TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AP42-R-2007-001123
JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

En fecha 26 de julio de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 07-1819, de fecha 4 de julio de 2007, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar interpuesto por el ciudadano JOSÉ LUIS MÁRQUEZ, titular de la cédula de identidad N° 5.965.110, asistido por el abogado IVÁN RAÚL GALIANO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 78.336, contra la CÁMARA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto el 21 de junio de 2007, por la abogada Aida Villalba, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 56.350, actuando con el carácter de apoderada judicial del MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, contra la sentencia dictada el 7 de mayo de 2007, por el referido Juzgado, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto.
En fecha 1º de agosto de 2007, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA y se dio inicio a la relación de la causa, estableciéndose que la misma tendría una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela -aplicable para esa entonces-.
El 27 de septiembre de 2007, la apoderada judicial del MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, presentó escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 8 de octubre de 2007, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual culminó el 15 de octubre del mismo año.
El 20 de noviembre de 2007, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictó auto mediante el cual fijó oportunidad para la celebración del acto de informes en forma oral.
En fecha 24 de abril de 2008, oportunidad fijada para que tuviera lugar la celebración del acto de informes, se dejó constancia de la comparecencia de los apoderados judiciales de ambas partes.
El 25 de abril de 2008, se dijo “Vistos”.
En fecha 5 de mayo de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante Sentencia Nº 2008-00989, de fecha 4 de junio de 2008, esta Corte dictó decisión mediante la cual declaró la nulidad de las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al lapso de fundamentación a la apelación, y repuso la causa al estado de iniciar el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, contando a partir de que constara en autos la última de las notificaciones de las partes y por consiguiente la continuación del procedimiento de segunda instancia de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 23 de septiembre de 2008, el abogado Iván Navarro, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JOSÉ LUÍS MÁRQUEZ, presentó diligencia a través de la cual se dio por notificado de la anterior sentencia. Asimismo, solicitó se librara las notificaciones a la parte recurrida.
El 28 de octubre de 2008, el apoderado judicial de la parte actora consignó diligencia mediante la cual solicitó se librara las notificaciones a la parte recurrida.
En fecha 18 de febrero de 2009, el abogado Iván Raúl Galiano actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JOSÉ LUIS MÁRQUEZ, consignó diligencia mediante la cual ratificó las solicitudes de notificación al organismo recurrido, presentadas en fechas 23 de septiembre y 28 de octubre de 2008.
El 23 de abril de 2009, se recibió del abogado Iván Galiano actuando con el carácter del apoderado judicial del ciudadano JOSÉ LUIS MÁRQUEZ, diligencia mediante la cual solicitó se libraran las notificaciones correspondientes.
Mediante auto de fecha 13 de mayo de 2009, este Órgano Jurisdiccional ordenó la notificación de la parte recurrida y del SÍNDICO PROCURADOR DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. En esa misma oportunidad, se libraron los Oficios correspondientes.
En fecha 4 de junio de 2009, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó Oficios de notificación dirigidos al SÍNDICO PROCURADOR DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL y al PRESIDENTE DE LA CÁMARA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, las cuales fueron recibidas el 1º de junio de 2009.
El 16 de junio de 2009, la Secretaria de esta Instancia Jurisdiccional, dejó constancia que en ese mismo día comenzó a correr el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el día 30 de ese mismo mes y año.
En fecha 5 de agosto de 2009, esta Corte dictó auto mediante el cual fijó oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, conforme con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela -vigente para esa entonces-.
En fecha 12 de agosto de 2010, este Órgano Jurisdiccional revocó el auto que antecede, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa el 22 de junio de 2010, ello de conformidad con la Cláusula Quinta de las Disposiciones Transitorias de la referida Ley. Asimismo, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
El 13 de agosto de 2010, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
El 14 de octubre de 2010, esta Corte dictó auto para mejor proveer bajo el Nº 2010-01415, mediante el cual:
“(…) dadas las circunstancias específicas del presente caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, previo a realizar un pronunciamiento en la presente causa, solicitar a la CÁMARA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, consigne en autos, el Registro de Información de Cargo, ó el Manual Descriptivo de Clases de Cargos y/o cualquier otro documento del cual se desprendan las funciones ejercidas por el querellante en el cargo en referencia, dicha información requerida, deberá ser consignada, dentro del lapso de cinco (5) días de despacho siguientes a la notificación del presente auto.
Ahora bien, en aras de salvaguardar el derecho a la defensa de las partes y de brindar la tutela judicial efectiva consagrada en los artículos 26, 49, 257 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al momento de emitir su decisión, y visto el criterio acogido por este Órgano Jurisdiccional en la sentencia número 2008-00171 de fecha 8 de febrero de 2008, esta Corte considera necesario notificar al ciudadano JOSÉ LUIS MÁRQUEZ, a los fines que tenga conocimiento de dicho requerimiento, y en caso que la información solicitada sea consignada por la parte querellada, podría -si así lo quisiera- la parte querellante impugnar tal información dentro de los cinco (5) días siguientes a que conste en autos la remisión de la información requerida, para lo cual se abrirá el día siguiente a la impugnación la articulación probatoria prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).

En fecha 18 de noviembre de 2010, vista la decisión supra transcrita, esta Instancia Jurisdiccional ordenó notificar a las partes y al SÍNDICO PROCURADOR DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO DEL DISTRITO CAPITAL. En esa misma oportunidad, se libró boleta de notificación y Oficios correspondientes.
El 17 de enero de 2011, el Alguacil de esta Institución Jurisdiccional, consignó Oficio de notificación dirigido al PRESIDENTE DE LA CÁMARA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, el cual fue recibido el 11 de enero de 2011.
En fecha 20 de enero de 2011, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo expuso, que: “(…) en fecha 11 de enero del 2011, siendo las 10:23 am, 18 de enero de 2011, siendo las 12:05 m, y 19 de enero del 2011, siendo las 10:30 am, me presente (sic) en la siguiente dirección: Torre a Veroes, Edificio Lander, Mzz. Local 3, Caracas; con el fin de practicar la notificación mediante boleta al ciudadano JOSÉ LUIS MÁRQUEZ., estando presente en la antes mencionada dirección me entreviste (sic) con un ciudadano de nombre Amodio Carbone, titular de la cedula (sic) de identidad nro. 6.148.574, de profesión conserje, acompañándome hacia el local me mostro (sic) que estaba cerrado y me manifestó que los abogados se mudaron hace mas (sic) de un (1) año, por todo lo antes expuesto es que consigno boleta en original y copia con sus anexos al respectivo expediente (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
El 10 de marzo de 2011, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó Oficio de notificación dirigido al ciudadano SÍNDICO PROCURADOR DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, el cual fue recibido el 4 de marzo de 2011.
En fecha 18 de octubre de 2011, el apoderado judicial del ciudadano JOSÉ LUIS MÁRQUEZ, consignó diligencia mediante la cual solicitó se fijara la fecha para la presentación de informes.
El 27 de octubre de 2011, este Órgano Jurisdiccional ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente, en virtud de encontrarse notificadas las partes del auto para mejor proveer dictado en fecha 14 de octubre de 2010, y vencido como se encontraba el lapso fijado en el mismo.
El 20 de marzo de 2012, el abogado IVÁN RAÚL GALIANO, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente consignó diligencia mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
En esa misma oportunidad, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR

En fecha 4 de noviembre de 2005, el ciudadano JOSÉ LUIS MÁRQUEZ, asistido por el abogado Iván Raúl Galiano, interpuso ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar contra la CÁMARA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR, fundamentándose en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Sostuvo, que “(…) En fecha Veintisiete (27) de Noviembre de 2002, ingresé en el Consejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador en el Cargo de Asistente Ejecutivo, adscrito a la que hoy se conoce como Comisión Permanente de Protección Ambiental y promoción (sic) Turística, y actualmente devengo un salario básico Mensual de Un Millón Seiscientos Noventa Mil Bolívares (Bs. 1.690.000,00) (…)”. (Negrillas del original).
Alegó, que “(…) en fecha Miércoles 12 de Octubre de 2005, soy sorprendido en el hecho que en el Diario Ultimas (sic) Noticias página 47, aparece publicado un Cartel de NOTIFICACION (sic) DE REMOCIÓN; dirigido a mi persona, debidamente firmado por el Director de Personal Julio Cesar (sic) Salazar Zapata, por considerar la Cámara Municipal que mi cargo es de los considerados de Libre Nombramiento y Remoción, en su decir, de conformidad con lo ‘señalado en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el Artículo 4 numeral 5º (sic) de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Señaló, que “(…) en el mencionado Cartel se indica que por cuanto poseo la condición de funcionario de carrera, paso a situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes, contado a partir de la notificación. Por último el citado Cartel de marras, señala que se me tendrá por notificado dentro de los Quince (15) días hábiles después de la publicación (…)”. (Negrillas y subrayado del original).
Agregó, que “El ente querellado fundamenta el acto administrativo en el Artículo 4 numeral 5º (sic) de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital, instrumento este que no tiene vigencia con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública que reguló la relación de empleo público con todas las Administraciones Públicas bien sea Nacional, Estadal o Municipal, ello en sintonía perfecta con el mandato del constituyente previsto en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. (Negrillas y subrayado del original).
Manifestó, que “En virtud de lo expuesto, respetuosamente, solicito se declare la nulidad del acto administrativo de Remoción de la que fui objeto y ordene mi reincorporación al cargo que desempeñaba o a otro de similar jerarquía y remuneración, con el correspondiente pago de los salarios dejados de percibir en forma integral desde mi ilegal remoción y retiro hasta mi efectiva reincorporación al cargo. Igualmente, se ordene la cancelación de los Cesta Tickets, por cuanto no es imputable a mi la no prestación efectiva del servicio, además de preverlo la cláusula 79 del Contrato Colectivo vigente, que nos ampara a todos los funcionarios afiliados a el Sindicato, y como se puede apreciar en mi vaucher de pago (…)”.
Expresó, que “(…) de una simple lectura del Cartel de Notificación se observa que el presunto presupuesto para mi Remoción es ser funcionario de Libre Nombramiento y Remoción, sin embargo se cita el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el cual está referido a los cargos de confianza (…)”. (Negrillas del original).
Refirió, que “En efecto la Ley de la Especialidad es clara en su articulo (sic) 20 al definir los cargos que son considerados de alto nivel o confianza sin que someramente ni por analogía mencione los cargos ejercidos por los funcionarios que prestan sus servicios a los órganos legislativos, por lo que solicito respetuosamente se declare la Nulidad del Acto de Remoción por Falsa Aplicación de la Ley”.
Finalmente, solicitó que se admitiera la presente causa, se decretara la medida solicitada y se declarara con lugar el recurso interpuesto.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 7 de mayo de 2007, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano José Luis Márquez, asistido por el abogado Iván Raúl Galiano, contra la Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, sobre la base de las siguientes consideraciones:

“(…) En primer lugar considera este Juzgador oportuno señalar que la presente querella tiene por objeto la solicitud de nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro del cargo de Asistente Ejecutivo adscrito a la Comisión Permanente de Protección Ambiental y Promoción Turística, notificado mediante (…) Cartel publicado en el Diario Ultimas (sic) Noticias, de fecha 12 de octubre de 2005, por adolecer del vicio de falso supuesto de derecho.
Afirma que dicho acto se basó en el numeral 11 del artículo 4 de la derogada Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital, y en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, disposición que prevé un supuesto de hecho que no se corresponde con su caso concreto.
Ahora bien, de la lectura del acto administrativo impugnado, inserto al folio catorce (14) del expediente judicial, se desprende que la Administración Municipal a los fines de proceder a dictar el acto administrativo recurrido, sustentó la remoción y retiro de la recurrente en los artículos 19 y 21 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública, y artículo 4, numeral 11º (sic) de la derogada Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal.
El artículo 4, numeral 11 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, en comento, prevé:
‘Se entiende por funcionarios públicos municipales de libre nombramiento y remoción, aquellos de alto nivel o de confianza. Se consideran dentro de esta categoría aquellos que desempeñen cargos cuyas clases posean las siguientes denominaciones: ...omisis... 11) Asistente Ejecutivo...’
Asimismo en fecha 11 de julio de 2002, fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N°.37.482, la Ley del Estatuto de la Función Pública, en donde se vino a unificar el sistema de la función pública dentro de los tres niveles territoriales del Poder Público, señalando expresamente que dicha ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicas y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, derogando expresamente las anteriores disposiciones contenidas en la Ley de Carrera Administrativa, siendo así considera este Juzgado que la disposición contenida en el artículo 4, numeral 11 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, tal y como sostiene la parte querellante quedó derogada a partir de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por disponerlo así la disposición derogatoria única de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por lo que al proceder el Concejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, a fundamentar el acto de remoción y de retiro de la parte querellante en el citado articulo (sic) de la Ordenanza derogada, incurrió en un típico caso de falso supuesto de derecho, vicio que afecta el elemento causa o motivo del acto administrativo y que produce, entre otras circunstancias, cuando la Administración interpreta o utiliza erradamente una disposición normativa, otorgándole un alcance distinto del que derecho le corresponde, la nulidad del acto. Este vicio se configura al efectuarse una errónea interpretación acerca del contenido y alcance de una norma, o cuando se le agreguen menciones que esta no contiene o se omita aplicar la misma, todo lo cual conlleva al ente emisor del acto a incurrir en un error de derecho. Por tanto, estima este Juzgado que al haber sido removido el querellante a través de un acto viciado de falso supuesto de derecho, el mismo resulta ilegal y en consecuencia viciado de nulidad, y así se declara.
Asimismo considera este Juzgador oportuno señalar que contrario a lo afirmado por la representación judicial de la parte querellada en su escrito de contestación, no se evidencia que el cargo ocupado por el querellante sea un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción, ya que no se constata ni el expediente judicial ni en el expediente administrativo documentación alguna que avale la afirmación del organismo querellado de que el querellante ejercía efectivamente funciones de confianza, y siendo la Administración Pública Municipal quién está obligada a demostrar que un cargo dentro de la estructura organizativa del organismo querellado quien debe ser considerado como de libre nombramiento y remoción, y consecuencialmente de confianza, debiendo para ello aportar las probanzas del caso, cuales son, en especial las labores desempeñadas cuya expresión es el Manual Descriptivo de Clases de Cargo y complementariamente, en el Registro de Información del cargo, (RIC), no siendo suficientes el mero hecho de la denominación del mismo y la calificación sin más como de libre nombramiento y remoción, que haga la administración en un acto administrativo.
Por lo que de la revisión del expediente judicial así como del expediente administrativo del querellante, y al no encontrar este Juzgador ningún documento en el cual se señale que el querellante ocupaba efectivamente funciones de un funcionario de libre nombramiento y remoción, y que igualmente se observa que la Administración no presentó en la oportunidad probatoria el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Oficina Central de Personal, instrumento probatorio fundamental en el presente caso, a fin de determinar si un cargo es de libre nombramiento y remoción.
Siendo en consecuencia la administración autora del acto recurrido la obligada, dado el carácter que tiene de instructora, celosa y cuidadosa en la elaboración del expediente administrativo, de demostrar que un cargo dentro de la Administración es de libre nombramiento y remoción, lo cual no se hizo, y no aportando tampoco en las actas procésales (sic) las probanzas del caso, hace presumir a este Juzgador, a quien no le esta (sic) dado verificarlo, que efectivamente el cargo de Asistente Ejecutivo, que ostentaba el querellante, no es un cargo de los llamados de libre nombramiento y remoción, y en consecuencia de confianza tal y como lo expresó el acto administrativo impugnado. Y así se decide.
Ahora bien, declarada la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro del cargo de Asistente Ejecutivo adscrito a la Comisión Permanente de Protección Ambiental y Promoción Turística, notificado mediante Cartel publicado en el Diario Ultimas (sic) Noticias, de fecha 12 de octubre de 2005, en consecuencia se ordena la reincorporación del querellante al cargo que venia (sic) desempeñando o a otro cargo de similar jerarquía, así como igualmente se ordena la cancelación de los salarios dejados de percibir, desde la fecha de su ilegal remoción, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, de manera integral, es decir, con las variaciones que haya experimentado en el transcurso del tiempo.
En lo referente al pago de los cesta ticket alimentación dejados de percibir, este Juzgador los niega, debido a que para poder percibir dichos beneficios, es necesaria la prestación de servicio efectivo. Así se decide.
Para determinar las cantidades ordenas (sic) a pagar en la presente Decisión, se ordena la experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Dicha experticia deberá realizarse por un (01) solo (sic) experto, el cual será designado por el Tribunal, de conformidad con el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide (…)”. (Negrillas del original).

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 27 de septiembre de 2007, la abogada Aida Villalba, actuando con el carácter de apoderado judicial del MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, consignó escrito de fundamentación a la apelación, con base en las siguientes consideraciones:
Manifestó, que “(…) En fecha 07 (sic) de mayo del 2007 el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta por el ciudadano JOSE (sic) LUIS MARQUEZ (sic), mediante la cual ordena la reincorporación al mencionado cargo o a otro de similar jerarquía y remuneración con los sueldos dejados de percibir desde el momento de su retiro hasta su efectiva reincorporación, así como los aumentos a que hubiere lugar, además de los beneficios socioeconómicos, a la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Expresó, que “El cargo de Asistente Ejecutivo que desempañaba el querellante atendiendo a la naturaleza de confianza de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es un cargo de libre nombramiento y remoción. Y en virtud de esto el sentenciador estima que el señalado cargo no se encuentra mencionado en el artículo de la ley en comento como tampoco resulta cierto que el accionante ejerciera funciones de naturaleza confidencial”.
Indicó, que “Observa el tribunal a quo que no se evidencia que el cargo ocupado por el querellante sea un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción, ya que no se constata ni en el expediente judicial, ni en el expediente administrativo, documentación alguna que demuestre, de que el querellante ejercía efectivamente funciones de confianza”.
Alegó, que “El a quo incurrió en un error debido que si bien es cierto que la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador, para algunos está derogada, no es menos cierto ‘que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece el grado de confidencial que ejerce el funcionario (…)”.
Manifestó, que “El querellante ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción dentro de la categoría de confianza de acuerdo a las funciones que ejercía el querellante las cuales sin lugar a dudas revisten un alto grado de confiabilidad, encuadrando de esta manera en lo señalado en la norma que rige la materia, es decir lo establecido en el artículo 21 de la mencionada Ley. Es por lo que insistimos que el cargo ejercido por el recurrente es de Libre Nombramiento y Remoción dentro de la categoría de Confianza, por lo que mal puede el sentenciador estimar que el referido cargo no se subsume en lo mencionado en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Es por lo que solicito a esta honorable Corte desestimar los argumentos del tribunal a quo y declare Sin lugar la querella interpuesta por el ciudadano José Luis Márquez”.
Argumentó, que “(…) en el caso en estudio el acto de remoción que fue publicado en el Diario Ultimas (sic) Noticias, claramente enumera las funciones que realaza (sic) un Asistente Ejecutivo, evidenciándose de esta manera que revisten un cargo de confianza, prueba esta (sic) que fue consignada por esta representación judicial en su oportunidad legal por ante el tribunal a quo, incurriendo de esta manera el sentenciador de conformidad con lo establecido en el artículo 313 del Código de Procedimiento Civil se denuncia la infracción recurrida en el artículo 12 ejusdem, por no decidir conforme a lo alegado y probado en autos, del Ordinal (4) (sic) del artículo 243 ejusdem. Por estar viciada la recurrida de Inmotivación de hecho al incurrir en el silencio de prueba (al no analizar el sentenciador diversos medios de pruebas producidos en los autos). En este orden debemos acotar que el A quo en ningún momento analiza dichos medios de pruebas, no los aprecia, tan solo (sic) guarda silencio sobre los mismos”.
Refirió, que “(…) el fallo esta (sic) viciado de Inmotivación de hecho por silencio de pruebas con lo cual se viola el contenido del artículo 12 de Código de Procedimiento Civil. El cual considera el deber del sentenciador de decidir conforme a todo lo alegado y probado en autos, de manera que cuando no analiza dicho medio de prueba deja de decidir conforme al mandato de ley igualmente viola el contenido del artículo 243 en su Ordinal (4) en el cual el Juzgado establece el deber de decidir sobre los motivos de hecho, lo cual no se verifica cuando no se analiza algún medio de prueba es por el cual no se puede establecer a ciencia cierta los hechos que constituyeron el problema de decidir (…)”.
Finalmente, solicitó que se declarara “(…) Con Lugar la Apelación interpuesta en contra de la Sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo que declaro Parcialmente con Lugar la querella interpuesta por el ciudadano José Luis Márquez, y Revoque la referida Sentencia (…)”.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

I.- DE LA COMPETENCIA:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.

II.- DE LA APELACIÓN:

En virtud de lo anteriormente señalado, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pronunciarse con respecto al recurso de apelación incoado por la apoderada judicial del MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 7 de mayo de 2007, mediante el cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En este sentido, debe destacarse lo siguiente:
Señaló la parte recurrente, que “(…) El cargo de Asistente Ejecutivo que desempañaba el querellante atendiendo a la naturaleza de confianza de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es un cargo de libre nombramiento y remoción. Y en virtud de esto el sentenciador estima que el señalado cargo no se encuentra mencionado en el artículo de la ley en comento como tampoco resulta cierto que el accionante ejerciera funciones de naturaleza confidencial”.
Esgrimió, que “(…) en el caso en estudio el acto de remoción que fue publicado en el Diario Ultimas (sic) Noticias, claramente enumera las funciones que realaza (sic) un Asistente Ejecutivo, evidenciándose de esta manera que revisten un cargo de confianza, prueba esta (sic) que fue consignada por esta representación judicial en su oportunidad legal por ante el tribunal a quo, incurriendo de esta manera el sentenciador de conformidad con lo establecido en el artículo 313 del Código de Procedimiento Civil se denuncia la infracción recurrida en el artículo 12 ejusdem, por no decidir conforme a lo alegado y probado en autos, del Ordinal (4) (sic) del artículo 243 ejusdem. Por estar viciada la recurrida de Inmotivación de hecho al incurrir en el silencio de prueba (al no analizar el sentenciador diversos medios de pruebas producidos en los autos). En este orden debemos acotar que el A quo en ningún momento analiza dichos medios de pruebas, no los aprecia, tan solo (sic) guarda silencio sobre los mismos”.
Asimismo, argumentó que “(…) el fallo esta (sic) viciado de Inmotivación de hecho por silencio de pruebas con lo cual se viola el contenido del artículo 12 de Código de Procedimiento Civil. El cual considera el deber del sentenciador de decidir conforme a todo lo alegado y probado en autos, de manera que cuando no analiza dicho medio de prueba deja de decidir conforme al mandato de ley igualmente viola el contenido del artículo 243 en su Ordinal (4) en el cual el Juzgado establece el deber de decidir sobre los motivos de hecho, lo cual no se verifica cuando no se analiza algún medio de prueba es por el cual no se puede establecer a ciencia cierta los hechos que constituyeron el problema de decidir (…)”.
Alegó, que “El a quo incurrió en un error debido que si bien es cierto que la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador, para algunos está derogada, no es menos cierto ‘que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece el grado de confidencial que ejerce el funcionario (…)”.
Ahora bien, en virtud de lo antes mencionado, estima oportuno este Órgano Jurisdiccional, pasar a revisar la decisión dictada por el Juzgado a quo, para lo cual es necesario emprender las siguientes consideraciones:
En este sentido, debe esta Corte precisar que, lo pretendido por el ciudadano JOSÉ LUIS MÁRQUEZ, en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, era la nulidad del acto administrativo de remoción Nº DPL/712/05, de fecha 15 de septiembre de 2005, emanado del CONCEJO DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, publicado en el Diario Últimas Noticias en fecha 12 de octubre de 2005, a través del cual el referido órgano señaló que “(…) cumplo en notificarle su remoción del cargo: Asistente Ejecutivo, Código: 447, Adscrito: Comisión Permanente de Protección Ambiental y Promoción Turística, de este Ayuntamiento Capitalino (…)”.
Al respecto, es importante mencionar que los alegatos expuestos por la parte querellante al momento de interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial se circunscribieron únicamente al alegato del vicio de falso supuesto.
Así pues, se observa que, el Juzgado a quo al momento de dictar la decisión que hoy se recurre, señaló lo siguiente:
“(…) Asimismo en fecha 11 de julio de 2002, fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N°.37.482, la Ley del Estatuto de la Función Pública, en donde se vino a unificar el sistema de la función pública dentro de los tres niveles territoriales del Poder Público, señalando expresamente que dicha ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicas y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, derogando expresamente las anteriores disposiciones contenidas en la Ley de Carrera Administrativa, siendo así considera este Juzgado que la disposición contenida en el artículo 4, numeral 11 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, tal y como sostiene la parte querellante quedó derogada a partir de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por disponerlo así la disposición derogatoria única de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por lo que al proceder el Concejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, a fundamentar el acto de remoción y de retiro de la parte querellante en el citado articulo (sic) de la Ordenanza derogada, incurrió en un típico caso de falso supuesto de derecho (…). Por tanto, estima este Juzgado que al haber sido removido el querellante a través de un acto viciado de falso supuesto de derecho, el mismo resulta ilegal y en consecuencia viciado de nulidad, y así se declara.
Asimismo considera este Juzgador oportuno señalar que contrario a lo afirmado por la representación judicial de la parte querellada en su escrito de contestación, no se evidencia que el cargo ocupado por el querellante sea un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción, ya que no se constata ni el expediente judicial ni en el expediente administrativo documentación alguna que avale la afirmación del organismo querellado de que el querellante ejercía efectivamente funciones de confianza, (…)”.

Ahora bien, estima necesario esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, realizar en primer lugar algunas consideraciones acerca de la vigencia de las ordenanzas municipales, ello con el fin de resolver el alegato expuesto por la parte recurrente con respecto a que “El a quo incurrió en un error debido que si bien es cierto que la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador, para algunos está derogada, no es menos cierto ‘que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece el grado de confidencial que ejerce el funcionario (…)”.
Ello así, es conveniente señalar con respecto a la vigencia de las ordenanzas municipales, visto lo dispuesto en nuestra Carta Magna y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, que entró en vigencia a partir del 11 de julio de 2002, siendo reimpresa en fecha 6 de septiembre de 2002, publicada en Gaceta Oficial Nº 37.522, pues ello ha sido un tema reiteradamente debatido a nivel doctrinario, entre quienes estiman que las leyes estadales y las ordenanzas municipales en materia de personal se encuentran derogadas y quienes consideran que ello no es así; los primeros, básicamente sustentan su opinión en que el artículo 144 constitucional no limita su ámbito de aplicación a la Administración Pública Nacional como sí lo hacía la Constitución de 1961, sumado a la circunstancia que el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se encuentra ubicado en la Sección Tercera (De la Función Pública) del Capítulo I (De las Disposiciones Fundamentales) del Título IV (Del Poder Público), de lo que se colige la intención, a decir de esta corriente, por parte del constituyente de establecer un único estatuto regulador de la materia, aplicable a los distintos niveles territoriales. (Vid. Sentencia dictada por este Órgano Jurisdiccional Nº 2008-775, de fecha 13 de mayo de 2008, caso: Perla Unzueta contra la Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda).
Por otro lado, los que mantienen una posición contraria se fundamentan en que el mismo artículo 144 refiere a que “La ley establecerá el Estatuto de la función pública”, de lo que implícitamente se obtiene que dicha materia no fue reservada a una ley nacional, de allí que no podría entenderse que la regulación del régimen estatutario sea competencia única y exclusiva del Poder Nacional.
Ello así, previamente es importante indicar que, en casos como el examinado es indispensable efectuar una interpretación integral y sistemática de la ley a ser utilizada, considerando en su conjunto y no aisladamente cada norma, ello siguiendo las ideas, por demás valiosas, del jurisconsulto Celso, quien expresaba, en lo tocante al derecho civil (no obstante perfectamente aplicable en este asunto) que “Incivile est nisi tota lege perspecta una aliqua particula eius proposita indicare vel respondere” -Sería contraria al Derecho Civil una interpretación que se propusiera nada más considerar una parte de la ley sin tomar en cuenta la totalidad de la misma-. De allí pues, es menester expresar que para dilucidar la situación aquí tratada es conveniente hacer un examen concatenado de diversas normas constitucionales y legales, para lo cual resulta procedente en primer lugar traer a colación lo dispuesto en el artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé:
“Artículo 147: (…)
La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales”. (Negrillas de esta Corte).

De la norma supra transcrita y a diferencia de lo dispuesto en el artículo 144 eiusdem, surge de manera clara que el constituyente estableció la reserva a ley nacional en lo referente a la materia de pensiones y de jubilaciones de los funcionarios públicos, más no efectuó dicha precisión en lo que concerniente a los demás aspectos que componen las relaciones de empleo público, aspecto éste de especial significación, pues deja entrever que se quiso dar un tratamiento distinto a uno y otro caso. (Vid. Sentencia dictada por este Órgano Jurisdiccional Nº 2008-775, de fecha 13 de mayo de 2008, caso: Perla Unzueta contra la Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda).
Asimismo, es menester señalar, lo previsto en el artículo 165 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 165: Las materias objeto de competencias concurrentes serán reguladas mediante leyes de base dictadas por el Poder Nacional, y leyes de desarrollo aprobadas por los Estados. Esta legislación estará orientada por los principios de la interdependencia, coordinación, cooperación, corresponsabilidad y subsidiariedad.
Los Estados descentralizarán y transferirán a los Municipios los servicios y competencias que gestionen y que éstos estén en capacidad de prestar, así como la administración de los respectivos recursos, dentro de las áreas de competencias concurrentes entre ambos niveles del Poder Público. Los mecanismos de transferencia estarán regulados por el ordenamiento jurídico estadal”.

En este contexto, es oportuno señalar que, el autor patrio José Araujo Juárez, determina que de la lectura del artículo 165 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se colige una definición como tal de las leyes bases, pero que, sin embargo, se alude a ciertos elementos que permiten señalar cuál es su significado, a saber: la existencia de competencias concurrentes, entre Poder Nacional y los Estados; un ámbito subjetivo en el sentido de que la potestad de dictar leyes base es una competencia exclusiva y excluyente del Poder Nacional, a través de la Asamblea Nacional; y, finalmente, destaca una ley de armonización, que sirvan de unificación y armonización de las distintas normativas territoriales dentro de un Estado, así, los preceptos normativos contenidos en las leyes de armonización se sitúan, según el autor, en una posición de superioridad jerárquica respecto de las normas de los entes locales (Vid. ARAUJO JUÁREZ, José: “Derecho Administrativo. Parte General”, Ediciones Paredes. Caracas, 2007. Pp. 202).
Continuando con la misma línea argumentativa, debe mencionarse que, dicha norma es relevante a los fines aquí tratados, pues consagra la previsión constitucional de las denominadas “leyes de base”, las cuales vienen a establecer un marco general normativo en el contexto de competencias concurrentes y que han de ser debidamente desarrolladas por las legislaciones estadales y locales, según sea el caso; lo indicado, es de relevancia para los efectos del asunto aquí tratado, en tanto y en cuanto “(…) la Ley del Estatuto de la Función Pública, en desarrollo de los principios constitucionales sobre la materia, lejos de establecer un régimen competencial exclusivo del Poder Público Nacional, ha previsto la posibilidad de desarrollar dichas bases legales nacionales mediante las respectivas leyes estadales y municipales, en sus correspondientes ámbitos competenciales. De lo cual podría sostenerse que, las normas de contenido básico consagradas en la ley nacional (tales como los principios, las disposiciones fundamentales y las generales) son el marco normativo al cual deben sujetarse las legislaciones de desarrollo)”. (Vid. Voto salvado de la Dra. Neguyen Torres López, contenido en la sentencia Nro. 1477 del 17 de julio de 2006, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, caso: Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda).
Con base a lo anteriormente expuesto, puede afirmarse la existencia de unas leyes o normas básicas o bases, cuya función es la de regular una materia concreta de manera uniforme y con vigencia común en toda la Nación, en concurrencia con otras leyes de menor rango, ofreciendo un común denominador normativo a partir del cual cada cuerpo normativo podrá establecer las peculiaridades que le convengan. En pocas palabras, la legislación base o básica debe contener todas las normas necesarias para que una materia goce de una regulación lo suficientemente uniforme, en sus aspectos esenciales, en la totalidad del territorio nacional. Es así como, se exige que la legislación de base deje a las legislaciones que la desarrollen espacio suficiente para que éstas puedan desarrollar políticas u opciones propias (Vid. SANTAMARÍA PASTOR, Juan: Principios de Derecho Administrativo, Volumen I, Colección Ceura y Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, España, 1998, pp. 238).
En este sentido, es oportuno destacar que, según el autor igualmente español Eduardo García de Enterría la normación básica ha de establecer el marco de una política global sobre la materia de la que se trate, de una concepción unitaria de su régimen, más sin embargo, igualmente advierte que ese marco común no ha de implicar un uniformismo estricto, puesto que lo característico aquí es la previsión de que dentro de ese marco global “son constitucionalmente posibles una diversidad de regulaciones”, e igualmente expresa que la regulación básica estatal se expresa en una regulación general o nacional unitaria, que es lo que distingue el supuesto de aquellos otros en que la competencia normativa autonómica es completa y no limitada al desarrollo de unas bases (Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo: “Estudios sobre Autonomías Territoriales”, Editorial Civitas. Madrid, 1985. Pp. 306).
Respecto a este tema, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 843-2004, caso: , precisó que “(…) las competencias concurrentes entre los Estados y los Municipios deben estar previamente delimitadas en una ley de base nacional, y ello es así porque sólo el Órgano Legislativo Nacional tiene competencia para dictar leyes de base reguladoras (según los principios de interdependencia, coordinación, cooperación, corresponsabilidad y subsidiariedad) de las competencias concurrentes, no sólo de la República con los Estados y los Municipios, sino también de las de estos últimos entre sí (…)”.
De este modo, bajo las premisas anteriores es dable afirmar que la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública puede ser catalogada como una Ley Base, a ser desarrollada por otros cuerpos normativos, entre ellos los de rango estadal o municipal en ejercicio de la competencia normativa que la propia Constitución les reconoce. (Vid. Sentencia dictada por este Órgano Jurisdiccional Nº 2008-775, de fecha 13 de mayo de 2008, caso: Perla Unzueta contra la Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda).
Siendo así, corresponde ahora efectuar una breve revisión de las propias normas de la Ley del Estatuto de la Función Pública, partiendo de lo preceptuando en los artículos 1 y 2 de dicho texto legal, los cuales consagran lo siguiente:
“Artículo 1: la presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales (…) “. (Negrillas de esta Corte).
“Artículo 2: La normas a que se refieren en general a la Administración Pública, o expresamente a los Estados y Municipios, serán de obligatorio cumplimiento por éstos (…)”.

De los artículos supra transcritos, surge nuevamente que la Ley del Estatuto de la Función Pública, tuvo como objeto establecer un marco legal general aplicable a los funcionarios públicos a nivel nacional, estadal y municipal, haciendo inclusive la distinción, en cuanto a su aplicación, entre las diferentes entidades político territoriales, diferenciación ésta que carecería de sentido si se estima que la Ley es la única normativa reguladora de la materia.
En este sentido, es importante acotar que, al revisar la disposición derogatoria única de la ley bajo análisis, se observa que en la misma se derogan expresamente los instrumentos normativos siguientes: I) Ley de Carrera Administrativa del 3 de septiembre de 1970, reformada el 13 de mayo de 1975; II) Decreto N° 211 del 2 de julio de 1974; III) Reglamento sobre los Sindicatos de Funcionarios Públicos dictado mediante Decreto N° 585 del 28 de abril de 1971; estableciendo, posteriormente una derogatoria general de la manera que a continuación se indica: “(…) cualesquiera otras disposiciones que colidan con la presente ley”, no pudiendo, aseverarse, que por esto último ya se tengan derogadas las normativas estadales y municipales sobre la materia, pues, tal situación se encuentra supeditada a que vulneren lo dispuesto en la ley.
Así las cosas, considera esta Corte que no existe disposición constitucional ni legal de la cual se extraiga de manera clara que todas y cada una de las ordenanzas municipales se encuentran derogadas, más lo que sí se encuentra definido es que existe un marco general regulador previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuya normativa en su esencia y principios no puede ser contradicha por las previsiones de las ordenanzas de función pública.
Al respecto, es oportuno señalar que, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2008-775, de fecha 13 de mayo de 2008, caso: Perla Unzueta contra la Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda, esgrimió con respecto a este tema, lo siguiente:
“(…) este Órgano Jurisdiccional no puede pasar por alto que si bien es cierto que las ordenanzas municipales que regulan el tema de la función pública, mantienen su vigencia en todo aquello que no colida con la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por lo tanto pueden ser perfectamente aplicadas por los órganos administrativos municipales, no es menos cierto que cada caso debe ser estudiado de manera individual, a los efectos de determinar mediante un análisis detenido del caso concreto, si se está en presencia o no de una contradicción con la referida Ley del Estatuto de la Función Pública”. (Negrillas del original).

En este sentido, es menester mencionar que, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nº 414 del 9 de abril de 2008, caso: Instituto Nacional del Menor (INAM), estableció lo siguiente:
“(…) De lo anterior se extrae, que entre las derogatorias expresas establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, antes mencionadas, no se encuentra la del Decreto Nº 1.879 de fecha 16 de diciembre de 1987, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 33.870 del 18 de ese mismo mes y año, mediante el cual se declaran de confianza los cargos del Instituto Nacional del Menor, que por la índole de sus funciones comprenden actividades de asistencia, protección, educación y tratamiento a los niños, niñas y adolescentes.
Sin embargo, observa la Sala que la parte in fine de la señalada Disposición Derogatoria Única establece, con su entrada en vigencia, la derogación de ‘cualesquiera otras disposiciones que colidan con la presente Ley’; por lo que en el caso de autos se debe verificar, dentro del marco de nuestro ordenamiento constitucional y legal, si el Decreto Nº 1.879 de fecha 16 de diciembre de 1987, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 33.870 del 18 de ese mismo mes y año, objeto de examen, contraría o no lo dispuesto en la mencionada Ley”.

En virtud de las anteriores consideraciones, pasa esta Corte a determinar si en el asunto bajo análisis, el acto de remoción, el cual fue dictado conforme a los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el Artículo 4 numeral 11º de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, no vulneraron los parámetros y principios contenidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Sobre el particular, tenemos que los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estipulan lo siguiente:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.

Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”. (Negrillas y subrayado del original).

Asimismo, es importante señalar que, el artículo 4, numeral 11º de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, es del tenor siguiente:
“Artículo 4: Se entienden por funcionarios públicos municipales de libre nombramiento y remoción, aquellos de alto nivel o de confianza.
Se consideran dentro de esta categoría aquellos que desempeñan los cargos cuyas clases posean las siguientes denominaciones:
(…omissis…)
11) Asistente Ejecutivo (…)”•

De la norma, antes transcrita, se evidencia que el cargo de “Asistente Ejecutivo”, es catalogado de libre nombramiento y remoción, por ser éste un cargo de confianza. Ello así, es necesario señalar que, riela al folio catorce (14) del presente expediente, ejemplar del periódico Últimas Noticias, a través del cual se publicó el cartel de notificación de remoción dirigido al ciudadano JOSÉ LUIS MÁRQUEZ, indicándosele que “(…) en virtud de que el cargo que usted desempeña es considerado de libre nombramiento y remoción en concordancia con el Artículo 4 numeral 11º de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal (Hoy Distrito Capital), en razón de que realiza funciones tales como: 1.- Maneja información de estricta confidencialidad en el área respectiva, 2.- Asiste a la autoridad jerárquica en la supervisión del personal administrativo, 3.- Asiste a la autoridad jerárquica en el control de la ejecución de anteproyectos especiales a la respectiva comisión, entre otros… y en consecuencia, cumplo en notificarle su remoción del cargo: Asistente Ejecutivo (…)”. (Negrillas del original). (Subrayado de esta Corte).
No obstante, de la lectura del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se desprende que, son considerados “(…) cargos de confianza (…) aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública (…)”.
En este sentido, no observa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que al catalogar el artículo 4 numeral 11º de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, el cargo de Asistente Ejecutivo, como un cargo de confianza de libre nombramiento y remoción, en ningún momento colida dicha normativa con lo estipulado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, dado a que de las funciones expuestas en el cartel de notificación dirigido al ciudadano querellante del acto de remoción impugnado, se refleja que, las actividades desempeñadas por el referido ciudadano se encuentran dentro de las funciones calificadas de confidencialidad.
Ante tal circunstancia, y en atención a los parámetros anteriormente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, considera que no existe una derogatoria tácita de la normativa supra aludida, ya que como se mencionó anteriormente, no se evidencia que la normativa utilizada en el acto de remoción del ciudadano JOSÉ LUIS MÁRQUEZ - artículo 4 numeral 11º de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal-, contradiga lo consagrado en los mencionados artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En virtud de las anteriores consideraciones, observa está Instancia Jurisdiccional que, el Juzgado a quo erró al señalar que “(…) la disposición contenida en el artículo 4, numeral 11 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, tal y como sostiene la parte querellante quedó derogada a partir de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por disponerlo así la disposición derogatoria única de la Ley del Estatuto de la Función Pública.(…)”, debido a que como se señaló supra, no evidencia esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que, el artículo 4 numeral 11º de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, contradiga lo consagrado en los tantas veces mencionados artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
En este sentido, la parte querellante continuó señalando que “(…) de una simple lectura del Cartel de Notificación se observa que el presunto presupuesto para mi Remoción es ser funcionario de Libre Nombramiento y Remoción, sin embargo se cita el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el cual está referido a los cargos de confianza (…)”. (Negrillas del original).
Así, el Juzgado a quo señaló que “(…) no se evidencia que el cargo ocupado por el querellante sea un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción, ya que no se constata ni el expediente judicial ni en el expediente administrativo documentación alguna que avale la afirmación del organismo querellado de que el querellante ejercía efectivamente funciones de confianza, (…)”.
Al respecto, es necesario reiterar que efectivamente tal y como se destacó anteriormente el acto de remoción del ciudadano querellante, se fundamentó en lo establecido en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 4 numeral 11º de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, los cuales en ningún momento resultan contradictorios.
En este sentido, es conveniente mencionar que, la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 765 de fecha 1º de junio de 2004, se ha pronunciado con respecto a los cargos de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos:
“(…) dispone el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que los funcionarios de la Administración Pública son de carrera o de libre nombramiento y remoción, los últimos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esa ley; a su vez el artículo 20 eiusdem, establece que los funcionarios de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza; los funcionarios de confianza según señala el artículo 21 del mismo texto legal, son aquellos cuyas funciones requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública (…)”.

Ello así, en atención a la decisión parcialmente transcrita y en observancia a lo previsto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública antes esbozada, los cargos dentro de la Administración Pública son de carrera o libre nombramiento y remoción, siendo estos últimos a su vez aquellos cargos ejercidos por funcionarios de alto nivel o de confianza. Asimismo “los funcionarios de confianza según señala el artículo 21 del mismo texto legal, son aquellos cuyas funciones requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública”. (Vid. Sentencia dictada por esta Corte Nº 2011-1184, de fecha 3 de agosto de 2011, caso: Miguel Enrique Vargas contra la Cámara Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital).
Asimismo, es oportuno mencionar lo dispuesto en sentencia Nº 944 de fecha 15 de junio de 2011, caso: Ayuramy Gómez Patiño, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia relativa a que la calificación de los cargos de confianza dentro de la Administración Pública obedecen al ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario independientemente de la estructura del organismo en el que presta servicios, y que los mismos pueden ser removidos sin la necesidad de instruir expediente alguno dada la naturaleza de sus funciones. A tal efecto la precitada Sala estableció que:
“Así, en tal sentido debe precisarse que la solicitante alega en revisión constitucional, como a suerte de tercera instancia, su falta de condición de funcionaria de confianza en los términos del Decreto Presidencial N° 1879 del 16 de diciembre de 1987. A este respecto, esta Sala debe indicar que la sentencia objeto de impugnación analizó que el mencionado instrumento normativo determinó con suma claridad los cargos de confianza del Instituto Nacional del Menor, siendo el Código 70.553, Grado 25, el referente a la denominación Jefe de Centro de Atención por Tratamiento, cargo éste alegado por la querellante y solicitante de la revisión, por lo que detentaba una condición especial como funcionaria, no asumible a un cargo de carrera administrativa.
Adicionalmente, debe señalarse que la calificación de los cargos denominados de confianza se encuentran determinados en relación con el ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario, de manera que, la calificación independientemente de que sea genérica o específica, debe también ser considerada dentro del contexto de la estructura de cada organismo, aunado a las actividades que le sean asignadas al funcionario.
Por otra parte, en lo referente al aludido cuestionamiento referido al procedimiento que se le siguió, esta Sala observa que independientemente de que el alegato efectuado por la solicitante se refiera a un primer acto de ‘revocatoria de nombramiento’ y luego a otro acto denominado ‘de remoción’, no comprenden en sí ningún quebrantamiento al orden funcionarial con respecto a la decisión de la Administración de acordar el cese de las actividades para esta clase de funcionarios, toda vez que la revocatoria de la designación equivale a la remoción en sí del cargo, solo que en este caso no obedece a fines sancionatorios en los cuales hubiera procedido una destitución, sino que en el presente caso se está en presencia de la simple disposición de la Administración en designar a los funcionarios correspondientes a los cargos de alto nivel o confianza.
En este punto debe señalarse que, a diferencia de los funcionarios de carrera, quienes tienen estabilidad, los funcionarios de confianza (que no hayan precedido la carrera administrativa) en razón de su condición, pueden ser removidos sin procedimiento alguno, pues ello no constituye una sanción sino un acto de disposición de la Administración sobre los cargos de mayor representación; razón por la cual, en el presente caso, independientemente de la denominación, lo acordado por el Instituto Nacional del Menor (INAM) fue la revocatoria de la designación en el cargo, para luego, cumplido el lapso del mes de disponibilidad para reubicación, en los casos en que se le es aplicable, proceder al retiro de la funcionaria, por lo que no hubo violación alguna de disposiciones constitucionales” (Negritas y subrayado de esta Corte).

Conforme a la decisión antes esbozada, la calificación de aquellos cargos denominados como de confianza dentro de las relaciones de empleo funcionariales, están determinadas en relación con el ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario, independientemente de que sea genérica o específica, pues dicha calificación debe obedecer al contexto de la estructura de cada organismo.
Ahora bien, es oportuno mencionar que esta Corte, en sentencia Nº 2011-1184, de fecha 3 de agosto de 2011, caso: Miguel Enrique Vargas contra la Cámara Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital), al resolver un caso similar al de autos se pronunció respecto del cargo de “Asistente Ejecutivo” adscrito a dicho ente, en los siguientes términos:
“(…) De manera pues que, en el presente caso se trató de un acto a través del cual la Administración Municipal, en ejercicio de su actividad organizativa y directiva, procedió a remover al ciudadano demandante de autos (actualmente parte apelante) de un cargo, el cual -desde un principio-, el recurrente tenía conocimiento que era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, pues en atención a lo señalado anteriormente por la Sala Constitucional de la Máxima Instancia, la actuación desplegada por el aludido Municipio, en cuanto al acto de remoción in commento, constituyó ‘un acto de disposición de la Administración’ sobre el referido cargo (…)”.

En este contexto, este Órgano Jurisdiccional, estima conveniente traer a colación lo dispuesto en sentencia Nº 2009-767, de fecha 7 de mayo de 2009, caso: Alfonso Bruni Galli, contra el Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, proferida también por esta misma Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en un caso similar, en la que se estableció lo siguiente:
“De la transcripción que antecede se advierte claramente, que (…) el cargo ocupado por la recurrente se encuentra clasificado en forma expresa como de libre nombramiento y remoción, y por consiguiente, queda sujeta a la consecuencia que de allí se deriva, cual es, la posibilidad de ser removida libremente por la Administración Municipal (Vid. sentencia de esta Corte Nº 2007-96 de fecha 30 de enero de 2007, caso: Nathalie González Reinfeld Vs. Municipio Libertador).

En los mismos términos, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que sirvió de fundamento en el acto administrativo recurrido, a los fines de clasificar el cargo ocupado por la recurrente como de libre nombramiento y remoción, dispone:
(…omissis…)
En el presente caso, no se debe poner en duda el carácter de libre nombramiento y remoción del cargo de Jefe de Unidad, que ocupaba el recurrente, por cuanto el mismo fue expresamente calificado como tal, (…) por el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que dispone que los funcionarios que cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad son considerados como de confianza. Ante lo cual, estima esta Instancia Jurisdiccional que la Administración actuó de conformidad a derecho, apegada a la ley y sin contradecir el marco general que establece la Ley del Estatuto de la Función Pública.” (Negrillas y subrayado de esta Corte).

Visto lo anterior, debe resaltar esta Corte que cuando la Administración establece de forma expresa que un cargo es de libre nombramiento y remoción, aquel funcionario que pasa a ejercerlo, queda sujeto a las consecuencias que de allí se derivan; y en el caso de autos, se evidencia que el artículo 4 numeral 11º de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, estipula expresamente como funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que ocupen el cargo de “Asistente Ejecutivo”.
En este sentido, observa este Órgano Jurisdiccional, a diferencia de lo considerado por el Juzgado a quo en la decisión que hoy se recurre que, efectivamente el cargo ocupado por el ciudadano JOSÉ LUIS MÁRQUEZ, era de libre nombramiento y remoción. Así se decide.
Con base a las anteriores consideraciones, y visto el error en que incurrió el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, al considerar en primer lugar que la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal “(…) quedó derogada a partir de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)” y en segundo lugar al señalar que el cargo de Asistente Ejecutivo ocupado por el ciudadano querellante no era de libre nombramiento y remoción, es forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo REVOCAR el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 7 de mayo de 2007; declarar CON LUGAR la apelación incoada por la apoderada judicial del MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL y; en consecuencia SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar interpuesto por el ciudadano JOSÉ LUIS MÁRQUEZ contra la CÁMARA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta el 21 de junio de 2007 por la abogada Aida Villalba, actuando con el carácter de apoderada judicial del MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, contra la sentencia dictada el 7 de mayo de 2007, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso interpuesto por el ciudadano JOSÉ LUIS MÁRQUEZ, asistido por el abogado IVÁN RAÚL GALIANO, contra la CÁMARA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte recurrente.
3.- REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 7 de mayo de 2007, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de marzo del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. Nº AP42-R-2007-001123
AJCD/11

En fecha ____________ ( ) de ____________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012-__________.
La Secretaria Accidental,