Expediente Nº AP42-R-2005-001338
Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 18 de julio de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo Oficio Nº 05-0935 de fecha 28 de junio de 2005, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud cautelar de amparo constitucional por el abogado Wilmer Alfredo Arellano Núñez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 51.112, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES LA MANZARDA, C.A., contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 1º de junio de 2005, por la abogada María Teresa Zubillaga, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 93.581, contra la sentencia dictada en fecha 12 de mayo de ese mismo año, mediante la cual el referido Juzgado Superior declaró parcialmente con lugar el recurso presentado.
En fecha 2 de agosto 2005, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, de conformidad con lo establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo, se designó ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández.
En fecha 1 de febrero de 2006, la abogada María T. Zubillaga, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 93.581, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, consignó diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte el abocamiento en la presente causa y consignó escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 9 de Marzo de 2006, la apoderada judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, consignó diligencia a través de la cual ratificó la solicitud de abocamiento en la presente causa y consignó escrito de fundamentación a la apelación.
En la fecha 25 de Abril de 2007, la apoderada judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, ratificó las diligencias consignadas en fechas 1º de febrero de 2006 y 9 de marzo de 2006.
En fecha 3 de mayo de 2007, se dejó constancia que el día 6 de noviembre de 2006 había sido constituida esta Corte por los siguientes jueces: Emilio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y Alejandro Soto Villasmil, Juez. En el mismo auto, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la causa y ordenó la notificación de la sociedad mercantil Inversiones La Manzarda, C.A., advirtiendo que una vez que constara en autos la última notificación ordenada, comenzarían a transcurrir los diez (10) días de despacho previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil y posteriormente, el lapso de tres (3) días despacho consagrado en el primer aparte del artículo 90 eiusdem, a cuyo vencimiento se reanudaría la causa en el estado que se encontraba para el 5 de octubre de 2005. Asimismo, se reasignó la ponencia al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
En esa misma fecha se libró la boleta de notificación respectiva.
En fecha 25 de febrero de 2008, el alguacil de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó copia de la boleta de notificación firmada y recibida por la sociedad mercantil Inversiones La Manzarda, C.A.
En fecha 4 de Marzo de 2008, la abogada María Teresa Zubillaga Gabaldón, antes identificada, consignó escrito de fundamentación de la apelación y copia simple del poder que acredita su representación.
En fecha 14 de Abril de 2008, comenzó a transcurrir el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 17 de Abril de 2008, la apoderada judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda consignó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 21 de abril de 2008, visto el escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 17 de abril de 2008, por la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, esta Corte ordenó agregarlo a los autos a los fines legales consiguientes.
El día 21 de abril 2008, comenzó a transcurrir el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas.
En fecha 6 de agosto de 2009, la abogada Nayibis Peraza, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 104.933, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, consignó diligencia mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa y la continuación de la misma de conformidad con lo previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, consignó copia simple del poder.
En 24 de febrero de 2010, la abogada Nayibis Peraza, antes identificada, consignó diligencia mediante al cual solicitó el abocamiento en la presente causa.
En fecha 11 de marzo de 2010, se dejó constancia que el 23 de abril de 2008 venció el lapso de tres días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas, por tanto, este Órgano Jurisdiccional ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines legales consiguientes.
En fecha 11 de marzo 2010, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional.
En esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo recibió el presente expediente.
En fecha 17 de marzo de 2010, el Juzgado de Sustanciación admitió el mérito favorable de los autos reproducidos en el escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 17 de abril de 2008 por la apoderada judicial de Municipio Chacao del Estado Miranda, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes, salvo su apreciación en la sentencia definitiva.
En fecha 25 de marzo de 2010, el Juzgado de Sustanciación, a los fines de verificar el lapso de apelación del auto dictado el día 17 de marzo de 2010, ordenó el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos desde la fecha del referido auto, exclusive, hasta el 25 de marzo de 2010.
En esa misma fecha, la Secretaría Accidental del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó que desde el día 17 de marzo de 2010, exclusive, hasta, el día 25 de marzo de ese mismo año, inclusive, transcurrieron cinco (5) días de despacho, correspondientes a los días 18, 22, 23, 24 y 25 de marzo de 2010.
En la fecha anterior, luego de vencido el lapso de apelación del auto dictado el 17 de marzo de 2010, sin que existiera prueba que evacuar, el Juzgado de Sustanciación ordenó remitir el presente expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de que continúe su curso de ley.
En fecha 25 de marzo de 2010, se remitió el presente expediente signado con el N° AP42-R-2005-001338, a esta Corte.
En fecha 7 de abril de 2010, esta Corte recibió expediente el referido expediente.
En fecha 15 de abril de 2010, vencido el lapso de promoción de pruebas, se fijó para que tenga lugar el acto de informes en forma oral, el día jueves 21 de octubre de 2010, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 20 de septiembre de 2010, de conformidad con lo establecido en la Cláusula Quinta de las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, se revocó el auto dictado por esta Corte en fecha 15 de abril de 2010, y se ordenó pasar el presente expediente al juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL a los fines que dicte la decisión correspondiente.
En fecha 24 de septiembre de 2010, se pasó el presente expediente al ciudadano juez ponente.
En fecha 28 de octubre de 2010, mediante decisión Nº 2010-01539 esta Corte declaró la nulidad de las actuaciones suscitadas con posterioridad al lapso de fundamentación a la apelación, y acordó reponer la causa al estado de iniciar el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 17 de febrero de 2011, se libró la boleta y el oficio Nros. CSCA-2011-000623 y CSCA-2011-000624, respectivamente.
En fecha 24 de febrero de 2011, la abogada Nayibis Peraza, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 104.933, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, consignó diligencia a través de la cual se dio por notificada de la decisión proferida por este Órgano Jurisdiccional y solicitó la notificación de la parte recurrente.
En fecha 10 de marzo de 2011, se dejó constancia de la notificación efectuada al Alcalde del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, la cual fue recibida el día 4 de marzo de 2011.
En fecha 15 de marzo de 2011, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó copia del oficio de notificación dirigido al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, la cual fue recibida el día 11 del mismo mes y año.
En fecha 24 de marzo de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó copia de la boleta dirigida a la sociedad mercantil La Manzarda, en virtud de que no fue posible la práctica de la notificación en cuestión.
En fecha 18 de mayo de 2011, la abogada Mayibis Peraza, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 104.933, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, solicitó que se notifique por cartelera a la parte recurrente del contenido de la decisión proferida por este Órgano Jurisdiccional.
En fecha 25 de octubre de 2011, esta Corte acordó librar por cartelera la boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil Inversiones La Manzarda, C.A.
En fecha 16 de diciembre de 2011, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez ponente.
Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia con fundamento en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO INTERPUESTO
Mediante escrito presentado en fecha 10 de octubre de 2003, el abogado Wilmer Alfredo Arellano Núñez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 51.112, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Inversiones La Manzarda, C.A., consignó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de amparo constitucional, posteriormente reformado en fecha 11 de noviembre, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó que su representada es propietaria de un inmueble “[…] constituido por el Apto. PH 62-A, ubicado en el Edificio ‘La Corteza’, Av. El Parque […] de la Urbanización Campo Alegre […]”.
a) De la prescindencia total y absoluta del procedimiento totalmente establecido.
Argumentó el representante judicial de la parte recurrente que “[…] [su] representada ha sido informad[a] de manera informal, vale decir, por un vecino, que la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao dictó sanción consistente en multa y orden de demolición de una supuesta construcción ejecutada en el inmueble de [su] representada”. [Corchetes de esta Corte].
Indicó que la aludida multa representaba la cantidad de “[…] SIETE MILLONES SETECIENTOS VEINTICINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 7.725.000,00) y orden de demolición, sin que en ningún momento del inicio de procedimiento administrativo sancionatorio alguno, observando además que se recurrió a la notificación mediante cartel en la prensa, sin haber agotado la notificación personal”. [Mayúsculas del original].
Precisó, que la resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta por cuanto “[…] fue dictada sin haberse notificado a [su] representada del inicio de un procedimiento administrativo sancionatorio a tal efecto. La razón de que en el presente caso a [su] representada no se le haya notificado del inicio de un procedimiento sancionatorio, no es otra que el hecho mismo de que tal sanción fue impuesta sin estar precedida de procedimiento administrativo alguno”. [Corchetes de esta Corte].
Señaló, “[…] que si bien pretendió la Administración Municipal ejercer la potestad sancionadora que le confiere la Ley, ésta no lo hizo en forma adecuada, toda vez que su actuación se llevó a cabo arbitrariamente sin seguir el iter procedimental fijado por la Ley a tal efecto”
Manifiesta, que “[…] a [su] representada en ningún momento le ha sido notificado el inicio de procedimiento alguno, ni mucho menos de la imposición de la sanción que se recurre” [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] el Presidente y representante legal de [su] representada, habita junto con su núcleo familiar el inmueble en referencia y no obstante ello, nunca tuvo conocimiento del supuesto procedimiento sancionatorio”. [Corchetes de esta Corte].
b) Del falso supuesto del acto
Alegó el representante judicial de la sociedad recurrente que el acto sancionatorio “[…] dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao en contra de [su] representada, se dictó con fundamento a una supuesta ‘inspección efectuada por un funcionario adscrito a esta Dirección en fecha 17-04-98’ […]”. [Corchetes de esta Corte].
Que, “[…] de la revisión del contenido del acto administrativo, se evidencia que no se cumplió con las exigencias de la de la norma [Ley Orgánica de Ordenación Urbanística] en lo que concierne a la entrega de la copia de la misma al profesional, residente o propietario y la posterior firma del original de quien la haya recibido la dicha copia, pues no se hace mención alguna de la persona que permitió el acceso al inmueble, con lo cual, aunado al hecho ya analizado la ausencia del procedimiento constitutivo, es evidente que la prueba de los hechos en la que la administración fundamentó su actuación fue evacuada en forma irregular, impidiéndosele a [su] representada, por lo demás, el debido control de la misma, por lo que en atención a los criterios […] el acto impugnado se encuentra viciado en su causa”. [Corchetes de esta Corte].
Que, “[…] el inmueble de [su] representado es un Pent-House (PH-62-A), no existe fundamento alguno para sostener como lo pretende la administración municipal del Municipio Chacao, que las supuestas construcciones efectuadas en el inmueble de [su] representado, violan el porcentaje de ubicación, cuando el porcentaje de ubicación está referido exclusivamente a la planta baja del inmueble”.
c) De la imposible ejecución del acto
Que el acto impugnado “[…] no determina en forma precisa la ubicación de la construcción presuntamente ilegal, lo cual revela nuevamente el hecho de que no se efectuó inspección alguna en el inmueble propiedad de [su] representada, siendo que, en tales circunstancias, se hace imposible determinar a qué área del inmueble se refiere la Dirección de Ingeniería Municipal cuando ordena la demolición […] sencillamente se ordena la demolición de una superficie de TRESCIENTOS VEINTITRÉS METRO CUADRADOS (323,50 m2), sin tan siquiera indicar la ubicación de la supuesta construcción ilegal ni de que [sic] tipo de construcción se trata”. [Corchetes de esta Corte].
Finalmente solicitó que se declare con lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución Nº 000013 de fecha 23 de febrero de 1999, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia proferida en fecha 12 de mayo de 2005, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, en base a lo siguiente:
“En cuanto a la notificación mediante Cartel que la administración municipal practicara a tenor de lo previsto en el artículo 76 ajusmen [sic], advierte el Tribunal que para que proceda la misma, debe agotarse la notificación personal, siendo que en el presente caso, no ha sido demostrado que se haya agotado la misma, pues las supuestas notificaciones personales que se hicieran, vale decir, al ciudadano ALFREDO DONMAR se hicieron en una persona que no se ha demostrado, tenga vinculación alguna con la empresa afectada. En tal virtud, visto que la notificación personal no fue agotada en forma adecuada, la notificación practicada por Cartel no era procedente, por lo que no habiéndose notificado a la empresa INVERSIONES LA MANSARDA, C.A., del inicio del procedimiento sancionatorio en su contra, se le violó su legítimo derecho constitucional a la defensa y al debido proceso, por lo que la Resolución impugnada fue dictada con ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por lo que debe ser declarada su nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y así se declara.
En segundo lugar, denuncia el apoderado actor, que el acto recurrido adolece del vicio de falso supuesto, por cuanto la administración tenía la carga de probar la existencia de las supuestas construcciones ilegales y que en su criterio, esta no lo hizo en la forma adecuada, ni garantizó el debido control de la prueba por parte de la ahora recurrente, de la inspección de fecha 17 de abril de 1.998 en la que la administración fundamenta la Resolución impugnada, agregando que dicha inspección no fue y que por ello no fue suscrita por representante alguno de la accionante, tal y como lo establece el artículo 92 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y que por tanto carece de validez.
[…Omissis…]
Así considera [ese] juzgador que el acta de inspección de fecha 17 de abril de 1.998, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, referida al inmueble Nº 62-A, ubicado en el edificio La Corteza […] tan solo se encuentra suscrita por la Fiscal ADRIANA SCHAEL RODRÍGUEZ, mientras que no se encuentra suscrita por el propietario o profesional responsable, como lo exige el artículo 92 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, por lo que carece de validez alguna. En cuanto al acta de fecha 17 de marzo de 1.998, suscrita por el ciudadano ALFREDO DOMMAR, ya se ha determinado en el análisis del argumento relativo a la ausencia de procedimiento, que no se ha demostrado que el mencionado ciudadano represente a la recurrente y por tanto dicha acta carece de valor probatorio alguno.
Ahora bien, visto que las mencionadas inspección [sic] y acta de fecha 17 de marzo de 1.998 y 17 de abril de 1.998, respectivamente carecen de validez, debe concluirse que la administración no demostró adecuadamente la existencia de las supuestas construcciones ilegales y al no haber cumplido con su carga probatoria, incurrió en el vicio de falso supuesto por dar por cierto un hecho sin haberlo demostrado, razón por la cual el acto administrativo recurrido debe ser anulado y así se declara.
[…Omissis…]
[…] se observa que en primer lugar, el porcentaje de ubicación, se computa directamente respecto al área de la parcela y se encuentra representado por la planta baja del inmueble de que se trate, puesto que se considera el inmueble como un todo, independientemente se [sic] que se trate de una vivienda familiar, bifamiliar o multifamiliar como en el caso de autos y en segundo lugar contrario a lo señalado por la representación municipal, no es cierto que el porcentaje de ubicación tenga como finalidad controlar el porcentaje de construcción del inmueble, dado que se trata de variables distintas. En efecto los porcentajes de ubicación y de construcción se encuentran establecidos como variables urbanas individualizadas, en el ordinal 4º del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, mientras que el porcentaje de ubicación va referido a la totalidad de las plantas que conforman el inmueble. Por tanto, visto que el inmueble propiedad de la recurrente, si bien forma parte de la totalidad constituida por el Edificio residencias La Corteza, el mismo no se encuentra ubicado en la Planta Baja del inmueble y por tanto no es susceptible de violar la variable urbana referida al porcentaje de ubicación. En tal virtud el acto adolece del vicio de falso supuesto y por tanto debe ser anulado y así se declara.
[…Omissis…]
Al respecto se observa que la Resolución impugnada determina con exactitud la ubicación del área cuya demolición ordena y respecto a la cual se ha calculado el monto de la multa, razón por la cual no se trata de un acto de imposible ejecución y en tal virtud se declara improcedente le referida denuncia y así se declara.” [Corchetes de esta Corte].
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 4 de marzo de 2008, los abogados Ana María Cova, María Araujo, María Zubillaga, Alfredo González, Martha Zabala y Samantha Álvarez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 10.557, 49.057, 93.581, 105.500, 117.514, 117.023 y 117.170, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, fundamentaron ante esta Corte la apelación ejercida, esgrimiendo lo siguiente:
Que “[…] el a quo erró en la interpretación y aplicación de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues, si bien es cierto que al momento de desarrollar su articulado el legislador consideró que la forma de notificación prevista en el artículo 75, es en realidad una forma de garantizarle el derecho a la defensa y la participación al particular dentro del procedimiento administrativo, también lo es la forma prevista en el artículo 76 de la ley eiusdem, pues de no ser así, el legislador no habría considerado necesaria su inclusión”.
Precisó que “[…] es lógico y evidente en el presente caso, que si bien la notificación domiciliaria (personal) del acto administrativo está prevista como una forma de poner en conocimiento al administrado del contenido del acto, no es la única, pues la publicación un Cartel en un diario de mayor circulación nacional del contenido íntegro del mismo constituye igualmente un medio idóneo para poner en conocimiento al particular, del contenido del acto. Ello a través del otorgamiento de publicidad que le da dicha formalidad” [Negritas del original].
Que, “[…] el a quo no debió en ningún momento ignorar el valor que la Ley le otorga a la notificación por Cartel que llevó a cabo la Administración Municipal, este es, el mismo que tendría la notificación personal o domiciliaria, pues ambas formas de notificación, constituyen medios idóneos para poner en conocimiento al particular, del contenido del acto impugnado […]”.
Indicó que el Tribunal a quo tergiversó “[…] sus alegatos al considerar que eran contradictorios, ya que en momento alguno [esa] representación señaló que la recurrente habría quedado debidamente notificada. […]. Por lo contrario, [esa] representación adujo que no obstante que el ciudadano Alfredo Dommar compareció por ante la Dirección de Ingeniería Municipal en nombre de la recurrente y señaló que el propietario de la sociedad mercantil LA MANZARDA C.A., no se encontraba en el país […]. De ello se evidencia que, el precitado ciudadano tenía conocimiento de la ilegalidad en que estaba incurriendo, toda vez que a pesar de haber iniciado las construcciones en la terraza en cuestión, no contaban con las autorizaciones requeridas por la ley para ello”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Que “[…] la mencionada declaración constituye plena prueba de la mala fe con que habría actuado la recurrente de autos, al no haber notificado oportunamente a la Dirección de Ingeniería Municipal sobre el inicio de las obras. Por ello, al haber dado esas declaraciones ante las autoridades administrativas, y previamente al objeto del procedimiento, no cabe duda de que las mismas tienen valor de confesión extrajudicial y por tanto, tiene valor de plena prueba. Sin embargo, ese Tribunal obvió todas estas consideraciones que le fueron presentadas ante sus ojos y, no obstante ello señaló que nunca hubo procedimiento previo”.
Planteó la duda en cuanto a la forma de “[…] sustentar una decisión sobre unos hechos que sucedieron cinco años después a cuando la Ingeniería Municipal tramitó el procedimiento administrativo. Es evidente que, dentro de esos cinco años que transcurrieron, esa sociedad mercantil podría haber realizado cambios en cuanto a las personas que ejercían la representación. Empero, el aquo [sic], olvidó tal posibilidad y procedió írritamente a considerar tal poder. Poder que, a todas luces fue además otorgado a los fines de ejercer la representación judicial”. [Negritas del original].
Que “[…] en el presente caso, es evidente que al haber considerado nulo el acto por la ausencia total y absoluta de un procedimiento administrativo, el a quo ha debido declarar únicamente la nulidad del mismo, sin entrar a conocer y realizar consideraciones sobre los hechos y aspectos de fondo contenidos en el acto ya declarado nulo, pues evidentemente, eso significaría una intromisión en las potestades que solo le están dadas a la Administración Municipal”.
Indicó que el iudex a quo “[…] partió un falso supuesto de hecho, al considerar que los representantes de la sociedad mercantil Inversiones La Manzarda C.A., podrían ser las mismas personas de cinco años después”.
Que “[…] el acta correspondiente a la inspección llevada a cabo por la Dirección de Ingeniería Municipal de Chacao en fecha 17 de abril de 1998, no debe considerarse bajo ningún supuesto inválida o inexistente en los términos expuestos por la recurrente o por el a quo, pues tal y como ya se evidenció, el hecho de que solo [sic] la haya suscrito el funcionario fiscalizador, no es argumento suficiente para considerar inexistentes los hechos que se hicieron constar en ella […]”.
Finalmente solicitó que se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia se revoque el fallo proferido por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 12 de mayo de 2005.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer del presente recurso de apelación, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias atribuido a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo- de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010; por tal razón, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa. Así se declara.
-Del recurso de apelación interpuesto
Señalado lo anterior y declarada la competencia de esta Corte para el conocimiento del asunto de autos, procede a pronunciarse con respecto al recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 1º de junio de 2005, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 12 de mayo de 2005, previo a las consideraciones que a continuación se exponen:
Esta Corte debe destacar que de la simple lectura del escrito de fundamentación de la apelación presentado por la representación judicial de la demandante, se aprecia que la misma no imputó ni señaló en cuáles vicios incurrió la sentencia apelada, sino que únicamente se limitó a impugnar la referida decisión en cuanto a la apreciación del Tribunal a quo de declarar con lugar el recurso, no obstante debe esta Alzada reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen [Vid. Sentencia N° 2006-883, dictada por esta Corte en fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa], así, en la doctrina se ha reiterado que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria que ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se encuentran los jueces. Por tanto dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa, se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al Juez superior.
Es así, que medios de gravamen como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.
A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada.
En tal sentido, es importante recordar que existe la obligación para el recurrente de señalar específicamente cuál es el vicio en que el fallo objeto de apelación ha incurrido, pues ello tiene su asidero en poner en conocimiento al Juez de la Segunda Instancia o de Alzada, respecto a los vicios que se le atribuyen a la decisión recurrida, en cuanto a los motivos de hecho y de derecho en que se fundamentan las denuncias respectivas, ya que esto permitirá definir los parámetros en que se limita la acción impugnatoria; y así lo ha manifestado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 878 del 16 de junio de 2009, caso: “Metanol de Oriente, METOR, S.A.”, la cual es del siguiente tenor:
“Ahora bien, advierte la Sala que antes de conocer respecto del vicio denunciado, debe emitir pronunciamiento con relación a la solicitud que hiciera la apoderada judicial del Fisco Nacional sobre el desistimiento de la apelación por fundamentación defectuosa.
Ante tales circunstancias, esta Alzada considera oportuno referir el criterio asumido en fallos anteriores (vid. sentencias dictadas el 16 de mayo, el 4 de diciembre de 2003, el 5 de mayo, el 21 de julio de 2005 y 25 de mayo de 2006, números 00647, 01914, 02595, 05148 y 01370, respectivamente), relativo a las situaciones a las que hay que atender para considerar defectuosa o incorrecta una apelación.
Conforme se expuso en las citadas decisiones, la carga que tiene el recurrente para fundamentar la apelación, se encuentra prevista en el aparte dieciocho del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y ocurre una formalización defectuosa o incorrecta cuando el escrito de fundamentación carece de substancia, es decir, cuando no se indican en el mismo los vicios de orden fáctico o jurídico en que pudo incurrir el fallo contra el cual se recurre; o bien, cuando el recurrente se limita a transcribir las argumentaciones que ha expuesto en la instancia.
El requisito de la fundamentación de la apelación, tiene como fin poner en conocimiento al juez revisor de los vicios que se le atribuyen al fallo de primera instancia, así como los motivos de hecho y de derecho en que se fundamentan dichos vicios, pues ello será lo que permita definir los perfiles de la pretensión impugnatoria de quien solicita el análisis o la revisión de la sentencia que, en su criterio, ha causado un gravamen a los intereses controvertidos en juicio.
Así, ha sostenido la Sala que la correcta fundamentación de la apelación exige, en primer lugar, la oportuna presentación del escrito correspondiente y, en segundo término, la exposición de las razones de hecho y de derecho en que basa el apelante su recurso, aun cuando tales motivos se refieran a la impugnación del fallo por vicios específicos o a la disconformidad con la decisión recaída en el juicio. Esto último se deriva de la naturaleza propia del recurso de apelación, el cual puede servir como medio de impugnación o de defensa frente a un gravamen causado, a juicio de quien recurre, por el fallo cuestionado”. [Destacado de esta Corte].
Conforme a la decisión antes explanada, es una carga del recurrente en apelación denunciar cuales son los vicios en que incurre el fallo de instancia objetado, o en su defecto, la exposición de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su recurso, “aún cuando tales motivos se refieran a la impugnación del fallo por vicios específicos o a la disconformidad con la decisión recaída en el juicio”.
En atención a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para la Corte, que la forma en que el apoderado judicial del Municipio recurrido formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser las más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado.
En consecuencia de lo anterior, debe esta Corte reiterar, que si bien es cierto que la parte accionante no señaló los vicios en que había incurrido la decisión apelada, no es menos cierto, que de la lectura realizada al escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, se aprecia con claridad las razones de su disconformidad con la sentencia recurrida. Así se decide.
Ahora bien, la representación judicial del Municipio en su escrito de fundamentación de la apelación señaló entre otras cosas, que: 1) el Juez a quo consideró erradamente que la resolución impugnada había sido dictada con ausencia absoluta del procedimiento legalmente establecido siendo que en su opinión no había sido agotada la notificación personal del acto; 2) que el juez a quo se extralimitó al juzgar, ya que, una vez que declaró la nulidad del acto no ha debido ir más allá y hacer pronunciamientos de fondo pues –en su opinión- incurriría en una contradicción jurídica; 3) que el juez a quo supuso falsamente que la DIM Chacao no demostró adecuadamente la existencia de las supuestas construcciones ilegales; 4) que el juez a quo interpretó erróneamente el ordinal 4 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística al considerar que el porcentaje de ubicación no tiene por finalidad controlar el porcentaje de construcción del inmueble por ser variables diferentes.
Establecido lo anterior, pasa esta Alzada a conocer del recurso de apelación aquí interpuesto en los siguientes términos:
1) De la supuesta ausencia total y absoluta del procedimiento previo legalmente establecido por falta de notificación del acto de inicio del procedimiento.
Denunció el apoderado judicial de la parte apelante en su escrito de fundamentación de la apelación, que “[…] es lógico y evidente en el presente caso, que si bien la notificación domiciliaria (personal) del acto administrativo está prevista como una forma de poner en conocimiento al administrado del contenido del acto, no es la única, pues la publicación [de] un Cartel en un diario de mayor circulación nacional del contenido íntegro del mismo constituye igualmente un medio idóneo para poner en conocimiento al particular, del contenido del acto. Ello a través del otorgamiento de publicidad que le da dicha formalidad” [Negritas del original].
Indicó que el Tribunal a quo tergiversó “[…] sus alegatos al considerar que eran contradictorios, ya que en momento alguno [esa] representación señaló que la recurrente habría quedado debidamente notificada. Por lo contrario, [esa] representación adujo que no obstante que el ciudadano Alfredo Dommar compareció por ante la Dirección de Ingeniería Municipal en nombre de la recurrente y señaló que el propietario de la sociedad mercantil LA MANZARDA C.A., no se encontraba en el país […]. De ello se evidencia que, el precitado ciudadano tenía conocimiento de la ilegalidad en que estaba incurriendo, toda vez que a pesar de haber iniciado las construcciones en la terraza en cuestión, no contaban con las autorizaciones requeridas por la ley para ello”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Que “[…] la mencionada declaración constituye plena prueba de la mala fe con que habría actuado la recurrente de autos, al no haber notificado oportunamente a la Dirección de Ingeniería Municipal sobre el inicio de las obras. Por ello, al haber dado esas declaraciones ante las autoridades administrativas, y previamente al objeto del procedimiento, no cabe duda de que las mismas tienen valor de confesión extrajudicial y por tanto, tiene valor de plena prueba. Sin embargo, ese Tribunal obvió todas estas consideraciones que le fueron presentadas ante sus ojos y, no obstante ello señaló que nunca hubo procedimiento previo”.
Por su parte el Iudex a quo al referirse a los referidos alegatos adujo lo siguiente:
“En cuanto a la notificación mediante Cartel que la administración municipal practicara a tenor de lo previsto en el artículo 76 ajusmen [sic], advierte el Tribunal que para que proceda la misma, debe agotarse la notificación personal, siendo que en el presente caso, no ha sido demostrado que se haya agotado la misma, pues las supuestas notificaciones personales que se hicieran, vale decir, al ciudadano ALFREDO DONMAR se hicieron en una persona que no se ha demostrado, tenga vinculación alguna con la empresa afectada. En tal virtud, visto que la notificación personal no fue agotada en forma adecuada, la notificación practicada por Cartel no era procedente, por lo que no habiéndose notificado a la empresa INVERSIONES LA MANSARDA, C.A., del inicio del procedimiento sancionatorio en su contra, se le violó su legítimo derecho constitucional a la defensa y al debido proceso, por lo que la Resolución impugnada fue dictada con ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por lo que debe ser declarada su nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y así se declara. [Corchetes de esta Corte].
De lo precedente expuesto, estima esta Corte que la citada denuncia se ciñe a establecer el supuesto error en que incurrió el juzgado a quo al considerar que la resolución emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao habría sido dictada con ausencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido pues, según el juez a quo, dicha Dirección no ajustó sus actuaciones al procedimiento legalmente establecido toda vez que la notificación personal del inicio del procedimiento sancionatorio no fue agotada de forma adecuada y en conscuencia no era procedente la notificación por cartel, concluyendo que la sociedad mercantil Inversiones la Manzarda, C.A. no se dio por notificada resultando la violación del derecho a la defensa y al debido proceso de la referida sociedad mercantil.
Ello así, esta Corte entiende que la representación judicial del Municipio, en el presente caso lo que quiso denunciar fue el vicio de suposición falsa de la sentencia en cuanto a la apreciación que hizo el a quo en torno a la supuesta ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, como consecuencia del no agotamiento de la notificación personal del interesado, del inicio del procedimiento administrativo de conformidad con los artículos 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, ya que, en su opinión, la misma fue impracticable y en consecuencia procedió a notificar por cartel del inicio del procedimiento; en este sentido debe señalarse que el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, establece la “suposición falsa de la sentencia” en los casos en que la parte dispositiva del fallo sea consecuencia de atribuir a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen; se dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos; o se dé por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo.
En tal sentido, en fecha 8 de junio de 2006, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 1507 (caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. Sociedad Mercantil C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima), mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia es:
“[…] un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (Vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)” [Subrayado y negrillas de esta Corte].
De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, sin apoyo en prueba que lo sustente o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, dar como demostrado un hecho con probanzas que no aparecen en autos o son falsas, o cuya inexactitud resulta de las actas o instrumentos del expediente mismo.
Por otra parte, respecto a la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado en forma reiterada en sentencias números 1996, 01131, 00179, 02048, 01842 y 00092 de fechas 25 de septiembre de 2001, 24 de septiembre de 2002, 11 de febrero de 2003, 3 de noviembre de 2004, 14 de abril de 2005 y 10 de enero de 2006, que “la prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido, conforme al numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no se refiere a la violación de un trámite, requisito o formalidad, o de varios de ellos. El vicio denunciado sólo se justifica en los casos en los que no ha habido procedimiento alguno o han sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado”.
Así pues, dentro del conjunto de las garantías procesales del procedimiento administrativo se destaca el debido proceso, el cual se encuentra recogido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la siguiente manera:
“Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley” [Negrillas de esta Corte]
Ahora bien, el derecho a la defensa como conjunto de garantías, se traduce en una diversidad de derechos para las partes en el proceso, entre los cuales se encuentran el derecho que tienen a ser oídos, tener acceso al expediente, a la articulación de un proceso debido, a presentar pruebas, a una decisión expresa, motivada y fundada en derecho, de acceder a los recursos legalmente establecidos, a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho de acceso justicia, entre otros [Vid. sentencia N° 1628 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 30 de julio de 2007].
Conforme la decisión señalada se evidencia que el derecho a la defensa como manifestación del debido proceso, es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, toda vez que el “debido proceso” significa que las partes, tanto en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades en la defensa de sus respectivos derechos, así como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
De la misma manera, respecto al derecho a la defensa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1541 de fecha 4 de julio de 2000 (Caso: Gustavo Pastor Peraza), ha destacado además que:
“[…] la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública”.
De la decisión transcrita se evidencian varios supuestos en los que puede ocurrir una violación del derecho a la defensa, entre ellos: i) Cuando los interesados no conocen el procedimiento que se le sigue; ii) Cuando a los interesados se les impide participar o ejercer sus derechos en el procedimiento; iii) Cuando se les prohíbe realizar actividades probatorias; o iv) Cuando no se les notifican los actos que les afectan.
Más recientemente, con respecto al derecho a la defensa la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 293 de fecha 14 de abril de 2010 establece:
“[…] el derecho a la defensa debe ser considerado no sólo como la oportunidad para el ciudadano encausado o presunto infractor de hacer oír sus alegatos, sino el derecho de exigir al Estado el cumplimiento previo a la imposición de la sanción, de un conjunto de actos o procedimientos destinados a permitirle conocer con precisión los hechos que se le imputan y las disposiciones legales aplicables a los mismos, hacer oportunamente alegatos en su descargo, promover y evacuar pruebas., etc. […]”
En la sentencia se manifiesta que, dentro del derecho a la defensa subyace el deber del Estado al cumplimiento, previo a la imposición de la sanción de un conjunto de actos o procedimientos destinados a permitir conocer con precisión los hechos imputados y las disposiciones legales que le son aplicables, es decir, a que se realice un procedimiento que garantice sus derechos a los intervinientes.
Precisado lo anterior, primeramente esta Corte debe ratificar lo señalado con respecto a la notificación del inicio del procedimiento en el capítulo de la apelación, siendo que la DIM Chacao obró acorde a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en sus artículos 75 y 76, ya que al ser impracticable la notificación personal procedió a realizar la notificación del inicio de procedimiento administrativo mediante carteles.
Dentro de este marco de ideas, esta Corte pasa a verificar si en la sentencia impugnada se incurrió en el delatado vicio de suposición falsa, y a tal efecto, debe pronunciarse con respecto del contenido de los artículos 3 y 4 de la Ordenanza sobre Construcciones Ilegales a objeto de constatar si los funcionarios de la DIM Chacao se apartaron o no del procedimiento legalmente previsto incurriendo estos en una violación al debido proceso por no agotarse la notificación personal prevista en el artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Así las cosas, observa esta Instancia Jurisdiccional, con respecto a la notificación del acto de inicio, en primer lugar es conveniente señalar lo establecido en los artículos 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos los cuales disponen:
“Artículo 75. La notificación se entregará en el domicilio o residencia del interesado o de su apoderado y se exigirá recibo firmado en el cual se dejará constancia de la fecha en que se realiza el acto y del contenido de la notificación, así como del nombre y cédula de identidad de la persona que la reciba.
Artículo 76. Cuando resulte impracticable la notificación en la forma prescrita en el artículo anterior, se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa.” [Negrillas y subrayado de esta Corte]
De lo transcrito en los artículos anteriores se desprende la forma en que se deben realizar las notificaciones de los actos administrativos, siendo que en primer lugar se procederá a la entrega de la misma en el domicilio o residencia del interesado o su apoderado, llamada notificación personal o domiciliaria, pero de resultar infructuosa se procederá a realizar la notificación por medio de carteles en un diario de mayor circulación del territorio donde tenga la sede la autoridad que conoce del asunto, entendiéndose notificado luego del transcurso de 15 días siguientes a la publicación del cartel.
Ahora bien en el presente caso, se evidencia de las actas que conforman el expediente administrativo seguido por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda lo siguiente:
1) Boleta de citación Nº 2 de fecha 12 de marzo de 1998, mediante la cual se notifica al propietario del apartamento 62-A su comparecencia ante la División de Control Urbanístico y Construcción el día 17 de marzo de 1998 por causa de unas construcciones sin solicitud de inicio de obra, la cual fue fijada como cartel en la entrada de la residencia al no poder ser realizada personalmente (Vid. Folio 7 del Expediente Administrativo).
2) Boleta de citación Nº 3 de fecha 23 de marzo de 1998, mediante la cual se notifica al propietario del apartamento 62-A su comparecencia ante la División de Control Urbanístico y Construcción el día 24 de marzo de 1998 por causa de un asunto concerniente sobre el inmueble, la cual fue fijada como cartel en la residencia (Vid. Folio 14 del Expediente Administrativo).
3) Boleta de citación Nº 4 de fecha 14 de abril de 1998, mediante la cual se notifica al propietario del apartamento 62-A su comparecencia ante la División de Control Urbanístico y Construcción el día 18 de abril de 1998 por causa de unas construcciones sin solicitud de inicio de obra en nivel de terraza, la cual fue recibida por el señor Eduardo López en la residencia, el cual se negó a firmar (Vid. Folio 17 del Expediente Administrativo).
De lo anteriormente transcrito se evidencia la realización de las gestiones tendientes a efectuar la notificación personal del supuesto infractor de las gestiones tendientes a realizar la fiscalizaciones correspondientes de acuerdo con lo establecido a la Ordenanza sobre Construcciones Ilegales en su artículo 4 que dispone que “[r]ecibida la denuncia, el Director de Ingeniería Municipal a través de los órganos de fiscalización bajo su dependencia, realizará la inspección correspondiente, a fin de comprobar los hechos denunciados” [Corchetes de esta Corte].
Asimismo se evidencia que en fecha 20 de abril de 1998 (Vid. Folio 23 del Expediente Administrativo) se dictó el auto de apertura del procedimiento respectivo, el cual se procedió a notificarse mediante cartel, siendo que, tal como se evidenció anteriormente, las citaciones personales realizadas por la Dirección resultaron infructuosas, por lo cual efectuó la respectiva notificación mediante la publicación del cartel de notificación (Vid. folio 26 del expediente administrativo) publicado en fecha 30 de julio de 1998, en el diario El Universal, tal como se establece en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
De acuerdo con este orden de ideas, es evidente que la Administración actuó de acuerdo con lo establecido en las normas legales correspondientes, ya que estaba plenamente comprobado tal como se evidencia en las citaciones practicadas previamente por la DIM Chacao, sobre la imposibilidad de contactar personalmente con el propietario del inmueble; vale acotar que de igual manera fue infructuosa la citación personal de la resolución Nº 000013 de fecha 23 de febrero de 1999 (que pone fin al procedimiento), razón por la cual fue igualmente notificado por cartel en el diario “Últimas Noticias” en fecha 16 de abril de 1999 (Vid. Folios 37 y 38 del Expediente Administrativo).
Cabe señalar que en vía judicial también fue impracticable la citación personal (Vid. folio 92 de la segunda pieza del Expediente Judicial) tal como señaló el ciudadano Josef Llovera Duque, en su condición de alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo quien indicó que “estando presente en el mencionado domicilio, [fue] atendido por el ciudadano Vigilante del edificio quien se identificó como Jesús Velazco […] la [sic] cual [lo] informó que la persona mencionada en la boleta de notificación ya no vive en la mencionada dirección y desconoce su paradero actual” [Corchetes de esta Corte].
Asimismo con respecto a que la Dirección hubiese considerado notificado al propietario por cuanto el ciudadano Alfredo Dommar compareció por ante esa Dirección de Ingeniería Municipal, en fecha 17 de marzo de 1998, en nombre de la recurrente y señaló que el propietario no se encontraba en el país (Vid. Folio 9 del Expediente Administrativo), esta Corte considera que igualmente dicho órgano de control urbano procedió a realizar subsiguientes notificaciones personales, las cuales como constan en el expediente administrativo resultaron infructuosas y posteriormente procedió a notificar por cartel, con lo cual se constata que en ningún momento consideró que se encontraba notificado del procedimiento.
Por lo tanto, considera esta Corte que la realización de la notificación por medio de carteles estuvo realizada acorde a la ley, siendo que, al ser impracticable dicha notificación de manera personal, lo correcto era que se hiciera a través del Cartel ut supra.
Ahora bien, verificado por esta Corte acerca de la correcta realización de la notificación de acuerdo con el artículo 76 de la LOPA, se pasa a examinar de las actas del expediente administrativo el procedimiento que se siguió en contra de la obra objeto de sanción.
Así pues, señala el artículo 2 de la Ordenanza sobre Construcciones Ilegales, aplicable ratione temporis, lo siguiente:
“ARTÍCULO 2º. Toda persona está en el deber de denunciar ante el Director de Ingeniería Municipal, cualquier irregularidad de que tenga conocimiento, referente a obras que se encuentren tipificadas dentro de los siguientes supuestos:
1° Las construidas o en proceso de construcción que no hayan obtenido el permiso correspondiente, o que habiéndolo obtenido, se hayan ejecutado o se ejecuten, en violación del mismo.
2° Las que amenacen ruina o las que por mal estado de sus partes pudieren ocasionar caída de materiales o elementos de la construcción y que representen un peligro inminente para sus ocupantes o la colectividad.
PARÁGRAFO ÚNICO: La denuncia indicada será obligatoria para los funcionarios y empleados Municipales que tengan conocimiento de los hechos en razón de las funciones de fiscalización inherentes a su cargo.”
En el artículo previamente transcrito se establece el deber de las personas residentes en la zona de denunciar ante el Director de Ingeniería Municipal las obras que no hayan obtenido el permiso correspondiente o que habiéndolo obtenido lo hayan ejecutado o ejecuten en violación de la misma, cuando estén construidas o se encuentren en proceso de construcción.
Señalan los artículos 3 y 4 de la Ordenanza sobre Construcciones Ilegales, aplicable ratione temporis, lo siguiente:
“ARTÍCULO 3° Recibida la denuncia, el Director de Ingeniería Municipal a través de los órganos de fiscalización bajo su dependencia, realizará la inspección correspondiente, a fin de comprobar los hechos denunciados.
PARÁGRAFO ÚNICO: Cuando la denuncia fuere procedente, se levantará un acta señalando la irregularidad, la cual deberá ser firmada por el funcionario actuante y por el ocupante del inmueble fiscalizado; la negativa a firmar, no invalidará el acta.
ARTÍCULO 4° Levantada el acta a que se refiere el artículo anterior, el Director de Ingeniería Municipal, procederá a emitir Resolución motivada, ordenando lo conducente.
PARÁGRAFO ÚNICO: La resolución a que se refiere el presente artículo deberá ser notificada personalmente al propietario, o a su representante o apoderado, y en su defecto al arrendatario u ocupante de la edificación; caso en el cual, deberá fijarse copia de la Resolución, en lugar visible de la fachada principal del inmueble, y publicarse, por una sola vez, en uno de los diarios de mayor circulación del área Metropolitana.”
De los artículos transcritos se evidencia, el inicio del procedimiento una vez recibida la denuncia por lo cual el Director de Ingeniería ordenará a inspeccionar levantándose el acta, una vez que se verifique la existencia de indicios sobre alguna presunta irregularidad, siendo una vez levantada el acta que el Director procederá a emitir la Resolución motivada ordenando lo conducente con respecto a las sanciones a aplicar.
Ahora bien, con respecto del presente caso se verifica del expediente administrativo denuncia de fecha 11 de marzo de 1998, mediante la cual el Embajador de Colombia para la época el ciudadano Mario Suarez Melo informa acerca de la construcción en el edificio de apartamentos denominado “La Corteza”, en la cual afirmo que una vez terminado su construcción se produjo la reanudación de nuevas construcciones lo que trajo inconvenientes para los vecinos de la comunidad.
Asimismo, consta el acta de asignación de fiscalización de fecha 12 de marzo de 1998 (Vid. Folio 4 del Expediente Administrativo), mediante la cual la Directora de Ingeniería Municipal autoriza a la ciudadana Hanny Castés, como funcionario adscrito a esa Dirección, para fiscalizar el inmueble ubicado en la Av. El Parque, entre Transversal 4 y el Parque, Edificio “La Corteza”, Urbanización Campo Alegre, Municipio Chacao, de acuerdo con el artículo 3 de la Ordenanza sobre Construcciones Ilegales a los fines de comprobar los hechos denunciados, a tal efecto se levantó acta mediante la cual se dejó constancia de la inspección practicada en el inmueble en fecha 17 de abril de 1998 (Vid. Folio 21 del Expediente administrativo); asimismo de las citaciones y carteles señalados ut supra se evidencia el cumplimiento del procedimiento de notificación establecido en la LOPA.
De igual forma, se observa que en el presente caso se constató de las actas de los antecedentes administrativos que la DIM Chacao actuó conforme al procedimiento administrativo cumpliendo con las etapas procedimentales correspondientes, no configurándose con tal proceder que se hubiese obviado una fase del procedimiento, por tanto no podría hablarse de violación alguna al debido proceso y al derecho a la defensa.
Dentro de este orden de ideas, consta de las actas que conforman el expediente administrativo, la orden de fiscalización y acceso a la obra (Vid. Folio 21 de los Expediente Administrativo) mediante la cual la DIM Chacao procedió a verificar el inmueble en el cual: “se observó la construcción de una losa de entrepiso sobre 2 terrazas descubiertas, la 1era de 29.00 m2 aprox. y la 2da de 10.5 m2 aprox. Además se constató la construcción y ampliación en planta techo. El área construida no permisada es de unos 218.00 m2 aproximadamente”.
Siendo así, la actuación de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, en el procedimiento administrativo fue iniciada por denuncia y de acuerdo a la Ordenanza sobre Construcciones Ilegales se realizó inspección por la ciudadana Adriana Rodríguez Schael, en fecha 17 de abril de 1998, en la que se percata el municipio, de que pudiera verificarse la existencia de unas irregularidades, para lo cual se ordena la apertura del procedimiento que determinaría en definitiva la incursión o no en esas supuestas violaciones.
En consecuencia, la falta de notificación por parte del constructor al ente regulador del inicio de obra, está presente en el artículo 5 numeral 1º de la Ordenanza sobre Construcciones Ilegales, se encuentra especificado claramente en el acto de apertura al procedimiento así como el fundamento legal sobre el cual fue dictado el acto impugnado, tal como consta en el expediente administrativo.
Ahora bien, con respecto al valor probatorio de los expedientes administrativos, y por ende del cartel de notificación del inicio del procedimiento administrativo, cabe traer a colación el criterio de la Sala Político Administrativa (Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 04 de marzo de 2008 caso: “Constructora El Milenio C.A.”):
“Ello así, dicha actuación encuadra dentro de la categoría de los denominados ‘documentos administrativos’, que al emanar de un órgano de la Administración Pública contiene una declaración de voluntad, conocimiento y certeza, gozando de una presunción de veracidad, legitimidad y autenticidad, hasta prueba en contrario (Véase, entre otras, decisión N° 6556 del 14 de diciembre de 2005).
Visto entonces que el documento administrativo, según la doctrina de esta Sala, se configura como una tercera categoría de prueba instrumental que no puede asimilarse al documento público previsto en el artículo 1.357 del Código Civil, como sí a los documentos privados reconocidos o a los tenidos legalmente por reconocidos, ‘sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad’ (Véase sentencia N° 00497 del 20 de mayo del 2004, caso Alida Magalis Sánchez), aunado al hecho de que la contraparte no trajo a los autos medio de prueba alguno que permitiera desvirtuar la referida presunción, a juicio de esta Sala debe otorgarse pleno valor probatorio a la documental. Así se decide.” [Negrillas del original]
De la sentencia transcrita se evidencia que el documento administrativo se configura como una tercera categoría de prueba instrumental que puede asimilarse a los documentos privados reconocidos o a los tenidos legalmente por reconocidos, sólo en lo que concierne a su valor probatorio el cual se tiene por cierto en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad.
Del análisis precedente se evidencia que el presente expediente administrativo no fue objeto de impugnación por la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente, por lo que la prueba de la realización de la notificación por cartel tiene pleno valor, siendo entonces que la Dirección si cumplió con el requerimiento legal de la notificación ya que como se dijo anteriormente al resultar impracticable la notificación personal del propietario de acuerdo como correspondía con la normativa legal procedió a la notificación por prensa.
Con fundamento en las consideraciones expuestas, resulta entonces que el Juzgador de primera instancia no apreció que la Administración si realizó el agotamiento respectivo de la notificación personal resultando infructuosa, y procediendo una vez realizado el acto de apertura del procedimiento, a la notificación del mismo a través de cartel tal como establece el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo a todas luces evidente que sí había cumplido con tal requisito de validez para el inicio del procedimiento sancionatorio, además que tal como fue señalado en los acápites anteriores no se evidencia de autos ni de ningún medio probatorio en qué forma hubo ausencia del procedimiento legalmente establecido.
Por tanto, en criterio de esta Alzada vicia la sentencia de nulidad por falsa suposición en que incurrió el juez a quo al establecer la falta absoluta y total del procedimiento administrativo solo por el hecho de que no había sido notificado debidamente del acto de inicio del procedimiento, por tanto resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar CON LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por los apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, en contra del fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 12 de mayo de 2005 y en consecuencia REVOCAR el fallo apelado.
Conforme a lo anterior, esta Corte estima innecesario analizar las restantes denuncias esgrimidas por la parte demandante en su escrito de fundamentación, igualmente dado que fue revocado el fallo antes aludido, resulta inoficioso emitir pronunciamiento en relación al recurso de apelación ejercido por la parte demandada. Así se decide.
Del fondo del presente asunto.
Evidencia esta Corte, del escrito de recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el abogado Wilmer Alfredo Arellano actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Inversiones La Manzarda C.A., que el objeto del mismo quedó delimitado a tres vicios que afectan la resolución impugnada a juicio de la recurrente: i) la prescindencia total y absoluta del procedimiento administrativo previo legalmente establecido por no haber sido efectuada la notificación de la apertura del procedimiento seguido en su contra – lo que en su opinión- vicia al la resolución de nulidad absoluta; ii) falso supuesto del acto en virtud de que dicho acto se fundamento en unas supuestas inspecciones que –a su juicio- carecen de valor por no cumplir los requisitos legales de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística en su artículo 92; y iii) la imposible ejecución del acto porque –en su opinión- no se determinó en forma precisa la ubicación de la construcción presuntamente ilegal.
Ello así, pasa esta Corte a pronunciarse, en torno a la procedencia de dichos conceptos:
i) De la presunta vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso por la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido
Argumentó el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, que la aludida multa representaba la cantidad de “[…] SIETE MILLONES SETECIENTOS VEINTICINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 7.725.000,00) y orden de demolición, sin que en ningún momento del inicio de procedimiento administrativo sancionatorio alguno, observando además que se recurrió a la notificación mediante cartel en la prensa, sin haber agotado la notificación personal”. [Mayúsculas del original].
Precisó, que la resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta por cuanto “[…] fue dictada sin haberse notificado a [su] representada del inicio de un procedimiento administrativo sancionatorio a tal efecto. La razón de que en el presente caso a [su] representada no se le haya notificado del inicio de un procedimiento sancionatorio, no es otra que el hecho mismo de que tal sanción fue impuesta sin estar precedida de procedimiento administrativo alguno”. [Corchetes de esta Corte].
Señaló, “[…] que si bien pretendió la Administración Municipal ejercer la potestad sancionadora que le confiere la Ley, ésta no lo hizo en forma adecuada, toda vez que su actuación se llevó a cabo arbitrariamente sin seguir el iter procedimental fijado por la Ley a tal efecto”
Sobre la base de los argumentos anteriores, observa esta Corte que las presuntas violaciones a las garantías aludidas se basan, primero, en que la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao habría incurrido en violación a su derecho a la defensa y al debido proceso pues, según la parte apelante, dicha Dirección no ajustó sus actuaciones al procedimiento legalmente establecido toda vez que hubo ausencia total y absoluta producto de notificar del inicio de procedimiento seguido en contra de la recurrente, incumpliendo con la obligación que le asiste a ese órgano de control urbano, de realizar tal actividad conforme al debido procedimiento.
Con respecto a este punto, se evidencia que el mismo fue tratado al resolver el tema de la apelación fijándose que no hubo falta total y absoluta del procedimiento previo legalmente establecido, a la luz de que la notificación del acto de inicio de procedimiento se realizó de acuerdo con lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y las normas urbanísticas correspondientes, por lo que resulta inoficioso a juicio de esta Corte conocer de la presente denuncia. Así se decide.
ii) Del presunto falso supuesto de la resolución recurrida
Que en el aludido inmueble “[…] no se ha efectuado inspección alguna por ningún funcionario de la Dirección de Ingeniería Municipal de Chacao, siendo que, de la revisión del contenido del acto administrativo, se evidencia que no se cumplió con las exigencias de la de la norma [Ley Orgánica de Ordenación Urbanística] en lo que concierne a la entrega de la copia de la misma al profesional, residente o propietario y la posterior firma del original de quien […] haya recibido […] dicha copia, pues no se hace mención alguna de la persona que permitió el acceso al inmueble, con lo cual, aunado al hecho ya analizado la ausencia del procedimiento constitutivo, es evidente que la prueba de los hechos en la que la administración fundamentó su actuación fue evacuada en forma irregular, impidiéndosele a [su] representada, por lo demás, el debido control de la misma, por lo que en atención a los criterios […] el acto impugnado se encuentra viciado en su causa”. [Corchetes de esta Corte].
Con respecto a la legalidad de la construcción realizada señaló la recurrente que “[…] el inmueble de [su] representado es un Pent-House (PH-62-A), no existe fundamento alguno para sostener como lo pretende la administración municipal del Municipio Chacao, que las supuestas construcciones efectuadas en el inmueble de [su] representado, violan el porcentaje de ubicación, cuando el porcentaje de ubicación está referido exclusivamente a la planta baja del inmueble”.
Sobre la base de los argumentos anteriores, observa esta Corte que el presente alegato se basa, primero, en que la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao no cumplió con los extremos de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística incurriendo en violación al momento de realizar la inspección, ya que según la parte apelante, dicha Dirección no ajustó sus actuaciones al procedimiento correspondiente toda vez que no entregó copia del acta de inspección al profesional residente o propietario, por lo cual solo está firmada por la fiscal, incumpliendo con la obligación que le asiste a ese órgano de control urbano, estando viciado el acto –en opinión de la recurrente- en su causa; asimismo la administración municipal –a juicio de la recurrente- estableció sin fundamento alguno que la construcción violó el porcentaje de ubicación.
Una vez delimitados los aspectos relevantes de la presente denuncia, resulta importante para esta Corte destacar el criterio doctrinario establecido sobre el vicio de falso supuesto, advirtiendo que el mismo se superpone bajo dos modalidades: i) De hecho, que ocurre cuando la Administración fundamenta la emisión del acto con hechos inexistentes o mediante una apreciación errada de las circunstancias acontecidas; ii) De derecho, que se manifiesta cuando en la decisión administrativa se efectúa una errónea relación entre la Ley y el hecho, delatada cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador [Véase sentencia de esta Corte N° 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008 (Caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila)].
En ese mismo sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 307 de fecha 22 de febrero de 2007 (Caso: Rafael Enrique Quijada Hernández), señaló en relación al vicio de falso supuesto, lo siguiente:
“[…] esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”. (Corchetes y resaltado de esta Corte).
Después de las consideraciones anteriores y a los fines de dilucidar el presente alegato, esta Corte considera necesario transcribir el contenido del numeral 1 del artículo 2 y el artículo 5 de la Ordenanza sobre Construcciones Ilegales del Distrito Sucre del Estado Miranda (publicada en Gaceta Municipal del Distrito Sucre, Número Extraordinario 3-1, de fecha 01 de marzo de 1983), aplicable ratione temporis al presente caso, los cuales establecen respecto a las construcciones prohibidas lo siguiente:
“ARTÍCULO 2º. Toda persona está en el deber de denunciar ante el Director de Ingeniería Municipal, cualquier irregularidad de que tenga conocimiento, referente a obras que se encuentren tipificadas dentro de los siguientes supuestos:
1° Las construidas o en proceso de construcción que no hayan obtenido el permiso correspondiente, o que habiéndolo obtenido, se hayan ejecutado o se ejecuten, en violación del mismo.
[…Omissis…]
ARTÍCULO 5° Cuando la contravención se refiera al supuesto contemplado en el ordinal 1° del artículo 2°, se seguirá el siguiente procedimiento:
1°. Si se trata de la construcción, remodelación o reparación de obras existentes o en proceso de ejecución, sin haber obtenido el permiso correspondiente, el infractor será sancionado con multa de CINCO A CINCUENTA MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 5.000,00 a 50.000,00); según la gravedad de la infracción asimismo, se concederá un plazo de (8) días, contados a partir de la fecha de su notificación, para que solicite de la Dirección de Ingeniería Municipal, la conformidad de las obras ejecutadas e igualmente demostrar el pago de la multa que le fue impuesta.
Transcurrido el lapso otorgado sin que el interesado haya iniciado la tramitación del correspondiente permiso, la Dirección de Ingeniería Municipal procederá a ejecutar la demolición según las previsiones contenidas en la presente Ordenanza.” [Negrillas y subrayados de esta Corte]
De los artículos transcritos se evidencia que la calificación como infracción de la realización de construcciones de obras al no haberse realizado la notificación del inicio de la obra emprendida, así como, facultando al Municipio ordenar su suspensión y posterior demolición de las mismas para restablecer el orden urbanístico, en caso de haber transcurrido el lapso otorgado sin que el interesado haya iniciado la tramitación del permiso correspondiente.
Igualmente, señalan a su vez los artículos 108 y 118 de la Ordenanza de Urbanismo, Arquitectura y Construcciones en General del Distrito Sucre (publicada en Gaceta Municipal del Distrito Sucre, Número Extraordinario 1-6, de fecha 28 de enero de 1983), aplicable ratione temporis al presente caso, lo siguiente:
“ARTICULO 108.- Todo el que quiera emprender cualesquiera de las obras a que se refiere el Artículo 106º de esta Ordenanza, debería antes de dar comienzo a trabajo alguno, presentar ante la Dirección General de Desarrollo Urbano, una solicitud de Permiso y obtenerlo, el cual no será válido sin el Visto Bueno del Director General de Desarrollo Urbano.
PARÁGRAFO UNICO: Con el fin de evitar pérdidas de tiempo innecesarias en la obtención de los Permisos de Construcción, se deberán seguir estrictamente los procedimientos pautados en la ‘Guía para obtención de los Permisos de Construcción, Ampliación, Modificación y Habitabilidad en el Área Metropolitana de Caracas’, señaladas por la Comisión Nacional de la Vivienda, según Decreto Ejecutivo del 17 de septiembre de 1.969.
ARTICULO 118. Cuando una construcción haya sido hecha sin el permiso correspondiente o cuando ofrezca peligro para sus ocupantes o para la colectividad, la Dirección General de Desarrollo Urbano, podrá ordenar la demolición de la obra de conformidad a lo previsto en el Capítulo XIV de esta Ordenanza.” [Negrillas y subrayados de esta Corte].
En estos artículos transcritos se establecen la obligación que tiene todo interesado de notificar por escrito del inicio de una construcción al Municipio, con el fin de que sea éste quien constate que el proyecto presentado por el interesado se encuentre conforme a las variables urbanas fundamentales y proceda entonces a otorgar la constancia respectiva para poder llevar a cabo la construcción; e igualmente la facultad del ente regulador de demoler la obra cuando la misma haya sido hecha sin el permiso correspondiente.
Concatenado con lo anterior, los artículos 84 y 85 de la vigente Ley Orgánica de Ordenación Urbanística (publicada en Gaceta Oficial Nº 33.868, de fecha 16 de diciembre de 1987) disponen que:
“Artículo 84. Para iniciar la construcción de una edificación bastará que el propietario o su representante se dirijan por escrito al respectivo municipio a fin de notificar su intención de comenzar la obra. […]”. [Corchetes, negrillas y subrayado de esta Corte]
Artículo 85. Los organismos municipales dispondrán de un máximo de treinta (30) días continuos, en el caso de edificaciones, […] para constatar únicamente que el proyecto presentado se ajusta a las variables urbanas fundamentales establecidas en esta ley. Cumplida la constatación, el organismo municipal […] expedirá al interesado la constancia respectiva […].” [Negrillas y subrayados de esta Corte].
De lo antes transcrito, se desprende la obligación que tiene todo interesado de notificar por escrito del inicio de una construcción al Municipio, con el fin de que sea éste quien constate que el proyecto presentado por el interesado se encuentre conforme a las variables urbanas fundamentales y proceda entonces a otorgar la constancia respectiva para poder llevar a cabo la construcción.
Del análisis concatenado de los artículos anteriormente transcritos, se tiene que la Ordenanza sobre Construcciones Ilegales del Distrito Sucre del Estado Miranda, aplicable ratione temporis al presente caso, sanciona toda construcción o realización de obras en áreas que se realicen sin el correspondiente permiso de inicio de obra; siendo que en caso de no haber tramitado el permiso de construcción correspondiente, el Municipio podrá ordenar la demolición de la obra.
Ahora bien, antes de seguir conociendo del presente alegato este Órgano Jurisdiccional considera necesario señalar que la legalidad de una construcción viene demarcada por un proceso de análisis dentro del cual el ente regulador debe estudiar las características especiales que comporta cada edificación, a los fines de constatar su adecuación al cumplimiento de los planes urbanísticos, pues desde el punto de vista jurídico-administrativo, el urbanismo comprende normas generales y especiales relativas a las actividades de planeamiento, fomento, ejecución y control del proceso de desarrollo urbano. Este proceso afecta por igual el uso de la tierra, el transporte de personas y cosas, las construcciones y edificaciones y un amplio espectro de servicios comunales y de infraestructura. Por ello, rectamente entendido, el urbanismo no admite una consideración fragmentaria o parcial del fenómeno urbano sino que, por el contrario, exige una visión o consideración unitaria de éste.
En tal sentido, puede afirmarse que el urbanismo resume las principales variables que afectan la vida de las comunidades locales y que es esta disciplina la llamada a satisfacer las exigencias de equilibrio global entre la población que habita un espacio urbano del territorio nacional y las actividades y servicios que en dicho espacio se realizan.
La ordenación urbanística tiene por objeto la racionalización de los usos y aprovechamiento del suelo en función de las necesidades e intereses de la colectividad, los cuales constituyen la finalidad institucional general de dicha ordenación. De esta manera, la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística señala en su artículo 1º, como fin directo de la ordenación del desarrollo urbanístico, el crecimiento armónico de los centros poblados.
En ese sentido, por variables urbanas ha de entenderse aquellos aspectos del proyecto de urbanización o edificación que deben ser constatados por el órgano competente y que, en consecuencia, exigen una cierta apreciación o valoración en función de la normativa aplicable. Pero, esas mismas variables, consideradas como restricciones o limitaciones a la libertad del órgano decisorio, pueden también denominarse parámetros, sobre todo si se tiene en mente que la distinción entre variable y parámetro es relativa. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2011-0953 de fecha 21 de junio de 2011, caso: Antonio Francisco Ferreira contra Municipio Caroní Del Estado Bolívar).
En razón a ello, la asignación de uso a los inmuebles urbanos, por parte de los correspondientes planes y ordenanzas, implica derechos y obligaciones para sus propietarios y origina relaciones de éstos entre sí, así, el beneficio de aprovechamiento urbanístico, en los términos del respectivo régimen, y, de la carga de respetar el uso y los términos y condiciones de su aprovechamiento. En este orden de ideas, puede afirmarse que una de las más importantes obligaciones urbanísticas es precisamente la de respetar el uso asignado a un inmueble urbano tanto en términos de destinación formal como de actividad material. La propiedad urbana es, pues, el derecho de usar y gozar de un inmueble urbano en el marco de las obligaciones establecidas en la Ley en beneficio, precisamente, de la colectividad (Cfr. GARRIDO ROVIRA, Juan: Ob. cit., págs. 25 al 27, 184 y 185).
Para lograr ese objetivo, el urbanismo comprende una materia de la competencia concurrente de las entidades político-territoriales, de manera que el artículo 184 de la Constitución, atribuye competencia tanto a los Estados como a los Municipios en materia de mantenimiento y conservación de áreas urbanas. Además, el Poder Nacional tiene competencia exclusiva para el establecimiento, coordinación y unificación de normas y procedimientos técnicos para obras de ingeniería, de arquitectura y de urbanismo y la legislación sobre ordenación urbanística (art. 156. 19). Adicionalmente el Poder Municipal tiene competencia exclusiva, en cuanto concierne a la vida local, en materia de ordenación urbanística, parques, jardines, plazas, balnearios, otros sitios de recreación, arquitectura civil, nomenclatura y ornato público (art. 178. 1).
Se trata, por tanto, de una materia de la competencia concurrente entre el Poder Nacional y el Poder Municipal, que ha sido regulada detalladamente en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, en la cual además del sistema de planes, se establece el marco regulatorio del control urbanístico que ejercen la autoridades locales mediante el otorgamiento de las constancias de la variables urbanas fundamentales, tanto para urbanizaciones como edificaciones (Vid. Santiago González, “El Derecho Administrativo Iberoamericano” Estudios y Comentarios Nº 9).
Por lo expuesto anteriormente, resulta claro que la Administración Pública y la población en general deben sujetarse a las determinaciones y disposiciones contenidas en los planes rectores y en la Ordenanza de Zonificación correspondiente, sin que haya lugar ha discrecionalidad alguna ante la formulación imperativa de normas contenidas en los textos legales enunciados, es decir, no puede aplicarse potestad pública que colida o sea contradictoria con tales planes de Ordenación Urbanística, pues estos preceptos son necesarios para una sana convivencia urbana y territorial.
Tenemos pues, que en el sistema venezolano, los planes urbanísticos (nacionales y locales) se presentan como la concreción de la política de ordenación del territorio a nivel urbano, correspondiéndole a los planes de desarrollo Urbano Local la regulación detallada de los usos del suelo y delimitación de las zonas en que se divide el área del plan en razón de aquellos. (Vid. Sentencia Nº 2011-0953 de fecha 21 de junio de 2011, caso: Antonio Francisco Ferreira contra Municipio Caroní Del Estado Bolívar).
Igualmente, el urbanismo comporta también por parte de la Administración Municipal la realización de actividades de policía, dirigidas a verificar que la ejecución del desarrollo urbanístico se realice conforme a las vinculaciones urbanísticas contenidas en los planes, específicamente, conforme a las variables urbanas fundamentales, las cuales están señaladas concretamente en los artículos 86 y 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, y cuyo alcance se encuentra definido en los artículos 60 y 61 de su Reglamento. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2011-0953 de fecha 21 de junio de 2011, caso: Antonio Francisco Ferreira contra Municipio Caroní Del Estado Bolívar).
En este sentido, el proceso lógico del desarrollo urbanístico, impone que toda actividad urbana se ejecute conforme los parámetros de los planes y, concretamente, de las variables urbanas fundamentales previstas en las ordenanzas urbanísticas. Así, el control urbanístico comprende por tanto la verificación de la adecuación de la obra de que se trate, a las variables urbanas fundamentales y, asimismo, a la legalidad urbanística.
Ahora bien una vez deducido lo anterior esta corte pasa a considerar lo siguiente:
a) De la ilegalidad de la obra construida
En primer lugar, es importante destacar que en el presente caso señala el ente municipal en su escrito de informes sostuvo que “las variables urbanas fundamentales fueron otorgadas previamente a la construcción de dicha edificación, con el objeto de fijar las características propias de la edificación […] [siendo] que mediante la construcción de un techo, el propietario de ese inmueble está modificando la estructura del inmueble […] alterando los porcentajes de construcción y de ubicación inicialmente aprobados”.
Con respecto a la legalidad de la construcción realizada señaló la recurrente que “[…] el inmueble de [su] representado es un Pent-House (PH-62-A), no existe fundamento alguno para sostener como lo pretende la administración municipal del Municipio Chacao, que las supuestas construcciones efectuadas en el inmueble de [su] representado, violan el porcentaje de ubicación, cuando el porcentaje de ubicación está referido exclusivamente a la planta baja del inmueble”.
En atención a lo anteriormente expuesto por las partes, se evidencia que la recurrente procedió a la realización de una obra que no había sido previamente aprobada por el Municipio, y a la cual éste consideró como: i) violatoria de las variables urbanas fundamentales, en específico los porcentajes de construcción y de ubicación siendo ellos modificados (por la actuación del propietario) de sus cantidades aprobadas inicialmente, y ii) al no cumplir con los requisitos legales correspondientes con respecto a su notificación tal como señala la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.
Es así, que es una obligación de todo interesado de notificar por escrito del inicio de una construcción al Municipio, con el fin de que sea éste quien constate que el proyecto presentado por el interesado se encuentre conforme a las variables urbanas fundamentales y proceda entonces a otorgar la constancia respectiva para poder llevar a cabo la construcción.
Asimismo, esta notificación tiene por finalidad que el Municipio sea quien constate que el proyecto presentado por el interesado se encuentre conforme a las variables urbanas fundamentales y proceda entonces a otorgar la constancia respectiva para poder llevar a cabo la construcción.
Dentro de este marco de ideas, la Ordenanza sobre Construcciones Ilegales en su artículo 5 faculta al municipio para proceder a la demolición de la obra, siendo que en el supuesto que el interesado no haya realizado la tramitación del permiso en el lapso otorgado la obra adquiere el carácter de no permisada por lo que es considerada ilegal.
En segundo lugar, respecto a la violación de la variable urbana violentada, establece el artículo 87 numeral 4 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística como una variable Urbana Fundamental el porcentaje de construcción y el porcentaje de ubicación son, siendo estas variables otorgadas previamente a la construcción de dicha edificación con el objeto de fijar la características propias de una edificación, señalándose entre ellas: el área de construcción permitida, las áreas libres, los retiros, así como el área de ubicación de cada planta.
En ese sentido el área de construcción, representada por el porcentaje de construcción, controla la extensión o dimensión del espacio techado que puede ser construido en la parcela, por su parte el área de ubicación representada a su vez por el porcentaje de ubicación, cumple con un doble fin: i) controlar la magnitud del suelo de la parcela que ocupará la edificación a construir en aquella, es decir el área de suelo cubierta por espacios techados no subterráneos, y ii) controlar la magnitud del área de construcción correspondiente a cada planta d la edificación (Vid. GRIMALDI CASTRO, Lindolfo. “Interpretación y reglamentación de las Variables Urbanas Fundamentales”. Ediciones de la Universidad Simón Bolívar. Caracas, 1994. Pp. 111).
Por tanto, siendo que el porcentaje de construcción delimita la realización de obras en la propiedad de un inmueble, su uso y aprovechamiento está limitado de acuerdo a las normas que en particular dicte cada Municipio, previendo que el mismo se encuentre libre de construcción alguna, su invasión o construcción implica la violación de la variable, independientemente de la magnitud de la construcción e incluso el uso que se le otorgue a esa construcción y la ocupación de ésta.
Ello así, sucede pues que, en el presente caso el inmueble en discusión presenta una construcción ubicada, en palabras de la Dirección Municipal, en la “planta techo” del apartamento, siendo esta la obra construida objeto de debate por violentar el porcentaje de construcción fijado previamente para la construcción del edificio.
Asimismo, cabe señalar que la Directora de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao, a través de un informe técnico levantado por un arquitecto, en su condición de Inspector de Obras de dicha Alcaldía, determinó que la construcción de dicha planta techo ocupaba un área de doscientos cincuenta y siete metros cuadrados con cincuenta centímetros (257,50 m2), teniendo en consideración que la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística en el numeral 4, del artículo 87, exige la preservación de los porcentajes de ubicación y construcción.
Debe indicarse, que para dar inició a una construcción hay que dar cumplimiento a lo establecido en los artículos 84 y 85 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, como lo es notificar al Municipio de la intención de comenzar la obra evidenciándose que en el presente caso no se presenció en los antecedentes administrativos cumplimiento de este requerimiento para la construcción de la planta de techo, siendo que una vez notificado el Municipio el mismo procedería a constatar que el proyecto de construcción presentado fuera conforme con las Variables Urbanas Fundamentales, para la emisión de la constancia correspondiente para proceder con la obra, no constatándose en autos esa notificación ya que no se realizó ninguna.
Ello así, al haber sido aprobada inicialmente la construcción del PH 62-A, originalmente sin un techo y posteriormente el particular sin previa notificación a la Dirección de Ingeniería Municipal, realiza la construcción de un techo, ese propietario está modificando las condiciones aceptadas inicialmente por el órgano de control urbano municipal y por lo tanto perturba la legalidad urbanística adicionando una nueva construcción que nunca fue permisada lo cual contraría las disposiciones de los artículos 84 y 85 de la Ley Orgánica Ordenación Urbanística y la Ordenanza sobre Construcciones Ilegales, de manera pues que desde su inicio la precitada construcción era ilegal. Así se declara.
b) De la inspección realizada por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao
Ahora bien con respecto a que no se efectuó inspección alguna por funcionario de la DIM Chacao este Órgano Jurisdiccional constata del expediente administrativo, que la sociedad mercantil Inversiones La Manzarda, C.A., fue notificada (de acuerdo con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de resultar impracticable la notificación del artículo 75) del inicio del procedimiento administrativo sancionatorio en fecha 20 de abril de 1998, por la no notificación del inicio de obra, en violación del artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, procedimiento éste que concluyó con la emisión de la Resolución Nº 000013 de fecha 23 de febrero de 1999, mediante la cual se ordenó la demolición del área ocupada por la construcción de una losa entrepiso del PH 62-A de “Residencias La Corteza” ubicada en la Avenida El Parque, entre Transversal 4ta y El Parque de la Urbanización Campo Alegre del Municipio Chacao del estado Miranda, con un área de doscientos cincuenta y siete metros cuadrados con cincuenta centímetros (257,50 m2), e igualmente se declaró responsable a la mencionada sociedad mercantil por infringir el numeral 2 del artículo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.
En ese sentido, indica el artículo 92 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística:
“Artículo 92. De toda inspección se elaborará un acta en el mismo sitio de la obra y se le entregará copia al profesional residente o al propietario, quien deberá firmar el original como constancia de haberla recibido.”
Ahora bien del artículo transcrito se evidencia que del acta de inspección se procederá a entregar copia al profesional residente o al propietario, el cual deberá firmar el original como constancia de haber recibido la misma.
Igualmente, señala el Parágrafo Único del artículo 3 de la Ordenanza sobre Construcciones Ilegales, que “cuando la denuncia fuere procedente, se levantará un acta señalando la irregularidad, la cual deberá ser firmada por el funcionario actuante y por el ocupante del inmueble fiscalizado; la negativa a firmar, no invalidará el acta”.
Por consiguiente, la Ordenanza sobre Construcciones Ilegales establece en su artículo 3 que el hecho de que no conste la firma del ocupante del inmueble fiscalizado, no es suficiente para invalidar dicha acta, de lo anterior, se evidencia que en el presente caso, aun cuando la misma no se encuentre refrendada por el propietario del inmueble esto no es suficiente para quitarle validez de acuerdo con la ordenanza ejusdem; y considerando que fue constatado por este Órgano Jurisdiccional que la obra objeto de análisis desde un inicio se encontraba en violación a las normativas urbanísticas al incumplir la obligación de notificar del inicio de la obra objeto de sanción, siendo que es deber del Municipio garantizar la protección de dicha legalidad, se estima que el acta in comento en forma alguna altera la naturaleza del procedimiento sancionatorio seguido por la Administración Municipal.
Así pues, vistos los requisitos exigidos por la ordenanza y la ley para la realización de construcciones, se constató que la sociedad mercantil Inversiones La Manzarda, C.A., no cumplió con las referidas cargas en cuanto que: i) no se evidenció en las actas del expediente que la referida sociedad notificara al municipio de la construcción de la escalera incumpliendo con lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, ii) como consecuencia de ello el Municipio no pudo constatar que la construcción realizada cumpliera con las Variables Urbanas Fundamentales, tal como se señala en el artículo 85 ejusdem, y en consecuencia dicha construcción violentó la Variable Urbana relativa al “porcentaje de ubicación y al porcentaje de construcción” por haberse ejecutado sin cumplir las normas antes mencionadas al realizar la obra.
Por tanto, tal como se señaló en el capítulo anterior se verificó que la referida construcción viola lo establecido en el artículo 2 numeral 1 de la Ordenanza sobre Construcciones Ilegales y la Variable Urbana Fundamental relativa al “porcentaje de ubicación y al porcentaje de construcción” conforme a lo previsto en el artículo 87 numeral 4 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, por lo que se desecha el presente alegato al no configurarse el vicio de falso supuesto del acto. Así se decide.
iii) De la presunta imposibilidad de ejecución de la resolución recurrida
Precisó el apoderado judicial de la sociedad mercantil, que el acto impugnado “[…] no determina en forma precisa la ubicación de la construcción presuntamente ilegal, lo cual revela nuevamente el hecho de que no se efectuó inspección alguna en el inmueble propiedad de [su] representada, siendo que, en tales circunstancias, se hace imposible determinar a qué área del inmueble se refiere la Dirección de Ingeniería Municipal cuando ordena la demolición […] sencillamente se ordena la demolición de una superficie de TRESCIENTOS VEINTITRÉS METRO CUADRADOS (323,50 m2), sin tan siquiera indicar la ubicación de la supuesta construcción ilegal ni de que [sic] tipo de construcción se trata”. [Corchetes de esta Corte].
Sobre la base de los argumentos anteriores, observa esta Corte que el presente alegato se basa, en que la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao habría dictado un acto el cual es de imposible ejecución ya que ordena la demolición de un área indeterminada del inmueble por lo que se encuentra viciado de nulidad absoluta ya que no se señala la ubicación ni el tipo de construcción de la cual se trata.
Ahora bien sobre el vicio de imposible ejecución del acto se ha manifestado la Sala Política Administrativa en Sentencia Nº 01217 de fecha 12 d agosto de 2009 caso: “Corporación Siulan, C.A., contra Ministerio de la Producción y el Comercio:
“Con relación a esta denuncia conviene precisar que el contenido del acto administrativo es el efecto práctico que la Administración se propone lograr a través de su acción, el cual puede ser positivo o negativo, pero siempre determinable, posible y lícito; por lo que la imposibilidad de dar cumplimiento al acto administrativo, constituye un vicio que ocasiona su nulidad absoluta. Esta imposibilidad a la que se refiere la norma [ordinal 3° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos], puede ser material o jurídica.
En el caso de autos, la representación judicial de la parte actora denunció brevemente que el contenido del acto recurrido es de imposible ejecución desde el punto de vista jurídico, por ‘violentar un conjunto de derechos y principios constitucionales y estar viciad(o) de nulidad absoluta’, todo lo cual permite inferir que se está refiriendo a una imposibilidad jurídica, la cual está relacionada con aquel acto cuyo objeto es ilícito per se, es decir, tiene un vicio de ilegalidad en sentido objetivo como conducta prohibida por la ley o ilegalidad en abstracto; por ejemplo, un decreto de expropiación sobre un bien declarado por la Ley inexpropiable, o un acto que imponga a un funcionario público una sanción no contemplada en el ordenamiento jurídico. (Vid. sentencia N° 00732 del 30 de junio de 2004, caso: Luis Antonio Nahim)” [Negrillas y subrayado de esta Corte].
De acuerdo con la sentencia antes transcrita se define a la imposible ejecución del acto como una imposibilidad, material o jurídica, de dar cumplimiento al contenido del acto, el cual es el efecto práctico que la Administración se propone lograr a través de su acción, el cual puede ser positivo o negativo, pero siempre determinable, posible y lícito; por lo que la imposibilidad de dar cumplimiento al acto administrativo, constituye un vicio que ocasiona su nulidad absoluta.
Asimismo la imposibilidad jurídica está relacionada con aquel acto cuyo objeto es ilícito per se, es decir, tiene un vicio de ilegalidad en sentido objetivo, mientras que la imposibilidad material se relaciona con la indeterminación en el objeto del acto con lo cual no puede ser ejecutado.
Ahora bien, en la presente causa este Órgano Jurisdiccional evidencia que en la resolución Nº 000013 de fecha 23 de febrero de 1999 (Vid. Folio 27 al 30 del Expediente Administrativo) se manifiesta en su primer considerando que un “funcionario adscrito a esta Dirección de Ingeniería Municipal, en recorrido de zona, denunció la existencia de una Construcción Sin Constancia de Inicio de Obra referente a Ampliación y Modificación sobre la Planta de Techo del inmueble ubicado en el Edificio ‘Residencias La Corteza’, Apto. Ph62-A, Av. El Parque, entre transversal 4ª. y El Parque, Urbanización Campo Alegre; Catastro Nº 203/04-08, Municipio Chacao”.[Negrillas y subrayado de esta Corte].
Asimismo se evidencia de su segundo considerando “se pudo constatar que en el mismo se efectuó la siguiente obra: Construcción Sin Constancia de Inicio de Obra en Planta de Techo en un área aproximada de DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE METROS CUADRADOS CON CINCUENTA CENTÍMETROS CUADRADOS (257.50 M2)”, es decir que se individualiza el objeto sobre el cual recae el acto de demolición emitido por la DIM Chacao.
Aunado a lo anterior respecto a la legalidad de la construcción realizada señaló la recurrente que “no existe fundamento alguno […] que las supuestas construcciones efectuadas en el inmueble de [su] representado, violan el porcentaje de ubicación, cuando el porcentaje de ubicación está referido exclusivamente a la planta baja del inmueble”, demostrando así la existencia de una obra la cual fue objeto de investigación por parte de la DIM Chacao.
En conclusión, queda evidenciado que efectivamente la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda señaló correctamente la ubicación del inmueble que es propiedad de la recurrente, y dentro de ésta la construcción ilegal que debe ser demolida, siendo que identificadas ambas plenamente esta Corte no evidencia la existencia del vicio alegado.
Siendo así las cosas, esta Corte no verifica la existencia del vicio alegado por la parte apelante, dado que el objeto sobre el cual recae el acto administrativo se haya individualizado, no configurándose la imposibilidad de ejecutar el acto por ordenar la demolición de un área indeterminada del inmueble, por lo que se declara improcedente el presente alegato. Así se decide.
En relación a todo lo antes mencionado y visto que en el presente caso no se configuró ninguno de los vicios denunciados por la representación judicial de la sociedad mercantil Inversiones La Manzarda, C.A., esta Corte debe declarar SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del presente recurso de apelación interpuesto por la abogada María Teresa Zubillaga , inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 93.581, actuando en su carácter de representante judicial del Municipio recurrido, contra la decisión de fecha 12 de mayo de 2005, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el abogado Wilmer Alfredo Arellano Núñez, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES LA MANZARDA C.A., contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, en su condición de parte recurrida.
3.- SE REVOCA el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 12 de mayo de 2005, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el abogado Wilmer Alfredo Arellano Núñez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES LA MANZARDA, C.A., contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintinueve (29) días del mes de marzo de dos mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria Accidental,
CARMEN CECILIA VANEGAS
Exp. Nº AP42-R-2005-001338
ASV/77
En fecha _________________ ( ) de __________de dos mil doce (2012), siendo la (s) _______________ de la _________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número ________________.
La Secretaria Acc.
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