TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-000330
En fecha 28 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 488-2011, de fecha 1º de marzo de 2011, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado JOSÉ LUIS ARÉVALO LOVERA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 134.160, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana EVA YANETH SEGREDO ACOSTA, titular de la cédula de identidad Nº 13.039.147, contra la CONTRALORÍA DEL ESTADO PORTUGUESA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 19 de octubre de 2010, por el abogado JOSÉ LUIS ARÉVALO LOVERA, actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrente, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, en fecha 11 de octubre de 2010, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 18 de mayo de 2011, se dio cuenta a la Corte, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, asimismo, se ordenó la notificación de las partes y del Procurador del Estado Portuguesa, en el entendido que en el día en que una vez efectuadas, comenzaría a correr el lapso de cinco (5) días continuos concedidos como término de la distancia, y vencidos éstos, la parte apelante debía presentar por escrito los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación dentro de los diez (10) despacho siguientes, so pena de declararse desistida la apelación. Por otra parte, se designó ponente al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA.
El 1º de agosto de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 413, emanado del Juzgado Segundo del Municipio Guanare del Primer Circuito del Estado Portuguesa, mediante el cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 18 de mayo de 2011, las cuales fueron agregadas a los autos en fecha 8 de agosto de 2011.
El 10 de agosto de 2011, el abogado Nelson Marín, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 20.745, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Eva Segredo, consignó diligencia mediante la cual renunció al término de la distancia concedido y consignó escrito de fundamentación a la apelación.
El 20 de octubre de 2011, se dejó constancia del inicio del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual feneció el 27 de octubre de 2011.
El 31 de octubre de 2011, vencido el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, y de conformidad con lo previsto con el artículo 93 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
El 1º de noviembre de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 27 de octubre de 2006, la representación judicial de la ciudadana EVA YANETH SEGREDO ACOSTA, interpuso ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, recurso contencioso administrativo funcionarial contra la CONTRALORÍA DEL ESTADO PORTUGUESA, fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señaló, que su representada fue removida “arbitraria e ilegalmente sin proceso alguno” del cargo de Asistente de Analista, adscrita a la Oficina Central de Secretaría y Correspondencia, y que para ello se argumentó que el mencionado cargo era de los calificados “de confianza”.
Indicó, que “En fecha 26 de enero de 2006, mi representada fue designada para ocupar el Cargo de Asistente de Auditoria (sic) a partir del 01 (sic) de febrero del 2006 (…) luego fue reclasificada al cargo de Asistente de Analista mediante Resolución Nº 05, de fecha 17 de enero de 2007, cargo que desempeñaba hasta la fecha de su Remoción ocurrida el 12 de Diciembre del (sic) 2008, conforme a la resolución administrativa Nº 71, y de la cual fue impuesta por Notificación Personal el 15 de Diciembre del (sic) 2008”.
Adujo, que “Las funciones que le fueron asignadas a nuestra conferente con ocasión del desempeño público a prestar para el órgano Contralor Estadal, se encuentran reguladas en el Manual Clasificador de Cargo, siendo que éste Instrumento Normativo en cuanto al Cargo de Asistente de Auditoria (sic) establece: ‘que corresponde a ésta realizar bajo Supervisión Inmediata trabajos referentes a funciones de Inspección Fiscal y de Fiscalización, mediante la aplicación de técnicas de auditoria (sic), a los fines de apoyar la gestión de control de la unidad organizativa’ y en cuanto al cargo de Asistente de Analista, establece que: ‘apoyara (sic) bajo supervisión Inmediata actividades rutinarias, relacionadas con los procesos diseñados para su área de especialización planificación, personal, presupuesto y organización y sistemas) con el fin de contribuir a que se preste un servicio de alta calidad que apoye la gestión de la unidad organizativa’”. (Negrillas y subrayado del escrito).
En torno a lo anterior, indicó que “No obstante tales funciones expresamente previstas en el manual de cargos, nuestra mandante, estuvo dedicada a todo lo concerniente a la verificación y recepción de declaración juradas de patrimonio, elaborar los comprobantes de recepción, entregar las declaraciones juradas, archivar los comprobantes de adjudicación, brindar información a los declarantes, respecto al llenado D.P.J., así como también copiarles en disket (sic) y pen-drive (sic) el formato D.J.P, de todo lo cual se da cuenta de los anexos que más adelante se indican, demostrativo todo ello tanto de las atribuciones que tienen preestablecidos el manual como de las actividades realizadas en la practica (sic) por nuestra mandante en el desempeño como funcionaria pública, no desplegó ni menos cumplió una actividad pública que la califique de ‘empleada de confianza’ como erróneamente la califica la Contraloría del Estado Portuguesa, amparada tal calificación de empleada de confianza en una argumentación errada y arbitraria que contraviene la debida proporcionalidad y adecuación del supuesto de hecho a la norma que le sirve de fundamento, incurriendo entre otros vicios en desviación del poder y violación de los limites (sic) de la discrecionalidad”. (Negrillas del texto).
Señaló que su representada no califica como funcionaria de confianza “siendo que por el contrario goza de estabilidad funcionarial en el ejercicio de sus funciones, lo que implica que no puede ser destituida de su cargo sino exclusivamente a través de la previa instrucción de un expediente administrativo disciplinario, donde se le garantizara (sic) el derecho de su defensa y se le demuestre haber incurrido en una de las causas de destitución tipificadas a tal efecto en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.
Arguyó, que el acto administrativo impugnado “indica como base normativa del mismo, las atribuciones conferidas en la resolución Nº 01-00-062 de fecha 13-02-2006 emanada del Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela (…) a través de la cual se designa a la emitente del acto administrativo contralora (sic) interventora (sic) de la Contraloría General (sic) del Estado Portuguesa, en las atribuciones establecidas en los artículos 21 y 22 de la Ley de Reforma Parcial de la Contraloría General del Estado Portuguesa, en las atribuciones establecidas en los artículos 21 y 22 de la Ley de Reforma Parcial de la Contraloría General del Estado Portuguesa (…) y se ampara igualmente en la resolución Nº 13 de fecha 12 de enero del 2006 (dictada con posterioridad al ingreso de mi mandante) contentiva de la resolución organizativa Nº 01 (…) artículo 1 numerales 4, 11 y 12, en concordancia con lo establecido en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en resolución Nº 04 de fecha 17 de enero de 2007 (también dictada con posterioridad al ingreso de mi mandante a la administración pública) (…)”.
Señaló, que la mencionada Resolución Nº 04 “(…) contiene modificaciones al sistema de clasificación de cargos y califica como funcionarios de libre nombramiento y remoción a todos los funcionarios de libre nombramiento y remoción a todos los funcionarios en el (sic) comprendidos, amparada o fundamentada tal resolución administrativa en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, basado en que ésta (sic) preceptiva legal considera cargos de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción aquellos que cumplan actividades de fiscalización e inspección”.
Arguyó, que la Contraloría recurrida, omitió los mecanismos procesales para garantizar el derecho a la defensa de la funcionaria recurrente, al haber establecido “arbitrariamente una sanción sin la previa demostración fehaciente de haber asumido una conducta antijurídica”.
Indicó, que la Resolución en que se fundamentó la Administración para determinar que el cargo de la recurrente infringe el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos “por no guardar tal resolución la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, pues la intención del legislador con la norma del articulo (sic) 21 de la ley (sic) del Estatuto de la Función Pública no precisa más allá de altos funcionarios en los despachos de las máximas autoridades de la administración pública, aquellos cuyas funciones comprenda actividades de seguridad de estado, de fiscalización (…)”.
Reiteró que su representada “(…) no tenía un cargo de alta confidencialidad, no inspeccionaba ni fiscalizaba a ningún ente publico (sic)”, y que sus funciones se limitaban a las señaladas supra.
Precisó, que “la resolución administrativa impugnada además de adolecer del vicio en la causa conocida como falso supuesto de derecho por errónea fundamentación jurídica, por calificar un cargo que no encaja con el presupuesto de derecho contenido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de La Función Pública, hace del acto administrativo de la remoción infecto de nulidad absoluta por determinarlo el ordinal 4 (sic) del artículo 19 de La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, configurándose además con la actuación de la administración el vicio denominado ‘abuso o exceso de poder’ por el ejercicio arbitrario que se hace de la interpretación de la norma en cuanto a la alteración de la discrecionalidad que ella autoriza, que en modo alguno debe desbordar los limites (sic) establecidos en el artículo 12 ejusdem, resultando contrario a derecho que la contraloría (sic) del estado (sic) portuguesa (sic) interprete tener un poder ilimitado para determinar quienes gozan y quienes no de los atributos de la estabilidad (…). (Negrillas del texto).
Expresó que la recurrente “se limitaba a –recibir declaraciones juradas, suministrar información de cómo realizarla, archivar los comprobantes de recepción de las mismas- (…) La generalización que se hace en la resolución Nº 04 de fecha 17 de enero del (sic) 2007, viola el espíritu, propósito y razón de la Ley reglada, no es congruente con la misma, de ella deriva inseguridad, ambigüedad, dudas para su destinatario, atentando contra la seguridad jurídica de los funcionarios que prestan servicio a la contraloría del estado portuguesa, quienes nunca sabrán a que (sic) atenerse en cuanto a su estabilidad jurídica – laboral. Por estas razones (…) invocamos a todo evento la aplicación del contenido del articulo (sic) del Código de Procedimiento Civil Patrio, y solicitamos se desaplique la tantas veces citada resolución Nº 04 de fecha 17 de enero del (sic) 2007, en atención a la facultad de contrastar normas legales y/o sub-legales con el texto constitucional y prejuzgar acerca de la inconstitucionalidad de las leyes y normas sub-legales, decidiendo su no aplicación para asegurar la incolumnidad (sic) del texto constitucional (…) es decir, que el tribunal haga uso del control difuso constitucional (…) desaplicando por inconstitucional la referida resolución administrativa Nº 04, publicada en gaceta (sic) oficial del estado (sic) portuguesa (sic) Nº 390-A extraordinario de fecha 06 de junio del 20007 emanada de la contraloría (sic) general (sic) del estado (sic) portuguesa (sic), por atentatorio contra la carrera administrativa y el principio de la estabilidad que rige en el ámbito de las relaciones laborales tanto públicas como privadas (…)”.
Por último, requirió se declarara la nulidad del acto administrativo impugnado y se ordenara su reincorporación al cargo que desempeñaba, así como el “pago acumulado o no percibido y demás percepciones socio-económicas dejadas de percibir desde la fecha del ilegal retiro, hasta el momento de su efectiva y definitiva reincorporación”.

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 17 de noviembre de 2009, el abogado Gustavo Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 90.434, actuando con el carácter de apoderado judicial del Estado Portuguesa, consignó escrito de contestación al recurso de marras, como sigue:
Negó, rechazó y contradijo que el acto administrativo Nº 71, de fecha 12 de diciembre de 2008, haya sido arbitrario e ilegal, y en tal sentido señaló que “para considerarse como funcionario de carrera es necesario ganar un concurso público y superar un período de prueba para tener carácter permanente” y que “para retirar un funcionario de Libre Nombramiento y Remoción, basta la sola voluntad de la administración en hacerlo a través de un simple acto administrativo de efecto particular sin la necesidad de aperturar un procedimiento disciplinario sancionatorio de destitución”.
Indicó, que “(…) vista la Resolución Nº 27 de fecha 26 de Enero de 2006, emanada del Contralor del Estado Portuguesa, a través de la cual se designó a la T.S.U Eva Segredo, como Asistente de Auditoria (sic) y tal como consta en cuaderno separado en la presente causa, se puede evidenciar que la recurrente es decir EVA SEGREDO, en ningún momento haya ganado un concurso público ni mucho menos superó algún período de prueba para que se le pueda considerar con estabilidad en su cargo y por ende se le haya tenido que aperturar algún procedimiento previo para su destitución; mas (sic) bien todo lo contrario por cuanto la misma resolución indica la clara condición de funcionaria de libre nombramiento y remoción por las funciones de confianza que ejerció”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Asimismo expreso, que “los cargos de confianza son aquellos cuyas funciones comprenden principalmente actividades de seguridad de Estado, fiscalización e inspección; y es que la función primordial de la Contraloria (sic) del Estado Portuguesa es ejercer conforme al artículo 163 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley, el control, la vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes estadales”. (Subrayado del escrito).
Niego rechazo y contradigo que la ex funcionaria EVA SEGREDO, gozara de estabilidad funcionarial en el ejercicio de sus funciones y que en su defecto se le haya tenido que aperturar un expediente administrativo disciplinario (…) por cuanto (…) todos los funcionarios adscritos a las Contralorías Estadales, son de confianza, por cuanto las funciones que ejercen son de fiscalización y vigilancia, entre los cuales se destacan el cargo de Asistente de Analista cuyo cargo fue el desempeñado por la recurrente en la Oficina de Secretaría y Correspondencia al momento de su remoción, según se evidencia en Memorando de fecha 23/06/2008, Nº 01-03-195, el cual anexo (…) y no como se plantea en el escrito libelar (…) que la ciudadana Eva Segredo se dedicaba en sus actividades a la verificación y recepción de declaraciones juradas de patrimonio, elaborar los comprobantes de recepción, entregar y archivar las declaraciones juradas entre otras (…)”.(Mayúsculas y negrillas del texto).
Finalmente señaló, que “todos los funcionarios adscritos al Órgano de la Contraloría del Estado Portuguesa, ejercen funciones de confianza, porque los mismos están directamente vinculados con las actividades de fiscalización e inspección, y aún más, posee esa característica de cargo de confianza el de Asistente de Analista, que fue ejercido por la recurrente puesto que su actividad diaria dentro de la Contraloría del Estado, implicaba el acceso a toda la información que reposa en los archivos de la institución, así como también a los expedientes de potestad investigativa, actuaciones fiscales, respuestas a los informes preliminares, oficios emanados de la Contraloría General de la República donde se señalan las directrices de cualquier índole (…)”.
III
DEL FALLO APELADO
El 11 de octubre de 2010, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, sobre la base de las consideraciones que a continuación se refieren:
“Corresponde a este Tribunal pronunciarse con respecto al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado José Arévalo Lovera (…) contra la Contraloría del Estado Portuguesa.
(…omissis...)
1.- De la Contraloría Estadal y las potestades de administración de personal.
Por tratarse de un asunto en el cual la Contralora Estadal removió a una funcionaria de la Contraloría, considera este Juzgado oportuno precisar las potestades de administración de personal que posee dicho Ente.
(…omissis...)
De hecho, observa este Juzgado que, ciertamente, tal como se explicó precedentemente, las contralorías estadales pertenecen al llamado Sistema Nacional de Control Fiscal, que alude el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la cual, en su artículo 44 establece la mencionada autonomía funcional y administrativa de éstas, de allí que tienen autonomía para la administración de personal, en cuanto a nombramiento, remoción, destitución, etc. (Vid. sentencia de la Corte Segunda, Nº 2007-02015 del 14 de noviembre de 2007, caso: Mercedes Gil Vs. Contraloría del Municipio Plaza del Estado Miranda).
(…omissis...)
De esta forma, ostentan autonomía funcional para ejercer las competencias establecidas tanto en la Constitución como en las leyes; así como a nivel organizativo, es decir, pueden determinar su organización y estructura interna con ocasión del cumplimiento de sus competencias, ostentando la facultad de realizar todas las gestiones para lograr tales fines, así se declara.
2.- De la Aplicación del Control Difuso solicitado
En el presente caso la parte actora solicita se desaplique por control difuso la Resolución Nº 4, emanada de la Contraloría del Estado Portuguesa, publicada en la Gaceta Oficial del referido Estado bajo el Nº 390-A, de fecha 6 de junio de 2007, mediante la cual se resuelve impartir su aprobación al Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Estado Portuguesa.
En virtud de ello corresponde citar la Sentencia Nº 2009-426, de fecha 8 de junio de 2009, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa, la cual en parte expresa lo siguiente:
(…omissis...)
De lo anterior se concluye, tal y como lo señala la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 554 de fecha 13 de mayo de 2009, caso Hilda Mariela Bernal Vs Contraloría del Municipio Plaza del estado Miranda, que el análisis que debe realizar todo Juez debe recaer sobre normas jurídicas generales y abstractas, es decir, sobre actos normativos de ejecución directa de la Constitución.
En este sentido, cabe señalar que el referido Estatuto de Personal de los Funcionarios al Servicio de la Contraloría Municipal de Baruta, en virtud de su ámbito de aplicación, constituye un acto administrativo de proyección limitada pues es perfectamente posible determinar cuáles funcionarios del órgano contralor municipal son sujetos de aplicación de los supuestos allí descritos como de libre nombramiento y remoción, a través de la revisión del Registro de Asignación de Cargos que debe llevar la Oficina de Recursos Humanos.
(…omissis...)
En este mismo sentido y dirección cabe señalar que sólo los actos normativos (y así se señaló en la sentencia dictada por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia antes referida) dictados en ejecución directa de la Constitución y que ostenten la nota de generalidad y abstracción, son los que pueden ser susceptibles del control de la constitucionalidad por esta vía de control difuso, ya que el resto de la actividad del Estado que se desarrolla en ejecución directa de la Ley y por tanto es de rango sublegal, aún cuando esté viciada de inconstitucionalidad no es objeto de control de la jurisdicción constitucional y no cabe para su control jurídico la acción popular de inconstitucionalidad ni el control difuso, sino la declaratoria jurisdiccional de anulación por parte del juez a quien compete el control de la legitimidad o adecuación a derecho de la actividad de que se trate.
(…omissis...)
Siendo así, con base al criterio jurisprudencial expuesto supra, mal podría este Juzgado desaplicar por control difuso la Resolución Nº 4, emanada de la Contraloría del Estado Portuguesa, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Portuguesa Nº 390-A, de fecha 6 de junio de 2007, contentiva del Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Estado Portuguesa, pues a todas luces se evidencia que no constituye un acto normativo dictado en ejecución directa de la Constitución y que ostente la nota de generalidad y abstracción, por lo que se desecha tal solicitud. Así se decide.
3.- De los Cargos desempeñados.
Como se ha analizado, la Jurisprudencia referida supra destaca la facultad de la Contraloría de dictar su instrumento de organización interna, es decir, de poder elaborar su propia normativa; y ante la ausencia de ésta remite al contenido de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
De tal forma, en el presente asunto se observa que la Resolución Nº 04, contentiva del Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría del Estado Portuguesa, es de fecha 17 de enero de 2007 (según se desprende del folio 29), la Resolución de remoción de la querellante corresponde al día 12 de diciembre de 2008 con notificación de fecha 15 de diciembre del mismo año (según se desprende del folio 17). Se precisa además, que el nombramiento de ingreso de la ciudadana, vale decir la Resolución Nº 27, (folio 24 y ss.) se corresponde con la fecha 26 de enero de 2006; ésta última señala que ‘Se designa a la ciudadana EVA YANETH SEGREGO ACOSTA, (…) que a partir del 01 de Febrero de 2006, ocupe el cargo de Asistente de Auditoria, cargo este (sic) de Confianza y en consecuencia de Libre Nombramiento y Remoción (…)’. .
Ante tal situación, este Juzgado debe hacer referencia al criterio expuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 6 de agosto de 2009, expediente Nº AP42-R-2004-000061, donde indicó que:
‘En este mismo sentido, se ha pronunciado este Órgano Jurisdiccional, a través de las sentencias Nros. 2007-2015 y 2008-89, de fechas 14 de noviembre de 2007 y 25 de enero de 2008, (casos: Mercedes Gil Vs. Contraloría del Municipio Ambrosio Plaza del Estado Miranda y Dulce María Colmenares Camacho Vs. Contraloría del Municipio Baruta del Estado Miranda), en las cuales se indicó que:
‘Así las cosas, en el caso de las Contralorías Municipales considera esta Corte, que se debe aplicar en primer lugar la normativa municipal y, si ésta faltare o colidiere con la ley nacional, la normativa más próxima aplicable sería la Ley que rige la materia funcionarial vigente al momento en que se dictó el acto, ello, a fin de preservar la interpretación coherente del ordenamiento jurídico’ (Subrayado de este Juzgado)
En razón de ello se precisa que, el principio de irretroactividad de la ley es uno de los principios informadores del ordenamiento jurídico, vinculado estrechamente con el de seguridad jurídica y el de legalidad, conforme al cual la ley debe aplicarse hacia el futuro y no hacia el pasado.
Por su parte, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 25 de abril de 2008, dictó la Sentencia Nº 2008-628, expediente Nº AB42-R-2003-000048, caso: William José Machis Uzcátegui contra la Contraloría General del Estado Zulia, señalando:
‘Esto así, mal podría existir una violación al principio de irretroactividad cuando la Reforma del Estatuto Interno de Personal de la Contraloría General del Estado Zulia, modifica la condición del cargo que ejerció clasificándolo a partir de la entrada en vigencia de la referida reforma como un cargo de libre nombramiento y remoción, la cual produjo efectos a futuro y no hacia el pasado, pues queda claro que el querellante ingresó ejerciendo un cargo de carrera que luego en razón del ejercicio del mismo y como consecuencia de la citada reforma fue catalogado como un cargo de libre nombramiento y remoción.
En razón de lo cual, este Órgano Jurisdiccional debe forzosamente declarar que la denuncia alegada por el querellante referente a la violación del principio de irretroactividad, carece de sustento jurídico y en consecuencia debe ser declarada sin lugar. Así se decide’. (Negrillas de este Juzgado).
De la anterior es entendible que el cambio en la naturaleza o calificación del cargo que ostente un funcionario puede ser modificado a través de sus Estatutos; puesto que tal modificación, causaría efectos a partir de la fecha de la referida reforma, y bajo esta premisa será analizada la situación en el presente asunto.
Ahora bien, en el presente caso, se observa que:
1.- La querellante ingresó a la Administración Pública como Asistente de Auditoría, a partir del 1º de febrero de 2006, ‘cargo este de Confianza y en consecuencia de Libre Nombramiento y remoción’ (folio 24 y ss).
2.- Posteriormente, por Resolución Nº 05, se le informó que a partir del 01 de enero de 2007, habría sido reclasificado su cargo, de Asistente de Auditoría a Asistente de Analista, considerando entre otras cosas que ‘(…) los cargos similares en cuanto al objeto de la prestación del servicio (…) se agruparán en clases bajo una misma denominación y grado común en la escala general de sueldos’. (Folio 133 y ss. del expediente administrativo)
3.- La Resolución Nº 71, contentiva remoción. (Folio 304 y ss. del expediente administrativo)
En efecto, se observa que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé lo siguiente:
‘Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.’ (Subrayado de este Juzgado)
En este sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, por Sentencia de fecha 25 de abril de 2008, expediente Nº AB42-R-2003-000048, precisó lo siguiente:
‘En tal sentido, esta Corte señala -tal y como ha sido reiterado a través de la presente sentencia- que si bien es cierto, que el ingreso del ciudadano William José Machis Uzcátegui, a la Contraloría General del Estado Zulia fue como funcionario de carrera, en virtud, de la reforma del Estatuto Interno del Organismo de Control querellado (publicada en la Gaceta Oficial del Estado Zulia número 445, de fecha 25 de febrero de 1998), dicho cargo fue reclasificado como de libre nombramiento y remoción, razón por la cual la estabilidad a la que refiere el denunciado artículo no le corresponde en razón del ejercicio del cargo, ejercicio éste, que es considerado por el Estatuto Interno del referido Órgano de Control como una actividad de ‘alto nivel y de confianza y, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción; esto así, queda plenamente demostrado que el querellante no ostentaba la condición de funcionario de carrera, razón por la cual no gozaba de la estabilidad a que refiere el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa. Así se declara.’ (Subrayado se este Juzgado)
Visto lo anterior, es relevante destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dedica las Secciones Segunda y Tercera del Capítulo I del Título IV a la regulación del régimen de la función pública, fijando sus principios básicos e intangibles, siendo bastante explícita la Norma Fundamental en tales principios, deduciéndose del espíritu del constituyente la necesidad de la ‘conformación de un cuerpo de funcionarios que sirvan cabalmente al Estado para el cumplimiento de sus cometidos’ (Vid. sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1412 del 10 de julio de 2007, caso: Eduardo Parilli Wilheim contra el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras).
En este mismo contexto, el constituyente destacó palmariamente que el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello, dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podría acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa. Correlativo a ello debería avanzarse hacia la conformación de instancias estatales que contribuyan a la formación y actualización permanente del funcionario público.
En este orden de ideas, por haber quedado evidenciado supra que no consta en autos procedimiento que acredite ante este Juzgado la participación de la hoy querellante en concurso público alguno, que haga entrever que haya cambiado su condición de ingreso, la cual se corresponde como funcionaria de libre remoción (folio 24 y ss.), a funcionaria de carrera, y que tal condición de funcionaria de libre nombramiento y remoción fue reafirmada por el Manual Descriptivo de Cargos dictado por la Contraloría querellada, en uso de sus atribuciones constitucionales, es forzoso para este Juzgado concluir en este primer aparte, que la ciudadana Eva Segrego, ingresó, se mantuvo y egresó del ente como funcionaria de libre nombramiento y remoción. Así se decide.
En las generalizaciones anteriores, este Tribunal debe entrar a pronunciarse con respecto al alegato esgrimido por la representación judicial del querellante al exponer que hubo prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y que no se le dio oportunidad para defenderse.
Quien aquí decide observa que existe jurisprudencia reiterada de las Cortes de lo Contencioso Administrativo que indican con respecto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, que no existe el deber por parte de la Administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción. Relacionado a ello, se puede hacer mención a la sentencia Nº 1472 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 13 de Noviembre de 2000, al conocer de la presunta violación del derecho a la defensa en el caso de destitución de un funcionario de libre nombramiento y remoción, en los siguientes términos:
‘Así pues, esta Corte aprecia que la presunta violación al derecho a la defensa en cuanto la inexistencia de un procedimiento tendiente a la destitución del presunto agraviando es improcedente, porque siendo el recurrente un funcionario de libre nombramiento y remoción, no existe el deber por parte de la administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción. En efecto es discrecional del órgano el nombramiento y remoción, de este tipo de cargos, y así se declara.
Finalmente, con respecto a la presunta violación al derecho al trabajo consagrado en el artículo 85 de la Constitución, esta Corte observa que tal garantía no constituye un derecho absoluto y en el caso de los funcionarios públicos, éstos pueden ser suspendidos, removido (sic) o destituidos de conformidad con la Ley, por lo que un pronunciamiento acerca de la violación de tal derecho implica un análisis de carácter legal que necesariamente conllevaría una decisión sobre el recurso contencioso administrativo de anulación, lo que se encuentra vedado a esta instancia jurisdiccional en esta oportunidad, y así se declara’. (Negrillas del Tribunal).
En esta sintonía, este Tribunal debe desestimar el alegato relativo a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, y todos aquellos relacionados a la omisión del procedimiento administrativo previo, ya que, tal como ha sido indicado en la sentencia citada, no existe el deber por parte de la Administración Pública de sustanciar un procedimiento administrativo para remover del cargo a un funcionario de libre nombramiento y remoción, tipo de funcionario al cual se corresponde el presente asunto.
Bajo tales premisas, habiendo desechado la necesidad de apertura de procedimiento administrativo previo, a la remoción de la funcionaria Eva Segrego, por parte de la Contraloría del Estado Portuguesa, debe consecuentemente este Juzgado desechar el argumento de la querellante referido a la violación al derecho a la defensa y al debido proceso. Así se decide.
Por las razones que se han hecho referencia y encontrándose el acto administrativo impugnado ajustado a derecho, este Tribunal verifica que los efectos del mismo deben conservarse, no siendo procedente la pretensión del querellante de declarar la nulidad del mismo y las pretensiones que se derivan de ello, como la reincorporación y los salarios y demás beneficios socio-económicos dejados de percibir. Admitir lo contrario, traería como consecuencia reconocerle a la querellante un derecho a la estabilidad que no le otorga el ordenamiento jurídico, el cual confiere a la Administración la potestad de remover discrecionalmente a aquellos funcionarios de confianza.
En vista de lo expuesto, resulta forzoso para este Tribunal declarar Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el abogado José Arévalo Lovera, actuando como apoderado judicial de la ciudadana Eva Yaneth Segrego Acosta, ambos ya identificados; contra la Contraloría del Estado Portuguesa”. (Resaltado del fallo).
IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
El 10 de agosto de 2011, la representación judicial de la ciudadana EVA YANETH SEGREDO, consignó escrito de fundamentación a la apelación, con base en los argumentos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Indicó, que “La recurrida, pese a negar la petición de aplicación del control difuso constitucional, no resuelve y por tanto desatiende el principio de exhaustividad, el cual denunciamos en esta alzada como infringido, al no emitir la recurrida pronunciamiento alguno en relación a la denuncia contenida en la querella referida a un vicio en la causa del acto administrativo por abuso de poder, al no guardar la resolución que sirve de sustento para tener a la querellante como funcionaria de confianza, la debida proporcionalidad a que se contrae el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, según la cual, la actuación de la administración no debe ser caprichosa, ni arbitraria, se impone el respeto a los derechos de los funcionarios públicos (…)
Argumentó, que “(…) la sentencia recurrida no resuelve la denuncia esbozada en la querella referida a los vicios en la causa por abuso de poder, dado que la base legal impetrada para la remoción no guarda en lo absoluto la debida proporcionalidad y adecuación del supuesto factico a la norma, caracterizada tal base legal del acto administrativo de remoción violatoria de la carrera administrativa en la administración pública (…)
Expresó, que “(…) el cargo desempeñado por la querellante, no era de confianza, no inspeccionada (sic), ni fiscalizaba ningún ente público, sus funciones se limitaban a las señaladas en la querella (…) siendo que en caso de la querellante no desplegaba una actividad funcionarial capaz de considerarse de alta confidencia, estando siempre subordinada a un superior jerárquico, por tanto, tampoco es cierto como lo aprecia la recurrida que estamos en presencia de una funcionaria sometida a remoción por la condición de ejercer cargo de confianza”.
Finalmente, solicitó se declarara con lugar la apelación y en consecuencia la nulidad del acto administrativo recurrido.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
-DE LA APELACIÓN
Declarada la competencia de esta Instancia Jurisdiccional para conocer y decidir en apelación el fallo dictado en fecha 19 de octubre de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la apelación ejercida, al respecto observa:
Señaló la parte apelante en su escrito de fundamentación a la apelación, que “La recurrida , pese a negar la petición de aplicación del control difuso constitucional, no resuelve y por tanto desatiende el principio de exhaustividad, el cual denunciamos en esta alzada como infringido, al no emitir la recurrida pronunciamiento alguno en relación a la denuncia contenida en la querella referida a un vicio en la causa del acto administrativo por abuso de poder, al no guardar la resolución que sirve de sustento para tener a la querellante como funcionaria de confianza, la debida proporcionalidad a que se contrae el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, según la cual, la actuación de la administración no debe ser caprichosa, ni arbitraria, se impone el respeto a los derechos de los funcionarios públicos (…)”. (Negrillas de texto).
Argumentó, que “la sentencia recurrida no resuelve la denuncia esbozada en la querella referida a los vicios en la causa por abuso de poder, dado que la base legal impetrada para la remoción no guarda en lo absoluto la debida proporcionalidad y adecuación del supuesto factico (sic) a la norma, caracterizada tal base legal del acto administrativo de remoción violatoria de la carrera administrativa en la administración pública (…)”.
-DEL VICIO DE INCONGRUENCIA NEGATIVA
Al respecto, esta Corte estima partir de lo preceptuado en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece como requisito de toda sentencia, lo siguiente:
“Artículo 243.- Toda sentencia debe contener:
(…omissis…)
3° Una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir en ella los actos del proceso que constan de autos. (…)”.
De esta manera, debe señalarse que ha sido jurisprudencia reiterada de nuestro máximo Tribunal establecer que la controversia queda delimitada por la pretensión deducida y por las excepciones y defensas opuestas en la oportunidad legal para ello, por lo cual se cumple con la disposición transcrita realizando una síntesis de lo demandado y de lo expuesto por el demandado en su contestación, sin que se deban transcribir o relacionar in extenso las actuaciones realizadas, pues a pesar de que los juzgadores en la redacción y términos de la sentencia no están sometidos a formalismos estrictos en el proceso, esta conducta le restaría a dicha síntesis precisión y brevedad.
Asimismo, se ha reiterado que la finalidad que se persigue con la exigencia del ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, no es otra que la descripción del asunto planteado por las partes, realizando el Juez antes de sentenciar, la labor intelectual de comprender y exponer los términos de la litis, por lo cual en los casos en que dicha finalidad sea cumplida por el fallo, no será procedente afirmar la existencia del vicio.
Este Órgano Jurisdiccional, luego del atento análisis de la sentencia apelada y del escrito de fundamentación a la apelación, deduce que lo que quiso denunciar la parte apelante es el vicio de incongruencia, por lo que debe resaltarse que la sentencia no sólo debe contener decisión expresa, positiva y precisa, sino que estos elementos deben estar referidos directamente a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Ello significa, que el Juez está obligado a decidir sobre las cuestiones que las partes le hayan propuesto, en virtud de que dichos alegatos fijan los límites de la relación procesal y, por ende, el Juez deberá circunscribir su análisis a los argumentos esbozados como fundamento de la pretensión del demandante, y a aquellos alegatos esgrimidos como contestación a dicha pretensión (principio de congruencia), salvo que se trate de un caso de eminente orden público. (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2008-993 de fecha 4 de junio de 2008, caso: Inés Concepción Sánchez Vieira vs la Gobernación del Estado Zulia).
Por otra parte, debe destacarse que dicha decisión ha de ser adoptada en términos que revelen claramente el pensamiento del sentenciador en el dispositivo, el cual no puede ser implícito o tácito, ni contener expresiones vagas u oscuras, ni requerir de inferencias, interpretaciones o raciocinios para saber qué fue lo decidido.
En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1472 de fecha 14 de agosto de 2007 (caso: Sucesión de Eneida Adelfa Azocar Lazarde), al referirse al vicio de incongruencia, señaló:
“Ha sido criterio de este Máximo Tribunal que la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideración, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; elementos estos (sic) cuya inobservancia en la decisión infringiría el principio de exhaustividad, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose tal vicio cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa (Vid. sentencia 00816 del 29 de marzo de 2006).” (Resaltado de la Corte).
Del criterio jurisprudencial anterior se desprende que el principio de exhaustividad versa sobre el deber que tiene el Juez de pronunciarse sobre todos los alegatos y peticiones realizadas por las partes, pues de no hacerlo, el fallo que al efecto se pronuncie, adolece del vicio de incongruencia, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio, configurándose en el primer supuesto una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa.
Igualmente, debe advertir esta Corte que la congruencia, constituye una de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrada en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que ésta no se satisface única y exclusivamente accediendo a la jurisdicción y obteniendo una resolución motivada y fundada en derecho, sino que además es necesario, que dicha resolución atienda sustancialmente al objeto de las pretensiones formuladas y probadas por las partes, de forma que ésta ofrezca una respuesta coherente de todo lo que ha sido planteado en el proceso.
En nuestro derecho positivo, la génesis normativa del principio de exhaustividad o globalidad de la decisión, se encuentra consagrada en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual expresamente dispone lo siguiente:
“Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas de derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia.
En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe.”
Ahora bien, señalado lo anterior debe esta Corte determinar si el Juzgador de instancia incurrió en el mencionado vicio, y en tal sentido se observa que:
La representación judicial de la ciudadana Eva Yaneth Segredo, denunció ante el Juzgado a quo, que la Resolución impugnada “(…) además de adolecer del vicio en la causa conocido como falso supuesto de derecho por errónea fundamentación jurídica, por calificar un cargo que no encaja con el presupuesto de derecho contenido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de La Función Pública, hace del acto administrativo de la remoción infecto de nulidad absoluta por determinarlo el ordinal 4 (sic) del artículo 19 de La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, configurándose además con la actuación de la administración el vicio denominado ‘abuso o exceso de poder’ por el ejercicio arbitrario que se hace de la interpretación de la norma en cuanto a la alteración de la discrecionalidad que ella autoriza, que en modo alguno debe desbordar los limites (sic) establecidos en el artículo 12 ejusdem, resultando contrario a derecho que la contraloría (sic) del estado (sic) portuguesa (sic) interprete tener un poder ilimitado para determinar quienes gozan y quienes no de los atributos de la estabilidad (…). (Negrillas del texto y subrayado de esta Corte).
Así pues, la referida denuncia de la recurrente estuvo enmarcada en el presunto abuso de poder de la Administración al interpretar “tener un poder ilimitado para determinar quienes gozan y quienes no de los atributos de la estabilidad”.
En este sentido, observa esta Corte que el Juzgado a quo precisó lo siguiente:
“1.- De la Contraloría Estadal y las potestades de administración de personal.
Por tratarse de un asunto en el cual la Contralora Estadal removió a una funcionaria de la Contraloría, considera este Juzgado oportuno precisar las potestades de administración de personal que posee dicho Ente.
(…omissis...)
De hecho, observa este Juzgado que, ciertamente, tal como se explicó precedentemente, las contralorías estadales pertenecen al llamado Sistema Nacional de Control Fiscal, que alude el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la cual, en su artículo 44 establece la mencionada autonomía funcional y administrativa de éstas, de allí que tienen autonomía para la administración de personal, en cuanto a nombramiento, remoción, destitución, etc. (Vid. sentencia de la Corte Segunda, Nº 2007-02015 del 14 de noviembre de 2007, caso: Mercedes Gil Vs. Contraloría del Municipio Plaza del Estado Miranda).
(…omissis...)
De esta forma, ostentan autonomía funcional para ejercer las competencias establecidas tanto en la Constitución como en las leyes; así como a nivel organizativo, es decir, pueden determinar su organización y estructura interna con ocasión del cumplimiento de sus competencias, ostentando la facultad de realizar todas las gestiones para lograr tales fines, así se declara”.
Así pues, en torno al vicio de incongruencia negativa denunciado por la representación judicial de la parte apelante, debe esta instancia jurisdiccional señalar que el Juzgado a quo en efecto sí se pronunció sobre la autonomía de la cual goza la recurrida, y en virtud de la cual tiene la facultad para determinar su organización, estructura interna y administración de personal. En razón de ello se desecha la denuncia que en este sentido formulara la parte apelante. Así se decide.

-DE LA REMOCIÓN
Ahora bien, como se señaló en líneas anteriores el ámbito objetivo del recurso contencioso administrativo funcionarial de autos, se circunscribe a la nulidad del acto administrativo mediante el cual fue removida la recurrente, el cual señaló lo siguiente:
“CONSIDERANDO Que es atribución del Contralor o Contralora del Estado Portuguesa, la Administración de Personal, de conformidad con el artículo 21 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de la Contraloría del Estado Portuguesa, publicada en Gaceta Oficial del Estado Portuguesa, bajo el Nº 14, Extraordinario de fecha 10 de enero de 2001, CONSIDERANDO Que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública describe quienes (sic) son los funcionarios de libre nombramiento y remoción dentro de los siguientes términos ‘…Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley…’. CONSIDERANDO Que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece ‘…Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los Despachos de las Máximas autoridades de la Administración Pública…’ CONSIDERANDO Que la Resolución Nº 04 de fecha 17 de Enero de 2007, referente al Manual Descriptivo de Cargos de esta Contraloría del Estado Portuguesa dispone que los cargos desempañados (sic) por los funcionarios adscritos a esta Contraloría del Estado son de confianza conforme a lo dispuesto en el articulo (sic) 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública vigente, por cuanto la actividad principal de una Contraloría es de Inspección y Fiscalización, entre los que se incluyen el cargo de Asistente de Analista perteneciente a la Serie de Organización y Sistemas. CONSIDERANDO Que el día veintiséis (26) de enero de 2006, según Resolución Nº 27, fue designada la ciudadana Eva Yaneth Segredo Acosta, titular de la Cédula de identidad Nº 13.039.147, para ocupar el cargo de Asistente de Auditoria (sic), a partir del primero (1º) de febrero de 2006 y que posteriormente según Resolución Nº 05, de fecha diecisiete (17) de enero de 2007 fue reclasificada al cargo de Asistente de Analista, cargo que desempeña actualmente, siendo este cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción por cuanto la funcionaria en cuestión ejecuta bajo supervisión inmediata, actividades de complejidad relacionadas con los procesos diseñados para su área de especialización (planificación, personal, presupuesto, organización y sistemas), a los fines de contribuir a que se preste un servicio de alta calidad que apoye la gestión de la unidad organizativa, lo que requiere confianza y confidencialidad. RESUELVE Artículo 1: Remover a partir de la fecha de la notificación de la presente Resolución, a la funcionaria Eva Yaneth Segredo Acosta, titular de la cédula de identidad Nº V-13.039.147 del cargo de Asistente de Analista, el cual ocupa desde el diecisiete (17) de enero de 2007, en razón de su reclasificación de cargo, adscrita a la Oficina Central de Secretaría y Correspondencia, dependencia directa del Despacho Contralor (a), cargo éste de confianza, y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, según lo previsto en la Resolución de Nombramiento Nº 27, de fecha veintiséis de enero de 2006, Resolución de Reclasificación de Cargo Nº 05, de fecha diecisiete (17) de enero de 2007, en concordancia con la Resolución Nº 04 de fecha 17 de enero de 2007, referente al Manual Descriptivo de Cargos de esta Contraloría del Estado Portuguesa, además con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo que en el expediente administrativo que cursa ante la Dirección de Recursos Humanos de este Organismo no existen documentos que hagan inferir la condición de funcionaria de carrera. Tal remoción se hará efectiva a partir de la notificación a la referida ciudadana y en consecuencia queda retirada de este Organismo. Artículo 2: Se ordena a la Dirección de Recursos Humanos y a la Dirección de Administración y Presupuesto efectuar los trámites necesarios a los fines del pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho la referida ciudadana. Artículo 3: Deberá la referida ciudadana a los fines de la cancelación de sus Prestaciones Sociales, consignar por ante la Dirección de Recursos Humanos la declaración jurada de patrimonio y el respectivo carnet (…)”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Así pues, se observa que la Administración fundamentó el acto administrativo de remoción de la ciudadana EVA YANETH SEGREDO, en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales disponen:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerados y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos si otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”. (Resaltado de esta Corte).
“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los Directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”. (Resaltado de esta Corte).
Asimismo, se basó el acto administrativo in comento, en la Resolución Nº 04 de fecha 17 de enero de 2007, emanada de la Contraloría General del Estado Portuguesa, contentiva del Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del mismo Estado, el cual indica los cargos considerados de libre nombramiento y remoción, en virtud de ejercer funciones de “fiscalización y vigilancia”, funciones éstas, que para dicho órgano son consideradas de confianza. Vale destacar que dentro de los cargos detallados por la mencionada Resolución se encuentra el de “Asistente de Analista”, del cual fue removida la hoy recurrente.
Ello así y en relación con la prueba de las funciones del cargo desempeñado, y si éstas encuadran o no como de alto nivel o de confianza, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 23 de noviembre de 2010, en el caso: RAMÓN JOSÉ PADRINOS MALPICA, sentencia Nº 1176, expresó, que:
“(...) destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa (...)”.
Se estableció de esta manera que el documento por excelencia para calificar las funciones del cargo desempeñado, cuando es necesario demostrar en el proceso el carácter de estas funciones, si las mismas son o no de alto nivel o de confianza, es el Registro de Información del Cargo u otro documento equivalente que especifique con precisión las tareas que el funcionario realiza.
Así pues, observa este Órgano Jurisdiccional que riela al folio 21 del expediente judicial, copia simple de la descripción del cargo de “Asistente de Analista, Grado 3”, del cual fue removida la ciudadana Eva Yaneth Segredo, el cual fue consignado por la querellante conjuntamente con el recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual señala lo siguiente:
“DENOMINACIÓN DEL CARGO: ASISTENTE DE ANALISTA
GRADO 3
PROPÓSITO GENERAL DEL CARGO
Bajo supervisión inmediata las actividades de complejidad básica o rutinaria, relacionadas con procesos diseñados para su área de especialización (planificación, personal, presupuesto y organización y sistemas) con el fin de contribuir a que se preste un servicio de alta calidad que apoye la gestión de la Unidad Organizativa.
FUNCIONES GENERALES DEL CARGO (Solamente con carácter ilustrativo)
Realizar las actividades requeridas, mediante la aplicación de técnicas y procedimientos adecuados, a fin de contribuir con el eficaz desarrollo de los procesos de su Unidad.
Cualquier otra función que de acuerdo a la naturaleza del puesto le sea asignada”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Asimismo, riela a los folios 86 al 91 del expediente judicial, original de “Registro de Actividades Semanales (R.A.S)”, suscrito por el Coordinador de la Oficina Central de Secretaría y Correspondencia de la Contraloría General del Estado Portuguesa, correspondiente a las semanas del 17 de noviembre de 2008 al 21 de noviembre del mismo año, del 24 de noviembre de 2008 al 28 del mismo mes y año, y del 1º de diciembre de 2008 al 5 de diciembre de 2008, en los cuales se señala:
“Actividades realizadas:
a) Elaborar los registros de los oficios suscritos por los diferentes Despachos del ente Contralor, y enviarlos a las diferentes Instituciones Públicas correspondientes.
b) Recibir oficios de diferentes instituciones públicas y particulares y realizar el registro para hacer entrega en las diferentes Direcciones y Oficinas del Organismo Contralor.
c) Archivar los Memorandos y Notas de Remisión y Registros que se reciben durante el día de las distintas Direcciones de la Contraloría.
d) Elaborar Notas de Remisión y Memorandos, asentarlos en la libreta de control de correspondencia para ser entregados a las diferentes dependencias de este organismo.
e) Asentar en el libro de control de documentos para la entrega de los oficios y registros internos recepcionados por las instituciones públicas para luego remitirlos a las direcciones respectivas”.
Verificado lo anterior, pasa esta Corte a establecer si de la copia simple de la descripción del Cargo, -la cual vale destacar no fue controvertida- en el punto sobre el carácter de las funciones que se le asignan a la funcionaria recurrente, y de los Registros de Actividades Semanales (R.A.S) puede determinarse que la misma ejerciera un cargo de libre nombramiento y remoción.
Al respecto, esta Corte observa, que a las funciones que ejercía la recurrente le es inmanente una gran responsabilidad, y ello se debe no sólo a la importancia de su actuación en los procesos llevados en la Unidad que se desempeñó, sino que debía resguardar información potencialmente confidencial y de evidente importancia pues manejaba información tanto interna como externa, es decir aquella que se recibía en la señalada Contraloría y la que emanaba de la misma, por tanto, no puede considerarse que dicho cargo no es un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que, debe concluirse que el cargo de Asistente de Analista esté en la categoría de libre nombramiento y remoción, cuyas funciones –como ya se indicó- requieren un alto grado de responsabilidad, todo lo cual, equiparándolo a la Ley del Estatuto de la Función Pública, es un cargo de confianza.
Ahora bien, en cuanto a las facultades de la mencionada Contraloría en materia de administración de personal, se debe destacar que, dentro de las materias de competencia Estadal atribuidas por la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a las Contralorías Estadales se tiene lo siguiente:
“Artículo 163. Cada Estado tendrá una Contraloría que gozará de autonomía orgánica y funcional. La Contraloría del Estado ejercerá, conforme a esta Constitución y la ley, el control, la vigilancia y la fiscalización de los ingresos, gastos y bienes estadales, sin menoscabo del alcance de las funciones de la Contraloría General de la República. Dicho órgano actuará bajo la dirección y responsabilidad de un Contralor o Contralora, cuyas condiciones para el ejercicio del cargo serán determinadas por la ley, la cual garantizará su idoneidad e independencia; así como la neutralidad en su designación, que será mediante concurso público”. (Destacado de la Corte).
Dicha norma quiere significar que, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reconoce que dentro del ámbito de competencias de los Estados como entidades político territoriales autónomas e iguales entre sí, abarca la potestad del ejercicio de la actividad de control fiscal como actividad de exclusiva vocación pública que asegura el interés general representado en la vigilancia, fiscalización, control y disposición de los fondos y bienes de los Estados cuyo manejo se encuentra a cargo de los órganos de la administración o eventualmente de los particulares.
En efecto, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, establece en su artículo 24, que los órganos que integran el Sistema Nacional de Control Fiscal son los indicados en el artículo 26 eiusdem, el cual, a su vez, establece que “La Contraloría de los Estados, de los Distritos, Distritos (sic) Metropolitano y de los Municipios”, forman parte de dicho sistema.
Como puede observarse, las contralorías estadales pertenecen al llamado Sistema Nacional de Control Fiscal, que apunta el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la cual, en su artículo 44 establece la mencionada autonomía funcional y administrativa de éstas, de allí que tienen autonomía para la administración de personal, en cuanto a nombramiento, remoción, destitución, etc. (Vid. sentencia de esta Corte Nº 2007-02015 del 14 de noviembre de 2007, caso: Mercedes Gil Vs. Contraloría del Municipio Plaza del Estado Miranda) y (Sentencia emanada de este Órgano Jurisdiccional Nº 2010-01215 del 11 de agosto de 2010, caso: Zuleika Yolanda Andrade Pérez Vs. Contraloría Del Estado Miranda).
Ahora bien, de la normativa antes expuesta, se evidencia que la Contraloría del Estado Portuguesa, dada la autonomía funcional atribuida constitucionalmente, reguló todo en cuanto a los funcionarios que desempeñaban cargos de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, siendo que dentro de los mismos se encuentra el cargo de “Asistente de Analista”.
En ese sentido, es importante destacar el hecho que el cargo de “Asistente de Analista”, es un cargo que por su especialidad sobrepasa o excede los límites convencionales de confianza de un trabajador ordinario, incluso es palmario que las funciones relativas al cargo ameritan el manejo de información confidencial y de suma importancia para dicho ente, adquiriendo un cúmulo de responsabilidades que rebasan los grado normales de discreción.
De manera que, en atención a lo antes señalado, el cargo de “Asistente de Analista”, de la Contraloría General del Estado Portuguesa requiere de un máximum de confianza, ello se manifiesta en virtud de la línea operativa de las labores encomendadas, y de aquellas que está facultado a realizar, que en todo caso supera ostensiblemente las atribuciones de un funcionario promedio dentro de la Administración. En tal sentido, la esencia discrecional que distingue al “Asistente de Analista”, como un cargo de libre nombramiento y remoción se objetiva en razón de la potencialidad del manejo de información
En atención a lo anterior, y de una revisión exhaustiva del expediente no se desprende que el recurrente haya ejercido en dicho Organismo o en cualquier otro de la Administración Pública algún cargo de carrera, motivo por el cual, mal pudo la Administración iniciar la realización de algún procedimiento para retirar y remover al accionante del cargo desempeñado en la referida Contraloría, ya que no había estatus de funcionario de carrera que proteger, en consecuencia esta Corte sostiene que el acto de remoción contenido en la Resolución N° 71, notificada a la recurrente en fecha 15 de diciembre de 2008, suscrita por el Contralor General del Estado Portuguesa, mediante la cual se removió y retiró a la ciudadana EVA YANETH SEGREDO del cargo de “ASISTENTE DE ANALISTA” adscrita a la Oficina Central de Secretaría y Correspondencia de la Contraloría General del Estado Portuguesa, se encuentra ajustado a derecho.
Finalmente, vistas las consideraciones expuestas y debe esta Corte declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido, y en consecuencia CONFIRMA la decisión apelada. Así se decide.
VI
DECISIÓN
En virtud de las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido por el abogado JOSÉ LUIS ARÉVALO LOVERA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 134.160, actuando con el carácter de apoderado judicial del EVA YANETH SEGREDO ACOSTA, titular de la cédula de identidad Nº 13.039.147, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 11 de octubre de 2010, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por referida ciudadana contra la CONTRALORÍA DEL ESTADO PORTUGUESA.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido en fecha 19 de octubre de 2010, por la representación judicial de la parte querellante.
3.- CONFIRMA la sentencia apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los diecinueve (19) días del mes de marzo de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Accidental,
CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/03
Exp. Nº AP42-R-2011-000330
En fecha ___________ ( ) de ______________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) ______________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012-________.
La Secretaria Accidental,