JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2011-000666
En fecha 26 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 11-0722 de fecha 19 de mayo de 2011, emanado del Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Raúl Aguana Santamaría, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 12.967, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JOSÉ GREGORIO MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad Nº 15.222.631, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 8 de diciembre de 2010, por el abogado Franklin José Garaban Medina, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 29 de noviembre de 2010, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto.
En fecha 31 de mayo de 2011, se dio cuenta a la Corte, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el entendido que la parte apelante debía presentar por escrito las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba su apelación, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, de conformidad con los artículos 91 y 92 eiusdem, so pena de declararse desistido el procedimiento por falta de fundamentación y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
El 20 de junio de 2011, el abogado Franklin José Garaban Medina, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), consignó escrito de fundamentación a la apelación.
Mediante auto de fecha 27 de julio de 2011, esta Corte señaló, que:
“(…) se evidencia que en fecha veinte (20) de junio de dos mil (2011), fue consignado por la parte apelante el aludido escrito de fundamentación a la apelación, lo cual representa el ejercicio efectivo de su derecho a la defensa y al debido proceso en el inicio de esa etapa procesal, no obstante ello, se advierte que la presente causa se encuentra paralizada, en razón de la falta de consignación por parte de la contraparte en el presente procedimiento de segunda instancia del escrito de contestación a la apelación, lo cual se traduce en una ausencia absoluta de la misma.
En efecto, se deduce que entre el día en que la parte apelante ejerció el respectivo recurso de apelación, esto es, el ocho (8) de diciembre de dos mil diez (2010) y el día treinta y uno (31) de mayo de dos mil once (2011), fecha en la cual se dio cuenta a este Órgano Jurisdiccional del recibo del presente expediente, transcurrió más de un (1) mes, en el cual dicho asunto se mantuvo paralizado por causa no imputable a las partes, y en aplicación del criterio acogido por esta Corte en fallo Nº 2121, del 27 de noviembre de 2007 (caso: Silvia Suvergine Peña vs. Alcaldía del Municipio José Ángel Lamas del Estado Aragua), mediante el cual se dispuso que ‘… con la finalidad de ampliar las garantías jurisdiccionales ya acordadas por esta Corte (…), [se] establece que a partir de la publicación del presente fallo, se ordenará la reposición procesal en todas aquellas [causas] en las cuales haya transcurrido más de un (1) mes entre la interposición del recurso de apelación ante el a quo y la fecha en la cual se de cuenta del recibo del expediente en esta Alzada. Así se decide’, con base en el principio de rectoría del Juez, en aras de salvaguardar el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva de las partes involucradas en el presente asunto, esta Corte, repone la causa al estado de notificación de las partes, a los fines de dar inicio al lapso de contestación a la fundamentación de la apelación y, por consiguiente, la continuación del procedimiento de segunda instancia, de conformidad con lo establecido en los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; en consecuencia, se acuerda de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, notificar al ciudadano JOSÉ GREGORIO MARTÍNEZ, al PRESIDENTE DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS) y a la PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA, concediéndole a esta última los ocho (8) días de despacho de conformidad con el criterio establecido por este Órgano Jurisdiccional, mediante decisión Nº 2009-676 de fecha 27 de abril de 2009, dictada en el caso “Carmen Santiago de Sánchez, Helena Pasalky y otros, contra la Corporación de Salud del Estado Aragua (CORPOSALUD-ARAGUA)” y lo preceptuado en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a cuyo vencimiento comenzará a transcurrir el lapso de diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil. Vencidos como se encuentren los mencionados lapsos, se procederá a fijar el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).
En esa misma oportunidad, se libró la boleta dirigida al ciudadano José Gregorio Martínez y los Oficios Nros. CSCA-2011-004982 y CSCA-2011-004983, dirigidos al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y a la Procuradora General de la República.
El 11 de agosto de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio y boleta de notificación dirigidos al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), y al ciudadano José Gregorio Martínez, respectivamente, los cuales fueron recibidos el día 8 de ese mismo mes y año.
En fecha 20 de septiembre de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido el 26 de agosto de ese mismo año.
El 3 de noviembre de 2011, en virtud de encontrarse notificadas las partes del auto dictado por esta Corte en fecha 27 de julio de ese mismo año, y transcurridos los lapsos establecidos en el mismo, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente.
En fecha 7 de noviembre de 2011, se pasó el presente expediente.
Examinadas las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
El 13 de julio de 2007, el abogado Raúl Aguana Santamaría, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano José Gregorio Martínez, interpuso ante el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor), recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), el cual fundamentó en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señaló, que su representado “(…) era titular del cargo de Asistente Administrativo I, ejerciendo las funciones de Cajero, en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales”.
Seguidamente expresó, que “En fecha 30 de diciembre de 2008, mediante Oficio Nº 960, mi representado fue notificado de la instrucción en su contra de un ‘expediente disciplinario administrativo, de conformidad con el Numeral 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública’, con la finalidad de darle acceso al mismo para el ejercicio del derecho a la defensa y la fijación de la oportunidad correspondiente para la formulación de los cargos respectivos (…) en fecha 08 (sic) de enero de 2009, la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del indicado Instituto formuló cargos a mi representado por haber incurrido en una supuesta ‘contravención a la circular emitida por Tcnl (Ej) Juan Alberto Guerrero Martín, en su carácter de Director General de Administración y Finanzas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en fecha 12 de febrero de 2007, memorándum nro. 001584…’, toda vez que éste procedió ‘… a hacer entrega de nueve (9) cheques… a la empresa SEGURICOR DE VENEZUELA, C.A.’, siendo que esos pagos ‘… habían sido suspendidos por instrucciones precisas del Instituto…’. (…) los cargos en cuestión se basan en una nota existente, en copia, uno de los comprobantes de tales pagos, circunstancia ésta que hace a la Administración ‘… inferir que dicho funcionario Martínez estaba en pleno conocimiento de la irregularidad… al solicitarle al beneficiario comisión por la acción realizada…’”. (Negrillas del escrito).
Alegó, que la Administración “(…) concluyó con la imputación a mi representado de las causales de destitución previstas en los artículo (sic) 86, numerales 4 y 6, 33, numerales 1 y 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Cabe resaltar que, en cuanto al numeral 6, antes citado, la Administración formuló los cargos en cuestión atribuyéndole a mi representado la circunstancia de encontrarse incurso en la totalidad de los supuestos contenidos en el mismo (…)”.
Indicó, que “En fecha 15 de enero de 2009, mi representado procedió a dar contestación a los cargos formulados, lo cual consta de copia del documento respectivo (…) la circunstancia concerniente a que la Circular que constituye fundamento de los cargos formulados a su persona no se encontraban referida a los hechos que se le imputan, pues la misma constituye una comunicación interna entre dos Directores de ese Instituto para establecer los recaudos requeridos a las empresas que pretendan contratar con el mismo. (…) la aludida imputación vulneraba su derecho a la defensa porque la misma no distinguió, ni precisó, en cuál de los supuestos normativos que contemplan el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se encontraba incursa su persona”.
Esgrimió, que “En fecha 14 de abril de 2009, fue dictado por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el acto administrativo distinguido como Resolución, identificado como ‘DGRHAP-Nº 01369’, conforme a la cual se declaró procedente aplicar a mi representado la sanción de destitución del cargo que desempeñaba en ese Organismo como Asistente Administrativo I, identificado con el Nº 00426, Código de Origen Nº 4000140201, adscrito a la Dirección General de Administración y Finanzas, ubicada en el Distrito Capital”.
Infirió, que “La Resolución anteriormente identificada y objeto del presente recurso está referida, única y exclusivamente, a la descripción de los actos procedimentales que se sucedieron desde el inicio de la instrucción del respectivo Expediente, con la solicitud de apertura de la averiguación disciplinaria correspondiente, hasta la opinión de la Consultoría Jurídica del Organismo en cuestión. Efectivamente, dicha Resolución, narra con lujo de detalles la realización de todas las fases previstas en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en sus numerales que van del 1 al 7, omitiéndose, de manera palpable, evidente y patente, la decisión del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, prevista en el numeral 8 del referido artículo 89 del citado cuerpo legal, siendo que, lo que termina suscribiendo la Presidencia de ese ente, no es otra cosa que la narrativa anteriormente descrita, que como antes señalé, concluye con la opinión de la unidad de Consultoría Jurídica, careciendo, en consecuencia, de la determinación y decisión propia y definitiva por parte de la máxima autoridad del ente en referencia.”. (Negrillas y subrayado del original).
Señaló, que “(…) el acto administrativo (…) se encuentra incurso en la causal de nulidad absoluta prevista en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en lo atinente a que el mismo fue dictado ‘…con prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido’ (…) en el presente caso, conforme consta del propio texto de la mencionada Resolución, se omitió, de manera clara y evidente, el contenido de la decisión que debió dictar la Presidencia del referido Instituto, a tenor de lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 89 del citado cuerpo legal (…)”. (Negrillas y subrayado del original).
Alegó, que “En el presente caso, la carencia u omisión absoluta en el acto impugnado del contenido de la decisión de la Presidencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que debió culminar y resolver el procedimiento administrativo en referencia, constituye una evidente transgresión a una fase del procedimiento que implica una garantía esencial para mi representado, toda vez que tal situación ha generado una lesión grave a su derecho a la defensa, ya que la Resolución en comento, sin la decisión o determinación que debió tomar y asumir la Presidencia del mencionado Instituto, le hace impedir el ejercicio cabal de las defensas y alegaciones que pudiere ejercer, vulnerándosele el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución Nacional, pues la firma autógrafa del Presidente de la citada entidad oficial, que aparece al pie de dicha Resolución, no convalida ni suple la existencia del requisito de la decisión que debió tomar conforme lo ordenado en el artículo 89, numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.”. (Resaltado y subrayado del original).
Expresó, que “(…) el acto objeto del presente recurso se encuentra incurso en el vicio de incongruencia, por haber violado los principios de exhaustividad o globalidad de la decisión, contenidos en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que obliga a la Administración a resolver la totalidad de las cuestiones que hubieren sido planteadas en el correspondiente procedimiento administrativo.”. (Subrayado del original).
Esgrimió, que “el acto objeto del presente recurso se encuentra incurso en el vicio de inmotivación (…) se refleja del referido acto que el mismo aplica a la situación” una ‘(supuesta entrega de cheques contra sedicentes órdenes), dos supuestos normativos de destitución totalmente distintos y contradictorios, siendo que uno de ellos (numeral 6), contiene ocho (8) tipificaciones, distintas e independientes, configuradoras de causales de destitución, lo cual concreta el vicio de inmotivación alegado (…). En consecuencia, y de la manera expuesta en el acto recurrido, se hace imposible determinar y conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se basó el Órgano Administrativo en cuestión para dictar dicha Resolución, lo cual, a su vez, vulnera el derecho a la defensa de mi representado”. (Subrayado del original).
Indicó, que “(…) el acto objeto del presente recurso se encuentra incurso en el vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que la Circular-Memorandum Nº 001584 del 12 de febrero de del año 2007, en la que éste se encuentra fundamentado, no guarda ningún tipo de vinculación con el objeto de la decisión dictada. (…) en este caso, el referido memorándum no contiene instrucción alguna dirigida a mi representado orientada a señalarle o imponerle la prohibición argüida por la Administración, siendo que tal Oficio únicamente contiene la política del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en lo que concierne a los requisitos que deben cubrir las personas naturales o jurídicas que con el pretendan contratar, lo cual se encuentra totalmente ajeno a las funciones de un Cajero.”. (Subrayado del original).
Alegó, que “(…) el acto de destitución de mi representado, antes descrito, se encuentra incurso en los vicios de prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido, incongruencia, indefensión y falso supuesto, por lo cual el mismo es nulo de manera absoluta.”.
Finalmente, solicitó la nulidad absoluta del acto administrativo de destitución de su representado, la reincorporación al cargo que venía desempeñando su mandante, y como consecuencia, el pago de los sueldos y demás conceptos dejados de percibir, desde la fecha “(…) del ilegal acto recurrido (14 de abril de 2009) hasta su efectiva reincorporación a dicho cargo, con los aumentos que pudiesen ocurrir para el referido cargo”, y subsidiariamente el pago de las prestaciones sociales correspondientes, en el caso de no prosperar el recurso interpuesto.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 29 de noviembre de 2010, el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el abogado Raúl Aguana Santamaría, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano José Gregorio Martínez, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), sobre la base de las siguientes consideraciones:
“(…) observa este Tribunal, que el presente recurso fue interpuesto con el objeto de que sea declarada la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en La (sic) Resolución Nº DGRHAP-01369, de fecha 14 de abril de 2009, dictado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), mediante la cual se destituye al ciudadano JOSÉ GREGORIO MARTINEZ (sic), del cargo de Asistente Administrativo I, que venía desempeñando en esa Institución, por encontrarse presuntamente incurso en la causal de destitución prevista en los numerales 4 y 6 del artículo 86, y numerales 1 y 11 del artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic).
En tal sentido, alega el querellante que el acto administrativo recurrido se encuentra inficionado del vicio de falso supuesto de hecho por cuanto la Administración, fundamenta su decisión en la Circular Memorando Nº 001584 del 12 de febrero de 2007, siendo que la misma no guarda ningún tipo de vinculación con el objeto de la decisión dictada, ya que en el presente caso el referido memorando no contiene instrucción alguna dirigida a su representado orientada a señalarle o imponerle la prohibición argüida por la Administración, y que solo contiene la política del Instituto recurrido en lo concerniente a los requisitos que deben cubrir las personas naturales o jurídicas que con él pretendan contratar, lo cual es ajeno a la función de Cajero.
Así las cosas, es preciso señalar que el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Por el contrario, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.
Así las cosas, la jurisprudencia reiterada de nuestra Alzada, en armonía con las normas de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ha señalado que para destituir a un funcionario que preste sus servicios a la administración al ser esta (sic) la máxima sanción, debe elaborarse al efecto un acto administrativo correctamente fundamentado, es decir, en el que se expresen las razones de hecho subsumiéndolas cabalmente en los fundamentos legales en los cuales basan el acto que da fin a la relación funcionarial, ya que de lo contrario se estaría en presencia de la vulneración del derecho a la defensa por la indefensión que se produce al no estar claro para el funcionario investigado de que exactamente es que (sic) tiene que defenderse.
En este orden de ideas, y a fin de verificar la procedencia o no del vicio de falso supuesto de hecho alegado por el recurrente, procede este Juzgador a analizar la Resolución Nº DGRHAP-01369 objeto hoy de impugnación, mediante la cual fue destituido el querellante del cargo de Asistente Administrativo I; observándose que dicha decisión tuvo como fundamentación legal que el querellante incurrió en la causal 4 así como en todas y cada una de las causales contenidas en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmorales (sic) el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública, todo lo cual pretendiendo encuadrarlo en las siguientes motivaciones:
(…Omissis…)
No obstante, la norma invocada, vale decir, el numeral 6 del artículo 86 eiusdem contiene a su vez varias causales las cuales han sido definidas por la doctrina; resultando que en el presente caso es de ineludible citar lo que dicha doctrina y la jurisprudencia han definido, por ejemplo, como vías de hecho, injuria, conducta y inmoral (sic) en el trabajo a los fines de analizar las referidas conductas, a objeto de verificar que la actuación de la Administración estuvo ajustada a derecho, considera necesario partir del análisis de la norma invocada por la Administración en el acto administrativo impugnado, a los fines de verificar si la misma se subsume al caso de marras y así desvirtuar la existencia o no del falso supuesto de hecho y de derecho.
Al respecto, Vías de Hecho Vías de Hecho (sic), como causal de destitución de los funcionarios no debe ser confundida con otras figuras del mismo nombre que se configura cuando se dicta un acto administrativo sin procedimiento previo y violentando el derecho al debido proceso. Esa es la vía de hecho procedimental que nada tiene que ver con la vía de hecho como causal de destitución que consiste fundamentalmente en la utilización de la violencia por parte del funcionario, bien contra la institución a la cual se encuentra adscrito, bien contra sus mismos compañeros de labores, o incluso contra un administrado. Injuria, como causal de destitución abarca todos aquellos hechos, de palabras o por escrito, que tengan la finalidad de desacreditar en su honor y reputación a otros funcionarios públicos. La injuria debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 446 del Código Penal; y finalmente Conducta Inmoral en el Trabajo, se refiere a actividades de tipo sexual o de tipo higiénico. El funcionario que demuestre una actitud bochornosa, realizando actos sexuales en las dependencias oficiales, que se presente embriagado al sitio de trabajo o que estando en él se embriague. De igual manera quién utilice en todo momento un lenguaje soez, y vulgar con calificativos despectivos y groseros, y quién reiteradamente realice gestos impropios.
De todo lo cual se evidencia que la Administración Pública, si bien imputo (sic) al querellante todas las causales contenidas en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no demostró los hechos que configuran cada una de dichas causales.
Conforme a lo expuesto, concluye este Juzgador, que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, asume como ciertos, hechos no debidamente probados por la Administración durante la tramitación del procedimiento administrativo, limitándose tan solo (sic) a fundamentar los hechos que según su decir encuadran dentro de la causal de destitución relacionada con la falta de probidad y acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública, omitiendo la fundamentación de los hechos en cuanto a lo que concierne con: vías de hecho, injuria y conducta inmoral en el trabajo.
(…Omissis…)
En consecuencia, visto que en el caso bajo estudio es perfectamente detectable la existencia del vicio del falso supuesto tanto de hecho como de derecho al no indicarse las razones de hecho y de derecho utilizada (sic) para verificar la procedencia de su destitución, y siendo que este vicio afecta la validez del acto administrativo objeto de revisión, estableciéndose de esta manera un evidente desconocimiento a los requisitos constitutivos del acto administrativo y una posición cómoda en evasión a los principios que rigen la actividad administrativa, aunado a la evidente lesión del derecho a la defensa del querellante, es forzoso para este Tribunal, declarar la nulidad absoluta del mismo. Así se decide.
Declarada la nulidad del acto administrativo impugnado es inoficioso continuar analizando el resto de los alegatos de las partes, por cuanto su finalidad fue alcanzada.
En consecuencia, se ordena la reincorporación del querellante JOSE GREGORIO SANTAMARIA (sic), al cargo de Asistente Administrativo I, adscrito a la Dirección General de Administración y Finanzas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, así como el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro, hasta su reincorporación definitiva al mencionado cargo, con los aumentos que se hayan efectuado para dicho cargo.
A los fines del cálculo de los mismos se ordena realizar una experticia complementaria al fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide”, negando la solicitud relacionada con el pago de los demás conceptos remunerativos dejados de percibir. (Mayúsculas y negrillas del fallo)
III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
El 20 de junio de 2011, el abogado Franklin José Garaban Medina, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), consignó escrito de fundamentación a la apelación, bajo los siguientes argumentos:
Expresó, que “(…) negamos y rechazamos, la decisión dictada por el tribunal A-QUO, cuando indica Primero, que ‘Si bien la Administración Pública imputo (sic) al querellante todas las causales contenidas en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no demostró los hechos que configuran cada una de dichas causales’, ya que la Administración Púbica adminiculado con el resto de las pruebas que obran insertas a los autos dejan ver que ciertamente incurrió el hoy querellante en la falta consagrada en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (…) Lo que a modo de ver, la conducta del referido funcionario si conlleva a la causal de destitución del cargo que ocupa, a la señalada falta de Probidad.”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Indicó, que “(…) negamos y rechazamos, lo dicho por tribunal A-QUO, cuando indica que ‘La correlativa exigencia de la seguridad jurídica no se cumpliría si la descripción de lo sancionable no permitiese un grado de certeza suficiente para que los ciudadanos puedan predecir las consecuencias de sus actos’, en virtud de que la Falta de Probidad significa que entre otras cosas es falta de rectitud, de honestidad o de integridad por parte del funcionario en su relación funcionarial, tanto en su elemento material como en su elemento humano, razón por la cual, se generó sin lugar a dudas una responsabilidad disciplinaria por parte del querellante cuando no acato (sic) las ordenes de sus superiores por que (sic) a pesar que estaba en pleno conocimiento de la circular emitida por el Director General de Administración y Finanzas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 12 de febrero de 2007, memorando número 001584, procedió a hacer entrega de nueves cheques a la empresa SEGURIRCOR DE VENEZUELA C.A.” (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Señaló, que “(…) negamos y rechazamos, lo indicado por el tribunal A-QUO, cuando señala, la existencia del vicio de falso supuesto tanto de hecho como de derecho utilizada para verificar la procedencia de su destitución, toda vez que el acto administrativo recurrido se encuentra ajustado a derecho, ya que las razones de hecho y de derecho utilizada para su destitución, están en una correcta aplicación a su conducta asumida”. (Negrillas del escrito).
Finalmente, solicitó que se desecharan las pretensiones realizadas por el a quo, y asimismo, se declarara con lugar el recurso de apelación ejercido.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Precisado lo anterior, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pasar a conocer de la apelación interpuesta, por el apoderado judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 29 de noviembre de 2010, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Ahora bien, en principio, debe este Órgano Jurisdiccional pronunciarse con respecto al escrito contentivo de la fundamentación a la apelación, presentado en el presente caso, por el apoderado judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y en tal sentido se observa que en el mismo no se imputó de manera directa y precisa, vicio alguno al fallo recurrido.
Ello así, debe esta Corte reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen (Vid. Sentencia N° 2006-883, dictada por esta Corte en fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa), en el sentido que en doctrina se ha dicho que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se encuentran los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior.
Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.
A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayores probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de Alzada.
Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para la Corte, que la forma en que el Instituto recurrido formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación a la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado.
Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, debe esta Corte entrar a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, no sin antes reiterar, que si bien es cierto que la parte apelante no fundamentó la apelación de la forma más adecuada, no es menos cierto, que de la lectura realizada al respectivo escrito de fundamentación a la apelación, se aprecia con claridad su disconformidad con la sentencia recurrida.
En tal sentido, observa esta Corte que el Instituto recurrido en su escrito de fundamentación a la apelación, mostró su inconformidad con la declaratoria por parte del Juzgado a quo, de nulidad del acto administrativo de destitución, por cuanto, a su juicio, “(…) la Administración Pública adminiculando con el resto de las pruebas que obran insertas a los autos dejan ver que ciertamente incurrió el hoy querellante en la falta consagrada en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) lo que a modo de ver, la conducta del referido funcionario si conlleva a la causal de destitución del cargo que ocupa (…)”. (Resaltado del original).
Por otra parte, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, basado en que la Administración “(…) si bien imputo (sic) al querellante todas las causales contenidas en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no demostró los hechos que configuran cada una de dichas causales (…) el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, asume como ciertos, hechos no debidamente probados por la Administración durante la tramitación del procedimiento administrativo, limitándose tan solo (sic) a fundamentar los hechos que según su decir encuadran dentro de la causal de destitución relacionada con la falta de probidad y acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública, omitiendo la fundamentación de los hechos en cuanto a lo que concierne con: vías de hecho, injuria y conducta inmoral en el trabajo”, por lo que declaró la nulidad del acto administrativo de destitución, y consecuencialmente, ordenó su reincorporación al cargo de Asistente Administrativo I, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir.
Señalado lo anterior, evidencia esta Corte que el presente asunto versa sobre la solicitud de nulidad del acto administrativo de destitución, contenido en la Resolución DGRHAP-01369, de fecha 14 de abril de 2009, mediante la cual se acordó la destitución del ciudadano José Gregorio Martínez, del cargo de Asistente Administrativo I, adscrito a la Dirección General de Administración y Finanzas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
En este contexto, resulta oportuno transcribir parcialmente el contenido de la Resolución in comento, la cual es del tenor siguiente:
“En mi carácter de Presidente y Representante Legal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) (…) en uso de las facultades que me confiere el Artículo 131 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, en concordancia con el numeral 5 del Artículo 5; 6, 78 y 89 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, una vez comprobados los hechos de acuerdo al procedimiento disciplinario formal y legalmente iniciado y terminado en su contra, el cual se subsume en la causal de destitución establecida en los numerales cuatro (4) y seis (6) del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…).
La presente averiguación disciplinaria se inició en base a lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de que presuntamente el ciudadano JOSE (sic) GREGORIO MARTINEZ (sic), contraviniendo las indicaciones señaladas en la Circular de fecha 12 de febrero de 2007, memorando Nº 001584 (…) procedió el día 29 de diciembre de 2008, a hacer entrega de nueve (9) cheques, librados contra la Entidad Financiera Banco de Venezuela, Grupo Santander (…) a favor de la empresa Seguricor de Venezuela S.A., sociedad mercantil que mantiene una relación contractual con el IVSS (sic) y cuyos pagos habían sido suspendidos por cuanto la referida no contaba con las solvencias requeridas a tales efectos; incurriendo con su conducta en las causales números 4 y 6 del artículo 86 ejusdem, en concordancia con el artículo 33 numerales 1º (sic) y 11º (sic), de la misma ley.
(…Omissis…)
Pos las consideraciones y razonamientos antes expuestos, la Dirección General de Consultoría Jurídica, considero (sic) PROCEDENTE aplicar la sanción de destitución al Funcionario JOSE (sic) GREGORIO MARTINEZ (sic) (…) quien se desempeña como Asistente Administrativo I (…) adscrito a la Dirección General de Administración y Finanzas, ubicada en el Distrito Capital; en virtud de haberse demostrado a lo largo del presente procedimiento que contravino las indicaciones señaladas en la Circular de fecha 12 de febrero de 2007, Memorando Nº 001584 (…)”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Ello así, se advierte que la sanción aplicada se encuentra prevista en los numerales 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 86. Serán causales de destitución:
(…Omissis…)
4. La desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario o funcionaria público, salvo que constituyan una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto constitucional o legal.
(…Omissis…)
6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública”.
Sobre este particular, es menester hacer referencia, que la falta de probidad se refiere al incumplimiento de los deberes y obligaciones que informan los funcionarios públicos, tal como ha establecido esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2006-1835, del 13 de junio de 2006 (caso: Martín Eduardo Leal Chacoa Vs. Instituto Autónomo De Policía del Estado Miranda).
Al respecto, se observa que el Instituto accionado en la Resolución impugnada no subsumió de manera precisa en qué supuesto de las aludidas normas incurrió el querellante, no obstante entiende esta Corte que el supuesto concreto es el de falta de probidad.
Aunado a lo anterior, esta Alzada debe destacar que la “falta de probidad”, ha sido definida tradicionalmente por la Jurisprudencia como la actuación contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, hombría de bien, integridad y honradez al obrar, por lo que estamos en presencia de un concepto genérico donde el acto o hecho que configura la falta carece de rectitud, justicia, honradez e integridad.
Siendo ello así, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia Nº 2006-002749 de fecha 19 de diciembre de 2006, (caso: Cristian José Fuenmayor Piña Vs. Gobernación del Estado Zulia), se ha pronunciado al respecto, indicando que:
“(…) la falta de probidad es la conducta contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez en el obrar, por tanto comprende todo incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley. Sin embargo, la falta de probidad existirá cuando se hayan violentado normas no escritas, que toda la sociedad en su conjunto tenga como reprochables.
Así, por ejemplo los actos de corrupción en los que incurra el funcionario, la sustracción de bienes del patrimonio público, fraude cometido en perjuicio de la Administración, apropiación de dinero de la Administración, usurpación de firmas, usurpación de atribuciones, falsificación de facturas, el recibir pagos extras por viáticos y no devolverlos si no se utilizó, suministrar informaciones falsas para justificar la inasistencia al trabajo, y todos aquellos casos donde exista un aprovechamiento indebido de la buena fe y de los bienes y recursos de la Administración, serán actitudes con falta de probidad.
(…Omissis…)
En este orden de ideas, es imperativo para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo aludir a dos (2) principios básicos del Derecho Administrativo Sancionatorio, aplicables al caso sub examine, a saber:
i) El principio de proporcionalidad, el cual supone que en todo régimen sancionatorio se establece una escala de sanciones atendiendo a la mayor o menor gravedad del incumplimiento del deber o al mayor o menor daño que produce la actuación u omisión del funcionario.
El principio de proporcionalidad limita el ejercicio de la potestad sancionatoria, pues la Administración antes de ejercer dicha potestad deberá evaluar la gravedad de la infracción a objeto de evitar que la sanción aplicable resulte desproporcionada y que además ésta se aleje sustancialmente de los objetivos de la propia actuación administrativa y de los fines perseguidos por el legislador.
(…Omissis…)
ii) En segundo lugar, la regla de la presunción de inocencia exige que toda sanción deba ir precedida de una actividad probatoria debiéndose impedir la sanción sin pruebas, y siendo de otra parte, que debe considerarse que las pruebas que sean tomadas en consideración en el procedimiento merezcan tal concepto jurídico, es decir que sean legítimas.
En ese sentido, la carga de probar los hechos constitutivos de cada infracción o ilícito administrativo corresponde a la Administración Pública, sobre la base de una doble certeza. Por una parte, la de los hechos imputados y por la otra la de la culpabilidad, esto es, entonces que la carga de la actividad probatoria pesa sobre la Administración, no existiendo en principio la carga del acusado sobre la prueba de su inocencia o no participación, por lo que ante cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el organismo sancionador, deben traducirse en un pronunciamiento absolutorio”.
De la sentencia parcialmente transcrita se evidencia que, la falta de probidad es un comportamiento incompatible con los principios morales y éticos previstos en la naturaleza laboral del cargo ejercido por un funcionario público, el cual está regulado por la normativa jurídica funcionarial. (Véase entre otras, sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2008-568 de fecha 18 de abril de 2008, caso: Heberto José Nava Barrios Vs. Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)”.
En tal sentido, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional en el marco de determinar la veracidad de lo señalado por el Juzgado a quo en cuanto a que “(…) el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, asume como ciertos, hechos no debidamente probados por la Administración durante la tramitación del procedimiento administrativo, limitándose tan solo (sic) a fundamentar los hechos que según su decir encuadran dentro de la causal de destitución relacionada con la falta de probidad y acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública (…)”, expresar, que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
En este orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa.
Así, el fundamento principal de la existencia de un régimen disciplinario reside en la necesidad que tiene la Administración, como organización prestadora de servicios, de mantener la disciplina interna y de asegurar que los funcionarios cumplan con las obligaciones inherentes a su cargo, el incumplimiento de los deberes del funcionario o la incursión de éstos en alguna causal contemplada en la Ley como falta, conlleva a la imposición de una sanción por parte de la Administración, ello con el fin de evitar el desequilibrio institucional que pudiera ser generado por desacatos a las normas reguladoras del organismo público.
No obstante, esa potestad sancionatoria que tiene la Administración, se encuentra regulada, la cual tiene como objeto principal evitar una utilización desviada o abusiva de dichas potestades por parte de la Administración, en beneficio de la imparcialidad y en pro de las garantías de las cuales goza el funcionario público, una de ellas, la necesidad de un procedimiento disciplinario, que se materializa en la imposibilidad de que se impongan sobre los funcionarios sanciones de plano. La necesidad de un procedimiento como requisito necesario para la validez de las sanciones impuestas viene enmarcada por todo el ordenamiento jurídico.
Debe advertirse que si bien el procedimiento administrativo disciplinario constituye para la Administración un instrumento para ejecutar su potestad sancionadora, no menos cierto es que se le debe garantizar al administrado el respeto a sus derechos, así como debe respetarse las formalidades consagradas en el ordenamiento jurídico, pues, de ello depende la validez del acto sancionatorio, corolario del procedimiento disciplinario.
Ello así, el funcionario que dicta el acto debe ser el competente para ello, debe realizarse el procedimiento administrativo y el acto debe cumplir las formalidades establecidas en la Ley, la potestad administrativa debe ejecutarse de conformidad con los fines previstos en el ordenamiento jurídico, no debe resolver un caso precedentemente decidido con carácter definitivo, que ha creado derechos o intereses a los interesados (artículo 19 numeral 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), no debe incurrir en falso supuesto de hecho o de derecho; o la violación de los artículos 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que implican la violación del principio de globalidad o exhaustividad de la decisión administrativa.
Así pues, tenemos que el cumplimiento de lo enunciado anteriormente blinda el acto administrativo para que en caso de que se ejerza control sobre él, bien en sede administrativa o judicial, sea declarada su validez. Sin embargo, es pertinente en este punto destacar que, aún cuando los actos administrativos, no cumplieran con los requisitos establecidos en la Ley, serán considerados válidos mientras la nulidad no haya sido declarada administrativa o judicialmente, ello se debe, a la presunción de validez del cual gozan. (Vid. Sánchez Torres, Carlos Ariel, “El Acto Administrativo, Teoría General”, 2da ed., Editorial Legis, 1998. pags. 137 y 138, Bogotá).
Ello así, esta Alzada advierte que la inobservancia de las reglas del procedimiento no sólo genera un vicio de nulidad en los actos, sino que a su vez, produce una violación a los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, en virtud de que el Administrado debe ser juzgado sin omitir los trámites establecidos por la Ley para otorgarle la oportunidad de defenderse o de presentar sus alegatos.
Precisado lo anterior, resulta menester para esta Corte expresar que el procedimiento que se inició contra el recurrente, está contemplado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
1.- El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.
2.- La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.
3.- Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.
4.- En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.
5.- El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.
6.- Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.
7.- Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.
8.- La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.
9.- De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.
El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución”.
De la normativa anteriormente transcrita, se desprende que en el procedimiento sancionatorio de destitución -analizado en el caso de marras-, una vez que la oficina de recursos humanos del respectivo organismo instruya el expediente disciplinario -previa solicitud del funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad- y determine los cargos a ser formulados al funcionario investigado, notificará al mismo para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, y en caso que resultare impracticable dicha notificación, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco (5) días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario.
Ahora bien, una vez notificado el funcionario, la respectiva oficina de recursos humanos, formulará los cargos, y dentro del lapso de cinco (5) días hábiles siguientes, el mismo deberá consignar su escrito de descargo, lapso en el cual tendrá acceso al expediente y podrá solicitar “que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa”, concluido el mismo, se iniciará el lapso para la promoción y evacuación de pruebas, y una vez finalizado dicho lapso, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente, a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución.
De seguidas, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar las actas que conforman el presente expediente, con el objeto de determinar si el procedimiento disciplinario de destitución, instruido en contra del ciudadano José Gregorio Martínez, cumplió con las formalidades exigidas en el artículo 89 eiusdem, para lo cual observa que:
Riela al folio 40 del expediente judicial, comunicación emitida por la Directora General de Administración dirigida al Director General de Recursos Humanos de fecha 30 de diciembre de 2008, mediante la cual solicitó “(…) la apertura de Procedimiento Disciplinario de Destitución del funcionario JOSE (sic) GREGORIO MARTINEZ (sic) (…). Por cuanto el mismo presuntamente esta (sic) incurso en el (sic) numeral (sic) 4 y 6 del Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…). Es el caso, que el mencionado ciudadano cajero de esta Dirección General, entrego (sic) un conjunto de cheques (…) sin que las empresas en cuestión consignarán (sic) todas las solvencias solicitadas a tal (sic) efectos, incumpliendo así lo establecido en la circular de fecha 12 de febrero de 2007, memorando nro. 001584, así como lo establecido en las leyes referente (sic) a la materia”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Ello así, se desprende del folio 41 del expediente judicial, memorando Nº 1584, al cual hizo referencia la comunicación del 30 de diciembre de 2008, emitido por el Director General de Administración y Finanzas, de fecha 12 de febrero de 2007, al Director de Tesorería, el cual es del tenor siguiente:
“Tengo el honor de dirigirme a usted (sic), en la oportunidad de hacerle llegar un cordial saludo y a la vez hacer de su conocimiento que actualmente esta Dirección con miras a velar por el cumplimiento del control administrativo interno, en lo atinente al pago de bienes y servicios adquiridos por el Instituto, le notifica que es imprescindible que la Dirección a su cargo al momento de formalizar la contratación de estos, exija a las personas jurídicas los siguientes requisitos de manera taxativa:
1. Registro Mercantil
2. Solvencia OCEI (S.N.C.)
3. Solvencia Laboral
4. Solvencia IVSS
5. RIF
6. Cédula de Identidad
7. En caso de ser autorizado deberá traer anexo
7.1. Original de una autorización expedida por un representante legal de la empresa, la cual deberá ser presentada en papel membrete de la empresa con su respectivo sello húmedo, teléfono de la empresa y dirección para verificar la autorización, nombre completo, Nº de cédula de identidad y firma del representante legal que autoriza (que firme en el registro mercantil), fotocopia de la C.I. del autorizado
7.2. La firma de la Autorización deberá ser autenticada por cualquier entidad bancaria donde la empresa tenga cuenta (con el fin de verificar la veracidad de la firma).
NOTA: Todos los documentos en originales y copias (…)”. (Mayúsculas y resaltado del original).
De la denuncia anteriormente transcrita, se desprende que el recurrente -según lo señaló la Directora General de Administración- incumplió con el memorando transcrito supra, al entregar un conjunto de cheques a los proveedores sin que las empresas consignaran la documentación solicitada para tales fines.
En efecto, observa esta Corte que la Administración en conocimiento de estos hechos, procedió a la instrucción del expediente disciplinario el cual se desarrolló con el auto de apertura emanado de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto recurrido el cual consta al folio 219 del expediente judicial, seguido de la notificación que hiciera la prenombrada Dirección al recurrente del inicio del procedimiento disciplinario en su contra, indicándole que las causales de la apertura del procedimiento administrativo se debían a los numerales 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Igualmente, reposa a los folios 224 al 226 del expediente in comento, acto de formulación de cargos al ciudadano José Gregorio Martínez; en el cual se señaló lo siguiente:
“La presente formulación de cargos obedece a la conducta asumida por el ciudadano JOSE GREGORIO (sic) MARTINEZ (sic) (…) quien presta sus servicios en la DIRECCIÓN DE TESORERIA (sic) DEPARTAMENTO DE CONTROL DE PAGO CARACAS, con el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO I (…) actuando en contravención a la circular emitida (…) en fecha 12 de febrero de 2007, memorando nro. 001584, en la cual se establecen los requisitos que de manera taxativa deben reunir las personal jurídicas que contratan con el Instituto, a los efectos de poder posteriormente realizarse las erogaciones correspondiente (sic) a los bienes y servicios adquiridos por el ente, y en tal sentido ser retirados los cheques de las cajas administrativas respectivas, procedió a hacer entrega de nueve (9) cheques, libradas contra la entidad financiera Banco de Venezuela, Grupo Santander, emitidos el día 17 de diciembre de 2008 (…).
Es por ello, que visto y analizado los recaudos contenidos en el expediente disciplinarios que cursa en contra del ciudadano JOSE (sic) GREGORIO (sic) MARTINEZ (sic) (…) se concluye que se encuentra presuntamente incurso en las causales de destitución tipificadas en los numerales 4º (sic) y 6º (sic) del Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 33 numerales 1 y 11 de la misma Ley.
(…Omissis…)
Los cargos se formulan de conformidad con él (sic) Capitulo (sic) III, ‘Procedimiento Disciplinario de Destitución’, artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a objeto de que en el lapso de cinco (05) (sic) hábiles siguientes al presente deberá consignar su escrito de descargo. Concluido este acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco (05) días hábiles para que promueva y evacue las pruebas que considere concernientes (…)”. (Mayúscula y resaltado del original).
De igual modo, se evidencia de los folios 228 al 231 del expediente judicial, escrito de descargos, en la cual alegó que “(…) no incumplió norma, instrucción o directriz administrativa alguna (…). Que no existe demostración ni prueba alguna en este procedimiento que evidencie responsabilidad de alguna naturaleza que amerite mi destitución (…). Que la formulación de los cargos que se me han imputado en este procedimiento carece (sic) de fundamentos jurídicos y fácticos”.
De esta manera, se constata al folio 232 del expediente judicial, auto de apertura para la promoción y evacuación de pruebas y al folio 233 de referido expediente, auto de preclusión del lapso de promoción y evacuación de pruebas y la no comparecencia al mismo.
Así, se desprende del folio 236 al 249 del expediente judicial, Oficio Nº 829 de fecha 6 de abril de 2009, en virtud de la cual el Director General del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales consideró procedente aplicar la sanción de destitución al funcionario José Gregorio Martínez.
Asimismo, a los folios 16 al 21 del expediente judicial, reposa acto administrativo de destitución, contenido en la Resolución DGRHAP-Nº 01369, de fecha 14 de abril de 2009, mediante la cual se hace del conocimiento al ciudadano José Gregorio Martínez, que por haber sido demostrado “(…) que contravino las indicaciones señaladas en la Circular de fecha 12 de febrero de 2007, Memorando Nº 001584 (…) procediendo el día 29 de diciembre de 2008, a hacer entrega de nueve (9) cheques, librados contra la Entidad Financiera Banco de Venezuela, Grupo Santander, emitidos el 17 de diciembre de 2008, a favor de la Empresa SEGURICOR DE VENEZUELA, S.A., sociedad mercantil que mantiene una relación contractual con el IVSS (sic) y cuyos pagos habían sido suspendidos por cuanto la referida no contaba con las solvencias requeridas a tales efectos, incurriendo con su conducta en las causales de destitución previstas en los numerales 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se resolvió su destitución del cargo de Asistente Administrativo I, adscrito a la Dirección General de Administración y Finanzas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
Ahora bien, observa esta Corte que la parte recurrente en su escrito recursivo alegó que el acto administrativo impugnado se encuentra incurso en el vicio de falso supuesto de hecho toda vez, que “(…) la Circular-Memorándum Nº 001584 del 12 de febrero de año 2007, en la que éste se encuentra fundamentado, no guarda ningún tipo de vinculación con el objeto de la decisión dictada (…) el referido memorándum no contiene instrucción alguna dirigida a mi representado orientada a señalarle o imponerle la prohibición argüida por la Administración, siendo que tal Oficio únicamente contiene la política del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en lo que concierne a los requisitos que deben cubrir las personas naturales o jurídicas que con él pretendan contratar, lo cual se encuentra totalmente ajeno a las funciones de un Cajero ”.
Al respecto, el Juez de la causa señaló, que “(…) la Administración imputo (sic) al querellante todas las causales contenidas en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no demostró los hechos que configuran cada uno (sic) de dichas causales (…) concluye este Juzgador, que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, asume como ciertos, hechos no debidamente probados por la Administración durante la tramitación del procedimiento administrativo, limitándose tan solo (sic) a fundamentar los hechos que según su decir encuadran dentro de la causal de destitución relacionada con la falta de probidad y acto lesivo al buen nombre o los intereses del órgano o ente de la Administración Pública, omitiendo la fundamentación de los hechos (…)”, declarando la nulidad del acto administrativo impugnado por esta incurso en el vicio de falso supuesto de hecho.
Respecto al tema, este Órgano Jurisdiccional observa que de la revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el presente expediente no se evidencia documental alguna que pruebe la existencia de instrucciones giradas a los cajeros del Instituto recurrido para hacer la entrega material de los cheques a las empresas proveedoras de servicios, siendo que la prueba representa un acto propio de las partes, por cuanto les corresponde a ellas suministrar el material probatorio, del mismo modo que suministran los temas de las pruebas en sus alegatos. De esta forma, corresponde a las partes la carga de la alegación, de los elementos en base a los cuales hace valer su pretensión o excepción, así como la prueba de tales hechos.

Ello así, es pertinente señalar que la carga de la prueba implica el deber que tienen las partes de presentar el sustento fáctico de sus pretensiones. En este sentido, se observa que la carga de las partes de probar sus respectivas pretensiones o excepciones se encuentran establecidas tanto en los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y en el artículo 1.354 del Código Civil, que expresamente consagran lo siguiente:
“Artículo 506. Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.
Los hechos notorios no son objeto de prueba.
Artículo 1.354. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”.
Así, se desprende que las disposiciones normativas en referencia establecen la manera cómo debe ser distribuida la carga de la prueba, al prescribir que cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho. De acuerdo con lo anterior, se aprecia que cada parte tiene la carga de aportar la prueba de los hechos que sirven de presupuesto de la norma jurídica que consagra la consecuencia jurídica que le beneficia, de manera que la parte que no pruebe el hecho que sirve de presupuesto a la disposición normativa que fundamenta su pretensión, debe soportar, en tal sentido, las consecuencias de la falta de prueba.
En tal sentido, resulta imperioso reiterar que la Resolución Nº 1369 de fecha 14 de abril de 2009, tuvo por objeto destituir al recurrente del cargo de Asistente Administrativo I, por encontrarse incurso en las causales de destitución previstas en los numerales 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, fundamentando lo anterior en que el ciudadano José Gregorio Martínez hizo entrega de nueve (9) cheques contraviniendo las indicaciones señaladas en el Memorando Nº 001584 de fecha 12 de febrero de 2007.
En efecto, esta Corte evidencia que se desprende del referido Memorando dirigido al Director de Tesorería (Vid. folio 41 del expediente judicial), que el Director General de Administración y Finanzas hizo de su conocimiento que la referida Dirección con miras de velar por el cumplimiento del control administrativo interno “en lo atinente al pago de bienes y servicios adquiridos por el Instituto, le notifica que es imprescindible que la Dirección a su cargo al momento de formalizar la contratación de estos, exija a las personas jurídicas los siguientes requisitos de manera taxativa: 1. Registro Mercantil. 2. Solvencia OCEI (S.N.C.). 3. Solvencia Laboral. 4. Solvencia IVSS. 5. RIF. 6. Cédula de Identidad (…)”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).
Por lo tanto, observa esta Instancia Jurisdiccional que el supra citado Memorando se refiere a la exigencia de dichos recaudos “al momento de formalizar la contratación” de bienes y servicios adquiridos, separándose de lo establecido en la Resolución impugnada acerca de que el recurrente “(…) contravino las indicaciones señaladas en la Circular de fecha 12 de febrero de 2007, Memorando Nº 001584 (…)”, en virtud de haberse evidenciado que el Memorando Nº 1584 no hacía referencia a las instrucciones que debían seguir los cajeros del Instituto recurrido al momento de entregar los cheques sino a los requisitos que debían ser exigidos por la Dirección de Tesorería al momento de formalizar contrataciones de bienes y servicios -sin constar en autos instrumento del que se evidencie la existencia de instrucciones giradas a los cajeros sobre los requisitos que debían cumplirse para entregar los cheques a los proveedores- por lo que este Órgano Jurisdiccional concluye que, -tal como lo estableció el a quo- la Resolución impugnada está incursa en el vicio de falso supuesto por no verificarse las razones de procedencia para la destitución del funcionario.
En virtud de lo expuesto, esta Corte evidencia que la sentencia proferida por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 29 de noviembre de 2010, se encuentra ajustada a derecho, resultando forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial del Instituto accionado y en consecuencia CONFIRMA con las precisiones expuestas el referido fallo. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta en fecha 8 de diciembre de 2010, por el abogado Franklin José Graban Medina, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 29 de noviembre de 2010, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el abogado Raúl Aguana Santamaría, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JOSÉ GREGORIO MARTÍNEZ, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S).
2.- SIN LUGAR la apelación ejercida.
3.- CONFIRMA con las precisiones expuestas el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 29 de noviembre de 2010.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de marzo de dos mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Presidente,


EMILIO RAMOS GONZÁLEZ




El Vicepresidente,


ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,


ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/17/14
Exp. Nº AP42-R-2011-000666
En fecha _________________ ( ) de __________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012________.
La Secretaria Accidental,