TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2011-001335
En fecha 28 de noviembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1336-11 de fecha 24 de noviembre de 2011, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana VERÓNICA ISABEL DOMÉNECH AVILES, titular de la cédula de identidad Nº 18.182.484, asistida por el abogado Virgilio Briceño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 9.162, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO CAJA DE TRABAJO PENITENCIARIO (I.A.C.T.P).
Dicha remisión se efectuó en virtud de las apelaciones ejercidas en fechas 21 y 22 de noviembre de 2011, por los abogados Brismay González, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 130.752, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario y Virgilio Briceño, actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrente, contra la decisión dictada por ese Juzgado Superior en fecha 14 de noviembre de 2011, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Mediante auto del 29 de noviembre de 2011, se dio cuenta a la Corte del presente expediente, y se ordenó, la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En esa misma oportunidad, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para la fundamentación de la apelación.
En fecha 13 de diciembre de 2011, los abogados Brismay González, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario y Virgilio Briceño, actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrente, consignaron escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 16 de diciembre de 2011, inició el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
El 18 de enero de 2012, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 19 de enero de 2012, el abogado Virgilio Briceño, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Verónica Isabel Doménech Aviles, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman la presente causa, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL INTERPUESTO

En fecha 30 de marzo de 2011, la ciudadana Verónica Isabel Doménech Aviles, asistida por el abogado Virgilio Briceño, interpuso ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de Distribuidor), recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario (I.A.C.T.P), con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Señaló, que “(…) Ingresé a la Administración Pública Nacional, (Instituto Autónomo de Trabajo Penitenciario, adscrito al Ministerio de Justicia), el 31-01-1995, para realizar pasantía. Cumplido este proceso fui contratada para realizar funciones secretariales. El 17-02-1997 el Instituto me nombró Secretaria I. El 16-09-2001 fui ascendida al cargo de Asistente Administrativo III. (…) En el año 2010 quedé embarazada. En virtud de mi embarazo, por orden médica, me otorgaron reposo pre natal por el lapso comprendido desde el 25-12-2009 hasta el 05-02-2010. Sin embargo, el 25-01-2010 nació mi hija (…). De ese hecho derivan dos (2) consecuencias inmediatas: 1) El inicio de un período post natal, al cual deben agregarse los días no disfrutados del período pre natal (...), desde el 05-02-2010 hasta el 29-04-2010, y 2) El inicio de un período de inamovilidad, para la madre, por un (1) año, contado a partir del parto (…), esto es, a partir del 25-01-2010”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
Expresó, que “Mi hija ha nacido sana, pero, en cuanto su alimentación, por intolerancia a otros tipos de leche, por orden médica, con base legal, recibía lactancia materna de manera exclusiva, a libre demanda. Esta situación implicaba que yo debía estar a disposición de mi hija cada vez que ésta pidiera alimentación. Las posibles alternativas, (sic) extraerme leche y guardarla para que se la dieran o darle prematuramente leche de fórmula no eran factibles en este caso. Primero, porque sufro de succión, mis pechos se cargaban sólo cuando ella succionaba, no secretaban leche mediante succionador manual, por lo tanto, extraer y almacenar lecha se me hacía casi imposible (…); segundo, porque mi niña no tolera la leche de fórmula (…)”. (Resaltado y subrayado del recurso).
Agregó, que “(…) Por ese motivo, para continuar la obligación de garantizarle a mi hija la lactancia materna exclusiva, solicité, a partir del 30-04-2010, el disfrute de mis vacaciones vencidas. El Instituto me otorgó dos (2) períodos que culminaron el 14-06-2010. (…) El 14-06-2010 llevé a mi hija al control médico y la pediatra ordenó continuar con la lactancia materna exclusiva por dos meses más, esto es, desde el 14-06-2010 hasta el 14-08-2010. Me otorgó la constancia respectiva, que fue debidamente avalada por el IVSS. (…) El 05-07-2010 asistí a consulta con la pediatra, quien ordenó continuar con lactancia materna exclusiva (…). La constancia respectiva también fue avalada por el IVSS. (…) El 17-08-2010, la misma pediatra me entregó un Informe Médico sobre la niña en el cual ordenó prolongar el período de lactancia materna exclusiva hasta el 30-09-2010 (…)”. (Resaltado y subrayado del original).
Esbozó, que “(…) los certificados médicos que ordenan la lactancia materna exclusiva, en este caso, también implicaban el permiso correspondiente a la madre para que pudiera cumplir con la obligación constitucional, legal y moral de velar por la vida, salud y desarrollo integral de su hija. Cumplir, en esa circunstancia, con los derechos constitucionales y legales de mi hija no puede ser objeto de sanción, sobre todo cuando consideramos que todas las constancias médicas fueron entregadas el (sic) ente querellado (…)”.
Destacó, que la Administración violentó “(…) los derechos de mi hija, establecidos en tratados internacionales suscritos por la República, en la Constitución y en la leyes, y los míos, ordenó la apertura de un procedimiento disciplinario imputándome la inasistencia injustificada los días 15, 21, 22 y 25 de junio de 2010; 1, 2 y 6 de julio de 2010; 2, 3 y 4 de agosto de 2010 y 8 de septiembre de 2010”.
Describió, que “Formulados los cargos, contesté los mismos y alegué la violación del artículo 98.1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, porque el funcionario que solicitó la apertura no era el competente para ello. Asimismo, alegué el falso supuesto, porque la Administración ha considerado como abandono injustificado las inasistencias indicadas en los cargos, cuando la verdad es que estaban plenamente justificados con las constancias emanadas de los médicos que han atendido a mi hija. De igual, manera alegué la violación de los derechos constitucionales y legales de mi menor hija, particularmente los derechos consagrados en los artículos 76, 78 y 83 de la Constitución, 384 y 391 de la Ley Orgánica del Trabajo y 8 de la Ley Orgánica de la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes”.
Agregó, que “(…) El organismo, mediante Providencia Administrativa Nº A-056-2010, de fecha 07-12-2010 decidió mi destitución con fecha de vigencia 26-01-2011 (…)”.
Argumentó, que el acto administrativo objeto de impugnación -a su criterio- es inconstitucional, por cuanto se le desconoció “(…) la protección a la maternidad establecida en el artículo 76 de la Constitución; ha desconocido la protección integral que se debe a las niñas y niños, que manda el artículo 78 constitucional; ha vulnerado el derecho a la salud consagrado en el artículo 83 de la Suprema Ley”, siendo igualmente ilegal ya, que “(...) El organismo denunciado ha infringido el artículo 12 de la LOPA, debido a que (…): a) no ha guardado la debida proporcionalidad: Porque las faltas que me imputan (…) estaban justificadas por orden médica (…), b) no ha sido adecuado a la situación de hecho (…), c) carecen de formalidad (…), d) viola el principio de igualdad (…)”, incumpliendo, además con “(…) el procedimiento constitucional y legalmente establecido en el régimen sancionatorio, por ello, ha infringido los artículos 21, 49, 137 y 139 de la Constitución, particularmente del debido proceso administrativo, la defensa y estabilidad, cuya consecuencia es la nulidad, según el artículo 25 de la Carta Magna, y la nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19, ordinales 1º y 4º, de la LOPA”. (Mayúsculas y resaltado del recurso).
Puntualizó, que el acto administrativo in comento está inmerso en el vicio en la base legal, debido a que “(…) El autor del acto recurrido menciona la base legal de manera incompleta. Menciona el artículo 86.9 de la LEFP, que establece la sanción, pero ignora las demás normas alegadas por mi para justificar las inasistencias; por ello lesiona mis derechos e intereses, particularmente mi derecho al debido proceso y a la defensa, (artículo 49 de la CRBV). Por ello, el acto impugnado vulnera los artículos 9,12 y 18, numeral 5, de la LOPA, cuya consecuencia es la anulación (artículo 20 de la misma Ley)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Alegó, que el acto recurrido incurría también en “(…) Vicios en la causa. El funcionario que dictó el acto incurre en falso supuesto, se basó en una calificación errónea de los hechos, porque considera injustificadas las inasistencias que están plenamente justificadas con toda la documentación oportunamente consignada por mí. Por ello, ha violado los artículos 9, 12 y 18, numeral 5, de la LOPA, que provoca su anulación. (artículo (sic) 20 de dicha Ley). (Negrillas y mayúsculas del original).
Añadió que, de igual forma el acto impugnado incurre en “(…) Violación de las formalidades procedimentales. El Director de Recursos Humanos ha dictado su decisión sin respetar los lapsos y términos previstos en las normas que regulan los derechos de los funcionarios de carrera. Esas formalidades, lapsos y términos comprenden derechos y garantías constitucionales, cuya omisión quebranta los artículos 49, 137 y 139 de la Constitución, especialmente, el debido proceso administrativo, la defensa y la presunción de inocencia, y provoca su nulidad según la Carta Magna (artículo 25), y la nulidad absoluta según el artículo 19, ordinal 1º, de la LOPA. Asimismo, por haberse dictado por un funcionario manifiestamente incompetente los actos recurridos están afectados de nulidad absoluta (artículo 19, ordinal 4º, de la LOPA)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Solicitó finalmente, la nulidad del acto administrativo “(…) dictado por el Director Gerente de ese Instituto, (Resolución Nº A-056-2010, de fecha 07-12-2010), (…) me reincorpore al cargo que ocupaba o a otro de similar o de mayor clasificación con el sueldo correspondiente a esos cargos (…) que me paguen los sueldos dejados de percibir, desde mi ilegal retiro hasta cuando se produzca mi reincorporación definitiva al cargo que ocupaba u otro similar, con los aumentos salariales que el cargo haya tenido o pudiere tener”, así como también “(…) que me paguen la bonificación de fin de año de los años que permaneciere fuera del cargo, como consecuencia de la ilícita decisión emanada del organismo querellado”. (Resaltado del recurso).

II
DEL FALLO APELADO

Mediante decisión de fecha 14 de noviembre de 2011, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la ciudadana Verónica Isabel Doménech Aviles, asistida por el abogado Virgilio Briceño, contra el Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario (I.A.C.T.P), fundamentado en las siguientes consideraciones:
“(…) Pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido y al respecto observa que la querellante solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº A-056-2010 dictada en fecha 07 de diciembre de 2010 por el Director Gerente del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario, mediante la cual fue destituida del cargo de Asistente Administrativo III, adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos. Pide su reincorporación al mencionado cargo o a otro similar o de mayor clasificación, con el pago de los salarios dejados de percibir. Asimismo solicita el pago de la bonificación de fin de año de los años que permaneciere fuera del cargo.
Para ello alega que la Administración, basada en falsos supuestos, ha desconocido los derechos consagrados en los artículos 76, 78 y 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al sancionarla por haber cumplido con la obligación de dar a su hija lactancia materna exclusiva a la libre demanda, por lo cual el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19.1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Así mismo denuncia que la Administración ha vulnerado el artículo 12 ejusdem, debido a que el acto administrativo impugnado no ha guardado la debida proporcionalidad, tampoco ha sido adecuado a la situación de hecho, carece de formalidad y viola el principio de igualdad, por ello ha infringido los artículos 21, 49, 137 y 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuya consecuencia es la nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19, ordinales 1º y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Alega vicio en la base legal, toda vez que el autor del acto recurrido menciona la base legal de manera incompleta, inobservando las demás normas alegadas para justificar las inasistencias al trabajo.
Del mismo modo alega vicio en la causa, toda vez que el acto recurrido incurre en falso supuesto, por cuanto se basó en una calificación errónea de los hechos, al considerar injustificadas las inasistencias que están plenamente justificadas con toda la documentación oportunamente consignada.
Finalmente denuncia la violación de las formalidades procedimentales, al efecto arguye que se le violó el debido procedimiento administrativo, la defensa y la presunción de inocencia, provocando su nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 ordinal 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Igualmente alega la incompetencia del funcionario que dictó el acto de conformidad con el artículo 19 ordinal 4º ejusdem.
Por su parte la sustituta del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela al momento de dar contestación a la querella niega el alegato de la querellante respecto al vicio de base legal, al efecto que en el expediente disciplinario de destitución se explana y fundamenta la base legal que llevó a determinar que la recurrente estaba incursa en la sanción prevista en el artículo 86, numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por no acudir a su jornada de trabajo los días 15, 21, 22, 25 de junio, 1, 2, 6 de julio, 2, 3 y 4 de agosto de 2010.
En lo referente al vicio en la causa, insiste en que se valoró cada uno de los documentos contenidos en el expediente administrativo de destitución, y se determinó que los certificados de incapacidad no señalaban reposo alguno para la recurrente.
Por lo que se refiere a la violación de las formalidades procedimentales, alega que el acto administrativo impugnado fue dictado por el Director Gerente del Instituto dentro de sus competencias, y no por la Directora de Recursos Humanos, que asimismo consta en el expediente administrativo de destitución las notificaciones realizadas a la recurrente, tanto personal como por carteles y todos los demás autos dictados, respetando los lapsos y términos establecidos en la Ley.
Para decidir al respecto este Órgano Jurisdiccional observa en primer lugar que la querellante alega que el acto impugnado es inválido por inconstitucional por cuanto la Administración al dictar el acto desconoció los derechos contenidos en los artículos 76, 78 y 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativos a la protección a la maternidad, protección integral del menor y el derecho a la salud, respectivamente, así como también -a su decir- resultaron ignorados Tratados y Convenios Internacionales suscritos por la República ‘al pretender sancionar a la hoy querellante por haber cumplido con la obligación de dar a su hija lactancia materna exclusiva a libre demanda…’. A tal efecto se evidencia del Acto Administrativo que en el mismo no se sancionó a la querellante por haber cumplido con la obligación de dar a su hija lactancia materna exclusiva a libre demanda, sino que a criterio de la Administración no fue justificado ni por escrito ni por vía telefónica, las faltas correspondientes a los días 15, 21, 22 y 25 del mes de junio; 1, 2 y 6 del mes de julio; 2, 3 y 4 del mes de agosto, siendo este el motivo fundamental por el cual la Administración dictó el Acto Administrativo en cuestión. Sobre este punto hay que agregar que es un derecho de los funcionarios públicos solicitar permisos o licencia para la realización de actividades personales, donde estas licencias pueden ser de concesión obligatoria o potestativa por su superior inmediato, no obstante a este derecho, el funcionario ha de esperar que se le autorice su no asistencia a sus labores, pues sin que se dé este requisito se le tendría como inasistente de forma injustificada a su sitio de trabajo. En ese orden de ideas, si bien es cierto que la querellante trajo a los autos constancias en las cuales se demuestra que acudió con su menor hija a consultas médicas y que los especialistas recomendaron la lactancia materna exclusiva, no es menos cierto que la misma no realizó los trámites administrativos pertinentes por ante su superior o supervisor inmediato a los efectos de la obtención de la licencia, pues la consignación de dichos documentos sólo prueba que acudió al médico y la recomendación de éste, mas (sic) no justifica sus inasistencias a su sitio de trabajo, razón por la cual se declara improcedente el vicio denunciado en este punto, y así se decide.
Por lo que se refiere al vicio de ilegalidad alegado por la querellante, relativo a que la Administración al haber dictado el acto cuya nulidad solicita ha infringido el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto el mismo no guardó la debida proporcionalidad, ya que -a su decir- sus faltas se encontraban justificadas por orden médica con las cuales estaba velando por la protección integral de su hija; que la Administración no consideró este caso, que no se trataba de unas simples inasistencias; que no se cumplió con el trámite correspondiente exigido por la Constitución y las leyes para sancionarla; que viola el principio de igualdad consagrado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que por cuanto la querellante es funcionaria de carrera la Administración ha debido actuar con imparcialidad, consagrada en el artículo 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Finalmente alega que no se cumplió con el procedimiento constitucional y legalmente establecido, por tanto se han infringido los artículos 21, 49, 137 y 139 de la Constitución. En ese sentido observa este Tribunal, tal como se mencionara anteriormente, que si bien es cierto que al folio 11 del expediente judicial corre inserta Constancia Médica de Lactancia Materna suscrita en fecha 26 de julio de 2010, la cual fuera recibida en fecha 09 de agosto de 2010 por la Dirección de Personal del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario; no es menos cierto que no consta solicitud de la actora de autorización por parte de la querellada a los efectos del otorgamiento efectivo del permiso para no presentarse a laborar en el Instituto en las fechas comprendidas entre el 14 de junio al 14 de agosto de 2010. Así mismo en cuanto al principio de la proporcionalidad de la sanción impuesta, este juzgado ha sido del criterio que en materia disciplinaria en aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, muy especialmente en la aplicación de la medida disciplinaria de destitución no es procedente el principio de la proporcionalidad establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto las causales son expresas y taxativas, de allí que ante la comisión de alguna de las faltas previstas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la máxima autoridad del Ente Público solo tiene dos posibilidades condonar la falta y ordenar el archivo del expediente disciplinario o imponer la sanción de destitución, pues el artículo 86 ejusdem es expreso al indicar: ‘Serán causales de destitución’; no contemplando dicho cuerpo normativo (Ley del Estatuto) la posibilidad de aplicar el principio de proporcionalidad, razón por la cual se declara improcedente la denuncia de este vicio, y así se decide.
Sobre la denuncia de la violación al derecho a la no discriminación, por habérsele dado un trato desigual, debe advertir este Tribunal que ha sido criterio tanto de la doctrina como de la jurisprudencia, que se materializa la violación al derecho constitucional a la no discriminación, cuando en situaciones iguales se dispensa un trato desigual, debiendo probar quien denuncia tal violación tanto la igualdad como el trato desigual. En el presente caso la querellante sólo denuncia que se le dio un trato desigual, pero no trajo a los autos elemento alguno a través de los cuales pueda constatar este Tribunal la procedencia de dicho vicio, razón por la cual se desestima esta denuncia, y así se decide.
En ese mismo orden de ideas alega la parte actora que hubo vicio en la base legal, por cuanto el autor del acto recurrido menciona la base legal de manera incompleta, haciendo alusión al artículo que establece la sanción, pero ignorando las demás normas alegadas por la hoy querellante para justificar las inasistencias, violentando así el derecho a la defensa y al debido proceso. Igualmente denuncia que hubo vicios en la causa, ya que -a su decir- el funcionario que dictó el acto incurrió en falso supuesto, por cuanto se basó en una calificación errónea de los hechos al considerar injustificadas las inasistencias que se encontraban plenamente justificadas por ella, violando de este modo el contenido de los artículos 9, 12 y 18 numeral 5º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. A tal efecto quien aquí decide reitera que la actora no tuvo autorización alguna por parte del Instituto para no presentarse a sus labores en los días 15, 21, 22 y 25 del mes de junio; 1, 2 y 6 del mes de julio; 2, 3 y 4 del mes de agosto, tal como lo aduce el acto que hoy se impugna, así como también del contenido del acto se desprende que el mismo contiene tanto los fundamentos fácticos como jurídicos en los que sustentó la Administración el acto de destitución, razón por la cual no procede el vicio denunciado en este punto, y así se decide.
Ahora bien, en relación al vicio referido a la incompetencia del funcionario que dictó el acto, la cual fuera alegada por la querellante, de conformidad con el artículo 19 numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, este Tribunal observa en primer lugar el acto de destitución el cual riela a los folios 14 al 31 del expediente judicial el cual fue dictado por el Director Gerente del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario Ing. Eduardo Enrique Cegarra Segovia, quien fuera designado mediante Resolución Nº 489 de fecha 28 de octubre de 2008, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.046 de esa misma fecha; seguidamente se observa que corre inserto a los folios 86 al 93 del expediente judicial el Decreto Nº 546 de fecha 16 de enero de 1959 publicado en la Gaceta Oficial Nº 25.867, el cual en sus artículos 7, 10 y 11 se establece lo siguiente:
(…omissis…)
Igualmente verifica (ese) juzgador que no corre inserto a los autos documentación de la cual se pueda desprender que las atribuciones del Director-Gerente sean más que las citadas. Ahora bien, de las normas parcialmente trascritas se evidencia que no se encuentra consagrada de manera taxativa la facultad del Director-Gerente de nombrar, remover o destituir al personal del Instituto, mientras que se evidencia del aludido Decreto Nº 546 que es el Consejo Directivo quien tiene entre sus deberes y atribuciones la de ‘Nombrar y remover el personal del Instituto, de acuerdo con las normas que sobre el personal fije el Ministerio de Justicia (hoy Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia)’, tal como lo establece expresamente el numeral 8º del artículo 7 del referido Decreto, siendo ello así verifica quien aquí decide que el acto cuya nulidad solicita la hoy querellante, relativo a la Providencia Administrativa Nº A-056-2010 dictada en fecha 07 de diciembre de 2010, fue dictado únicamente por el Director Gerente del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario Ing. Eduardo Enrique Cegarra Segovia, no teniendo éste la facultad para hacerlo, por cuanto tal como se mencionara ut supra del contenido del artículo 7 antes transcrito, específicamente en el numeral 8º se desprende que la competencia para nombrar y remover al personal del Instituto está atribuido a un ente colegiado denominado Consejo Directivo y el artículo 4º establece la conformación de dicho cuerpo colegiado, es decir, éste estaría conformado por el Director de Prisiones quien lo presidirá, el Director Gerente del Instituto quien tendrá el carácter de Vicepresidente, y cinco vocales, de allí al estar suscrito el acto únicamente por el Director Gerente, el mismo adolece del vicio de incompetencia, lo cual acarrea la nulidad del acto impugnado, y así se decide.
Declarada como ha sido la nulidad del acto administrativo de destitución que afectó a la actora, se ordena la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando o a otro cargo de similar jerarquía, igualmente se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde el 26 de enero de 2011 (fecha a partir de la cual tendría vigencia el acto) hasta su efectiva reincorporación, de manera integral, es decir, con las variaciones que haya experimentado en el transcurso del tiempo, excluyendo el pago de ‘la bonificación de fin de año de los años que permaneciere fuera del cargo’, ya que para ello se requiere la prestación efectiva del servicio, y así se decide.
Por el razonamiento precedentemente expuesto, este Órgano Jurisdiccional declara Parcialmente Con Lugar la presente querella, y así se decide.
A los fines de efectuar los cálculos aquí ordenados de los sueldos dejados de percibir, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, para lo cual es preciso señalar que para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. Consecuentemente, su artículo 111 hace mención a que en lo no previsto en la ley in comento, se debe aplicar de manera supletoria el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.

Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:

(…omissis…)

Del análisis de la norma transcrita, se concluye, por interpretación en contrario, que lo que no está contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador se refirió a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operará la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de ellos destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.
Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:
(…omissis…)
Y visto que la experticia complementaria del fallo, a tenor de la jurisprudencia patria, forma parte o componente intrínseco de la sentencia en sí y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a ‘las partes’ celeridad, transparencia y economía procesal, designa un (1) sólo experto para la realización de la experticia complementaria del fallo, y así se decide.

(…omissis…)

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:
PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta (…).
SEGUNDO: Se declara la NULIDAD de la Providencia Administrativa Nº A-056-2010 dictada en fecha 07 de diciembre de 2010 por el Director Gerente del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario, mediante la cual la ciudadana Verónica Doménech Aviles fue destituida del cargo de Asistente Administrativo III, adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario.
TERCERO: Se ORDENA al Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario, reincorporar a la querellante al cargo de Asistente Administrativo III, adscrito a la Gerencia de Recursos Humanos del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario o a otro de igual jerarquía y remuneración con el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 26 de enero de 2011 hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo.

CUARTO: Se NIEGA el pedimento referido a bonificación de fin de año por la motivación antes expuesta, aunado que para su procedencia se requiere la prestación efectiva del servicio

QUINTO: Se ordena la realización de una EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO”. (Mayúsculas y resaltado del a quo). (Paréntesis de esta Corte).

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
LA PARTE RECURRIDA

En fecha 13 de diciembre de 2011, la abogada Brismay González, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario (I.A.C.T.P), consignó escrito de fundamentación a la apelación, basado en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Expresó, que la sentencia proferida por el Juzgado a quo “(…) silencio (…) sobre la valoración del Acta que cursa a los folios números 676 al 679 del cuaderno separado (…) del expediente judicial del presente procedimiento, levantada en fecha 30 de octubre de 2008, con ocasión a la celebración de una Reunión Extraordinaria convocada por el Consejo Directivo del IACTP”. (Mayúsculas del original).
Denunció, la comisión del “(…) vicio de silencio de prueba y en consecuencia el vicio de falso supuesto del hecho, puesto que el Tribunal se limitó a valorar sólo la Resolución mediante la cual fue designado el (…) Director General del IACTP y en consonancia con ello, examinó y valoró los artículos 7, 10 y 11 del Decreto de Reforma de Creación del Instituto, atendiendo a la verificación de los límites de las competencias atribuidas al Director Gerente del Instituto (…)”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Señaló, que “(…) el Tribunal manifiesta que no existe en autos documentación que evidencie las facultades del Director Gerente para dictar actos de destitución, con lo cual queda indudablemente a la vista la configuración del vicio denunciado, puesto que el Tribunal omite de forma evidente la valoración de los folios 676 y 679 del cuaderno separado del expediente judicial, silenciando con ello la mención y valoración del Acta levantada con ocasión a la Reunión Extraordinaria celebrada por el Consejo Directivo del IACTP (…), a saber dos días después de la publicación en Gaceta Oficial de la Resolución mediante la cual fue designado el (…) Director Gerente del Instituto”. (Mayúsculas del original).
Detalló, que la referida acta contiene “(…) tres puntos: 1) Lectura del Acta de la Sesión Anterior, 2) Incorporación del ciudadano Cegarra al Consejo Directivo del IACTP y 3) Autorización al Director Gerente del IACTO, para ejercer las atribuciones establecidas en los numerales 1 al 13 del Artículo 7 del Decreto Nº 546 de fecha 16 de enero de 1.959 (sic), publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 25.867 de fecha 20 de enero de 1.659 (sic)”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Agregó, que “Se verifica al folio 677 del referido cuaderno separado, línea número 20 en adelante, la proposición de autorizar al Director Gerente para que desempeñe las atribuciones y gestión propia del Consejo Directivo, que se encuentran señaladas en los numerales 1 al 13 del Artículo 7 del Decreto identificado supra, a partir de esa fecha, y al folio 676, línea número 6 manifiestan los suscritos la aprobación del punto por unanimidad de los presentes en la Reunión”. (Resaltado del original).
Determinó, que “En consecuencia, el (…) Director Gerente del IACTP (…) se encuentra plenamente facultado para ejercer las atribuciones previstas en los numerales que van desde el 1 al 13 de artículo 7 del Decreto ya identificado, y con ello, en contraposición a lo dicho por el Tribunal, el Director Gerente si era competente para remover el personal del Instituto, facultad ésta prevista en el numeral 8 de dicho artículo”. (Mayúsculas del escrito).
Señaló, que “(…) el Tribunal inevitablemente incurre en el vicio de falso supuesto de hecho por cuanto al no valorar el Acta en cuestión, desvirtúa la realidad de las competencias atribuidas al Director Gerente, dando lugar a una decisión absolutamente nula, configurándose simultáneamente la violación al derecho de la defensa de mi representado, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no se analizó, no valoró, no acogió ni descartó el Acta que corre inserta a los folios 676 al 679 del antes identificado cuaderno separado de este expediente judicial”. (Resaltado del original).
Finalmente, solicitó “(…) a esta Corte declare Con Lugar el presente Recurso de Apelación, declare la Nulidad de la Sentencia dictada por el Juzgado Quinto Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (…), y en consecuencia (…) Sin Lugar la querella interpuesta (…)”.

IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
LA PARTE RECURRENTE

En fecha 13 de diciembre de 2011, el abogado Virgilio Briceño, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó escrito de fundamentación a la apelación, basado en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Expresó, que “(…) Siendo el momento procesal oportuno, dentro del lapso previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, presento el escrito que contiene las razones de hecho y derecho en que fundamento la apelación de mi representada (…)”.
Destacó, que para “(…) el caso concreto, como está narrado en los autos, el día 14-06-2010, terminando sus vacaciones, la recurrente llevó a su hija al médico, quien le ordenó continuar la lactancia materna exclusiva por dos meses más, esto es, hasta el 14-08 2010. Documento que fue avalado y conformado por el IVSS. Para ella no estaba planteado pedir permiso para dejar de asistir, como sugiere la sentencia. Como no podía asistir, por estar atendiendo a su hija, que requería lactancia materna exclusiva a libre demanda, lo que se imponía era justificar la inasistencia, como efectivamente hizo, consignando tanto la orden médica al Instituto querellado como la misma orden médica avalada por el IVSS”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Señaló, que “Por otra parte, ¿cómo se explica que con el mismo documento, que comprende un lapso de los dos meses, unos días estén justificados y otro no?. Según el acto administrativo impugnado no están justificadas las inasistencias de los días 15, 21, 22 y 25 de junio; 1, 2 y 6 de julio; 2, 3 y 4 de agosto. Basado en el mismo criterio de que la querellante ha debido pedir permiso previo al sentenciador negó los vicios de inconstitucionalidad, de ilegalidad y los vicios del acto administrativo. Sólo admitió el vicio de incompetencia”.
Refirió, que “Por esa razón declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la querella, la nulidad de la Providencia Administrativa, ordenó la reincorporación al cargo de la recurrente y el pago de los sueldos dejados de percibir, pero negó el pago de la bonificación de fin de año solicitada”. (Mayúsculas y resaltado de la fundamentación).
Esbozó, que “La sentencia recurrida niega el pago de la bonificación de fin de año, porque para su procedencia se requiere la prestación efectiva del servicio (…)”, razón por la cual solicitó, en primer lugar, el pago de la misma, en segundo lugar, la declaratoria con lugar de la apelación in comento, en tercer lugar, la nulidad del acto administrativo objeto de impugnación y la confirmatoria de “(…) la sentencia en todo lo inherente a la reincorporación al cargo y al pago de los sueldos dejados de percibir en forma integral”, por la recurrente y finalmente, “(…) el pago de los sueldos dejados de percibir por la accionante durante el tiempo que permaneciere fuera del cargo”.

V
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN DE LA PARTE RECURRENTE

En fecha 19 de enero de 2012, el abogado Virgilio Briceño, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Verónica Isabel Doménech Aviles, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, basado en los argumentos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Indicó, que su patrocinada en fecha “(…) 14-06-2010, por orden médica, debía alimentar a su hija exclusivamente con leche materna, hasta cumplir los seis (6) meses. La constancia, debidamente conformada por el IVSS, fue presentada el 22-05-2010 al AICTP, quien la recibió y no hubo observación alguna. Posteriormente, el 05-07-2010, antes de vencerse el lapso antes mencionado, la niña fue examinada por su pediatra, quien ordenó continuar con lactancia materna exclusiva. Dicha constancia fue conformada por el IVSS y presentada al IACTP el día 12-07-2010. De igual manera, el 26-07-2010, emitió una nueva constancia donde expresa que la niña (…) recibe como alimentación lactancia materna de manera exclusiva. Dicha constancia fue presentada al IACTP el 09-08-2010. Se evidencia de los documentos mencionados que la recurrente ha cumplido formalmente con la presentación oportuna de la constancias médicas y del IVSS (…)”. (Mayúsculas del escrito).
Detalló, que “La Directora de Recursos Humanos del IACTP, por razón del acoso que tenían contra la querellante, dirigió oficios a varias oficinas del IVSS objetando las conformaciones de las constancias médicas por parte de los médicos del IVSS. Estos médicos, amedrentados tanto por las comunicaciones escritas como por las expresiones verbales de esta funcionaria, dejaron de atender a la actora y emitieron comunicaciones relacionadas con el caso de la recurrente, pero sin expresar que la hija de ella, por orden médica, requería lactancia materna exclusiva a libre demanda”. (Mayúsculas del original).
Expresó, que “En el procedimiento de destitución impugnado, instruido por razones ajenas a la legalidad y a la justicia, se ha pretendido separar el procedimiento administrativo de la situación de la menor (…). Se dice que no se sanciona a la madre por haber defendido los derechos de su hija, sino porque no pidió permiso. La garantía de los derechos a intereses de su hija estaba en el cumplimiento de la madre, quién, cumpliendo instrucciones médicas, ajustadas plenamente al ordenamiento jurídico nacional, ha dado a su hija lactancia materna exclusiva a libre demanda (…)”.
Solicitó, en primer lugar, la declaratoria sin lugar de “(…) la apelación interpuesta por el IACTP (…)”, en segundo lugar “(…) CON LUGAR la apelación interpuesta por mi representada (…)”, así como también, la confirmatoria de “(…) la NULIDAD del acto administrativo recurrido”, en tercer lugar, se declare “(…) CON LUGAR el recurso intentado por la recurrente (…)”, y finalmente, se “(…) ordene su reincorporación al cargo que ocupaba u otro de similar, el pago de los sueldos dejados de percibir, con las variaciones que haya sufrido el cargo, y el pago de la bonificación de fin de año, durante el tiempo que permaneciere fuera del cargo”. (Mayúsculas del recurso).
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
1.- DE LA COMPETENCIA:

Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.

2.- DE LAS APELACIONES INTERPUESTAS:
Determinado lo anterior, debe esta Corte pronunciarse sobre las apelaciones ejercidas en fechas 21 y 22 de noviembre de 2011, por la abogada Brismay González, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del INSTITUTO AUTÓNOMO CAJA DE TRABAJO PENITENCIARIO y el abogado Virgilio Briceño, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana VERÓNICA DOMÉNECH, respectivamente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 14 de noviembre de 2011, la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En este sentido, observa este Órgano Jurisdiccional que, la representación judicial de la ciudadana VERÓNICA DOMÉNECH, al momento de fundamentar la apelación interpuesta, no alegó específicamente algún vicio en que haya incurrido la sentencia dictada por el Juzgado a quo, simplemente se limitó a solicitar que “(…) se reforme la sentencia impugnada y se ordene el pago de la bonificación de fin de año”.
Por otro lado, la representación judicial del INSTITUTO AUTÓNOMO CAJA DE TRABAJO PENITENCIARIO, al momento de fundamentar la apelación interpuesta, circunscribió la misma en la denuncia de los vicios de silencio de prueba y falso supuesto de hecho.
En este contexto, visto en principio que, la fundamentación de la apelación de la parte recurrida fue la primera que se presentó, aunado a que en la misma se denuncia la existencia de vicios en la sentencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasará a analizar en primer orden los denunciados vicios.

2.1.- DE LA APELACIÓN DE LA PARTE RECURRIDA:
Al respeto, observa este Órgano Jurisdiccional del escrito de fundamentación de la apelación presentado por la abogada Brismay González, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario que, la misma denunció la infracción de los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil, por considerar que el Juzgado a quo incurrió en el vicio de silencio de pruebas, ya que, a su decir éste “(…) manifiesta que no existe en autos documentación que evidencie las facultades del Director Gerente para dictar actos de destitución, con lo cual queda indudablemente a la vista la configuración del vicio denunciado, puesto que el Tribunal omite de forma evidente la valoración de los folios 676 y 679 del cuaderno separado del expediente judicial, silenciando con ello la mención y valoración del Acta levantada con ocasión a la Reunión Extraordinaria celebrada por el Consejo Directivo del IACTP (…)”. (Mayúsculas del original).
Ello así, expresó que el “(…) Director Gerente del IACTP (…) se encuentra plenamente facultado para ejercer las atribuciones previstas en los numerales que van desde el 1 al 13 de artículo 7 del Decreto ya identificado, y con ello, en contraposición a lo dicho por el Tribunal, el Director Gerente si era competente para remover el personal del Instituto, facultad ésta prevista en el numeral 8 de dicho artículo”. (Mayúsculas del escrito).
En tal sentido, resulta preciso indicar que en reiteradas oportunidades la jurisprudencia patria se ha manifestado sobre el vicio denunciado, señalando que sólo podrá hablarse de éste cuando el Juez en su decisión ignore por completo algún medio de prueba cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo y quede demostrado que dicho medio probatorio sea tan determinante que podría afectar el resultado del juicio. (Vid. sentencia N° 2007-1630, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 3 de octubre de 2007, caso: José Ricardo Álvarez Pérez Vs. Cámara Municipal del Municipio Catatumbo del Estado Zulia).
De igual modo, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional destacar, que de conformidad con el Código de Procedimiento Civil, el Juez tiene el deber de analizar las pruebas que consten en el expediente, tal como lo dispone expresamente dicho texto normativo en su artículo 509, que a tal efecto señala:
“Artículo 509: Los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cual sea el criterio del juez respecto de ellas”.

De la norma transcrita, resulta evidente el deber de todo Juez de realizar el examen de todas las pruebas aportadas por las partes, a fin de que la verdad procesal surja del análisis y concatenación del conjunto de ellas. De esta manera, si en el expediente cursaran pruebas que, a juicio del operador judicial resultaran inocuas, ilegales o impertinentes o que sean aniquiladas por otras pruebas mejores, se deben expresar las razones que sirvan para apoyar tales conclusiones.
Asimismo, es preciso indicar que el artículo 12 del Código Procedimiento Civil, lleva implícito el principio de exhaustividad o globalidad de la decisión, conforme al cual el juez tiene que decidir sólo y sobre todo lo alegado y probado en autos, sin sacar elementos de convicción no aportados por las partes, ni suplir a éstas en sus argumentos o defensas, pues de lo contrario, crearía un desequilibrio procesal o lo que es igual, otorgaría ventaja a una de las partes en detrimento de la otra, vulnerando con tal actuación el derecho constitucional de igualdad ante la ley previsto en el artículo 21 de la Carta Magna y la igualdad procesal prevista en el artículo 15 del referido Código Adjetivo, y el cual expresamente dispone lo siguiente:
“Artículo 12: Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas de derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia.
En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe”.

De lo anteriormente expresado, se puede concluir que el sentenciador tiene el deber de examinar toda prueba que haya sido incorporada en el expediente, por consiguiente, la inmotivación del fallo por silencio de pruebas se producirá entonces cuando el Juez en el desarrollo de su labor jurisdiccional, ignore totalmente la prueba cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo y quede demostrado que dicho medio cambiaría el resultado del juicio. (Vid. Sentencia N° 1507, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 7 de junio 2006, en el caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima).
Siendo ello así, cabe destacar que el silencio de pruebas, al constituir un error de juzgamiento, trae consigo que éste deba tener influencia sobre la suerte de la controversia, hasta el punto de que si hubiere sido objeto de análisis por parte del Juzgador de la primera instancia éste hubiera arrojado un dispositivo totalmente distinto al apelado.
De tal manera que, si se pretende denunciar como silenciada una prueba que sólo demuestra hechos periféricos, mal podría dicha denuncia prosperar, evitándose con este criterio que se revoquen fallos por omisiones de valoraciones de pruebas que resultan irrelevantes a los efectos del tema a decidir (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2007-1288 de fecha 28 de noviembre de 2007, caso: Freddy Ramón Manzano Vs. Ministerio de Interior y Justicia).
Al respecto, esta Alzada pasa a observar el alegato de la parte apelante consistente en el hecho que el Juzgado a quo incurrió en el vicio de silencio de pruebas al no valorar “(…) los folios 676 y 679 del cuaderno separado del expediente judicial, silenciando con ello la mención y valoración del Acta levantada con ocasión a la Reunión Extraordinaria celebrada por el Consejo Directivo del IACTP (…)”, mediante la cual el referido Consejo Directivo del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario aprobó por unanimidad “(…) que sea AUTORIZADO el titular de la Dirección Gerencia del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario (IACTP), cargo ejercido en los actuales momentos por el ciudadano Eduardo Enrique Cegarra Segovia, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 11.126.827, según Resolución Nº 489 del Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, de fecha 28 de Octubre de 2008 y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.046 de fecha 28 de Octubre de 2008, para desempeñar las atribuciones y gestión propias del Consejo Directivo, que se encuentran señaladas en los Numerales 1 al 13 del Artículo 7 del Decreto identificado ut supra, a partir de la presente fecha, con base en lo previsto por los Artículos 30 y 42, del Título Segundo de la Ley Orgánica de la Administración Pública (…), quedando en consecuencia sujeto al principio de Rendición de Cuentas (…). Finalizada la exposición y verificado su basamento legal fue aprobado el Punto por unanimidad de los presentes (…)”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
En tal sentido, consta a los folios setenta y uno (71) al setenta y cuatro (74) del expediente judicial escrito de promoción de pruebas suscrito por la abogada Clemencia Briceño, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 76.178, actuando con el carácter de apoderada judicial del INSTITUTO AUTÓNOMO CAJA DE TRABAJO PENITENCIARIO, mediante el cual señaló que:
“En nombre de mi representada, ratifico el mérito favorable de las pruebas documentales consignadas en el escrito de contestación al recurso contencioso funcionarial interpuesto por la ciudadana VERÓNICA DOMENECH AVILES, contra mi representada. En el expediente Administrativo presentado en su debida oportunidad, pueden apreciarse las siguientes documentales:
1.- Copia de la Gaceta Oficial de Venezuela Nº 25.867, Decreto Nº 546 de fecha 20-01-1959 (folios 683 al 690) y Copia de la Gaceta Oficial de Venezuela Nº 24.254, Decreto de Creación del IACTP (folios 691 al 698).
2.- Copia certificada de la Providencia Administrativa Nº 047-2010 de fecha 03-05-2010, mediante la cual designan a la Gerente de Recursos Humanos, (folio 670).
3.- Copia certificada de la comunicación Nº 0537 de fecha 06-09-2010, emanada de la Gerencia de Recursos Humanos, remitiendo informe sobre las inasistencias injustificadas los días 15, 21, 22 y 25 del mes de junio, 1, 2, 6 del mes de julio, 2, 3, 4 del mes de agosto (…) de 2010 a la jornada de trabajo de la funcionaria VERÓNICA DOMÉNECH, titular de cédula de identidad Nº V- 18.182.484, personal adscrito a la Gerencia de Recursos Humanos y solicita la apertura del Procedimiento Disciplinario de Destitución, (folios 671 al 674).
4.- Copia certificada de la comunicación de fecha 08 de septiembre de 2010, signada con el Nº 053, (folio 699) dirigida a la Gerencia de Recursos Humanos, mediante la cual del Director de IACTP, Ing. Eduardo Enrique Cegarra, designación que consta según Resolución Nº 489 de fecha 28-10-2008 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.046 de fecha 28-10-2008, (folios 680 al 682), en uso de las facultades que le confiere el Consejo Directivo del IACTP, según consta en Acta Nº 1 de fecha 30-10-2008, (folios 676 al 679), ordena la Apertura de la Averiguación Administrativa Disciplinaria contra la Funcionaria VERONICA (sic) DOMENECH, titular de la cédula de identidad Nº V- 18.182.484.
5.- Copia certificada del (…) del Procedimiento Disciplinario contra la funcionaria VERÓNICA DOMÉNECH, cédula de Identidad Nº V- 18.182.484 (…)”. (Mayúsculas del original). (Negrillas y subrayado de esta Corte).
Del escrito de pruebas ut supra transcrito se desprende que la parte promovente resaltó de los instrumentos integrantes del expediente administrativo los siguientes: 1) La Gaceta Oficial de creación del Instituto recurrido, 2) Copia certificada de la designación del Gerente de Recursos Humanos del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario, 3) Copia certificada de la comunicación Nº 0537 de fecha 6 de septiembre de 2010, emanada de la Gerencia de Recursos Humanos, donde se remiten las inasistencias injustificadas de la recurrente en los días 15, 21, 22 y 25 de junio, 1, 2, 6 del mes de julio, 2, 3, 4 de agosto de septiembre de 2010, 4) Copia certificada de la comunicación dirigida a la Gerencia de Recursos Humanos, mediante la cual el Director de Instituto in comento, en uso de las facultades conferidas por el Consejo Directivo del mismo a través de acta -también promovida- de fecha 30 de octubre de 2008, ordenó la apertura de la averiguación administrativa disciplinaria en contra de la recurrente y 5) Copia certificada del procedimiento administrativo sancionatorio aperturado en contra de la ciudadana Verónica Isabel Doménech Aviles.
En tal sentido, consta al folio setenta y nueve (79) del expediente judicial auto de fecha 19 de septiembre de 2011, mediante el cual el Juzgado a quo se pronunció sobre el escrito de pruebas presentado por la apoderada judicial del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario, señalando que:
“De las pruebas de la parte querellada:
La apoderada judicial del Instituto querellado, ratifica el mérito favorable de la documentación que cursa en el expediente administrativo de la querellante, en tal sentido, estima el Tribunal que el mérito favorable de los autos no se configura como medio probatorio, dada que la obligación que tiene el Juez de revisar todas la actas del expediente, en consecuencia nada hay que admitir en ese punto, y así se decide”. (Resaltado del original). (Subrayado de esta Corte).

En virtud de lo expuesto, esta Corte pasa a analizar las pruebas promovidas por la apoderada judicial de la parte recurrida a los fines de determinar si efectivamente éstas influirían de forma inmediata y determinante sobre el dispositivo, hasta el punto de que si hubieren sido analizadas por parte del Juzgador de Primera Instancia se hubiera arrojado un dispositivo totalmente distinto al apelado, ya que tal como lo mencionó el Juzgado a quo, aún y cuando la parte querellada ratificó las documentales insertas en el expediente administrativo relacionado con la presente causa, las mismas debían ser revisadas al igual que las demás pruebas cursantes en autos por el Juez de Instancia al momento de dictar su decisión.
Ello así, se evidencia de los folios seiscientos ochenta y tres (683) al seiscientos noventa (690) del expediente administrativo, Gaceta Oficial de Venezuela Nº 25.867, contentivo del Decreto Nº 546 de fecha 20 de enero de 1959 mediante la cual se creó el Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario, estableciendo en su artículo cuarto (4) que la Dirección y administración de la misma estará a cargo del un Consejo Directivo, integrado por “(…) el Director de Prisiones, quien lo presidirá, el Director – Gerente del Instituto, quien será Vicepresidente del Consejo, y cinco Vocales (…)”, así como también, en su artículo siete (7) que el referido Consejo tiene la facultad de “Nombrar y remover el (sic) personal del Instituto (…)”.
Igualmente, reposa al folio seiscientos setenta (670) del expediente ut supra, Providencia Administrativa Nº 047-2010 del 3 de mayo de 2010, suscrita por el Ingeniero Eduardo Cegarra, en su condición de Director Gerente del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario, mediante la cual designó a la ciudadana Janette Gutiérrez como Gerente Encargada de la Gerencia de Recursos Humanos del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario.
Consta en los folios seiscientos setenta y uno (671) al seiscientos setenta y cuatro (674) del expediente administrativo, comunicación Nº 0537 de fecha 6 de septiembre de 2010, emanada de la Gerencia de Recursos Humanos del Instituto in comento, remitiendo el informe relacionado con las inasistencias injustificadas de la recurrente en los días 15, 21, 22 y 25 del mes de junio, 1, 2, 6 de julio, 2, 3, 4 de agosto de 2010, solicitando en consecuencia, la apertura del correspondiente procedimiento administrativo sancionatorio en contra de la ciudadana Verónica Isabel Doménech Aviles.
Así mismo, reposa al folio seiscientos noventa y nueve (699) del expediente administrativo, comunicación Nº 053 del 8 de septiembre de 2010, suscrita por el Director Gerente del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario y dirigida a la Gerencia de Recursos Humanos del mismo, mediante la cual ordenó la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio en contra de la recurrente.
De igual modo, de los folios seiscientos setenta y seis (676) al seiscientos setenta y nueve (679) del expediente administrativo, reposa Acta del “CONSEJO DIRECTIVO”, de fecha 30 de octubre de 2008, donde se propone “(…) que sea AUTORIZADO el titular de la Dirección Gerencia del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario (IACTP), cargo ejercido en los actuales momentos por el ciudadano Eduardo Enrique Cegarra Segovia, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 11.126.827, según Resolución Nº 489 del Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, de fecha 28 de Octubre de 2008 y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.046 de fecha 28 de Octubre de 2008, para desempeñar las atribuciones y gestión propias del Consejo Directivo, que se encuentran señaladas en los Numerales 1 al 13 del Artículo 7 del Decreto identificado ut supra, a partir de la presente fecha, con base en lo previsto por los Artículos 30 y 42, del Título Segundo de la Ley Orgánica de la Administración Pública (…), quedando en consecuencia sujeto al principio de Rendición de Cuentas (…). Finalizada la exposición y verificado su basamento legal fue aprobado el Punto por unanimidad de los presentes (…)”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
Al respecto, se observa que el Juzgado a quo en el fallo apelado indicó, que “(…) no corre inserto a los autos documentación de la cual se pueda desprender que las atribuciones del Director-Gerente sean más que las citadas. Ahora bien, de las normas parcialmente trascritas se evidencia que no se encuentra consagrada de manera taxativa la facultad del Director-Gerente de nombrar, remover o destituir al personal del Instituto (…)”, lo cual no resulta ajustado a la verdad procesal, toda vez que, en efecto tal y como lo indicara la representación judicial de la parte recurrida, del instrumento denunciado como silenciado se desprendía que efectivamente mediante Acta suscrita el 30 de octubre de 2008 por el Consejo Directivo de dicho Instituto, las atribuciones determinadas en los numerales 1 al 13 del artículo 7 del Decreto Nº 546 de fecha 16 de enero de 1.959, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 25.867 de fecha 20 de enero de 1959, serían desempeñadas por el Director General del INSTITUTO AUTÓNOMO CAJA DE TRABAJO PENITENCIARIO (I.A.C.T.P) -folios seiscientos setenta y seis (676) al seiscientos setenta y nueve (679) del expediente administrativo-.
En virtud de ello, al constatar este Órgano Jurisdiccional que, efectivamente el Juzgado a quo, inobservó la prueba supra mencionada, se configura la infracción de los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil, pues de haberse tomado en consideración el fallo objeto de apelación sería otro, en consecuencia, esta Alzada debe declarar CON LUGAR la apelación interpuesta por la abogada Brismay González, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario;en consecuencia ANULA la decisión de fecha 14 de noviembre de 2011, emanada del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resultando así, INOFICIOSO pronunciarse con respecto al recurso de apelación incoado por el abogado Virgilio Briceño, actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrente. Así se decide.

3.- DEL FONDO:
Visto lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pasar a conocer del fondo del presente asunto y a tal evento, observa que:
La presente causa versa sobre un recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representación judicial de la ciudadana VERÓNICA DOMÉNECH AVILES en fecha 30 de marzo de 2011, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO CAJA DE TRABAJO PENITENCIARIO (I.A.C.T.P), con la finalidad de obtener la nulidad del acto administrativo de destitución Nº A-056-2010, de fecha 7 de diciembre de 2010, emanado del referido órgano, a través del cual se separó a la referida ciudadana del cargo de Asistente Administrativo III, adscrito al Instituto anteriormente señalado y; en consecuencia se ordene su reincorporación al cargo que ocupaba o a otro de similar jerarquía, que se le paguen los sueldos dejados de percibir y la bonificación de año de los años que permaneciera fuera de su cargo.
Así pues, alegó la representación judicial de la ciudadana VERÓNICA DOMÉNECH AVILES, en el recurso interpuesto: el vicio del falso supuesto; violación al principio de proporcionalidad; violación al principio de igualdad; violación del derecho a la defensa y debido proceso y; el vicio de incompetencia; Ello así, es oportuno realizar las siguientes consideraciones:

A) Del vicio de Falso Supuesto:
Al respecto, expresó la parte accionante que, la Resolución mediante la cual se le destituyó a la ciudadana Verónica Isabel Doménech Aviles del cargo anteriormente señalado, se encontraba viciada de falso supuesto, por cuanto “(…) los días 15, 21, 22 y 25 de junio de 2010; 1, 2 y 6 de julio de 2010; 2, 3 y 4 de agosto de 2010 y 8 de septiembre de 2010”, ésta se encontraba de reposo médico debido al permiso por lactancia materna exclusiva del cual era objeto su hija.
En ese sentido, observa esta Corte acto de destitución de fecha 7 de diciembre de 2010, suscrito por el Director Gerente del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario, el cual reposa de los folios catorce (14) al treinta y uno (31) del expediente judicial, a través del cual la Administración acordó “(…) DESTITUIR con fecha efectiva de vigencia el veintiséis (26) de Enero de 2011, a la (sic) VERÓNICA ISABEL DOMÉNECH AVILES, titular de la cédula de identidad Nº 18.182.484, quien se desempeña como Asistente Administrativo III, adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos, por encontrarse incursa en la causal prevista en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Por su parte, la recurrida en el escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, que corre inserto de los folios cuarenta y siete (47) al sesenta y tres (63) del expediente judicial, expresó que “(…) se evidencia tanto de las ‘Actas’ que se levantaron cada uno de los días en que la recurrente no acudió a su puesto de trabajo, así como también del ‘Control de Asistencias’ que es llevado por la Gerencia de Recursos Humanos, (…) las ausencias injustificadas; inasistencias que llevó a la Administración a Aperturar el Procedimiento Disciplinario de Destitución”.
En relación al falso supuesto, este Órgano Jurisdiccional, ha establecido a través de su reiterada y pacífica jurisprudencia, que el mismo alude a la inexistencia de los hechos que motivaron la emisión del acto, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a una relación errónea entre la Ley y el hecho, que ocurre cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador. (Vid. Sentencia N° 2007-863, de fecha 22 de mayo de 2007, caso: Franklyn Chía Vs. Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, dictada por esta Corte).
En este mismo orden de ideas, la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, ha definido el falso supuesto (Vid. Sentencia Nº 1117, de fecha 19 de septiembre de 2002, caso: Francisco Antonio Gil Matínez Vs. Cuerpo Técnico de Policía Judicial, ratificada en sentencia N° 1069, de fecha 02 de mayo de 2006, caso: José Goncalvez Moreno Vs. Contraloría General de la República), de la siguiente manera: “(…) el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”.
Ahora bien, debe esta Corte examinar los elementos de juicio cursantes en autos, a fin de verificar si el acto administrativo por el cual la Administración impuso la sanción de destitución a la hoy recurrente, se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en autos, y en consecuencia, su debida congruencia con el supuesto previsto en la norma aparentemente transgredida.
Siendo así, es oportuno señalar que a decir de la parte querellante ingresó en el ente querellado en fecha 31 de enero de 1995 (en calidad de pasante), posteriormente en fecha 17 de febrero de 1997, el referido órgano la nombró Secretaria, siendo posteriormente ascendida -16 de septiembre de 2001- al cargo de Asistente Administrativo III.
Ello así, sostiene la parte querellante que, quedó embarazada, otorgándosele en virtud de ello reposo pre natal por el lapso comprendido desde el 25 de diciembre de 2009 hasta el 5 de febrero de 2010, no obstante que su hija nació en fecha 25 de enero de 2010, por lo que posterior a esta fecha empezó a correr su reposo postnatal. Siendo así, en fecha 30 de abril de 2010, la ciudadana VERÓNICA DOMÉNECH AVILES, solicitó el disfrute de sus vacaciones, siéndole otorgado dos períodos, los cuales culminaron -según sus dichos- en fecha 14 de junio de 2010. Así pues, en fecha 14 de junio de 2010, la referida ciudadana llevó a su hija al control médico Pedíatra, quien le ordenó continuar con la lactancia materna exclusiva por dos meses más, constancia que a su decir fue avalada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Posteriormente, continúa narrando la parte accionante que, en fecha 5 de julio de 2010, asistió a consulta con la pediatra quien le ordenó continuar con la lactancia materna exclusiva, que del mismo modo, en fecha 17 de agosto de 2010, la pediatra le otorgó un informe médico sobre la niña en el cual le ordenó prolongar el período de lactancia materna exclusiva hasta el 30 de septiembre de 2010.
Ahora bien, a los fines de determinar si efectivamente las faltas de la parte querellante a su lugar de trabajo, fueron o no justificadas, es necesario realizar las siguientes consideraciones:
Siendo ello así, observa este Órgano Jurisdiccional que de los folios seiscientos cinco (605) al seiscientos veintinueve (629) del expediente administrativo, constan actas S/N de los días 15, 21, 22 y 25 de junio de 2010; 1º, 2 y 6 de julio de 2010; 2, 3 y 4 de agosto de 2010, suscritas por la Gerente de Recursos Humanos del ente recurrido, en la cual dejó constancia que la ciudadana Verónica Isabel Doménech Aviles “(…) no justificó su ausencia ni por escrito ni por vía telefónica (…)”.
Asimismo, es conveniente señalar que riela al folio siete (7) del expediente judicial copia simple contentiva de “CONSTANCIA MEDICA (sic)”, de fecha 14 de junio de 2010, donde se indicó que “(…) Por medio de la presente se hace constar que el niño (a) Andrea Olivero (…) de 4 meses de edad, acude a la emergencia pediátrica de este centro el día de hoy (…). (…) se indica mantener Lactancia Materna hasta cumplimiento de los 6 meses que corresponde a la Lactancia Exclusiva (…)”.
De igual forma, riela al folio ocho (8) del expediente, constancia emanada del Instituto Nacional de los Seguros Sociales (IVSS), en fecha 14 de junio de 2010, a través de la cual se certificó la constancia supra mencionada.
Así pues, riela al folio nueve (9) del presente expediente “Constancia Médica” de fecha 5 de julio de 2010, por medio de la cual se señaló con respecto a la paciente Andrea Oliveros -hija de la parte querellante-, que “Se trata de paciente (…) de 5 meses de Edad, que acude a Control Médico y recibe hasta la actualidad como alimentación: Lactancia Materna exclusiva (…)”.
Asimismo, consta al folio diez (10) del expediente judicial, constancia emanada del Instituto Nacional de los Seguros Sociales (IVSS), de fecha 6 de julio de 2010, a través de la cual se mencionó con respecto a la paciente Andrea Oliveros -hija de la parte querellante- lo siguiente: “Paciente femenina de 5 meses de edad que acude a control médico pediátrico y recibe hasta la actualidad como alimento Lactancia Materna”.
De otra parte tenemos, que riela de los folios once (11) al doce (12) del expediente judicial, constancias médicas una de fecha 26 de julio de 2010 y la otra del 17 de agosto de 2010, -traídos a los autos por la recurrente- mediante la cual el médico tratante le recomendó “(…) permiso de lactancia Materna durante Dos Meses comprendido desde el 14 de Junio (sic) 2010 al 14 de Agosto (sic) 2010”, siendo extensivo hasta “(…) el día 30/09/2010”.
De lo anterior, se desprende que dichos instrumentos constituyen constancias médicas de donde se infiere que la recurrente en todo caso requería de la autorización de su superior inmediato previo trámite respectivo ante la Oficina de Recursos Humanos a los fines de autorizar ese permiso pues éstos -permisos por lactancia materna- no corresponden per se un permiso de carácter obligatorio.
Al respecto, es oportuno señalar que, el artículo 26 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estipula lo siguiente:
“Artículo 26: Los funcionarios o funcionarias al servicio de la Administración Pública tendrán derecho a los permisos y licencias que se establezcan en los reglamentos de esta Ley, los cuales pueden ser con goce de sueldo o sin él y de carácter obligatorio o potestativo”.

En este contexto, es importante mencionar que, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2006-2617, de fecha 1º de diciembre de 2006, caso: Linda Arabia García Contreras contra el Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, señaló lo siguiente:
“(…) el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa -aún vigente- en la Sección Segunda del Título III, de su Primera Parte denominada ‘De la Gestión de la Función Pública y del Estatuto del Funcionario Público’ contempla los hechos que dan origen a que el funcionario pueda ausentarse de su puesto de trabajo justificadamente, y en consecuencia, no esté incurso en la causal de destitución en referencia. Este es el caso de los permisos o licencias, que deben ser solicitados por escrito y otorgados de la misma manera. Asimismo, puede ocurrir que, tal como lo prevé el artículo 55 del aludido Reglamento, en virtud de una circunstancia excepcional, el funcionario se vea imposibilitado de solicitar el permiso, debiendo en estos casos, notificar tal situación a su superior jerárquico a la brevedad posible y al reintegrarse a sus funciones, justificar su inasistencia por escrito, acompañando, de ser el caso, las pruebas correspondientes”. (Negrillas y subrayado de esta Corte)

En virtud de lo anteriormente señalado, se evidencia que es un derecho de todos los Funcionarios Públicos el solicitar permisos y licencias -establecidos en la Ley-, los cuales pueden ser con goce de sueldo o sin él y de carácter potestativo u obligatorio. Asimismo, es necesario destacar que la solicitud de los referidos permisos o licencias debe hacerse por escrito ante el superior inmediato, a los fines de que él mismo tenga conocimiento de la situación que se esté suscitando.
En este sentido, es menester acotar que, aún y cuando por circunstancias excepcionales no le fuera posible a un determinado funcionario público solicitar el referido permiso o licencia, deberá de igual forma informarle a su supervisor inmediato a la brevedad posible y al reintegrarse a sus funciones deberá justificar por escrito su inasistencia, con los debidos medios probatorios.
Ahora bien, en virtud de lo anteriormente señalado, considera necesario este Órgano Jurisdiccional mencionar que, si bien es cierto que consta en autos constancia médica de fecha 14 de junio de 2010, la cual fue avalada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), tampoco deja de serlo el hecho de que dicho documento no constituye prueba suficiente para justificar su ausencia a su lugar de trabajo, en principio ya que se trata sólo de una constancia médica la cual en ningún momento implica reposo alguno de observancia obligatoria, ya que se trata en todo caso de un permiso por lactancia materna exclusiva, cuya concesión es de carácter potestativo, que para su efectividad se requería el aval de su supervisor inmediato y su consignación oportuna ante éste, lo cual no quedó evidenciado en autos, razón por la cual, debe desecharse el referido alegato. Así se decide.
Siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional debe precisar el hecho que la Administración no incurrió en el vicio de falso supuesto por cuanto de lo anterior se colige que efectivamente la ciudadana Verónica Isabel Doménech Aviles no asistió a su puesto de trabajo los días 15, 21, 22 y 25 de junio de 2010; 1º, 2 y 6 de julio de 2010; 2, 3 y 4 de agosto de 2010, razón por cual se configuró, la causal prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
En este sentido, es oportuno para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo aclarar que, más alla de las circunstancias suscitadas en el presente caso, éste Órgano Jurisdiccional en ningún momento desconoce el Derecho a la Lactancia Materna -estipulado en el artículo 1 de la Ley de Promoción y Protección de la Lactancia Materna-, sino que, se reitera que, este tipo de permisos son de carácter potestativos, por lo cual para su concesión deben seguirse con los trámites establecidos en la Ley, sin los cuales un determinado trabajador no podrá ausentarse de su lugar de trabajo.

B) De la violación al principio de proporcionalidad:
Respecto, a lo denunciado por la parte recurrente de que la Administración le impuso una sanción excesiva, resulta conveniente para esta Corte señalar, que el principio de racionalidad se encuentra dentro de las características y elementos de validez de los actos administrativos, el cual a su vez está inmerso el principio de proporcionalidad y adecuación en la discrecionalidad, tal y como lo ha precisado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 01025 de fecha 3 de mayo de 2000, donde estableció que:
“(…) el acto administrativo por su naturaleza obedece a las características de unilateralidad, sublegalidad, racionalidad, (proporcionalidad y adecuación en la discrecionalidad) y efectos dirigidos a un número determinado o determinable de sujetos, no necesariamente identificados en el acto; de igual manera obedece a elementos de validez como motivos, fin, sujeto, objeto y procedimientos que no son compatibles ni con las características de consensualidad de los contratos (pacta sunt servanda, rebus sic stantibus), ni con los elementos relativos al objeto, causa y voluntad”.

En ese sentido, el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual señala que:

“Artículo 12: Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia”.

Ello así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, mediante Sentencia Número 4913, de fecha 13 de julio de 2005, (caso: Antonio Ortega Bruzes Vs. Ministerio de la Defensa) señaló que:
“(…) la llamada proporcionalidad de las sanciones, constituye un principio contenido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud del cual se prevé que aun en los casos en que opere cierta discrecionalidad de parte de la Administración, se debe respetar la debida proporcionalidad entre el supuesto de hecho que dio lugar al acto administrativo y la finalidad de la norma, a objeto de alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de los fines de la Administración Pública”.

En el caso de autos, esta Corte observa que el Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario estimó, que la ciudadana Verónica Isabel Doménech Aviles, incurrió en el abandono injustificado de ésta en su puesto de trabajo los días 15, 21, 22 y 25 de junio de 2010; 1º, 2 y 6 de julio de 2010; 2, 3 y 4 de agosto de 2010, resolviendo así, sancionarla con su destitución, siendo tal situación subsumible perfectamente en el supuesto contenido el numeral 9 del artículo 86 del de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que contemplan entre otras causales de destitución el abandono injustificado al puesto de trabajo, motivo por el cual debe esta Corte desechar por infundado, el alegato de violación al principio de proporcionalidad, esgrimido por la ciudadana Verónica Isabel Doménech Aviles, asistida por el abogado Virgilio Briceño en su escrito recursivo. Así se declara.

B) De la violación del derecho al debido proceso y a la defensa:
En relación a este aspecto, denunciado -de forma genérica- por la ciudadana Verónica Isabel Doménech Aviles, asistida por el abogado Virgilio Briceño, considera conveniente esta Corte mencionar el alcance del derecho a la defensa, el cual ha sido suficientemente desarrollado por la Jurisprudencia patria. Así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia Nº 399 del 2 de abril de 2009 (Caso: Ángel Ramón Ortiz González) reiterando el criterio de la sentencia Nº 05 del 24 de enero de 2001 (Caso: Supermercados Fátima S.R.L.) lo siguiente:
“En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).

Ello así, es menester señalar que, el derecho a la defensa implica la posibilidad para el recurrente de intervenir, ya sea en el procedimiento administrativo o en el proceso judicial, para aportar alegatos, defensas y pruebas con el fin de desvirtuar los alegatos o afirmaciones que han sido proferidos en su contra. (Vid. Sentencia Nº 2011-149 dictada por esta Corte en fecha 9 de febrero de 2011, Caso: Yasid Fahki Issa contra el Servicio Autónomo de la Propiedad Industrial).
Asimismo, con respecto al debido proceso, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a través de sentencia Nº 399 de fecha 2 de abril de 2009 (caso: Ángel Ramón Ortiz González), estableció lo siguiente:
“(…) el derecho al debido proceso constituye un conjunto de garantías, que amparan al ciudadano, y entre las cuales se mencionan las de ser oído, la presunción de inocencia, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, la articulación de un proceso debido, la de obtener una resolución de fondo con fundamento en derecho, la de ser juzgado por un tribunal competente, imparcial e independiente, la de un proceso sin dilaciones indebidas y por supuesto, la de ejecución de las sentencias que se dicten en tales procesos. Ya la jurisprudencia y la doctrina habían entendido, que el derecho al debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, sea ésta judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar -en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos- todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de sus derechos e intereses”. (Subrayado de la sentencia).

En este sentido, el debido proceso se articula a través de una serie de postulados de origen constitucional, que tienen como finalidad resguardar y asegurar un proceso justo realizado a través de etapas secuenciadas conforme a los requisitos previstos en la Constitución, para asegurar el reconocimiento de los derechos de las partes y obtener así, de los órganos que sustancian el procedimiento, una decisión transparente y justa.
En efecto, visto lo expuesto en torno al derecho a la defensa y al debido proceso, este Órgano Jurisdiccional, pasa a realizar las siguientes consideraciones a los fines de verificar si en el caso de autos se configuró o no la violación al derecho a la defensa y al debido proceso.
De este modo, observa esta Corte que riela al folio setecientos (700) del expediente administrativo, “AUTO DE APERTURA”, de fecha 29 de septiembre de 2010, a través del cual se acordó el inicio de la apertura de la averiguación administrativa disciplinaria en contra de la ciudadana VERÓNICA DOMENCH.
Asimismo, consta al folio quinientos noventa y ocho (598) del expediente administrativo, auto de fecha 29 de septiembre de 2010, a través del cual se ordenó notificar a la ciudadana querellante a los fines de que “(…) ejerza su derecho a la defensa (…)”.
Consta al folio quinientos sesenta y tres (563) del expediente administrativo, auto de fecha 21 de octubre de 2010, a través de la cual se dejó constancia de la comparecencia de la ciudadana querellante, a los fines de consignar diligencia, en la que solicitó que se le expidieran copias certificadas del expediente administrativo aperturado en su contra.
Riela al folio quinientos cincuenta y seis (556) del expediente administrativo, auto de fecha 25 de octubre de 2010, a través del cual se dejó constancia que en fecha 19 de octubre de 2010, fue publicado el cartel de notificación dirigido a la ciudadana querellante, “(…) por lo cual se tendrá por ‘Notificada’ la precitada funcionaria”.
También, riela a los folios quinientos treinta y ocho (538) al quinientos cuarenta y nueve (549) del expediente administrativo, escrito de fecha 1° de noviembre de 2010, suscrito por la Gerente de Recursos Humanos del ente recurrido, a través del cual se realizó la respectiva formulación de cargos a la ciudadana querellante.
De igual forma, consta al folio quinientos treinta y dos (532) al quinientos treinta y cinco (535) del expediente administrativo, escrito de descargos presentado por la ciudadana VERÓNICA DOMÉNECH.
Ello así, riela al folio cuatrocientos noventa y ocho (498) al quinientos tres (503) del expediente administrativo escrito contentivo de “Dictamen Jurídico sobre la Averiguación Administrativa Disciplinaria”, emanado de la Consultoría Jurídica del INSTITUTO AUTÓNOMO CAJA DE TRABAJO PENITENCIARIO (I.A.C.T.P), a través del cual consideró que debía procederse a la destitución de la ciudadana accionante.
En este mismo orden de ideas, es oportuno señalar que, riela a los folios cuatrocientos cincuenta y cinco (455) al cuatrocientos setenta y uno (471) del expediente administrativo, Providencia Administrativa Nº A-056-2010 de fecha 7 de diciembre de 2010, a través de la cual el ente querellado procedió a “(…) DESTITUIR con fecha efectiva de vigencia el veintiséis (26) de Enero de 2011, a VERÓNICA DOMÉNECH AVILES (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Asimismo, consta al folio cuatrocientos setenta y dos (472) al cuatrocientos ochenta y nueve (489) del expediente administrativo, notificación dirigida a la ciudadana Verónica Doménech, mediante la cual se le notificó de la Providencia supra señalada, siendo recibida por la referida ciudadana en esa misma fecha.
Por todo lo anteriormente expuesto, observa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que el INSTITUTO AUTÓNOMO CAJA DE TRABAJO PENITENCIARIO (I.A.C.T.P), sustanció de forma adecuada el procedimiento de destitución de la ciudadana VERÓNICA DOMÉNECH, respetándosele la inamovilidad por fuero maternal que poseía la referida ciudadana, de conformidad a lo estipulado en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo.
En este sentido, no entiende esta Corte, si se evidencia de autos, que la referida ciudadana fue debidamente notificada, tuvo acceso al expediente, se le indicó la falta en la que había incurrido, además de la oportunidad que tenía para que procediera a consignar sus defensas, siendo consignado dicho escrito de descargo, alegue dicha parte que el acto administrativo impugnado le vulneró su derecho a la defensa y al debido proceso, ya que es evidente que la ciudadana VERÓNICA DOMÉNECH, pudo ejercer su derecho a la defensa.
En consecuencia, visto que en el presente caso no se evidencia que el INSTITUTO AUTÓNOMO CAJA DE TRABAJO PENITENCIARIO, le haya violentado el derecho a la defensa y al debido proceso de la ciudadana VERÓNICA DOMÉNECH, aunado al hecho de que se evidencia que la parte querellante se limitó sólo denunciar que el Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario transgredió su derecho al debido proceso y a la defensa, sin demostrar -o por lo menos de la revisión de las actas que conforman el presente expediente no consta- la veracidad de tal alegato, debe esta Corte desestimar tal alegato. Así se decide.

C) Del Vicio de Incompetencia:
Observa esta Corte, que la parte accionante en su escrito del recurso contencioso administrativo funcionarial denunció, que el acto administrativo mediante la cual se destituyó a la ciudadana Verónica Isabel Doménech Aviles, del cargo Asistente Administrativo III adscrito al Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario fue dictado “(…) por un funcionario manifiestamente incompetente (…)”.
Siendo ello así, resulta oportuno señalar que la competencia entendida como medida de las potestades atribuidas a los órganos de la Administración, doctrinariamente ha sido definida como la capacidad legal de actuación de la Administración, representando la medida de una potestad genérica que le ha sido conferida por Ley, por lo que la competencia no se presume sino que, en virtud del principio de legalidad, debe constar expresamente por imperativo de la norma, limitando la actuación del funcionario quien nada podrá hacer si no ha sido expresamente autorizado por Ley.
Así, el vicio de incompetencia afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, infringiéndose el orden de asignación y distribución competencial del órgano administrativo.
En este orden de ideas, la configuración del vicio de incompetencia puede tener diversos matices según la gravedad de la infracción normativa cometida al dictarlo, reflejándose ello en las consecuencias derivadas de la misma, generando, en algunos casos la nulidad absoluta del acto afectado por tal vicio y, en otros, la nulidad relativa.
Por lo tanto, si el vicio de incompetencia deviene de la usurpación de autoridad, que surge cuando quien dicta el acto carece de investidura y, aún así asume la titularidad de un cargo público y ejerce las funciones inherentes al mismo o, de la usurpación de funciones, que se configura cuando un órgano de una de las ramas del Poder Público asume las competencias asignadas constitucionalmente a otra de las ramas, por su relevancia, dado que en ambos casos se infringen normas de rango constitucional, será considerado como un vicio de orden público y en principio podría acarrear la nulidad absoluta del acto infeccionado, conforme a lo dispuesto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
No obstante, si la incompetencia se deriva de la extralimitación de atribuciones, la cual se configura cuando un órgano en una de las ramas del Poder Público, se asume la competencia de otro órgano de esa misma rama en la perspectiva de la división horizontal, pueden surgir dos modalidades del mismo vicio, esto es, que se configure la incompetencia manifiesta y la incompetencia no manifiesta, acarreando la primera de ellas, la nulidad absoluta del acto administrativo, conforme a lo preceptuado en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la segunda su anulabilidad, a tenor de lo establecido en el artículo 20 eiusdem.
A mayor abundamiento, el autor José Peña Solís, ha señalado, lo siguiente:
“(…) cuando el Viceministro del Trabajo dicta un acto que entra en la competencia del Inspector Nacional del Trabajo o, viceversa. Igualmente, puede ocurrir cuando un órgano perteneciente a la Administración Central, dicta un acto asumiendo la competencia de un órgano de esa misma Administración, pero de otro sector. Sería el caso de que el Ministerio de Interior y Justicia refrendase un título universitario emanado de una Universidad Privada. Los ejemplos anteriores, imponen que se distingan dos modalidades del vicio de extralimitación de atribuciones, pues en el primer ejemplo (…) no se configuraría la incompetencia manifiesta, contemplada en el artículo 19, num. 4, de la LOPA, sino más bien la denominada (…) ‘incompetencia relativa’, o no manifiesta, la cual sería una causal de anulabilidad de las establecidas en el artículo 20 ejusdem. En cambio, en el segundo ejemplo, pese a que la extralimitación de atribuciones se da en la misma rama horizontal de la Administración Pública, debe considerarse (…) como un caso de incompetencia manifiesta en los términos previstos en el citado artículo 19, num. 4, de la LOPA”. (Manual de Derecho Administrativo. II Volumen. Caracas: Tribunal Supremo de Justicia. Colección de Estudios Jurídicos Nº 5. Tercera Reimpresión 2008, páginas 321 y 322).
De esta forma, el vicio de incompetencia sólo da lugar a la nulidad absoluta de un acto administrativo cuando es manifiesta, es decir, patente u ostensible, como la que deviene de la usurpación de autoridad o de funciones, siendo tal nulidad producto de la incompetencia obvia o evidente, determinable sin mayores esfuerzos interpretativos.
Al respecto, se ha pronunciado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en diversas oportunidades, entre otras, en la decisión Nº 01917 de fecha 28 de noviembre de 2007, caso: Lubricantes Güiria C.A; señalando:
“(…) En efecto, en forma constante la Sala ha señalado, que el vicio de incompetencia se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe precisarse de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico. La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.
La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto.
Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes, según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra parte, que sólo la Ley define las atribuciones del Poder Público, y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.
Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa (…)”.

De lo expuesto, se desprende, que la incompetencia debe ser manifiesta para que sea considerada como causal de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto por en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de lo contrario, cuando la incompetencia no resulta manifiesta, origina la anulabilidad del acto conforme a lo establecido en el artículo 20 eiusdem.
En este sentido, considera pertinente esta Corte transcribir parcialmente el contenido de la Resolución N° A-056-2010, de fecha 7 de diciembre de 2010, emanado por el Director Gerente del Instituto Caja de Trabajo Penitenciario, el cual es del siguiente tenor:
“Yo, EDUARDO ENRIQUE CEGARRA SEGOVIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-11-126.827, en mi carácter de Director-Gerente del Instituto Autónomo Caja de Ahorro de Trabajo Penitenciario, según Resolución Nº 489 del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia de fecha 28 de octubre de 2008, debidamente publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.046, de la misma fecha, y en el ejercicio de los deberes y atribuciones establecidos en el artículo 7 del Decreto Nº 25.867 de fecha 20 de enero de 1959, las cuales fueron legalmente conferidas según autorización emanada del Consejo Directivo de este Instituto, fecha 30 de octubre de 2008, dicta (…):
Providencia Administrativa
(…omissis…)
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Despacho de conformidad con las competencias atribuidas según Resolución Nº 489 de fecha 28 de Octubre de 2008, debidamente publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.046 de fecha 28 de Octubre de 2008, emanada del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones de Interiores y Justicia, facultado mediante autorización de fecha 30 de octubre de 2008, emanada del CONSEJO DIRECTIVO DEL INSTITUTO AUTÓNOMO CAJA DE TRABAJO PENITENCIARIO, mediante el cual transfiere al Director Gerente del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario las competencias previstas en los numerales del 1 al 13 de artículo del Decreto Nº 546 de fecha 16 de enero de 1959, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 25.867 el (sic) 20 de enero de 1959, en ejercicio de la facultades que me confieren los artículos: 5 numeral 5 y 89 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública , y dentro del término de Ley (…). DECIDE:
PRIMERO: DESTITUIR con fecha efectiva de vigencia el veintiséis (26) de Enero de 2011, a la (sic) VERÓNICA ISABEL DIMÉNECH AVILES, titular de la cédula de identidad Nº 18.182.484, quien se desempeña como Asistente Administrativo III, adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos, por encontrarse incursa en la causal prevista en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. (Mayúsculas y resaltado del original).

De la simple lectura del acto administrativo parcialmente transcrito, se evidencia el Director Gerente del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario, en pleno uso de sus facultades otorgadas por el Consejo Directo del referido Instituto acordó la destitución de la recurrente por estar incursa en la causal establecida en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Sobre este particular, esta Corte debe expresar, que tal y como se verificó de los folios seiscientos setenta y seis (676) al seiscientos setenta y nueve (679) del expediente administrativo, reposa Acta del “CONSEJO DIRECTIVO”, de fecha 30 de octubre de 2008, donde se propone “(…) que sea AUTORIZADO el titular de la Dirección Gerencia del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario (IACTP), cargo ejercidos por actuales momentos por el ciudadano Eduardo Enrique Cegarra Segovia, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 11.126.827, según Resolución Nº 489 del Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, de fecha 28 de Octubre de 2008 y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.046 de fecha 28 de Octubre de 2008, para desempeñar las atribuciones y gestión propias del Consejo Directivo, que se encuentran señaladas en los Numerales 1 al 13 del Artículo 7 del Decreto identificado ut supra, a partir de la presente fecha, con base en lo previsto por los Artículos 30 y 42, del Título Segundo de la Ley Orgánica de la Administración Pública (…), quedando en consecuencia sujeto al principio de Rendición de Cuentas (…). Finalizada la exposición y verificado su basamento legal fue aprobado el Punto por unanimidad de los presentes (…)”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
En refuerzo de lo anterior, es pertinente señalar que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en un caso similar al de autos, -sentencia Nº 2009-736 de fecha 19 de marzo de 2009, (caso: Juan R. Duarte González contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Interior y Justicia, hoy Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia)-, estableció lo siguiente:
“(…) considera este Juzgador oportuno precisar que la delegación de atribuciones está dirigida a modificar el orden de las competencias, esto es, la manera como las mismas se encuentran distribuidas entre los órganos administrativos, lo cual constituye una verdadera y propia desviación de competencia por delegación, en el sentido de que por su intermedio, el órgano titular de una competencia por disposición de una norma, transfiere mediante un acto de carácter subjetivo su ejercicio a un órgano subalterno, siempre y cuando una norma expresamente así lo permita, de tal manera que éste puede lícitamente ejercer dicha competencia, de la misma forma como antes sólo podía hacerlo su superior jerárquico.
Por otra parte, la delegación de firmas no transfiere potestad decisoria ni competencia al delegatario, puesto que el delegante continúa con la titularidad y el ejercicio de la competencia. Los actos para los que esta competencia es necesaria, deben seguir siendo dictados por el superior delegante, y el delegatario únicamente podrá realizar la actividad material de suscribir el documento en el cual se exprese que el acto ha sido tomado por quien es competente. La delegación de firma no es una verdadera delegación, por cuanto tiene por finalidad descargar al delegante de parte de sus tareas, limitada exclusivamente a la firma material.
Ahora bien, de la Resolución parcialmente transcrita, se evidencia que el máximo jerarca ministerial, le atribuyó a la Directora General de Recursos Humanos, ciudadana (…) la facultad para ingresar, nombrar, remover, retirar, destituir y egresar al personal, entre otras atribuciones, conforme a los respectivos procedimientos administrativos (…)”.

De acuerdo con la exégesis anteriormente realizada se impone analizar si la incompetencia denunciada por la parte recurrente tiene carácter de manifiesta, a los fines de establecer si el aludido vicio acarrea la nulidad absoluta del acto recurrido, o en su defecto, la relativa, de no ser aquel el caso.
Al respecto se observa, que en el caso de autos, la incompetencia no puede ser calificada de manifiesta, pues el funcionario que acordó la destitución en contra de la ciudadana Verónica Isabel Doménech Aviles, del cargo Asistente Administrativo III, tenía facultad por Acta de fecha 30 de octubre de 2008 suscrita por integrantes del “CONSEJO DIRECTIVO”, (Ver folios 676 al 679 del expediente administrativo), del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario para nombrar y remover al personal adscrito al referido organismo.
Como consecuencia de lo antedicho, debe esta Corte declarar la validez del acto administrativo contenido en las Resolución Nº A-056-2010, de fecha 7 de diciembre de 2010, dictada por Director Gerente del Instituto Caja de Trabajo Penitenciario, mediante la cual destituyó a la recurrente del cargo Asistente Administrativo III, que venía desempeñando en el referido ente por resultar incursa en la causal establecida en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así improcedente, los pedimentos hechos por ésta en su escrito recursivo relativos a su reincorporación, el pago de los sueldos dejados de percibir y finalmente “(…) el pago de la bonificación de fin de año de los años que permaneciere fuera del cargo, como consecuencia de la ilícita decisión emanada del organismo querellado”. Así se decide.
En virtud de las consideraciones realizadas a lo largo del presente fallo, resulta forzoso para esta Corte declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Verónica Isabel Doménech Aviles, asistida por el abogado Virgilio Briceño, contra el Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario. Así se declara.

VII
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- QUE ES COMPETENTE para conocer los recursos de apelación ejercidos en fechas 21 y 22 de noviembre de 2011, por los abogados Brismay González, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario y Virgilio Briceño, actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrente, identificados en el encabezado del presente fallo contra la sentencia dictada el 14 de noviembre de 2011, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana VERÓNICA ISABEL DOMÉNECH AVILES, identificada en el encabezado de esta sentencia, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO CAJA DE TRABAJO PENITENCIARIO (I.A.C.T.P).
2.- CON LUGAR la apelación interpuesta por la abogada Brismay González, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario.
3.- INOFICIOSO pronunciarse con respecto al recurso de apelación incoada por el abogado Virgilio Briceño, actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrente.
4.- ANULA la decisión dictada en fecha 14 de noviembre de 2011, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
5.- Conociendo del fondo del presente asunto, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de marzo del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/23/11
Exp. Nº AP42-R-2011-001335
En fecha ______________( ) de __________de dos mil doce (2012), siendo las _______________de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012- ______________
La Secretaria Accidental,