TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2011-000671

El 27 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 11-0681 de fecha 12 de mayo de 2011, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Ana María Villareal, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 81.936, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano JESÚS EDUARDO SOTO GUERRA, titular de la cédula de identidad Nº 17.960.960, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO VARGAS.
Dicha remisión obedece a la apelación ejercida en fecha 15 de diciembre de 2010, por la abogada sustituta de la Procuradora General del Estado Vargas, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, el día 10 de ese mismo mes y año, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 31 de mayo de 2011, se dio cuenta a la Corte y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se designó como Ponente al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA.
El 22 de junio de 2011, la apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Vargas consignó escrito de fundamentación de la apelación.
El 27 de julio de 2011, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó auto mediante el cual repuso la causa al estado de notificación de las partes, a los fines de dar inicio al lapso de contestación a la fundamentación de la apelación y la continuación del procedimiento en segunda instancia de conformidad con lo establecido en los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa concediendo al Procurador General del Estado Vargas ocho (8) días de despacho de conformidad con el criterio establecido mediante decisión Nº 2009-676 de fecha 27 de abril de 2009: “Carmen Santiago de Sánchez, Helena Pasalky y otros contra la Corporación de Salud del Estado Aragua (CORPOSALUD-ARAGUA).” En esa misma fecha, se libraron Boletas y Oficios correspondientes.
En fecha 5 de octubre de 2011, la apoderada judicial de la parte recurrente consignó diligencia mediante la cual se dio por notificada del auto de fecha 27 de julio de 2011.
El 13 de octubre de 2011, la representación judicial de la parte querellante presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 18 de octubre de 2011, el Alguacil de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó copia de los Oficios Nº 2011-4960 dirigido al Gobernador del Estado Vargas y Nº 2011-4961 dirigido al Procurador del Estado Vargas recibidos ambos el 30 de septiembre de 2011.
El 14 de noviembre de 2011, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó auto mediante el cual señaló que en virtud de encontrarse notificadas las partes del auto dictado por esta Alzada el 27 de julio de 2011 y vencido el lapso establecido en el mismo, se fijó el inicio del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación.
En fecha 21 de noviembre de 2011, la Secretaria Accidental de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia que ese día inclusive vencía el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación.
El 22 de noviembre de 2011, la representación de la Procuraduría General del Estado Vargas presentó escrito de fundamentación a la apelación y la abogada del recurrente consignó diligencia con el escrito correspondiente, en la que ratificó la contestación a la fundamentación de la apelación.
En esa misma fecha, esta Corte ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 24 de noviembre de 2011, se pasó el expediente al Juez Ponente ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA.
El 28 de noviembre de 2011, la representación judicial de la Procuraduría General del Estado Vargas presentó diligencia mediante la cual solicitó “(…) sea admitido el escrito de fundamentación de la Apelación (sic) presentado en fecha 22 de noviembre de 2011, ya que el mismo fue consignado en tiempo hábil de conformidad con el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. (…)”
Luego, en fecha 30 de noviembre de ese mismo año, expresó que no sea tomada en cuenta la mencionada diligencia.
El día 13 de diciembre de 2011, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó diligencia mediante la cual expresó que luego de haberse trasladado al domicilio procesal del recurrente, fue imposible practicar la notificación, razón por la cual consignó Boleta y copia sin recibir del ciudadano Jesús Eduardo Soto Guerra, expedidas en fecha 27 de julio de 2011.
En fecha 18 de enero de 2012, la apoderada judicial del recurrente ratificó la notificación de fecha 22 de noviembre de ese mismo año, la contestación a la fundamentación de la apelación y solicitó la continuidad de la presente causa.
El 28 de febrero de 2012, la abogada sustituta del Procurador del Estado Vargas consignó diligencia en la que solicitó a esta Corte “(…) se sirva dictar su fallo de conformidad con el criterio acogido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la sentencia Nº 2011-1233 de fecha 25 de octubre de 2011, Exp. Nº AP42-R-2011-000325, partes Yoly del Valle Nieves Tocuyo Vs (sic) Servicio Autónomo de Emergencia del Estado Vargas 171 de la Gobernación del Estado Vargas, con ponencia de la Magistrada María Eugenia Mata. (…)”
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL

Mediante escrito de fecha 28 de abril de 2010, la abogada Ana María Villarreal, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Jesús Eduardo Soto Guerra, ya identificados, señaló como fundamento del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, los siguientes argumentos:
Acotó, en primer lugar en lo que respecta a la relación de trabajo “(…) En fecha trece (13) de mayo de 2006, mi representado comenzó a prestar sus servicios personales, subordinados, ininterrumpidos y permanentes para la JUNTA DIRECTIVA DEL SERVICIO AUTONOMO (sic) DE EMERGENCIA DEL ESTADO VARGAS 171, creado mediante Decreto N° 057-2004, de fecha 19 de abril de 2004, publicado en Gaceta Oficial del Estado Vargas Extraordinaria N° 86, de fecha 29 de septiembre de 2004, desempeñando el cargo de COMISIONADO DE TELECOMUNICACIONES DEL SERVICIO AUTONOMO (sic) EMERGENCIA DEL ESTADO VARGAS 171, que solicito sea exhibida por la querellada, de la cual se desprende en el artículo 1 el cargo a desempeñar; y en el artículo 2, las funciones y atribuciones inherentes al cargo, nombramiento este (sic) que se hizo una vez aprobado el curso introductorio según certificado, selección mediante Concurso Público, debidamente publicado en prensa, además de haber superado los tres (03) (sic) meses de pruebas (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Además, adujo “(…) Es evidente Ciudadano Juez, que mi mandante fue ingresado a la Administración Pública como FUNCIONARIO PÚBLICO DE CARRERA, a través de Concurso Público, el cual fue publicado en los diarios, y una vez aprobado el curso introductorio, así como haber superado el lapso de prueba y devengando un salario mensual, lo que le permite permanecer durante estos tres (03) (sic) años y nueve (09) (sic) meses, ininterrumpidos, desempeñándose con honestidad, eficiencia y puntualidad, con un expediente intachable, el cual pido sea exhibido por la querellada a los fines de demostrar, su capacidad y desempeño en el cargo (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Respecto a los hechos señaló, “(…) que en fecha 18 de febrero de 2010, fue notificado mi representado de una RESOLUCIÓN, en la cual se le REMUEVE del cargo, de conformidad con lo previsto en el Artículo (sic) 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, haciendo ver que sus funciones involucran un alto grado de confiabilidad en el Despacho del Presidente de la Junta Directiva del Servicio Autónomo de Emergencia del Estado Vargas 171, la cual no firmó ni recibió mi mandante por ser NULA de NULIDAD ABSOLUTA, toda vez que mi mandante es un FUNCIONARIO PÚBLICO DE CARRERA, y la norma aplicada en dicha Resolución no es aplicable a mi mandante, por lo que no puede ser Removido (sic) y menos darle la clasificación de Libre Nombramiento y Remoción, con carácter de confianza, que sus funciones involucran alto grado de confidencialidad, cuando de su propio NOMBRAMIENTO en el artículo 2, se desprenden sus funciones y atribuciones las cuales establecen que es solo un Recepcionista (sic) u Operador (sic), que atiende las llamadas entrantes al 171, y transfiere a los despachadores según las frecuencias, sean estas (sic) policiales, tránsito o cualquier otra, frecuencias estas (sic), que son quienes en realidad atienden cada caso según las emergencias, y no mi mandante como pretende hacer ver la querellada en su Resolución de remoción, Resolución que pido sea exhibida por la querellada toda vez que mi mandante no la firmó por no estar de acuerdo con su contenido, en tal sentido, no se tiene el número y fecha exacta de la misma, a mi mandante solo (sic) le notificaron de la misma en fecha 18 de febrero del año en curso (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Refirió, como fundamento de derecho que “(…) fundamento mi demanda en el artículo 19 primer aparte y 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia dicha RESOLUCIÓN y todo su contenido, debe ser declarada NULA DE NULIDAD ABSOLUTA ya que la misma le aplica una normativa herrada (sic) a mi mandante como lo es la Remoción (sic) del cargo, la cual no es aplicable a mi mandante por ser este (sic) un FUNCIONARIO PÚBLICO DE CARRERA. De acuerdo al artículo 19 primer aparte, en consecuencia goza de la estabilidad del artículo 30 ambos de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como de los derechos constitucionales (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Así pues, solicitó en el petitorio de forma generalizada “(…) Por todas las razones de hechos (sic) y de derecho anteriormente expuestas, (…) la NULIDAD (sic) la Resolución que establece la REMOCIÓN del cargo de mi mandante JESUS (sic) EDUARDO SOTO GUERRA, (…), en donde se le aplica a mi mandante el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual no es aplicable a mi mandante por ser un FUNCIONARIO PÚBLICO DE CARRERA, y no de Libre Nombramiento y Remoción, y menos aun (sic) con carácter de Confianza (sic), ya que mi mandante no tiene personal a su cargo, por el contrario el esta (sic) supervisado por jefes inmediatos en cada jornada, tampoco sus funciones involucra confidencialidad alguna, ya que solo (sic) es un recepcionista de llamadas, las cuales transfiere por frecuencia a los despachadores según sea la emergencia, Resolución que es NULA DE NULIDAD ABSOLUTA, que pido sea exhibida por la querellada, a los fines consiguientes (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Señaló, separadamente “(…) PRIMERO: “(…) RESTITUIR a mi mandante en su cargo, y a cancelarle todos sus derechos laborales dejados de percibir desde la separación del cargo, hasta su definitiva cancelación como lo son: los salarios y Cesta (sic) Tickets (sic) dejados de percibir hasta su definitivo pago, montos estos que ascienden hasta el momento de la querella a: A.- La cantidad de DOS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLIVARES (sic) CON CERO CENTIMOS (sic) (Bs.(sic)2.864,00); por concepto de salarios caídos a razón de UN MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES (sic) (Bs. (sic) 1.432,00), mensuales, multiplicados por dos (02) (sic) meses, es decir, de febrero y marzo de 2010, y los que se sigan venciendo hasta su definitiva cancelación. B.- La cantidad de UN MIL VEINTE Y NUEVE BOLIVARES (sic) CON SESENTA CENTIMOS (sic) (Bs.1.029,60), por concepto de Cesta (sic) Ticket (sic), a razón de QUINIENTOS CARORCE (sic) BOLIVARES (sic) CON OCHENTA CENTIMOS (sic) (Bs. (sic) 514,80), mensuales, producto de multiplicar por dos (02) (sic) meses, es decir, de febrero y marzo de 2010, y los que se sigan venciendo hasta su definitiva cancelación. C.- Gastos de Abogados (sic), La (sic) cantidad que determine el Tribunal de acuerdo a sus honorarios establecidos en la Ley de Honorarios Profesionales del abogado (sic).
D.- Los intereses moratorios e indexación monetaria, los intereses moratorios calculados a rata oficial del Banco Central de Venezuela y la indexación monetaria y devaluación sufrida hasta el momento del pago definitivo.
E.- Los sueldos y salarios que se sigan venciendo hasta su definitiva cancelación, Solicito (sic) que la Sentencia condenatoria que necesariamente ha de recaer sobre la parte querellada, sea objeto de indexación monetaria, sobre todos los montos adeudados, en virtud de que a la luz de los acontecimientos que en materia económica viene sufriendo el país, se corre el riesgo de que la cifra demandada se convierta en una cifra irrisoria.
Por último, solicito al Tribunal se sirva ordenar la experticia complementaria del fallo a fin de determinar las cantidades sobre intereses moratorios que puedan corresponderle a mi representado de conformidad con lo establecido en la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela. Y la indexación monetaria acaecida sobre los montos adeudados hasta la fecha del pago definitivo, Así (sic) mismo, solicito que sean incorporados y calculados los aumentos que decrete el Ejecutivo Nacional desde el momento de dictarse la Resolución que separa del cargo a mi mandante hasta la fecha del pago definitivo (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 10 de diciembre de 2010, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la abogada Ana María Villareal, contra la Secretaría General de Gobierno de la Gobernación del Estado Vargas, sobre la base de las siguientes consideraciones:
“(…) Observa este sentenciador que el presente recurso versa sobre la solicitud por parte de la querellante de la nulidad del Acto Administrativo denominado Resolución dictada por la Junta Directiva del servicio (sic) Autónomo de Emergencia del Estado Vargas 171, mediante la cual se resolvió removerlo del cargo de Comisionado de Telecomunicaciones del Servicio Autónomo de Emergencias del Estado Vargas, adscrito a la Secretaria (sic) Sectorial de Seguridad Ciudadana de la Gobernación del Estado Vargas, por ser su cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En primer lugar considera necesario este Sentenciador conocer del vicio de falso supuesto y a tales efectos tenemos que este (sic) puede presentarse de dos maneras, como vicio de falso supuesto de hecho, que ocurre cuando la Administración fundamenta su actuación en hechos falsos o inciertos, o atribuye en un instrumento o acta del expediente, menciones que no contenga, o dé por cierto un hecho con pruebas que no aparezcan en el expediente o cuya inexactitud se evidencie en actas e instrumentos del expediente administrativo; y el vicio de falso supuesto de derecho, el cual se presenta cuando la Administración dicta un acto administrativo basada en hechos que efectivamente dieron origen a la decisión administrativa, pero los subsume en una norma errónea o inexistente. De igual manera, tal vicio, como toda denuncia o alegato que se formule en un proceso, ha de ser probado, y su existencia se advierte al contrastar el supuesto de la norma con los hechos invocados, apreciados y calificados por la Administración para dar causa legítima a su decisión.
En el caso de autos, la parte querellante alega que el ciudadano Jesús Eduardo Soto Guerra es un Funcionario Público de Carrera y no de Libre Nombramiento y Remoción como lo pretende ver la querellada, no siéndole aplicable la norma establecida en el articulo (sic) 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que su cargo no involucra un alto grado de confidencialidad en virtud de (sic) era solo una (sic) Recepcionista (sic) u Operadora (sic), que atendía las llamadas entrantes al 171, y las transfiere a los despachadores según las frecuencias correspondientes.
Observando tales argumentos debe en primer lugar determinar este Sentenciador, cual (sic) era la condición del ciudadano Jesús Eduardo Soto Guerra, dentro del organismo querellado, esto es, si ejercía un cargo de carrera, ó tal como lo afirma la parte querellada, ejercía un cargo que por sus funciones de confianza, era de libre nombramiento y remoción. A tal fin se puede observar que para el momento de la remoción, el recurrente ejercía el cargo de Comisionado de Telecomunicación (sic), del Servicio Autónomo de Emergencia del Estado Vargas 171, tal y como consta al folio dos (02) (sic) del expediente administrativo. Asimismo, se observa que la representación judicial del mencionado Organismo, de conformidad con las defensas explanadas en su escrito de contestación, cataloga el referido cargo como de confianza, fundamentando tal argumento en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sosteniendo consecuencialmente que la hoy querellante ejercía funciones de confianza, resultando su cargo de libre nombramiento y remoción.
Al respecto, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela, señala expresamente lo siguiente:
‘Artículo 146: Los cargos de los órganos de la administración pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la administración pública y los demás que determine la ley…’
(…omissis…)
De igual manera, ha sido criterio reiterado de nuestra jurisprudencia, que son dos las condiciones para considerar a un funcionario al servicio de la Administración pública (sic) como de libre nombramiento y remoción; primero, que así quede previsto en su Estatuto Funcionarial y segundo, que la naturaleza de sus funciones así lo determine.
En el caso que nos ocupa, la representación judicial del organismo querellado afirma en el acto administrativo que remueve a la querellante:
‘…el ciudadano Jesús Eduardo Soto Guerra, fue removido del cargo de Comisionado de Telecomunicaciones de conformidad con lo que establece articulo (sic) 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser este (sic) un Cargo (sic) de Confianza y por ende de Libre Nombramiento y Remoción por que las funciones que realiza son de un alto grado de Confidencialidad (sic) en el Despacho del Presidente del Servicio Autónomo de Emergencia del Estado Vargas 171 …’
Ahora bien, se verifica de las múltiples pruebas consignadas por ambas partes, que riela a los folios cincuenta y dos (52) y cincuenta y tres (53) del expediente judicial Resolución Nº SAEEV171-026-2008, de fecha 26 de junio de 2008, mediante la cual se designó al hoy querellante al cargo de Comisionado de Telecomunicaciones del Servicio Autónomo de Emergencias del Estado Vargas 171 y en la cual se señalan las funciones que ejercía el ciudadano Jesús Eduardo Soto Guerra las cuales eran:
‘1. Atender y automatizar las llamadas de solicitudes de emergencia con educación empleando el correcto protocolo.
2. Notificar a los administradores del sistema las fallas que puedan presentarse en hardware y software. Así mismo se debe notificar a los técnicos las fallas relacionadas con la comunicación y los teléfonos.
3. Informar al supervisor cualquier irregularidad encontrada al momento de recibir la guardia y suscitadas durante la misma.
4. Verificar que las solicitudes sean atendidas por los despachadores y a través de la frecuencias realmente competentes y no permitir que las solicitudes sean despachadas por equivocación ya que, esto alteraría la información procesada e (sic) base a los cálculos estadísticos.’

Constata este Juzgador, que la representación judicial del organismo recurrido no logra probar que efectivamente las funciones asignadas a este cargo fuesen de confianza, limitándose a señalar generalizadamente una serie de funciones que en nada ilustran a este Tribunal a los fines de aclarar la situación de la recurrente. De igual manera se verifica de las pruebas consignadas por la representación judicial del organismo querellado la (sic) cuales corren insertas a los folios del cuarenta y tres (43) al cincuenta (50), que fue consignado copia certificada del Registro de Asignación de Cargo (RAC), del año 2010, donde se aprecia el cargo, código y grado del ciudadano Jesús Eduardo Soto Guerra el cual se verifica que aparece como grado 99.

De igual manera, es preciso aclarar, que el único documento que certifica las funciones de los funcionarios en los organismos del Estado es el Registro Informativo de Cargos (RIC), correspondiéndole a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario de forma concreta, específica e individualizada, siendo dicho registro el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permite determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.

Ahora bien, el articulo (sic) 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública enumera un listado de cargos que son considerados de alto nivel, por la jerarquía que ostentan dichos cargos dentro de la estructura organizativa de la Administración, estando dotados incluso de potestad decisoria o nivel de mando, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones, como para comprometer a la Administración (sic)

Por su parte, el articulo (sic) 21 eiusdem, contempla lo siguiente:

‘Los cargos de confianza serán aquéllos (sic) cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los Viceministros o Viceministras, de los Directores o Directoras Generales y de los Directores o Directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos (sic) cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.’

Finalmente este Tribunal observa que no existe prueba alguna en autos que conlleve a la conclusión de que el cargo de Comisionado en Telecomunicaciones del Servicio Autónomo de Emergencias del Estado Vargas 171, constituya un cargo de libre nombramiento y remoción. En efecto, a la luz de los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), no se encuentra que dicho cargo, sea de alto nivel o de confianza, razón por la cual este Tribunal considera que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado y así se declara.
En el mismo orden de ideas, (…) resulta necesario para este sentenciador, traer a colación el tema del concurso público. Sobre este particular, el primer aparte del ya citado artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público. De igual manera, el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública reza:

‘Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole…’ (Negrillas del original)

De la norma citada supra, se desprende que la designación de un funcionario en un cargo de carrera, deberá ser el resultado de la celebración de un concurso, donde se pueda constatar los elementos objetivos por los cuales ese funcionario y no otro, se benefició con tal designación; sin embargo, observa este Sentenciador que durante los últimos años ha sido conducta reiterada de algunos organismos de la Administración Pública, la designación de funcionarios, otorgándoles el ingreso sin agotar el requisito previo del concurso público que establecen la Constitución y la Ley del Estatuto de la Función Pública, desconociendo de esta manera la condición de funcionario público del administrado.

Sobre este particular, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictó sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, (Caso Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs (sic) Cabildo Metropolitano De (sic) Caracas), en la que expuso las siguientes consideraciones:
‘…Es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración), éstos desempeñan, por ende, un cargo de libre nombramiento y remoción…’ (Subrayado del original)
‘…esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público…’

Vista la anterior sentencia, y acogiéndose este Tribunal al criterio de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, considera quien aquí decide que en virtud de los principios en que se fundamenta la Administración Pública y que se encuentran establecidos en el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no puede el organismo público atribuirle la responsabilidad al funcionario de la no realización del concurso público en el tiempo indicado en la ley, y mucho menos que estos funcionarios corran con las consecuencias de las omisiones incurridas por la Administración.

En el caso de autos, aunque no consta en el expediente judicial ni administrativo que el querellante haya concursado para el cargo que ejercía en el organismo querellado, este gozaba de estabilidad provisional o transitoria en su cargo, no pudiendo ser removido, ni retirado por causa distinta a las contempladas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.

De acuerdo a la premisa de que el cargo que ejercía la querellante (sic) era de carrera, lo cual demuestra el vicio de falso supuesto de hecho en que incurrió la Administración en cuanto a la errónea interpretación de los acontecimientos, resultando forzoso para este Sentenciador declarar la nulidad del acto administrativo de retiro, en virtud de constituir el falso supuesto un vicio en la causa del acto administrativo, tal como lo ha establecido reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, y así se decide.

Con respecto al pago de los intereses de mora de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se acuerda el pago de los mismos, por ser el salario un crédito laboral de exigibilidad inmediata que al generar intereses constituye una deuda de valor.

Con respecto a la indexación monetaria solicitada por el querellante, este Tribunal niega dicho pedimento, por considerar que las cantidades que se adeudan como consecuencia de la relación de empleo público entre la Administración y el funcionario, fueron ordenadas por quien aquí decide al declarar procedente el pago de los intereses moratorios generados, constituyendo estos la indemnización por el retardo en que incurrió la Administración al dejar de pagar oportunamente los sueldos dejados de percibir al querellante, por lo que ordenar la indexación monetaria sobre lo adeudado seria redundar sobre el tema in comento, causándole un perjuicio al patrimonio de la Nación, y así se decide.

DECISION (sic)
En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, (…) declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la abogada ANA MARIA VILLARREAL,(…), contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 011-2010, de fecha 01 de marzo de 2010, siendo notificada del mismo en fecha 18 de febrero de 2010, emanada de la SECRETARIA GENERAL DE GOBIERNO DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO VARGAS. En consecuencia:

PRIMERO: Se declara la nulidad del acto administrativo, contenido en la Resolución N° 011-2010 de fecha 01 (sic) de marzo de 2010, emanada de la Secretaria (sic) General de Gobierno de la Gobernación del Estado Vargas.

SEGUNDO: Se ordena a la Secretaria (sic) General de Gobierno de la Gobernación del Estado Vargas, la reincorporación del ciudadano JESUS (sic) EDUARDO SOTO GUERRA, titular de la cedula (sic) de identidad Nº 17.960.960, al cargo de Comisionado de Telecomunicaciones del Servicio Autónomo de Emergencia del Estado Vargas 171, o (sic) a otro cargo de igual o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, así como el pago de los beneficios socioeconómicos que le haya correspondido percibir desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su total y efectiva reincorporación, los cuales serán pagados de manera integral.
TERCERO: Se ordena el pago de los intereses de mora sobre los sueldos dejados de percibir, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
CUARTO: Se niega el pago de la indexación monetaria en los términos establecidos en esta Sentencia.
QUINTO: Se ordena practicar experticia complementaria del fallo, para el cálculo de la suma adeudada, la cual será realizada por un solo experto designado por este Tribunal, en su oportunidad legal, de conformidad con el artículo 455 del Código de Procedimiento Civil. (Negrillas del original)

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN EJERCIDA POR LA PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO VARGAS
El 22 de junio de 2011, la abogada Ninoska Milagros López, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula Nº 75.486, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Vargas, consignó escrito de fundamentación de la apelación basado en los argumentos de hecho y de derecho, que a continuación se refieren:
Expresó, que “(…) impugna la sentencia recurrida e insiste en hacer valer que el cargo que ejercía el ciudadano Jesús Eduardo Soto Guerra, es de Confianza (sic) y por ende de Libre (sic) Nombramiento (sic) y Remoción (sic) según lo señala el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto las funciones que ejercía la recurrente eran (sic) de un alto grado de Confidencialidad (sic) en el Despachos (sic) del Presidente del Servicio Autónomo de Emergencia del Estado Vargas 171 (…)”.
Por ello, solicitó “(…) Revoque la decisión dictada por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo, de fecha 10 de Diciembre (sic) de 2010, por ser el ciudadano Jesús Eduardo Soto Guerra un Funcionario (sic) de Confianza (sic), según lo señala el artículo 21 del mismo texto legal, son aquellas cuyas funciones (sic) requieren un alto grado de Confidencialidad (sic) en los Despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, y así solicito a esta digna Corte sea declarada (…)”. (Subrayado del original).
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
El 22 de noviembre de 2011, la abogada Ana María Villareal, actuando con el carácter de apoderada judicial del recurrente, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación en los siguientes términos:
Señaló, “(…) En virtud de que la querellada niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho, los argumentos y pretensiones expuestos por mí a favor de mi representado, por cuanto los mismos carecen de todo fundamento legal y no corresponden con la verdad de los hechos, siendo que de las mismas pruebas que rielan en los autos del expediente se verifican todas y una de las mismas lo que llevo (sic) al Aquo (sic) a sentenciar justificadamente por cuanto mi representado (…) es Funcionario (sic) Pública (sic) de Carrera (sic), ya que ingreso (sic) en el Servicio Autónomo de Emergencia del Estado Vargas 171, mediante Resolución SAEEV171-026- en fecha 26 de junio de 2008, con el cargo de Comisionado de Telecomunicaciones (…), y ha permanecido en el cargo durante años prestando sus servicios bajo las ordenes (sic) y mando del órgano gubernamental, devengando un salario mínimo y cumpliendo con las funciones inherentes al cargo que desempeña, donde es solo (sic) un recepcionista que transfiere las llamadas a los despachadores quienes a su vez son los que reciben el llamado. Lo que demuestra que mi representado no es un personal de confianza ya que no cumple con ninguna de las funciones y características establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, que lo encuadre dentro del cargo de Libre (sic) Nombramiento (sic) y Remoción (sic), carácter este (sic) de confianza de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (…) además que de no tener ninguna relación de las que establece el mismo artículo 21, por cuanto su cargo y funciones no están establecidas en dicho artículo como pretende hacer ver la representación del estado (sic) para confundir con una estrategia maliciosa, siendo que de los mismos salarios se evidencia que mi representado es un simple empleado de la administración (sic) Pública y no entra en el rengo (sic) personal de confianza, como se pretende colocar (…) el término de libre nombramiento y remoción (…)”. (Mayúsculas del original)
En ese sentido, “(…) Niego, rechazo y contradigo que mi representado sea funcionario de Libre (sic) Nombramiento (sic) y remoción por cuanto de las mismas funciones establecidas en su Nombramiento (sic) se desprende que las mismas no encuadran dentro de las establecidas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, Nombramiento (sic) que ratifico y le opongo a la querellada apelante y hago valer (…)”.
Asimismo, el recurrente expuso que “(…) Niego, rechazo y contradigo mi representado (…), sea personal de confianza y menos de Libre (sic) Nombramiento (sic) y Remoción (sic), ya que fue nombrado mediante Concurso (sic) Público (sic), debidamente publicado por la prensa además de haber superado el periodo (sic) de prueba de tres (3) meses, por cuanto su ingreso como Comisionado de Telecomunicaciones (…) se realizó mediante Resolución Nº SAEEV171-026-2008, en fecha 26 de junio de 2008, pues el cargo al cual fue designado no puede ser de confianza como se puede apreciar del Manual Descriptivo de Cargo (RAC) de la Gobernación del Estado Vargas, ya que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera solo (sic) se hace mediante concurso público (…)”.
Agregó que “(…) el hecho de que mi mandante (…) permaneció durante estos (sic) por (sic) tres (3) años y nueve (9) meses permaneció de manera ininterrumpida en el cargo (…), demuestra que la querellada pretende confundir con un Falso (sic) Supuesto (sic) de Hecho (sic) (…), pretendiendo encuadrar el cargo de mi mandante de Comisionado de Telecomunicación (sic), dentro de los funcionarios de Libre (sic) Nombramiento (sic) y Remoción (sic), cuando es evidente que sus funciones no son inherentes a las establecidas en el artículo 21, por cuanto sus funciones no requieren un alto grado de confidencialidad de los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal (…)”.
Solicitó, “(…) se declare Sin Lugar la apelación interpuesta por la querellada contra la sentencia del Aquo (sic) y pido sea ratificada la misma y declarada a favor de mi mandante (…) la nulidad del acto administrativo en consecuencia a (sic) la reincorporación a sus funciones según Sentencia (sic) del Aquo (sic) de fecha Diez (sic) (10) días del mes de diciembre del año dos mil diez (2.010) (…)”.
De acuerdo con lo anterior, “(…) mi representado debe recibir con la nulidad del acto administrativo declarado en la Sentencia (sic) del Aquo (sic) todos los derechos que se deriven de la relación laboral, ya que dicha inasistencia esta (sic) justificada por cuanto la ausencia se debió a causas imputables al empleador, y esta actuación del empleador le ha causado a mi representado un daño irreparable, ya que sus salarios y beneficios laborales son una ayuda que le sirve para cancelar sus gastos de comida y el pago de la Universidad, ya que trabaja y estudia y no tiene otros medios para sufragar dichos gastos que no sea su trabajo, consecuencia mal puede negársele en la sentencia un derecho que es irrenunciable y constitucional, ya que de la misma Sentencia (sic) se desprende que En (sic) virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción y retiro de mi representado, se ordena su reincorporación al cargo de Comisionado de Telecomunicaciones, del Servicio Autónomo de Emergencias del Estado Vargas, adscrito a la Secretaría Sectorial de Seguridad Ciudadana de la Gobernación del Estado Vargas, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir actualizados; esto es, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha de su total y efectiva reincorporación al cargo, en consecuencia se deja claro que le corresponden los respectivos beneficios y los Cesta (sic) Ticket (sic), ya que se demuestra que la inasistencia al trabajo es por causa imputable al empleador, lo que implica la (sic) una causa justificada de las establecidas en la Ley, por lo que sean ratificados y declarados en su favor el pago de todos sus derechos recibir los beneficios laborales correspondientes (sic) Y EN CONSECUENCIA SEA RATIFICADA LA SENTENCIA DEL A QUO EN TODOS SUS PUNTOS (…)”. (Mayúsculas del original).
Agregó, que “(…) solicito le sean concedidos y acordados todos los derechos y beneficios que conllevan a la separación del cargo de mi representado, desde el mes inmediato anterior al despido (febrero), ya que la querellada no cancelo (sic) los Cesta (sic) Tickes (sic) de ese mes en adelante, y como consecuencia de que el Acto (sic) Administrativo (sic) fue declarado nulo, corresponde cancelar todos los derechos dejados de percibir hasta la fecha del pago definitivo. Siendo que el Artículo 19 de la Ley de Alimentación establece claramente la Obligatoriedad (sic) del cumplimiento Cuando (sic) el beneficio sea otorgado mediante la provisión o entrega al trabajador o trabajadora de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, la no prestación del servicio por causas no imputables al trabajador o trabajadora, no será motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio correspondiente a esa jornada. Por lo que se evidencia del Acto (sic) Administrativo (sic) mismo que las causas de la no prestación del servicio de mi representado se deben a causas no imputables a él sino a causas imputables al empleador mismo (La Administración). (…)”. (Negrillas del original)

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.451, de fecha 22 de junio de 2010 la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de1 cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas, en este caso por los Juzgados Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo funcionarial. Así se declara.
Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte recurrida, contra la decisión que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, a tal efecto se observa lo siguiente:
La apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Vargas al fundamentar la apelación señaló que: “(…) el cargo que ejercía el ciudadano Jesús Eduardo Soto Guerra, es de Confianza (sic) y por ende de Libre (sic) Nombramiento (sic) y Remoción (sic) según lo señala el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto las funciones que ejercía la recurrente eran (sic) de un alto grado de Confidencialidad (sic) en el Despachos (sic) del Presidente del Servicio Autónomo de Emergencia del Estado Vargas 171 (…)”.
Agregó, la misma apoderada que “(…) el Tribunal A-Quo (sic), no le dio el justo valor probatorio a las pruebas promovidas por esta representación estadal, que corren insertas a (sic) los folios 43 al 50 donde consta que el cargo que ejercía el ciudadano Jesús Eduardo Soto Guerra, es de Confianza (sic) y por ende de Libre (sic) Nombramiento (sic) y Remoción (sic) (…).” De ello se infiere, el señalamiento al vicio de silencio de pruebas en la decisión del fallo apelado.
Al respecto, se observa que el Juzgado de Instancia al decidir consideró que: “(…) la representación judicial del organismo recurrido no logra probar que efectivamente las funciones asignadas a este cargo fuesen de confianza, limitándose a señalar generalizadamente una serie de funciones que en nada ilustran a este Tribunal a los fines de aclarar la situación de la recurrente. De igual manera se verifica de las pruebas consignadas por la representación judicial del organismo querellado las cuales corren insertas a los folios del cuarenta y tres (43) al cincuenta (50), que fue consignado copia certificada del Registro de Asignación de Cargo (RAC), del año 2010, donde se aprecia el cargo, código y grado del ciudadano Jesús Eduardo Soto Guerra el cual se verifica que aparece como grado 99. (…) es preciso aclarar, que el único documento que certifica las funciones de los funcionarios en los organismos del Estado es el Registro Informativo de Cargos (RIC), correspondiéndole a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario de forma concreta, específica e individualizada, siendo dicho registro el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permite determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia. (…) este Tribunal observa que no existe prueba alguna en autos que conlleve a la conclusión de que el cargo de Comisionado en Telecomunicaciones del Servicio Autónomo de Emergencias del Estado Vargas 171, constituya un cargo de libre nombramiento y remoción. En efecto, a la luz de los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no se encuentra que dicho cargo, sea de alto nivel o de confianza (…)”.
Así las cosas, pasa esta Corte a pronunciarse respecto al vicio de silencio de pruebas, para lo cual resulta pertinente realizar las siguientes consideraciones:
En este sentido, el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, prevé de manera expresa que los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre el criterio del Juez respecto de ellas, para decidir conforme a lo alegado y probado, según lo dispuesto en el artículo 12 eiusdem.
De esta manera, se le impone al juez la obligación de examinar todas las pruebas aportadas a los autos para valorarlas, ello con la finalidad de evitar incurrir en el vicio de inmotivación por silencio de pruebas, el cual tiene lugar cuando:
1. El sentenciador omite en forma absoluta toda consideración sobre un elemento probatorio, o sea, cuando silencia la prueba totalmente; y
2. El sentenciador, a pesar de haber señalado la prueba no la analiza, contrariando el imperativo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de la cual el examen se impone así la prueba sea inocua, ilegal o impertinente, pues justamente a esa calificación no puede llegar el Juez si previamente no emite su juicio de valoración.
Por otra parte, debe esta Corte destacar que el Juez no debe limitarse a examinar sólo algunas de las pruebas para fundamentar su decisión y silenciar otras, ello en razón de que no solamente se incurre en el vicio de silencio de pruebas cuando el sentenciador omite toda referencia y apreciación de la prueba, sino cuando aún mencionándola, se abstiene de analizarla para atribuirle el mérito que puede tener de acuerdo a la Ley, y su omisión es determinante para las resultas del proceso.
En el mismo sentido, esta Corte Segunda se ha pronunciado al respecto con relación al silencio de pruebas, “(…) como vicio censurado de manera expresa en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se configura cuando el juzgador, aún haciendo mención de ella, deja de realizar el debido análisis sobre alguna de las probanzas que hayan sido aportadas al litigio por las partes, examen al que lo constriñe el expreso mandato contenido en la norma procesal establecida en el artículo 509 eiusdem. (…) De manera que, la consecuencia del silencio de pruebas por parte del juzgador es un fallo con ausencia de motivos que lo fundamenten, bien de hecho o de derecho, infracción que acarrea, indefectiblemente, la nulidad de la sentencia que lo contiene, en razón de que dicho pronunciamiento judicial no está apegado a la legalidad, dejando por ende, a las partes del proceso sin protección contra el arbitrio del juzgador, razón por la cual el examen de las pruebas es un elemento integrante de la motivación que el juez debe expresar en su decisión (…)”. (Negrillas de este Tribunal). (Vid. Sentencia de la Corte de Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2008-1588 del 13 de agosto de 2008).
Por ello es preciso señalar que, el silencio de pruebas, al constituir un error de juzgamiento, trae consigo que éste deba tener influencia sobre la suerte de la controversia, así pues, que para que el mismo sea causa de nulidad de la sentencia dicho medio probatorio en específico debe tener una influencia inmediata y determinante sobre el dispositivo, hasta el punto que de su análisis por parte del Juzgador de la primera instancia hubiera arrojado un dispositivo totalmente distinto al apelado.
Ahora bien, a los fines de poder esta Corte determinar si la sentencia apelada efectivamente se encuentra viciada de inmotivación por silencio de pruebas, es necesario analizar si la prueba presuntamente silenciada es de tal relevancia para cambiar el dispositivo del fallo apelado, en virtud de lo anterior se hace menester señalar que:
Esta Corte constata que corre inserto en los folios cuarenta y tres (43) al cincuenta (50) del expediente, copia certificada del Registro de Asignación de Cargo (RAC) del año 2010, en la que se evidencia que el recurrente ostentaba el cargo de comisionado en telecomunicaciones y que el mismo era determinado como un cargo de libre nombramiento y remoción, grado 99.
Bajo este contexto, es necesario señalar que si bien es cierto, el Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, es uno de los medios idóneos para demostrar el ejercicio de las funciones que cumplía el titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción; no es menos cierto, que su falta puede ser suplida por otros medios, siempre que éstos sirvan como elementos para comprobar la confidencialidad de las funciones inherentes al cargo. Evidenciándose, en el presente caso, en el Registro de Asignación de Cargos (RAC) que existen elementos de convicción para esta Alzada, que determinen que efectivamente que el cargo que ejercía el recurrente como Comisionado de Telecomunicaciones del Servicio Autónomo de Emergencia del Estado Vargas 171, era de libre nombramiento y remoción.
Adicionalmente, la misma representación judicial de la mencionada Procuraduría, promovió como documental copia certificada del Punto de Cuenta Nº SAEEV171-0315-2008, de fecha 9 de mayo de 2008, presentado por el Presidente del Servicio Autónomo de Emergencias del Estado Vargas 171 sometido a consideración y aprobación del ciudadano Gobernador del Estado Vargas, según consta en el folio cincuenta y uno (51) “(…) el Nombramiento del ciudadano JESÚS EDUARDO SOTO GUERRA, para ocupar el cargo de Libre Nombramiento y Remoción (Grado 99) de COMISIONADO DE TELECOMUNICACIONES, adscrita al Servicio Autónomo de Emergencias del Estado Vargas 171, a partir del 13-05-2008. (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Por otra parte, el apoderado judicial de la recurrente consignó como anexos al presente recurso contencioso administrativo funcionarial, dos constancias de trabajo: la primera suscrita por el Director de Administración y Recursos Humanos de fecha 11 de septiembre de 2008 (folio 8) y la segunda, suscrita por el Presidente del Servicio Autónomo de Emergencias del Estado Vargas 171, de fecha 2 de septiembre de 2009 (folio 9), en la que de ambos instrumentos se desprende que: “(…) el ciudadano SOTO GUERRA JESÚS EDUARDO, titular de la Cédula de Identidad Nº 17.960.960, labora en esta institución con el cargo de Comisionado en Telecomunicaciones (GRADO 99) (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
En este sentido, es del conocimiento de esta Alzada, por máximas experiencia que cuando la Administración Pública designa un cargo como grado 99, ello se refiere a que el ejercicio de tal cargo supone un alto grado de confidencialidad, por consiguiente, dentro de la estructura administrativa del órgano u ente de que se trate, ese cargo calificado grado 99, es considerado como de libre nombramiento y remoción. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2008- 0001361 del 16 de marzo de 2011).
Mal pudo entonces, el Juzgado a quo concluir que “(…) que no existe prueba alguna en autos que conlleve a la conclusión de que el cargo de Comisionado en Telecomunicaciones del Servicio Autónomo de Emergencias del Estado Vargas 171, constituya un cargo de libre nombramiento y remoción (…)”.
Esta Corte considera que en efecto, el Juzgador de primera instancia silenció los documentos presentados por ambas partes, los cuales son determinantes para resolver el fondo del asunto, lo cual vicia la sentencia de nulidad por inmotivación por silencio de pruebas, en consecuencia resulta forzoso para esta Corte ANULAR el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 10 de diciembre de 2010 de conformidad con el artículo 243 ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil. Resultando innecesario para este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el resto de los alegatos y defensas esgrimidos por la parte apelante en su escrito de apelación. Así se decide
Anulada como ha sido la sentencia proferida por el Tribunal a quo pasa esta Alzada a pronunciarse sobre el fondo de la controversia de conformidad a lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil y al respecto observa que:
El Apoderado Judicial de la parte recurrente solicitó la nulidad de la Resolución Nº 011-2010 de fecha 2 de marzo de 2010 suscrito por el Secretario General de Gobierno del Estado Vargas “(…) en donde se le aplica a mi mandante el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual no es aplicable a mi mandante por ser un FUNCIONARIO PÚBLICO DE CARRERA, y no de Libre Nombramiento y Remoción, y menos aun (sic) con carácter de Confianza (sic), ya que mi mandante no tiene personal a su cargo, por el contrario el (sic) esta (sic) supervisado por jefes inmediatos en cada jornada, tampoco sus funciones involucra confidencialidad alguna, ya que solo (sic) es un recepcionista de llamadas, las cuales transfiere por frecuencia a los despachadores según sea la emergencia, Resolución que es NULA DE NULIDAD ABSOLUTA (…)” (Mayúsculas y negrillas del original)
Igualmente solicitó, su restitución a su mandante del cargo y pagar “(…) la cantidad de DOS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CERO CENTIMOS (sic) (Bs. 2.864,00); por concepto de salarios caídos a razón de UN MIL CUATROSCIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES (Bs. 1.432,00), mensuales multiplicados por dos (02) meses, es decir, de febrero y marzo de 2010, y los que se sigan venciendo hasta su definitiva cancelación. (…) La cantidad de UN MIL VEINTE Y NUEVE BOLIVARES (sic) CON SESENTA CENTIMOS (sic) (Bs. 1.029,60), por concepto de Cesta Ticket, a razón de QUINIENTOS CARORCE (sic) BOLIVARES (sic) CON OCHENTA CENTIMOS (Bs. 514,80), mensuales, producto de multiplicar por dos (02) (sic) meses, es decir, de febrero y marzo de 2010, y los que se sigan venciendo hasta su definitiva cancelación. (…) Gastos de Abogados (sic), La (sic) cantidad que determine el Tribunal de acuerdo a sus honorarios establecidos n la Ley de Honorarios Profesionales del abogado. (…) Los intereses moratorios e indexación monetaria, los intereses moratorios calculados a rata oficial del Banco Central de Venezuela y la indexación monetaria y devaluación sufrida hasta el momento del pago definitivo. (…) Los sueldos y salarios que se sigan venciendo hasta su definitiva cancelación, Solicito (sic) que la Sentencia (sic) condenatoria que necesariamente ha de recaer sobre la parte querellada, sea objeto de indexación monetaria, sobre todos los montos adeudados, en virtud de que a luz de los acontecimientos que en materia económica viene sufriendo el país, se corre el riesgo de que la cifra demandada se convierta en una cifra irrisoria. (…) solicito al Tribunal se sirva ordenar la experticia complementaria del fallo (…) Así mismo (sic), solicito que sean incorporados y calculados los aumentos que decrete el Ejecutivo Nacional desde el momento de dictarse la Resolución que separa del cargo a mi mandante hasta la fecha del pago definitivo (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
En este sentido, es necesario destacar que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 19 último aparte, señala lo siguiente:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
(…omissis…)
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.
Por su parte, el artículo 21 de la mencionada ley prevé:
“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.”
En vista de las normas antes transcrita, se evidencia que la Administración mediante Resolución Nº 011-2010 de fecha 2 de marzo de 2010, objeto de impugnación, removió del cargo de Comisionado de Telecomunicaciones, -Jesús Eduardo Soto Guerra- del Servicio Autónomo de Emergencias del Estado Vargas, adscrito a la Secretaria (sic) Sectorial de Seguridad Ciudadana de la Gobernación del Estado Vargas, fundamentando su decisión en el contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en razón del alto grado de confidencialidad en el Despacho del Presidente de la Junta Directiva del mencionado Servicio Autónomo.
En tal sentido, es necesario destacar que la Ley del Estatuto de la Función Pública, ha establecido dentro de la Administración Pública dos tipos de funcionarios, los que se consideran de carrera porque ocupan o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera, gozando de ciertos beneficios, entre ellos la estabilidad; y, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo. Por lo que, para considerar un cargo de libre nombramiento y remoción, -siendo estos considerados como la excepción- debe ser ciertamente uno, que cumpla las condiciones de esa naturaleza propia, en tal sentido, se debe tener en cuenta su ubicación dentro de la estructura organizativa del ente u órgano y el poder de decisión que pudieran tener; es decir, de alto nivel, o bien por las funciones que principalmente desempeñen, las cuales deben enmarcar perfectamente en las disposiciones contempladas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, catalogándose como funcionarios de confianza.
En este sentido, la representación judicial de la recurrente alegó que “(…) mi mandante fue ingresado a la Administración Pública como FUNCIONARIO PÚBLICO DE CARRERA, a través de Concurso Público, el cual fue publicado en los diarios, y una vez aprobado el curso introductorio, así como haber superado el lapso de prueba y devengando un salario mensual, lo que le permite permanecer durante estos tres (03) años y nueves (09) meses, ininterrumpidos (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Por otra parte, la representación de la Procuraduría General del Estado Vargas en el escrito de contestación al presente recurso negó, rechazó y contradijo que el recurrente “(…) haya sido seleccionada mediante Concurso (sic) Público (sic), debidamente publicado por la prensa y que haya superado el periodo (sic) de prueba de tres (3) meses, por cuanto su ingreso como Comisionado de Telecomunicaciones en el Servicio Autónomo de Emergencia del Estado Vargas 171, se realizó mediante Resolución Nº SAEEV171-026-2008, en fecha 26 de Junio (sic) de 2008, pues bien, el cargo para la cual fue designada la recurrente es de confianza y por ende de Libre Nombramiento y Remoción como se puede apreciar del Manual Descriptivo de Cargo (RAC) de la Gobernación del Estado Vargas, porque en Venezuela el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera sólo se hace mediante concurso público (…)”. (Mayúsculas del original).
Al respecto, observa esta Corte que del nombramiento que cursa en autos, en los folios cincuenta y dos (52) y cincuenta y tres (53) Resolución Nº SAEEV171-026-2008, mediante la cual el organismo recurrido designó al recurrente al cargo de Comisionado en Telecomunicaciones en la Dirección de Operaciones y Comunicaciones del Servicio Autónomo de Emergencias del Estado Vargas 171, adscrito a la Secretaría Sectorial de Seguridad Ciudadana en la que se verifica en el artículo 1: “Siguiendo instrucciones del ciudadano Gobernador del Estado Vargas, y por decisión de ésta (sic) institución, se designa en el cargo de COMISIONADO EN TELECOMUNICACIONES, en la Dirección de Operaciones y Comunicaciones del Servicio Autónomo de Emergencias del Estado Vargas 171, adscrito a la Secretaria (sic) Sectorial de Seguridad Ciudadana (…)”. (Mayúsculas del original).
Asimismo, se evidencia del punto de cuenta Nº SAEEV171-0315-2008 de fecha 9 de mayo de 2008, que riela al folio cincuenta y uno (51), que el ingreso del recurrente se efectuó mediante designación para desempeñar un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, grado 99, ello lo constata esta Instancia Jurisdiccional de los medios probatorios cursantes en autos, específicamente, la designación y aprobación del punto de cuenta del nombramiento del recurrente para ocupar el cargo de Libre Nombramiento y Remoción, grado 99, el Registro de Asignación de Cargos del año 2010 y las constancias de trabajo de fechas 11 de septiembre de 2008 y 2 de septiembre de 2009, anteriormente analizadas. Así se decide.
Ahora bien, es del conocimiento de este Órgano Jurisdiccional, “(…) que cuando la Administración Pública designa un cargo como grado 99, ello se refiere a que el ejercicio de tal cargo supone un alto grado de confidencialidad, por consiguiente, dentro de la estructura administrativa del órgano u ente de que se trate, ese cargo calificado grado 99, es considerado como de libre nombramiento y remoción (…)”. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2008- 0001361 del 16 de marzo de 2011).
Siendo esto así, en el caso de autos, entiende esta Corte con base en las máximas de experiencia que al ser asignado al cargo de Comisionado en Telecomunicaciones como un cargo grado 99, es porque dentro de esa estructura administrativa, el mismo es considerado de libre nombramiento y remoción, en virtud del alto grado de confidencialidad que supone su ejercicio; situación esta que en criterio de este Órgano Jurisdiccional se puede constatar de la Resolución Número SAEEV171-026-2008 de fecha 26 de junio de 2008, a través de la cual se designó al ciudadano Jesús Eduardo Soto en el mencionado cargo, por ser considerado por el órgano recurrido como un cargo “grado 99” y por ende de libre nombramiento y remoción.
De esta forma, de la apreciación global e integral de los instrumentos y demás elementos probatorios contenidos en el expediente, esta Alzada concluye que el cargo de Comisionado en Telecomunicaciones, se corresponde a un cargo de libre nombramiento y remoción, razón por la cual resulta improcedente la solicitud realizada por parte de la actora, en relación con la Nulidad Absoluta de la Resolución Nº 011-2010 de fecha 2 de marzo de 2010, mediante la cual remueve al ciudadano Jesús Eduardo Soto, toda vez que, como se estableció en el párrafo anterior no adquirió la condición de funcionario de carrera por el mismo alegada y que sirviera de fundamento a la parte recurrente para tal pedimento, en consecuencia, improcedente la reincorporación del ciudadano Jesús Eduardo Soto, así como también el pago de los montos reclamados derivados de los sueldos dejados de percibir, el pago de cesta ticket, gastos de abogados y los intereses moratorios e indexación monetaria. Así se decide.
En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
VI
DECISIÓN
En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley:
1.-SU COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la Procuraduría General del Estado Vargas, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, de fecha 10 de diciembre de 2010, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JESÚS EDUARDO SOTO GUERRA, asistido por la abogada ANA MARÍA VILLAREAL, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 81.936, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO VARGAS.
2. CON LUGAR el recurso de apelación.
3. ANULA la sentencia dictada en fecha 10 de diciembre de 2010, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.
4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de marzo del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/5
Exp. Nº AP42-R-2011-000671
En fecha ___________ ( ) de ______________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) ______________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012-_________
La Secretaria Acc.,