo cual equivale al 30% del salario que como Bioanalista II de la jornada nocturna devengó de acuerdo al punto anterior, según se evidencia de recibos de movimientos bancario de la cuenta de nómina N° 01340450034501012373, correspondiente a los meses de noviembre 2.008 y enero 2.009. […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Indicaron que “[l]a Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios; establece en su artículo 8°, lo siguiente: […] En el presente caso este promedio se obtiene de la siguiente manera: corresponden 17 meses al salario promedio de DOS MIL CIENTO OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE BOLÍVAR (Bs. 2.185,54), y 7 meses al promedio de DOS MIL OCHOCIENTOS DOCE BOLÍVARES CON ONCE CÉNTIMOS DE BOLÍVAR (Bs. 2.812,11); cantidad ésta que resulta del aumento del 30%, sumado al salario promedio; retroactivo al-mes de mayo de 2.008. En consecuencia el cálculo del promedio del salario mensual de los últimos 24 meses corresponde a la cantidad de DOS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON VENTIOCHO CÉNTIMOS DE BOLÍVAR (Bs. 2.368,28); salario promedio de los últimos dos (2) años, que al aplicar el 80% arroja una cantidad de UN MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS DE BOLÍVAR (Bs. 1.894.63) que es la cantidad a la cual debe ajustársele la pensión de jubilación mensual, que aquí reclamamos. Existiendo a su favor una diferencia pensionaria de QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS DE BOLÍVAR (Bs. 599,53) mensuales en la pensión de jubilación. Diferencia que reclamamos a su favor en este momento y las que se sigan causando hasta que se corrija la Resolución.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Finalmente, solicitó se declarara con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial y en consecuencia “se ordene a la Alcaldía Metropolitana de Caracas corregir la Pensión de Jubilación de la cual es beneficiario [su] representado, de la cantidad de UN MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS DE BOLÍVAR (Bs. 1.295,10), como equivocadamente se estableció, en la Resolución impugnada, a la cantidad de UN MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS DE BOLÍVAR (Bs. 1.894,63); cantidad que es la correspondiente de acuerdo a nuestro ordenamiento legal vigente; o en su defecto sea condenado a ello por [ese] Tribunal.”[Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. II DEL FALLO APELADO El 27 de mayo de 2010, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto, sobre la base de las siguientes consideraciones: “[…] Siendo la oportunidad para decidir, [ese] Tribunal previas las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos: Ahora bien, en primer lugar, considera ante todo necesario quien decide pasar a realizar las siguientes consideraciones, constituye un hecho público notorio y comunicacional, que durante el devenir del tiempo existió una transición donde el Ministerio del Poder Popular para la Salud hoy Ministerio del Poder popular [sic] para la Salud y Protección Social, asumió la transferencia de los establecimientos de atención medica [sic] adscritos a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, todo según Decreto Presidencial Nº 6.201 de fecha 01 de julio de 2008, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.976 de fecha 18 de julio de 2008, surgiendo una especie de sustitución del empleador. En consecuencia, debe entenderse como legitimado pasivo en el presente procedimiento a la República por Órgano del Ministerio del Poder Popular para la Salud hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud y Protección Social. Ahora bien, a los fines de decidir el fondo del asunto [ese] Juzgado observa que, como anteriormente fue indicado el objeto de la presente querella es el reajuste de la pensión de jubilación del querellante, fundamentando tal pretensión en el supuesto error que incurrió la Administración al no incluir en el cálculo del salario promedio a los fines de la jubilación, los conceptos antes mencionados. Antes de determinar si dicha pretensión es procedente, es importante señalar, que la jubilación y pensión de los funcionarios públicos forma parte del derecho que tienen las personas a la seguridad social, derecho de carácter constitucional que incluye la protección integral a la ancianidad. Tal cuestión de previsión social, constituye un derecho del funcionario a vivir una vida digna en razón de los años de trabajo y servicios prestados al Estado y que por lo tanto éste está obligado a garantizar, proporcionándoles un ingreso periódico, durante su vejez o incapacidad, tendiente a cubrir sus gastos de subsistencia, que eleven y aseguren su calidad de vida. En este sentido, es importante destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera que los ancianos merecen una protección especial a los fines de garantizarles su dignidad humana, su autonomía y atención integral, así como los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida, lo que implica un compromiso del Estado de brindarles protección integral, que incluye un sistema de jubilaciones y pensiones acorde con tales fines, por lo cual la propia Constitución estableció que no puede en ningún caso otorgarse una pensión inferior al salario mínimo urbano. Así pues, conforme lo señala el artículo 7 de la vigente Ley del Estatuto sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, se entiende por sueldo mensual a los efectos del cálculo del monto de la jubilación, lo siguiente: [...Omissis...] De donde ciertamente, además del sueldo básico para el cálculo del monto a pagar por concepto de jubilación, deben tenerse en consideración aquellas compensaciones que reciba el funcionario bien sea por concepto de ‘antigüedad’ bien sea por concepto de ‘servicio eficiente’. De allí que, los años y la calidad del servicio constituyen factores que el Legislador ha considerado determinantes a los efectos de fijar la retribución que por concepto de jubilación deben recibir los funcionarios de la Administración Pública. Aclarado lo anterior, [ese] Sentenciador observa que riela al folio (09) del expediente Resolución Nº 013257, de fecha 26 de noviembre de 2008, mediante la cual se resolvió otorgara [sic] a partir del 1º de noviembre de 2008, el beneficio de jubilación al ciudadano NEGAR JOSE [sic] GRANADO, por un monto mensual de UN MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 1.295,10), equivalente al 80% del sueldo promedio devengado en los últimos (24) meses, por lo que a los efectos de verificar si los conceptos reclamados por el hoy querellante debieron o no tenerse en cuenta para el cálculo, debe analizarse la naturaleza de cada uno de los conceptos reclamados en particular y determinarse si están encuadrados los mismos en alguna de las dos categorías señaladas anteriormente, vale decir ‘antigüedad’ y ‘servicio eficiente’, cuestión que se hace de seguidas: En cuanto a lo reclamado por el querellante, en el sentido que se tome en consideración para el recálculo solicitado, el bono nocturno observa quien decide, que riela a los folios (11 al 25) del expediente, Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo, celebrado entre el Gobierno del Distrito Federal y el Colegio de Bionalistas [sic] del Distrito Federal y Estado Miranda, mediante la cual se establece en su Cláusula Nº 8 lo siguiente: ‘El ‘GOBIERNO’ conviene en mantener el pago al ‘BIONALISTA’ [sic] del Bono Nocturno equivalente al treinta por ciento (30%) del sueldo básico, por cada hora que trabaje en jornada de trabajo nocturno’ Asimismo, cursa al folio (26) del expediente, Circular Nº 167, de fecha 15 de diciembre de 2005, debidamente suscrita por la Directora General de Recursos Humanos de la Alcaldía Mayor dirigida a todas las dependencias, mediante la cual informó en cuanto al pago por concepto de Bono Nocturno a los Bioanalistas que presten servicio durante la jornada nocturna, lo siguiente: ‘(…) Se conviene en cancelar a los Profesionales Bionalistas [sic] que laboren en la jornada nocturna de manera regular y permanente un bono equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) sobre el sueldo mensual devengado’. Dicho Bono formará parte integrante del salario normal, siendo evidente que incide en todos los beneficios legales y contractuales que deben ser calculados al trabajador (…)’. En este mismo orden de ideas, observa [ese] Juzgador que obra inserto a los folios (28 al 45) del expediente, recibos de nómina, mediante los cuales se evidencia que al ciudadano NEGAR JOSE [sic] GRANADO, percibía entre otros conceptos: sueldo básico; escalafón de bioanalista, prima profesional y bono nocturno. Igualmente, se observa al folio (27) del expediente, constancia de trabajo a nombre del hoy querellante, mediante la cual se desprende que el mismo percibía como parte integrante del salario normal, un bono nocturno de manera regular y permanente. Por lo que observa quien decide que el beneficio reclamado, nace como consecuencia del reconocimiento de la prestación de servicio durante la jornada nocturna, razón por la cual, es claro que dicho concepto forma parte de los que ordena incluir el artículo 15 del Reglamento de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, por cuanto es otorgado en base del principio del ‘servicio eficiente’, en consecuencia [ese] Juzgado considera procedente su inclusión en el cálculo del salario base a los efectos de determinar el monto de la jubilación, y así se decide.- En virtud de las razones expuestas, es forzoso para [ese] Sentenciador reconocer que incurrió la Administración en un error en el cálculo del monto a pagar por concepto de jubilación al ciudadano NEGAR JOSE [sic] GRANADO, plenamente identificado, al omitir incluir en el salario base del mismo el bono nocturno, circunstancias ésta que produce una afectación directa de la esfera jurídica del mismo, lesionando su derecho a percibir el monto fijado por Ley, y así se decide.- Por otra parte, en cuanto al reclamo por exclusión de siete meses de aumento salarial del 30%, decretado por el Ejecutivo Nacional con retroactivo al mes de mayo de 2008, alegado por el querellante, observa quien decide, que al ser la pretensión del querellante de índole funcionarial, está sujeta al lapso de caducidad de tres (03) meses a que hace referencia el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual corre fatalmente y no puede ser interrumpido ni relajado por las partes, pudiendo prosperar únicamente dicho ajuste si el recurrente en tiempo hábil hubiere ejercido la acción judicial correspondiente, y siendo que el recurso contencioso administrativo funcionarial fue interpuesto en fecha 16 de marzo de 2009, considera [ese] Juzgador que debe realizarse el reajuste de la pensión de jubilación del hoy querellante desde los tres (03) meses previos a la interposición del recurso que dio origen a las presentes actuaciones, a través de la práctica de una experticia que determine con exactitud el monto de la jubilación del ciudadano NEGAR JOSE [sic] GRANADO, en el entendido que sobre los meses anteriores a éste lapso ha operado la caducidad para hacer exigible su reajuste en Sede Jurisdiccional. En este sentido, se entiende que es a partir del 16 de diciembre de 2008, que deberá realizarse el reajuste de la pensión de jubilación del querellante, y así se decide. Siendo ello así, con la única finalidad de precaver litigios futuros, y para garantizar la seguridad social y la calidad de vida de los jubilados, se exhorta al Órgano querellado, a ajustar la pensión jubilatoria del querellante, cada vez que se produzca un aumento o variación en el salario del cargo del cual fue jubilado, ello en razón al Estado de Derecho reconocido en nuestra Constitución, en su artículo 2, y así se decide. Por las razones anteriormente expuestas, debe el Tribunal declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la presente querella, y así se declara. II DECISIÓN Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, [ese] Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto los abogados ANTONIO OSORIO TRÍAS, OSCAR IVAN [sic] SILVA y ALEJANDRO REYES, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 26.928, 24.980 y 43.703, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano NEGAR JOSE [sic] GRANADO, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, y en consecuencia: 1.- SE ORDENA al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL proceda al recálculo del monto de la jubilación correspondiente al ciudadano NEGAR JOSE [sic] GRANADO, titular de la cédula de identidad Nº V-3.343.581, debiendo incluirse en dicho recálculo además del sueldo básico el bono nocturno por las razones expuestas en la motiva del presente fallo. 2.- SE ORDENA de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil la práctica de una experticia complementaria del fallo a los fines de determinar las cantidades adeudadas y condenadas a pagar, dejándose claro que la diferencia a pagar por concepto de pensión de jubilación a la querellante, debe ser calculada desde el día 16 de diciembre de 2008, hasta la fecha en que se proceda a ejecutar definitivamente la presente decisión. 3.- SE NIEGA: El resto de las peticiones solicitadas de conformidad con la parte motiva de la presente decisión. 4.- SE ORDENA la publicación de la presente decisión en la página web del Tribunal Supremo de Justicia.” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del fallo] III DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 18 de octubre de 2010, el abogado Antonio Osorio, en su carácter de apoderado judicial del recurrente, interpuso escrito de fundamentación de la apelación con base en los argumentos de hechos y de derecho esbozados a continuación: Manifestó que “en fecha 03 de diciembre de 2.008: la Dirección General de Recursos Humanos de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, mediante oficio N° 22942, le informa a [su] representado que por decisión del ciudadano Alcalde Metropolitano, según Punto de Cuenta N° JP-1367-2008, de fecha 16/10/2008, aprobó concederle, a [su] representado, el beneficio de la jubilación a partir del 01 de noviembre de 2.008, según Resolución N° 013257, de fecha 26 de noviembre de 2.008. Resolución de la cual fue notificado en fecha 23 de Diciembre de 2.008.” [Corchetes de esta Corte]. Aseveró que “[e]n fecha 14 de julio de 2010, se solicitó aclaratoria o ampliación de la recurrida argumentando para ello que en fecha 01 de octubre de 2.009, entró en vigencia la Ley Especial del Régimen Municipal a Dos Niveles del Área Metropolitana de Caracas, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.276 […]” [Corchetes de esta Corte]. Destacó que “[…] sin mayores comentarios el aquo, no consideró la fundamentación de derecho establecida en la Ley Especial del Régimen Municipal a Dos Niveles del Área Metropolitana de Caracas, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.276, allí se establece la competencia plena al Gobierno del Distrito Capital para atender los asuntos relacionados con el personal jubilado y pensionado, circunstancia ésta que hace pertinente y necesario, notificar al Gobierno del Distrito Capital de la recurrida, aquí ampliamente comentada, para evitar que lo acordado por el aquo [sic] no sea ilusorio.” [Corchetes de esta Corte]. Manifestó que “[su] poderdante fue jubilado por la Alcaldía Metropolitana de Caracas, todas las pensiones de jubilación fueron pagadas por dicha Alcaldía y desde la entrada en vigencia de Ley Especial del Régimen Municipal a Dos Niveles del Área Metropolitana de Caracas las pensiones de jubilación son pagadas por el Gobierno del Distrito Capital; en ningún momento y circunstancia ha sido el Ministerio del Poder Popular para la Salud y Protección Social el organismo que halla [sic] pagado la pensión de jubilación y por tanto no puede ser considerado el legitimado pasivo para atender y cumplir con la dispositiva del fallo.” [Corchetes de esta Corte]. Apuntó que en el “decreto de la Presidencia de la República Nº 6.201, de fecha 01 de julio de 2008, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.976, de fecha 18 de julio de 2008: […] se establece la Transferencia al Ministerio del Poder Popular para la Salud de los Establecimientos de Atención Médica adscritos a la Alcaldía Metropolitana de Caracas; en su artículo 1º señala: ‘El Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Salud, asume mediante transferencia la dirección, administración y funcionamiento de los Establecimientos de Atención Médica adscritos a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas...’ El parcialmente transcrito artículo 1° del Decreto Presidencial, no deja la menor duda de quién es el órgano que asumirá la administración, dirección y funcionamiento de los establecimientos de asistencia sanitaria adscritos o pertenecientes a la Alcaldía Metropolitana de Caracas, cual es el Ministerio del Poder Popular para la Salud.” [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “[d]el personal transferido de acuerdo al artículo parcialmente transcrito [artículo 6 del Decreto de la Presidencia de la República Nº 6.201, de fecha 01 de julio de 2008, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.976], en lo referente al personal pensionado y jubilado, no se cumplió puesto que este personal no fue transferido y sus pensiones y jubilaciones se siguieron pagando por la Alcaldía Metropolitana de Caracas hasta entrada en vigencia de la Ley Especial del Régimen Municipal a Dos Niveles del Metropolitana de Caracas, la cual le asigna al gobierno del Distrito Capital el pago de las pensiones y jubilaciones del personal pensionado o jubilado de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, tal y como se ha venido haciendo en los últimos meses.” [Corchetes de esta Corte]. Precisó que “ [p]or esta circunstancia, contenida en una norma legal de posterior fecha al Decreto Presidencial N° 6.201, es pertinente y necesaria la notificación del Gobierno del Distrito Capital sobre el dispositivo del fallo de la recurrida por que es este órgano el verdadero legitimado pasivo en la reclamación incoada contra la Alcaldía Metropolitana de Caracas.” [Corchetes de esta Corte]. Apuntó que “[la] Ley Especial del Régimen Municipal a Dos Niveles del Área Metropolitana de Caracas, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.276, de fecha 01 de octubre de 2009: Establece esta norma legal en su disposición transitoria quinta lo siguiente: ‘QUINTA: El Gobierno Metropolitano en un lapso de cinco días hábiles, suministrará la nómina mensual del personal pensionado o pensionada y jubilado o jubilada objeto de transferencia y dentro del lapso de treinta días a partir de la entrada en vigencia de esta Ley, consignará todos los expedientes del personal pensionado o pensionada y jubilado o jubilada de la extinta Gobernación del Distrito Federal y del Distrito Metropolitano de Caracas al Distrito Capital.’ […] Y en su disposición final segunda, señala: ‘SEGUNDA: El pago de las jubilaciones y pensiones, así como los pasivos laborales que se deriven de la Ley Orgánica del Trabajo, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de las convenciones colectivas de trabajo o de los laudos arbitrales por efectos de la promulgación de la presente Ley, que correspondan al personal pensionado o pensionada y jubilado o jubilada y aquellos que a la entrada en vigencia de la presente Ley se encuentren en proceso de jubilación o pensión, así como el pago de las pensiones y jubilaciones correspondiente a la extinta Gobernación del Distrito Federal serán canceladas por el Gobierno del Distrito Capital a quien corresponderá su administración, con recursos transferidos por la República por órgano del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia Económica y Finanzas. Su administración corresponderá al Distrito Capital’.” [Corchetes de esta Corte, resaltado y subrayado del original] Adujo que “[s]in la menor duda de las normas transcritas, se desprenden dos cuestiones importantes de comentar, a saber: (1) El Ministerio del Poder Popular para la Salud y Protección Social nada tiene que ver con el personal jubilado o pensionado de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas y mucho menos con el pago de sus respectivas pensiones y jubilaciones, de allí que considerar a dicho Ministerio como el legitimado pasivo, tal como lo establece la recurrida sería dejar ilusoria la pretensión de [su] representado. (2) Establece con toda claridad y precisión quien el órgano representante de la República en todo lo concerniente al personal pensionado y jubilado, no solo [sic] respecto al pago de las pensiones y jubilaciones sino en lo relativo al pasivo laboral de estos extrabajadores de la Alcaldía Metropolitana de Caracas y de la extinta Gobernación del Distrito Federal, ese órgano representativo de la República no es otro sino el Gobierno del Distrito Capital, siendo este el verdadero y único legitimado en la reclamación incoada por [su] representado.” [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, solicitó que se declarara con lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia, se “[…] ordene al Gobierno del Distrito Capital, realizar el ajuste de la pensión de jubilación al monto reclamado, acordado por el dispositivo del fallo de la recurrida en su punto N° 1; desde la fecha de otorgamiento del beneficio de jubilación.”. IV DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 1° de noviembre de 2010, se recibió del abogado Tomás Torrens, actuando en su carácter de apoderado judicial del Ministerio del Poder Popular para la Salud, presentó escrito de contestación a la apelación, argumentando las siguientes consideraciones: Negó, rechazó y contradijo “en todas y cada una de sus partes el contenido del escrito libelar, tanto en los hechos como en el derecho, pues los alegatos presentados por el ciudadano NEGAR JOSE [sic] GRANADO identificado plenamente en autos, con lo que pretende deducir la acción propuesta, no tiene fundamento legal. Es importante destacar que el Ministerio del Poder Popular para la Salud, no esta [sic] cuestionando el derecho y la obligación de revisar y pagar el ajuste del monto de la jubilación, con fundamento en lo dispuesto en el Artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, además del Artículo 16 del Reglamento de la Ley ejusdem.” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original]. Destacó que “[…] en cuanto al calculo [sic] de jubilación y al ajuste del monto de pensión, que ciertamente la normativa aplicable es la estipulada en las leyes y reglamentos ut supra señalados y que las mismas fueron aplicadas tanto en la jubilación como en el ultimo [sic] ajuste del monto de la pensión solicitada y recibida por el Accionante. Si bien es cierto que en la Resolución N° 013257 estipula que la pensión equivalente es a la cantidad de UN MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLIVARES [sic] FUERTES CON DIEZ CENTIMOS [sic] (Bs. 1295,10) el mismo monto fue recalculado por la Oficina de Prestaciones Sociales, quienes no habían incluido el 30% del aumento otorgado mediante Decreto Presidencial en Mayo del 2008, ajustándose dicho calculo [sic] y quedando el monto en UN MIL SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLIVARES [sic] CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS [sic] (Bs. 1.748,67).” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original]. Manifestó que “[…] lo que se cuestiona en la presente litis y que resulta como hecho impeditivo del derecho que se reclama, es la imposibilidad legal de la administración Publica [sic], en ejercicio de la función Ejecutiva, de aplicar un ajuste de la jubilación al Accionante del 35% adicional correspondiente al trabajo en jornada nocturna, es decir el Bono Nocturno, ya que tal como lo establece el artículo 15 del Reglamento de la Ley del Estatuto Sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Publica Nacional, de los Estados y los Municipios: ‘La remuneración a los fines del calculo [sic] de la Jubilación estará integrada por el Sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos. Quedan exceptuados los viáticos, las primas por transporte, las horas extras, las primas por hijos, así como cualquier otra cuyo reconocimiento no se base en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tengan carácter permanente’. De todo lo expuesto anteriormente, se puede evidenciar que por ello tal pedimento debe ser declarado improcedente y así lo [solicitó] expresamente ya que la Ley no estipula en el referido cálculo el bono nocturno.” [Corchetes de esta Corte]. Aseveró que “[…] el ajuste del monto de la pensión de la jubilación esta [sic] correctamente calculado de conformidad con lo expresado en el Articulo [sic] 16 ejusdem, el cual dispone que el monto a aplicarse para la revision [sic] y ajustes de jubilaciones procede tomando el sueldo correspondiente al cargo que ejercía el funcionario para el momento de ser jubilado.” [Corchetes de esta Corte]. Sostuvo que “en virtud de las normas mencionadas, se deja claramente establecido que resulta de imposible cumplimiento otorgar el pedimento realizado por el querellante debido a que la misma implicaría la trasgresión a las disposiciones en referencia, en atención a ello respetuosamente [solicitó] a esta Corte declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el querellante.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Resaltó que “[…] de aceptar la pretensión propuesta por el querellante en este caso, se dislocaría el régimen de pensiones y jubilaciones establecido en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los y de los Municipios y su Reglamento, con graves perjuicios, no solo [sic] en el orden de la Administración de los Recursos Humanos del Estado, sino igualmente en orden fiscal.”. Finalmente, solicitó que el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del ciudadano Negar José Granado sea declarado sin lugar. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR -De la competencia. Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo l de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7º, del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. Declarada como ha sido la competencia, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 19 de julio de 2010, por el abogado Antonio Osorio Trías, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial del recurrente, contra la decisión dictada en fecha 27 de mayo de 2010, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En el presente caso, se tiene que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto se circunscribe a obtener: a) el reajuste de la pensión de jubilación al ciudadano Negar José Granado, ya que en su opinión, debió incluirse el bono nocturno y aumento general de sueldos y salarios decretados por el Ejecutivo Nacional en fecha 1º de mayo de 2008. Así las cosas, esta Corte aprecia que el Juzgador de Instancia señaló en su fallo que “[…] constituye un hecho público notorio y comunicacional, que durante el devenir del tiempo existió una transición donde el Ministerio del Poder Popular para la Salud hoy Ministerio del Poder popular para la Salud y Protección Social, asumió la transferencia de los establecimientos de atención medica [sic] adscritos a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, todo según Decreto Presidencial Nº 6.201 de fecha 01 de julio de 2008, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.976 de fecha 18 de julio de 2008, surgiendo una especie de sustitución del empleador. En consecuencia, debe entenderse como legitimado pasivo en el presente procedimiento a la República por Órgano del Ministerio del Poder Popular para la Salud hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud y Protección Social.”. [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, advierte esta Alzada que el Juez a quo decidió lo siguiente: “[…] es forzoso para [ese] Sentenciador reconocer que incurrió la Administración en un error en el cálculo del monto a pagar por concepto de jubilación al ciudadano NEGAR JOSE [sic] GRANADO, plenamente identificado, al omitir incluir en el salario base del mismo el bono nocturno, circunstancias ésta que produce una afectación directa de la esfera jurídica del mismo, lesionando su derecho a percibir el monto fijado por Ley […]” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Respecto al aumento decretado por el Presidente de la República el 1º de mayo de 2008, el Juez a quo decidió que “[…] al ser la pretensión del querellante de índole funcionarial, está sujeta al lapso de caducidad de tres (03) meses a que hace referencia el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual corre fatalmente y no puede ser interrumpido ni relajado por las partes, pudiendo prosperar únicamente dicho ajuste si el recurrente en tiempo hábil hubiere ejercido la acción judicial correspondiente, y siendo que el recurso contencioso administrativo funcionarial fue interpuesto en fecha 16 de marzo de 2009, considera [ese] Juzgador que debe realizarse el reajuste de la pensión de jubilación del hoy querellante desde los tres (03) meses previos a la interposición del recurso que dio origen a las presentes actuaciones, a través de la práctica de una experticia que determine con exactitud el monto de la jubilación del ciudadano NEGAR JOSE [sic] GRANADO, en el entendido que sobre los meses anteriores a éste lapso ha operado la caducidad para hacer exigible su reajuste en Sede Jurisdiccional. En este sentido, se entiende que es a partir del 16 de diciembre de 2008, que deberá realizarse el reajuste de la pensión de jubilación del querellante […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Por lo que finalmente el Juzgador de Instancia concluyó que “[…] SE ORDENA al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL proceda al recálculo del monto de la jubilación correspondiente al ciudadano NEGAR JOSE [sic] GRANADO, titular de la cédula de identidad Nº V-3.343.581, debiendo incluirse en dicho recálculo además del sueldo básico el bono nocturno por las razones expuestas en la motiva del presente fallo.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. -De la apelación Señaló la parte recurrente en su escrito de fundamentación a la apelación que “[…] sin mayores comentarios el aquo, no consideró la fundamentación de derecho establecida en la Ley Especial del Régimen Municipal a Dos Niveles del Área Metropolitana de Caracas, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.276, allí se establece la competencia plena al Gobierno del Distrito Capital para atender los asuntos relacionados con el personal jubilado y pensionado, circunstancia ésta que hace pertinente y necesario, notificar al Gobierno del Distrito Capital de la recurrida, aquí ampliamente comentada, para evitar que lo acordado por el aquo [sic] no sea ilusorio.” [Corchetes y resaltado de esta Corte]. Asimismo, manifestó que “[su] poderdante fue jubilado por la Alcaldía Metropolitana de Caracas, todas las pensiones de jubilación fueron pagadas por dicha Alcaldía y desde la entrada en vigencia de Ley Especial del Régimen Municipal a Dos Niveles del Área Metropolitana de Caracas las pensiones de jubilación son pagadas por el Gobierno del Distrito Capital; en ningún momento y circunstancia ha sido el Ministerio del Poder Popular para la Salud y Protección Social el organismo que halla [sic] pagado la pensión de jubilación y por tanto no puede ser considerado […] para atender y cumplir con la dispositiva del fallo.” [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “[d]el personal transferido de acuerdo al artículo parcialmente transcrito [artículo 6 del Decreto de la Presidencia de la República Nº 6.201, de fecha 01 de julio de 2008, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.976], en lo referente al personal pensionado y jubilado, no se cumplió puesto que este personal no fue transferido y sus pensiones y jubilaciones se siguieron pagando por la Alcaldía Metropolitana de Caracas hasta entrada en vigencia de la Ley Especial del Régimen Municipal a Dos Niveles del Metropolitana de Caracas, la cual le asigna al gobierno del Distrito Capital el pago de las pensiones y jubilaciones del personal pensionado o jubilado de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, tal y como se ha venido haciendo en los últimos meses.” [Corchetes y resaltado de esta Corte]. Adujo que “[…] El Ministerio del Poder Popular para la Salud y Protección Social nada tiene que ver con el personal jubilado o pensionado de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas y mucho menos con el pago de sus respectivas pensiones y jubilaciones, de allí que considerar a dicho Ministerio como el legitimado pasivo, tal como lo establece la recurrida sería dejar ilusoria la pretensión de [su] representado.” [Corchetes y resaltado de esta Corte]. Sostuvo que “[…] el órgano representante de la República en todo lo concerniente al personal pensionado y jubilado, no solo [sic] respecto al pago de las pensiones y jubilaciones sino en lo relativo al pasivo laboral de estos extrabajadores de la Alcaldía Metropolitana de Caracas y de la extinta Gobernación del Distrito Federal, [es] el Gobierno del Distrito Capital, siendo este el verdadero y único legitimado en la reclamación incoada por [su] representado.” [Corchetes y resaltado de esta Corte]. Ahora bien, observa este Órgano Jurisdiccional que la parte recurrente apeló de la decisión emanada del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo en fecha 27 de mayo de 2010, únicamente en cuanto al establecimiento del Órgano que daría cumplimiento a la sentencia, ya que en su opinión, es el Gobierno del Distrito Capital quien debe efectuar el recálculo del monto de su pensión de jubilación. En este sentido, esta Corte pasa a conocer sobre este aspecto en el presente caso. En el caso que nos ocupa, evidencia esta Alzada que consta en el folio 9 del expediente judicial Resolución Nº 013257 de fecha 26 de noviembre de 2008, emanada del entonces Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas en la cual se acordó la Jubilación del ciudadano Negar José Granado. De igual forma, aprecia este Órgano Colegiado que consta en el folio 10 del expediente judicial acto administrativo Nº 22942, de fecha 3 de diciembre de 2008, en el cual se le notificó al recurrente del otorgamiento del beneficio de la pensión de jubilación. Así las cosas, estima esta Alzada necesario traer a colación el contenido del Decreto Presidencial Nº 6.201 mediante el cual se transfiere al Ministerio del Poder Popular Para la Salud los establecimientos de atención médica adscritos a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.976 de fecha 18 de julio de 2008, siendo que en el mismo el Ejecutivo Nacional, por órgano de ese Ministerio, asumió la dirección, administración y funcionamiento de los aludidos establecimientos de atención médica, a fin de garantizar el bienestar colectivo y el acceso a los servicios públicos de salud. En el citado Decreto se dispuso lo siguiente: “Artículo 1º. El Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Salud, asume mediante transferencia la dirección, administración y funcionamiento de los Establecimientos de Atención Médica que se encuentren adscritos a la Alcaldía del Distrito metropolitano de Caracas, ubicado en el Municipio Libertador Distrito Capital, a fin de garantizar el bienestar colectivo y el acceso a los servicios públicos de salud, sin perjuicio de las competencias que en materia de salud, tiene atribuido el Distrito Metropolitano de Caracas por la legislación vigente. [...Omissis...] Artículo 2º. El Ministerio del Poder Popular para la Salud, como órgano rector y planificador de la Administración Pública Nacional de Salud, establecerá los lineamientos generales para la ejecución de las transferencias físicas, administrativas y financieras de los Establecimientos de Atención Médica que se encuentren adscritos a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas […]. Artículo 3º. La Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas transfiere al Ministerio del Poder Popular para la Salud y éste recibe los establecimientos de atención medica, especificados en el cronograma de transferencia que al efecto se dicta preverá el recurso humano, bienes muebles e inmuebles y el recurso financiero asignado a la Secretaría de Salud del Distrito […]. Artículo 4º. El cronograma para la transferencia efectiva de los servicios, se establecerá de común acuerdo entre el Ministerio del Poder Popular para la Salud y la Alcaldía, para la cual se constituye una comisión de transferencia y en las reuniones de la comisión se tomará en cuenta que dicha transferencia deberá cubrir progresivamente todos los servicios de salud dependientes de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas. El proceso de ejecución de la transferencia deberá hacerse en un plazo de noventa (90) días continuos, contados a partir de la fecha de aprobación del cronograma de ejecución, dicho plazo puede ser prorrogado por razones justificadas y de común acuerdo de las partes. [...Omissis...] Artículo 6º. El personal activo, jubilado, pensionado e incapacitado de los establecimientos de Atención Médica adscritos a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, pasarán al Ministerio del Poder Popular para la Salud. Una vez efectuada la transferencia de los funcionarios y empleados, el respectivo cargo regional será eliminado del Régimen de Asignación de Cargos (RAC). No se asumirá el personal que estando en nómina no preste sus servicios en los Establecimientos de Atención Médica que se transfieren, ni el personal que se encuentre en comisión de servicio que pertenezca a otra dependencia o ente público o que no preste sus servicios continuamente por razones de salud. El Ministerio de Poder Popular para la Salud y la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, se comprometen a revisar los aspectos relativos al personal que se transfieren, dentro de los noventa (90) días siguientes, contados a partir de la publicación del presente Decreto, para lo cual se constituirá la subcomisión respectiva. Artículo 7º. El personal transferido quedará sometido, a partir de la publicación del presente Decreto, al sistema de administración de personal del Ministerio del Poder Popular para la Salud […]” [...Omissis...] Artículo 9°. La Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, otorgará las jubilaciones al personal que cumpla los requisitos de edad y años de servicio establecidos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios y el Plan de Jubilaciones para el personal obrero al servicio de la Administración Pública Nacional, dentro de los noventa (90) días siguientes, contados a partir de la publicación del presente Decreto.” [Corchetes y resaltado de esta Corte] De lo anterior se desprende que efectivamente en fecha 18 de julio de 2008, se ordenó la transferencia de los establecimientos de atención médica adscritos a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas al Ministerio del Poder Popular para la Salud. No obstante, en el referido Decreto se estableció que tal transferencia se realizaría de forma progresiva y prorrogable según lo acordaran las partes. Asimismo, evidencia este Órgano Jurisdiccional que en fecha 4 de mayo de 2009, fue publicada en Gaceta Oficial Nº 39.170 la Ley Especial de Transferencia de los Recursos y Bienes Administrados Transitoriamente por el Distrito Metropolitano de Caracas al Distrito Capital, la cual en su artículo 4 establece lo siguiente: “Artículo 4. Las deudas y demás obligaciones pendientes de los entes, dependencias y servicios adscritos al Distrito Metropolitano de Caracas y que se transfieren al Distrito Capital, serán liquidadas de la forma siguiente: [...Omissis...] 4. Los pasivos laborales que se deriven de la Ley Orgánica del Trabajo, del Estatuto de la Función Pública, de las Convenciones Colectivas de Trabajo o de los laudos arbítrales, anteriores a la promulgación de la Ley Especial sobre la Organización y Régimen del Distrito Capital y los que se generen por efecto del proceso de transferencia previsto en esta Ley, serán cancelados por el Distrito Capital con recursos transferidos por la República por órgano del ministerio del poder popular con competencia en materia de economía y finanzas.” [Resaltado de esta Corte]. De la norma antes transcrita, se establece que aquellos pasivos laborales derivados de las distintas normativas laborales, funcionariales, convenciones colectivas, laudos arbitrales, de los entes, dependencias y servicios adscritos al Distrito Metropolitano de Caracas, serían asumidos por la Gobernación del Distrito Capital. Aunado a lo anterior, aprecia este Órgano Colegiado que en fecha 30 de noviembre de 2010, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó decisión Nº 2010-1833 en la cual se le solicitó a la Procuraduría General de la República y al Gobierno del Distrito Capital, que en el lapso de diez (10) días siguientes a la última de las notificaciones, remitieran información a este Órgano Jurisdiccional respecto a lo siguiente: “i) Si la nómina del personal jubilado en la cual se encuentra incorporado el ciudadano Negar José Granado fue efectivamente transferida al Ministerio del Poder Popular Para la Salud; ii) Se informe si la nómina de personal jubilado en la que se encuentra incorporado el ciudadano Negar José Granado continúa siendo administrada por la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas o si la misma fue transferida a otro ente de la Administración Pública, siendo que en este último caso, es menester se precise cual es el organismo o ente encargado en la actualidad de efectuar los pagos que por concepto de pensión de jubilación se cancelan al ciudadano Negar José Granado.” Esto, con la finalidad de que este Órgano Jurisdiccional pudiera decidir conforme a la justicia material y de tal manera cumplir con su labor jurisdiccional en la presente causa. Ello así, este Órgano Colegiado advierte que la parte recurrente en atención a la decisión emanada de esta Corte consignó en original constancia Nº 0324/11, emanada de la ciudadana Elsa Sivira Rodríguez, en su carácter de Jefa (E) de la Oficina de Recursos Humanos [folio 172], en la cual se expresó lo siguiente: “Quien suscribe, Jefa de la Oficina de Recursos Humanos (E) del Gobierno del Distrito Capital, hace constar por medio de la presente que el ciudadano NEGAR JOSE [sic] GRANADO, titular de la Cédula de Identidad Nº V.-3.343.581, es Jubilado y pertenece a la Nómina de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, transferidos al Gobierno del Distrito Capital, con una asignación mensual de BOLIVARES [sic] UN MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES CON SETENTA Y SEIS CENTIMOS [sic] (Bs. 1.393,76), según consta en el Registro Nº 4987, llevado por esta Entidad Político-Territorial. Constancia que se expide a petición de la parte interesada, en Caracas a los 11 días del mes de Abril de 2011.” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original]. De la constancia transcrita ut supra, se colige que la Jefa de la Oficina de Recursos Humanos del Gobierno del Distrito Capital manifestó que el ciudadano recurrente se encuentra jubilado y que el mismo está en la nómina perteneciente a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, la cual fue transferida al Gobierno del Distrito Capital, devengando un monto de (Bs. 1.393,76). En este sentido, aprecia este Órgano Colegiado que en vista que el Gobierno del Distrito Capital es quien reconoció haber asumido la nómina de personal jubilado en la cual se encuentra el ciudadano Negar José Granado, proveniente de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, y procurando que en el presente caso se establezca en definitiva cuál será el organismo que dé cumplimiento al fallo apelado relativo al reajuste de la pensión de jubilación del ciudadano Negar José Granado, esta Alzada considera que el llamado a cumplir con el reajuste de la pensión de jubilación ordenada por el Juez a quo es el Gobierno del Distrito Capital. Ahora bien, estima este Órgano Jurisdiccional que en la presente causa la parte recurrente, apeló únicamente en cuanto a la determinación del Ministerio del Poder Popular para la Salud como el órgano que debe dar cumplimiento a la sentencia apelada, y no del resto del fallo -el cual le acordó el reajuste de su pensión de jubilación-, por ende, vista la prohibición de la reformatio in peius, la cual la doctrina ha definido como una limitación al poder del juez de alzada conforme a la cual, cuando existe vencimiento recíproco de ambas partes y una sola de ellas apela, éste no puede reformar la sentencia apelada empeorando la situación del apelante, es decir, que cuando en un juicio alguna de las partes considere que ha sido perjudicada por una decisión, y apele de la misma, el tribunal que conozca en alzada del caso, no podrá causar una situación más gravosa de la ya causada por el órgano que se pronunció en primer grado, es decir, no puede empeorar la situación del apelante. Aunado a lo anterior, considera prudente esta Alzada señalar que el artículo 21 de la Ley Especial sobre la Organización y Régimen del Distrito Capital, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.156 de fecha 13 de abril de 2009, estableció lo siguiente: “Defensor o Defensora Patrimonial ARTÍCULO 21. El Procurador o la Procuradora General de la República asesorará, defenderá, representará judicial y extrajudicialmente los intereses patrimoniales del Distrito Capital, y será consultado para la aprobación de los contratos de interés público del Distrito Capital.” [Resaltado de la Corte] De lo anterior se desprende, que es la Procuraduría General de la República el órgano defensor de los intereses del Gobierno del Distrito Capital tanto judicialmente como extrajudicialmente. Ahora bien, luego de un análisis exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente, este Órgano Jurisdiccional aprecia lo siguiente: -Que consta a los folios 54 y 55, auto emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 28 de mayo de 2009, en el cual se ordenó notificar a la Procuraduría General de la República y a la ciudadana Jefa del Gobierno del Distrito Capital, y que luego de constar la última de las notificaciones se suspendería la causa por 90 días continuos de conformidad con lo establecido por el artículo 96 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. -Riela al folio 56 del expediente judicial que, en fecha 18 de junio de 2009, el Alguacil del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dejó constancia de la notificación a la Procuraduría General de la República y a la ciudadana Jefa del Gobierno del Distrito Capital. -Que se desprende del folio 59, auto emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 24 de noviembre de 2009, en el cual se ordenó emplazar a la Procuraduría General de la República para que diera contestación al recurso interpuesto. -Se colige del folio 60 del expediente judicial que, en fecha 1º de febrero de 2010, el Alguacil del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dejó constancia de la notificación a la Procuraduría General de la República. -Consta en el folio 92 del expediente judicial que, en fecha 12 de julio de 2010, el Alguacil del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dejó constancia de la notificación a la Procuraduría General de la República del fallo emitido por ese Tribunal en el cual declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto. -Riela al folio 133 del expediente judicial que en fecha 2 de marzo de 2011, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ordenó notificar a la Procuraduría General de la República y a la ciudadana Jefa del Gobierno del Distrito Capital, del auto para mejor proveer dictado por este Órgano Jurisdiccional de fecha 30 de noviembre de 2010. -Se observa de los folios 137 y 138 del expediente judicial, que en fecha 22 de marzo de 2011, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación a la Gobernación del Distrito Capital. -Se aprecia de los folios 168 y 169 del presente expediente, que en fecha 7 de abril de 2011, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación a la Procuraduría General de la República. Visto lo anterior, evidencia esta Corte que la Procuraduría General de la República no interpuso recurso de apelación alguno contra la decisión dictada por el Juez a quo, siendo notificada en todo estado y grado de la causa, por lo cual no considera esta Corte que el derecho a la defensa del Gobierno del Distrito Capital se vea vulnerado al determinarse que es tal Gobernación quien debe dar cumplimiento a la decisión impugnada. En virtud de las consideraciones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del ciudadano Negar José Granado, por lo cual, se REVOCA PARCIALMENTE el fallo dictado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo, en fecha 27 de mayo de 2010, únicamente al establecimiento del Ministerio del Poder Popular para la Salud como organismo recurrido en la presente causa, siendo lo correcto en este caso, el Gobierno del Distrito Capital. En consecuencia, se CONFIRMA PARCIALMENTE el fallo antes mencionado, en el cual se declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Que es COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto el 19 de julio de 2010, por el abogado Antonio Osorio Trías, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 26.928, actuando en su carácter de apoderado judicial del recurrente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 27 de mayo de 2010, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Antonio Osorio Trías, Oscar Iván Silva y Alejandro Reyes, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 26.928, 24.980 y 43.703, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano NEGAR JOSÉ GRANADO, titular de la cédula de identidad N° 3.343.581, contra la “Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas”, que en razón de transferencia le corresponde al GOBIERNO DEL DISTRITO CAPITAL. 2.- CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte recurrente. 3.- se REVOCA PARCIALMENTE el fallo dictado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo, en fecha 27 de mayo de 2010, únicamente al establecimiento del Ministerio del Poder Popular para la Salud como organismo recurrido en la presente causa, siendo lo correcto en este caso, el GOBIERNO DEL DISTRITO CAPITAL. 4.- se CONFIRMA PARCIALMENTE el fallo antes mencionado. Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los diecinueve (19) días del mes de marzo del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS AP42-R-2010-000863 ASV/10/ En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________. La Secretaria Accidental.