TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2010-000740
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 23 de julio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 0805-10 de fecha 15 del mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana GLADYS DEL ROSARIO VALIENTE MEDINA, titular de la cédula de identidad Nro. 10.794.112, debidamente asistida por el abogado Rommel Andrés Romero García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 92.573, contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN) (hoy SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO).
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 8 de junio de 2009, por la Abogada Milagro Urdaneta Cordero, inscrita en el de Previsión Social del Abogado Nº 16.659, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, en contra de la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 27 de mayo de 2009, a través de la cual declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto.
En fecha 2 de agosto de 2010, se dio cuenta a esta Corte, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y comenzó a transcurrir el lapso de diez (10) días de despacho dentro de los cuales la parte recurrida debía fundamentar la apelación ejercida, de conformidad con los artículos 91 y 92 ejusdem.
El 10 de agosto de 2010, la abogada Milagros Urdaneta, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, consignó escrito de fundamentación de la apelación, al cual anexó el manual descriptivo de cargos.
En fecha 13 de octubre de 2010, feneció el lapso para la contestación a la fundamentación, y se ordenó pasar el presente expediente al ciudadano Juez ponente, a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente, de conformidad con lo establecido con el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 20 de octubre de 2010, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente.
En fecha 11 de noviembre de 2010, esta Corte mediante sentencia Nº 2010-1670 ordenó la reposición de la causa al estado de iniciar el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación y se declaró la nulidad de las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad a dicho lapso.
El 17 de febrero de 2011, se ordenó notificar a las partes y a la ciudadana Procuradora General de la República. En la misma fecha, se libró la boleta de notificación y los oficios Nros. CSCA-2011-000665 y CSCA-2011-000666, respectivamente.
En fecha 10 de marzo de 2011, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación al ciudadano Presidente de la Superintendencia De Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), la cual fue recibida el 4 del mismo mes y año.
El 17 de marzo de 2011, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación a la Procuradora General de la República, la cual fue recibida el 11 del mismo mes y año.
En esa misma fecha, se dejó constancia de la notificación realizada a la ciudadana Gladys Valiente, la cual fue recibida el día 16 del mismo mes y año.
El 21 de marzo de 2011, la abogada Milagro Urdaneta, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, solicitó que se realizara notificación de mediante la colocación de la parte recurrente por medio de la cartelera de esta Corte.
En fecha 17 de octubre de 2011, la abogada Milagros Urdaneta, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, solicitó se dictara sentencia de la presente causa.
El 31 de octubre de 2011, el Alguacil de esta Corte manifestó la imposibilidad de practicar la notificación de la ciudadana Gladys Valiente, por lo tanto, en la misma fecha se acordó y se libró boleta por cartelera dirigida a la referida ciudadana, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 223 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 15 de febrero de 2012, se ordenó pasar el presente expediente al ciudadano Juez Ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 22 de febrero de 2012, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 26 de febrero de 2004, la ciudadana Gladys Valiente, debidamente asistida por el abogado Rommel Romero, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual fue reformulado en fecha 15 de marzo de 2004, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que la ciudadana Gladys Valiente “[…] egresó del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía en fecha 30 de Junio de 2003, en dicha Institución la recurrente ocupó el cargo de abogado I, cargo éste, clasificado como de carrera. Posteriormente en fecha 16 de julio de 2003, (quince días después, 15) ingresa la prenombrada ciudadana al cargo de Abogado I en la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Por lo tanto, […] es una funcionaria de carrera administrativa en virtud de haber prestado sus servicios como abogado I, (cargo de carrera administrativa) en el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía por más de cuatro años, y consecuencialmente su ingreso a la carrera administrativa es un hecho cierto.” [Corchetes de esta Corte y paréntesis del original].
Por otra parte, según comunicación de fecha 27 de octubre de 2003, emanado de la Gerente de Recursos Humanos, le hizo saber a la recurrente que en su caso ha operado continuidad administrativa y arguyó la parte que “[…] si se hace una lectura completa de la comunicación in comento, le hacen saber que no se le realizar[á] el periodo de prueba correspondiente al artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 17 del Estatuto Funcionarial del la Superintendencia de Bancos, por existir la circunstancia de la continuidad en la carrera administrativa. Así las cosas, se evidencia que […] es una funcionaria de carrera.” [Corchetes de esta Corte, negrillas y subrayado del original].
Agregó sobre el recurso de reconsideración interpuesto el 17 de diciembre de 2003 que “[c]onfesado, y reconocido por parte de la Superintendencia que efectivamente la ciudadana […] es funcionario de carrera administrativa a la luz de lo establecido en el artículo 43 del Estatuto de la Función Pública […]” [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] la ciudadana GLADYS VALIENTE, concursó, y pasó todas las pruebas concernientes para trabajar en la Superintendencia, situación esta [sic], que opera a favor de [su] asistida, ya que la condición de funcionario de carrera administrativa, ya la tenía al venir de trabajar como funcionario de carrera en el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía.” [Corchetes de esta Corte].
Expresó sobre el acto administrativo recurrido que “[…] resulta forzoso señalar que el propio texto del acto muestra que la decisión tomada por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras está inmotivado, ya que no se tomo [sic] en cuenta la condición de funcionario de carrera de la recurrente, aunado además que la misma no incurrió en ninguna de las causales prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública para retirarla de la Administración Pública y tampoco se verificó ninguno de los supuestos previstos en el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos en su artículos 91 al 96 para que operara la remoción y mucho menos la destitución, actos estos [sic], que son distintos, ya que la remoción es un acto que se notifica al funcionario, y una vez que el funcionario es notificado se le otorga un mes de disponibilidad para que se realicen las gestiones reubicatorias, y en el supuesto de que las gestiones reubicatorias no sean fructíferas se retira al funcionario. A todas luces se observa la prescindencia total de los procedimientos legalmente establecidos, se verifica la violación del derecho a la defensa, violación al debido proceso y la presencia de vicios del acto administrativo que se está recurriendo […].” [Corchetes de esta Corte].
Manifestó que “[l]os funcionarios de carrera se diferencian de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, primordialmente por los derechos que la normativa vigente para [ese] caso establece como derecho exclusivos para los primeros, así como por los procedimientos de la Administración Pública en su rol de empleador, debe cumplir a los fines de proceder legalmente el acto de remoción y consecuente retiro del cargo que desempeñan dichos funcionarios. Los funcionarios de libre nombramiento y remoción no gozan de la prerrogativa denominada estabilidad en el cargo¸ prerrogativa esta que si disfrutan los funcionarios de carrera.” [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
Arguyó que el acto administrativo recurrido adolece de vicios que determinan su nulidad absoluta ya que “[e]n el presente caso, puede afirmarse que la Administración, en el acto recurrido, incurrió tanto en un falso supuesto de hecho, al fundamentarse en un hecho que ocurrió de manera distinta a como fue apreciado; como en un falso supuesto de derecho, al basar su actuación en una norma que no resulta aplicable al caso decidido.” [Corchetes de esta Corte].
Señaló que “[…] la recurrente, por ocupar el cargo de abogado I sus funciones revisten un alto grado de confidencialidad… confidencialidad esta que jamás fue violada […] que aunque todos sean empleados de confianza, no deja de ser cierto y veraz que la ciudadana […] goza de una continuidad administrativa por ser funcionaria de Carrera.” [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] se evidencia que las gestiones reubicatorias no se realizaron, ya que ni siquiera le notificaron que [esas] gestiones reubicatorias se estaban realizando dentro o fuera de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, alegando en el mismo acto ‘que no existe otra posibilidad de reasignarla’” [Corchetes de esta Corte].
Que “[s]i se incardina lo establecido en el procedimiento administrativo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos con el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras se observa que, de las actuaciones producidas en este caso, se puede palpar la incongruencia del conjunto, en el que aparece, por un lado, la figura de la remoción; la figura del retiro, la figura de la reubicación o reasignación y por otro, la incongruencia contra quien se emite el acto, hay una ambigüedad que se proyecta violando el derecho al debido proceso, derecho a la defensa, entre otras normas de carácter legal.” [Corchetes de esta Corte y subrayado del original].
Destacó que “[l]a decisión […] recurrida obvió absolutamente el procedimiento legalmente establecido para tomar decisiones en ella contenidas […]. Era necesario ‘proceder a la apertura de un procedimiento para verificar la configuración de una causal’ de las previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública y/o en el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.” [Corchetes de esta Corte y subrayado del original].
Resaltó que “[e]s simple comprobar en [ese] asunto, al repasar los antecedentes respectivos, que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras privó absolutamente a la ciudadana […] de la apertura y sustanciación de un procedimiento que garantizara su audiencia y su defensa. Si la administración, aun de manera errónea, fundamentó sus decisiones de remover, retirar, reubicar o reasignar no podía sino haber procedido a la apertura de un procedimiento, de cuya sustanciación y estudio habría resultado la veracidad o no de ese presupuesto factico.” [Corchetes de esta Corte].
Indicó que “[p]or otra parte, la mencionada omisión del procedimiento ha conducido también, indudablemente, a una violación del derecho a la defensa y al debido proceso que asiste a la recurrente, en su condición de interesada en el presente caso, directamente perjudicada por las medidas adoptadas.” [Corchetes de esta Corte].
Que “[d]icho comportamiento ha vulnerado, asimismo, el derecho a la presunción de inocencia de [su] asistida, en el marco del debido proceso que, en este caso, ha sido absolutamente soslayado.” [Corchetes de esta Corte].
Adujo sobre el daño moral que “[d]emostrado además que dicho acto administrativo privó de su empleo a la prenombrada ciudadana, es patente que, se le dificultó el mantener una calidad de vida, no poder cumplir a cabalidad con sus obligaciones pecuniarias, además de conculcar su derecho al trabajo, logr[ó] afectar la tranquilidad y estabilidad emocional, así como el patrimonio y equilibrio presupuestario del hogar, por lo cual [se] debe evaluar sobre la base del perjuicio causado a los sentimientos íntimos del ser humano, y de conformidad con el [artículo] 1196 del Código Civil […]” [Corchetes de esta Corte].
Finalmente solicitó “[…] que se declare CON LUGAR la presente querella […]. Que se declare la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido […]. Que sea revocado en su totalidad el acto recurrido, una vez declarada la nulidad absoluta […]. Que se le cancelen, todos los salarios dejados de percibir desde el ilegal retiro, hasta su efectiva reincorporación con todas las variaciones que pudiera percibir la querellante si no hubiera sido retirada […]. Demand[a] igualmente el pago de los intereses moratorios […] de conformidad con las tasas señaladas por el Banco Central de Venezuela, así como la indexación, o incremento de la moneda […]. Que sea cancelado por concepto de daño moral la cantidad de DOS MILLONES DE BOLÍVARES (2.000.000) […]”. [Corchetes de esta Corte, resaltado, mayúsculas y subrayado del original].
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 27 de mayo de 2009, Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, con fundamento en lo siguiente:
“[…] pasa [ese] sentenciador a determinar la procedencia o no de la excepción opuesta por la apoderada judicial de ente querellado, esto es, la caducidad de la acción.
En efecto, se observa, que el fundamento de dicha excepción es que la parte querellante impugnó, exclusivamente, el acto administrativo contenido en el oficio Nº SBIF-GRH-15318 de fecha 3 de diciembre de 2003, donde se decidió su remoción y retiro y no la Resolución Nº 093.04 de fecha 6 de febrero de 2004, que resolvió el recurso de reconsideración incoado por la querellante y, el cual, al ser declarado sin lugar, ratificó en todas sus partes el acto administrativo recurrido.
Ante tal determinación, la representación judicial del ente querellado es explícita al señalar, que el acto recurrido por la querellante ‘(…) quedó definitivamente firme en vía administrativa (…)’, operando de esta forma, ‘(…) la caducidad de la acción en virtud de que no consta al expediente que, desde el 7 de febrero de 2.004 hasta la presente fecha, se haya intentado acción alguna contra la Resolución No. 093.04 (…) por lo tanto, han transcurrido más de los tres (3) meses que prevé el citado Estatuto para el ejercicio de la acción en vía judicial’.
[…Omissis…]
Del texto del acto administrativo contenido en el oficio Nº SBIF-GRH-15318 de fecha 3 de diciembre de 2003, a través del cual se decidió la remoción y retiro de la querellante de su cargo, se aprecia que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la hizo incurrir en error, al señalarle que contra ese acto podía ejercer el recurso de reconsideración establecido en el artículo 451 y 456 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dentro de los 10 días hábiles bancarios; o ejercer el recurso contencioso administrativo funcionarial, dentro del lapso de 3 meses contados a partir de su notificación, conforme a lo preceptuado en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir; que dejó a elección indicó a la querellante la posibilidad de agotar la vía administrativa o acudir directamente a la vía judicial, a los fines de impugnar dicho acto.
Además, observa con preocupación [ese] sentenciador, que las normas del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, indicadas por el ente querellado como fundamento del recurso de reconsideración, obran sólo contra los actos administrativos derivados de procedimientos administrativos en materia bancaria y no contra los actos administrativos de contenido funcionarial. Ello comporta un significativo desconocimiento de la Ley, especialmente, en lo atinente al mecanismo de impugnación que opera contra todo acto de efectos particulares dictado en virtud de las relaciones de empleo público existente entre los funcionarios públicos y los órganos y entes que integran la Administración Pública, en sus distintos niveles.
[…] lo procedente en este caso, era ejercer (dentro de los 3 meses contados a partir de la notificación del acto de remoción y retiro), el recurso contencioso administrativo funcionarial, pues se trataba de un acto de contenido funcionarial, que agotaba por si [sic] solo la vía administrativa, es decir causa estado.
Siendo ello así, considera [ese] juzgador, que la Administración no puede excepcionarse con fundamento en su propia torpeza, esto es, decir que operó la caducidad de la acción por cuanto la querellante no impugnó el acto que resolvió el recurso de reconsideración ejercido por ella, toda vez que, en estricto apego a la legalidad, el referido acto jamás debió ser dictado, pues la Administración ha debido declarar en sede administrativa la inadmisibilidad del recurso de reconsideración y no emitir un nuevo acto, que en definitiva, comportó una reedición del acto inicial al ratificarlo en todas y cada una de sus partes.
Pese a lo expuesto, no puede dejar de reconocer [esa] instancia judicial, que la querellante ciertamente omitió impugnar la Resolución Nº 093.04 de fecha 6 de febrero de 2004, que resolvió el recurso de reconsideración incoado por ella. Sin embargo, tanto en su escrito contentivo de querella como en la reforma de ésta, es expresa su manifestación de voluntad en impugnar su remoción y retiro, Incluso, la Resolución que resuelve el recurso de reconsideración, fue traído a los autos por la querellante en la oportunidad de reformar la querella, adjuntándola como anexo de ésta.
[…Omissis…]
Por lo tanto, con el objeto de garantizar el referido derecho constitucional, [ese] sentenciador considera implícitamente impugnado el segundo acto, es decir, la Resolución Nº 093.04 de fecha 6 de febrero de 2004, mediante el cual fue resuelto el recurso de reconsideración incoado contra el acto de remoción y retiro y causó estado en sede administrativa, lo que conlleva que este pronunciamiento judicial abarque no sólo de la solicitud de declaratoria de nulidad del acto primigenio sino también de este último, al cual se le imputarán los mismos vicios que denunció la accionante para desvirtuar la presunción de validez de la cual están investidos los actos administrativos.
Delimitada en estos términos la pretensión de la querellante, [esa] instancia judicial exhorta a su abogado asistente, para que guarde la debida diligencia al prestar sus servicios profesionales de asistencia jurídica, pues al no mantener una conducta prudente en la redacción de los escritos recursivos de sus mandantes o asistidos, podría causarles un grave perjuicio, no sólo al recurrir en sede administrativa sino también al accionar ante los órganos jurisdiccionales, como quedó reflejado en la presente causa, ya que el escrito contentivo de querella que presentó en sede judicial reproduce o se transcribe en gran parte, los alegatos que esgrimió en sede administrativa para solicitar la reconsideración de su remoción y retiro, todo lo cual explica el por qué omitió solicitar en sede judicial la declaratoria de nulidad el segundo acto.
Así las cosas, no puede [ese] sentenciador declarar la procedencia de una caducidad que no existe para los referidos actos, por cuanto la querellante accionó en vía judicial dentro del lapso legalmente establecido para ello, esto es, dentro de los 3 meses exigidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública y, por ello, resulta improcedente la excepción opuesta por la apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Así se declara.
[…Omissis…]
De esta forma, cuando la Administración procede a la [sic] remover y retirar a un funcionario que ostente un cargo de confianza, en virtud del alto grado de confidencialidad de las funciones que desempeñan sus titulares, en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros, de los directores generales y de los directores o sus equivalentes; o porque sus funciones comprendan, principalmente, actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras; debe demostrar a través de las pruebas pertinentes tal condición.
Ahora bien, en el caso de autos, se observa que ambas partes son contestes en señalar, que el cargo desempeñado por la querellante para el momento en que se efectuó su remoción y retiro, era el de Abogado I adscrito a la Gerencia de Empresas Relacionadas Intervenidas.
[…Omissis…]
Ante tal determinación, la querellante afirmó que la Administración incurre en el vicio de inmotivación, por cuanto no se tomó en cuenta su condición de funcionaria de carrera, además que, no había incurrido en ninguna de las causales establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Estatuto Funcionarial de Sudeban ‘(…) para que operara la remoción y mucho menos la destitución (…)’. Igualmente, alegó que el ente querellado apreció falsamente los hechos, toda vez que las funciones desempeñadas por ella, no revestían un alto grado de confidencialidad, basando su actuación a la vez, en una norma que no resulta aplicable al caso decidido, configurándose de esta forma, el vicio de falso supuesto en sus dos manifestaciones: de hecho y de derecho.
Sin embargo, aunque alegar simultáneamente ambos vicios, produce una incoherencia en la fundamentación de los supuestos expresados, que no permite constatar la existencia de uno u otro, por tratarse de conceptos mutuamente excluyentes, pues es imposible afirmar que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho, [ese] Tribunal Superior, en aras de garantizar una tutela judicial efectiva y sin formalismos inútiles, tal como lo prevé el artículo 26 de la Carta Magna, pasa a analizar la presencia de los aludidos vicios, en el acto recurrido, análisis que se realizará separadamente.
[…Omissis…]
Sin embargo, visto que este sentenciador al revisar ambos actos pudo colegir cuáles eran las normas jurídicas y los hechos que le sirvieron de fundamento a la Administración para fundamentar su actuación, esto es, que […], el cargo de Abogado I ejercido por la querellante era de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, toda vez que las funciones desempeñadas por ella revestían alto grado de confidencialidad en la Gerencia a la cual estaba adscrita, aunado a la consideración de que todos los empleados del referido ente ostentaban cargos de confianza, dada las funciones de fiscalización e inspección que lo caracterizan, en consecuencia, considera [ese] sentenciador que tanto el acto de remoción y retiro como el que lo ratificó, no están viciados de inmotivación. Así se declara.
[…Omissis…]
Partiendo de lo expuesto, se reitera, que la disposición normativa contenida en el citado artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, no niega la carrera administrativa a los funcionarios de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sino que sienta las bases sobre las cuales debió desarrollarse el correspondiente Estatuto sobre el régimen funcionarial de dicho ente, a ser dictado por el Superintendente, donde debieron calificarse expresamente los cargos, que en razón de su naturaleza, son de libre nombramiento y remoción, tomando en consideración el carácter restringido y excepcional que por previsión constitucional comporta tal calificación dentro de la Administración Pública, siendo ésta la interpretación más acorde con la disposición constitucional contenida en el artículo 146 del Texto Constitucional.
No obstante lo anterior, se aprecia, que el parágrafo primero del artículo 23 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, bajo análisis y vigente para la fecha en que fue dictado el acto recurrido, contraría el espíritu del constituyente y del legislador, al pretender desarrollar el régimen funcionarial de tal organismo, en función de la inversión del principio general contenido en el artículo 146 del Texto Fundamental, al que también atiende el comentado artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, negando la carrera administrativa a los funcionarios de dicho ente al establecer que todos sus funcionarios ‘(…) dada la naturaleza de fiscalización e inspección que caracteriza la función de [esa] institución, ocupan cargos de confianza (…)’ y, por lo tanto, son de libre nombramiento y remoción, limitando la categorización de todos los cargos a una sola, sin tomar en consideración el carácter restringido y excepcional que por previsión constitucional comporta tal calificación dentro de la organización administrativa.
Ello así, de conformidad con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este sentenciador, procede de oficio a desaplicar por control difuso de la constitucionalidad y, para el caso concreto, el parágrafo primero del artículo 23 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, contenido en la Resolución Nº 092.03 del 11 de abril de 2003 y publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.678 de fecha 28 de abril de 2003, reimpreso por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.738 de fecha 23 de julio de 2003, que sirvió de base al acto administrativo impugnado, por resultar incompatible con el artículo 146 de la Constitución Nacional. Así se declara.
Sentado lo anterior, pasa este juzgador, a descender en el análisis de la presente controversia, a la luz de lo previsto en el artículo 146 del Texto Constitucional, en concordancia con el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.555 Extraordinario, de fecha 13 de noviembre de 2001 –aplicable regis temporis-, así como, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el numeral 7 del artículo 91 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
En efecto, visto que el cargo del cual fue removida y retirada la querellante, fue calificado como de confianza por el ente querellado, debe constatarse si, tal como fue señalado en los actos administrativos bajo análisis, el ejercicio del cargo Abogado I, adscrito a la Gerencia de Empresas Relacionadas Intervenidas, comportaban el desarrollo de funciones que implicaban un alto grado de confidencialidad, pues como se expresó precedentemente, a los fines de calificar un determinado cargo como de confianza debe atenderse, en cada caso específico, a la índole de las funciones inherentes al cargo desempeñado por el funcionario.
[…Omissis…]
De esta forma, efectuado el análisis de las funciones que anteceden, así como, de las actas que conforman el expediente judicial y administrativo de la presente causa, no encuentra [ese] Órgano Jurisdiccional, indicio alguno, mucho menos plena prueba, que permita afirmar que las funciones efectivamente desempeñadas por la querellante en la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, revestían un alto grado de confidencialidad en la Gerencia de Empresas Relacionadas Intervenidas, dependencia a la cual estaba adscrita. Igualmente, debe destacarse, que la única evaluación de desempeño practicada a la querellante durante el lapso que prestó sus servicios a dicha institución (julio-diciembre 2003), señala que su desempeño laboral fue calificado como ‘Bueno’, más no indica cuáles fueron las funciones evaluadas […]
En consecuencia, dado que la Administración se limitó a señalar, que procedía a la remoción y retiro de la querellante porque las funciones que ella desempeñaba como Abogado I, requerían alta confidencialidad en la Gerencia al cual estaba adscrita; calificando al cargo como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, sin sustentar su decisión en las respectivas probanzas, se concluye, que el ente querellado apreció erradamente y dio por demostrado los hechos que le sirvieron de fundamento al dictar el acto, incurriendo así en un falso supuesto de hecho.
De esta forma, conforme a lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, [ese] sentenciador procede a declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nº SBIF-GRH-15318, de fecha 3 de diciembre de 2003, dictado por el ciudadano Irving Ochoa, en su carácter de Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual decidió remover y retirar a la querellante del cargo que ostentaba como Abogado I, adscrita a la Gerencia de Empresas Relacionadas Intervenidas y, por vía de consecuencia, la nulidad de la Resolución Nº 093.04 de fecha 24 de febrero de 2004, donde se ratificó dicha decisión. Así se declara.
Determinada la nulidad de los referidos actos administrativos, [ese] sentenciador, considera inoficioso pronunciarse sobre el resto de los vicios alegados por la parte querellante y, respecto a la solicitud de revocatoria de los actos impugnados, con fundamento en el artículo 90 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, […]
Sin embargo, debe ser enfático [ese] juzgador en señalar, que no es el órgano competente –en los términos establecidos en la citada norma-, para revocar los actos impugnados por la querellante, pues esta potestad sólo la detenta la Administración Pública, quien puede revisar sus actos en sede administrativa sin necesidad que medie intervención judicial alguna. En consecuencia, resulta improcedente dicha revocatoria. Así se declara.
Vistas las declaratorias que anteceden, así como, la solicitud de reincorporación efectuada por la querellante al cargo del cual fue removida y retirada, [ese] Tribunal Superior, le ordena al ente querellado que efectúe la reincorporación de la querellante, al cargo que desempeñaba como Abogado I, adscrito a la Gerencia de Empresas Relacionadas Intervenidas, o a otro cargo de similar o superior jerarquía y remuneración, para el cual cumpla con los requisitos. Respecto a la solicitud efectuada por la querellante, de que le sean pagados los sueldos que dejó de percibir desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su efectiva reincorporación con todas las variaciones que hubiera percibido en el cargo de Abogado I, que no impliquen la prestación efectiva del servicio, [ese] sentenciador acuerda la misma y ordena el pago de los referidos sueldos de manera integral, es decir; con las variaciones que hayan experimentado en el transcurso del tiempo, así como, el pago de cualquier otro beneficio socioeconómico que no implique para su causación la prestación efectiva del servicio y que haya dejado de percibir la querellante, desde la fecha en que se produjo su remoción y retiro, hasta la fecha en que se materialice su efectiva reincorporación, ello a título de indemnización por la actuación ilegal de la Administración. En tal sentido, a los fines de cuantificar el monto adeudado por dicho concepto, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
En relación a la solicitud de pago de los intereses moratorios sobre los conceptos acordados en el punto anterior, debe señalarse, que los intereses de mora constituyen una indemnización, por los daños y perjuicios resultantes del retardo en el pago de una obligación previamente contraída entre las partes y que tenga por objeto una cantidad de dinero.
De forma que, acordar el pretendido pago conllevaría sancionar a la Administración, al pago de intereses moratorios sobre unos sueldos que no estaba obligada a pagar, por cuanto la querellante no prestó efectivamente sus servicios durante el lapso en que [ese] Tribunal Superior, acordó el pago de una indemnización en virtud de la actuación ilegal de la Administración, conformada por los sueldos dejados de percibir, así como, cualquier otro beneficio socioeconómico que no implique para su causación la prestación efectiva del servicio. Además, ello representaría una doble indemnización para la solicitante, por lo que debe declararse improcedente dicho pago. Así se declara.
En lo que respecta a la solicitud de indexación de sueldos dejados de percibir y los demás beneficios socioeconómicos que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio, es oportuno indicar, […] que las deudas referidas a funcionarios públicos no son susceptibles de ser indexadas, por cuanto éstos mantienen un régimen estatutario en el cual no existe dispositivo legal que ordene la corrección monetaria, razón por la cual resulta improcedente dicha solicitud. Así se declara.
[…Omissis…]
[…] se observa, que la parte querellante se limitó a exponer las razones por las cuales consideraba que la Administración le había causado un daño moral, sin demostrar con hechos concretos, la presunta ocurrencia del daño moral que sufrió. Por lo tanto, al no desprenderse de autos algún elemento de convicción, que le permita a [ese] sentenciador, descender en el análisis de los aspectos objetivos señalados supra, resulta improcedente la solicitud de indemnización por daños morales. Así se declara.” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y paréntesis del original].

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 10 de agosto de 2010, la abogada Milagros Urdaneta, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Señaló sobre el vicio de incongruencia que “[…] el juzgador de instancia, silenci[ó] en su pronunciamiento todo cuanto se refiere a la representación de [su] representada la cual alegaba que la querellante ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción dada la naturaleza de las funciones desempeñadas dentro de la institución y que aparecen especificadas en el mismo contenido del acto administrativo de remoción y retiro que, por cierto, no son señaladas por el a quo en el dispositivo de su fallo, porque de haberlo hecho no queda duda que hubiese concluido que evidentemente se trataba de un cargo de libre nombramiento y remoción, ya que bastaría con analizar que la querellante ejercía el cargo de Abogado I en la Gerencia de Empresas Intervenidas, siendo que de acuerdo dicho Estatuto Funcionarial el mismo era y es de confianza, y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, dado que el mismo conlleva el ejercicio de facultades y deberes para calificarlo como tal […]” [Corchetes de esta Corte y negrillas del original].
Alegó la parte recurrida que “[…] se había producido la cosa juzgada administrativa y la caducidad de la acción de acuerdo con la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto el único acto atacado fue aquel inicial mediante el cual se removió y retir[ó] del cargo a la recurrente, pero como la misma ejerció contra ese acto un recurso de reconsideración, en vía administrativa que le fue declarado sin lugar y el cual en su querella no es objeto de solicitud de nulidad alguna, el juez ha debido pronunciarse sobre tal acto, del cual hace referencia tangencialmente sin ni siquiera identificarlo, ya que la única referencia que hace a los fines de establecer el término para el cumplimiento de la caducidad alegada, es la temporal del acto administrativo inicial de remoción y retiro […] y aplica para la desestimación, supliendo inclusive el argumento de la parte, que [la] querellante no debió ejercer la vía administrativa y si lo hizo fue porque [su] representada la hizo incurrir en error […].” [Corchetes de esta Corte].
Precisó del fallo recurrido la flagrante incongruencia dado que “[…] por una parte el sentenciador afirma que el referido acto ‘…jamás debió ser dictado…’ y por otra parte expresa que ‘…el recurso de reconsideración incoado contra el acto de remoción y retiro, causó estado en sede administrativa…’ y por eso, el [sic] lo asume para declararle consecuencialmente su nulidad, sin ésta haber sido pedida por la parte accionante […] Por lo que, la recurrida, aparte de los otros vicios en los que incurre […] omitió pronunciarse acerca de esta defensa y su consecuente solicitud de declaratoria de caducidad de la acción. De esta manera la recurrida se encuentra inflexionada del citado vicio por no haber fallado sobre lo alegado y probado” [Corchetes de esta Corte y negrillas del original].
Arguyó que la sentencia recurrida incurrió en el vicio del falso supuesto dado que “[…] era obligatorio para la [sic] sentenciador de primera instancia, declarar la procedencia de dicha defensa contenida en el Punto Previo de [su] contestación, fundamentada en las disposiciones relativas a [ese] asunto contenidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no valiendo los argumentos expuestos en la sentencia recurrida de que podía indiscriminadamente la querellante ejercer o no el agotamiento de la vía administrativa si optó por el ejercicio del recurso de reconsideración administrativo, debió esperar su resultado o cumplimiento del lapso expresado en la ley para que se produzca el llamado silencio administrativo, y luego acudir a la vía jurisdiccional […] que comenzó a correr […] tanto al expediente judicial como el administrativo, no consta ninguna solicitud de nulidad de dicha Resolución por lo que obligatoriamente debía declararse la caducidad de la acción propuesta, por tratarse de una institución procesal de orden público que opera inexorablemente con el transcurrir del tiempo que la ley concede para el ejercicio de la acció[n] […].”[Corchetes de esta Corte].
Sostuvo que el Tribunal A quo dio por sentado que la recurrente solicitó la nulidad de la resolución siendo que “[…] parte de una falsa suposición al dar por ratificada una solicitud de nulidad que no fue pedida por la parte actora, y atribuyéndole efectos jurídicos a una actuación que no forma parte de la causa petendi en el presente juicio, para lo cual acude al subterfugio de admitir que como en el acto administrativo de remoción y retiro se señalaban la posibilidad de las dos opciones a saber: o ejercer el recurso de reconsideración o el funcionarial en la jurisdicción contencioso administrativa, dentro del lapso de los tres (3) meses, ella podía acudir a la vía judicial aun sin esperar las resultas del agotamiento de la vía administrativa. [Creen] que constituye tal afirmación el vicio denunciado porque para haber declarado la nulidad de la Resolución no impugnada, tal como lo hizo partió de una premisa errada para llegar a una hipótesis operante de igual categoría, cuando a pesar de reconocer que la querellante ciertamente OMITIO [sic] IMPUGAR [sic] LA RESOLUCION [sic] […] que resolvió el recurso de reconsideración incoado por ella, intuye que es su voluntad la de impugnarla, porque en su escrito de reforma anexa dicha resolución, para lo cual da por verificada la declaratoria de nulidad de dicho acto que, decisión que, aparte de constituir otro vicio que será objeto de análisis Infra, coloca en una verdadera situación de indefensión e inseguridad jurídica a [su] representada.” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Manifestó que la sentencia recurrida contiene el vicio de silencio de pruebas ya que “[c]on la aplicación de las reglas de valoración de las pruebas aportadas, la juez a quo ha debido declarar la caducidad de la acción, por cuanto prácticamente incurriendo en el vicio de ultrapetita, acordó la nulidad de un acto administrativo que fue objeto de solicitud de reconsideración en vía administrativa y que al no ser objeto de ninguna petición de nulidad en la presente querella, quedó firme surtiendo todos los efectos que del mismo derivaban, especialmente la revocatoria de nombramiento de la accionante como funcionario de SUDEBAN. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Agregó que “[…] se evidencia que efectivamente el sentenciador de la primera instancia, no valoró las pruebas presentadas y que cursan tanto al expediente judicial como administrativo, porque infiere en forma clara que la administración en cada caso, le indicó con precisión a la querellante, cuáles eran aquellos recursos con los que contaba para atacar la emisión de la voluntad administrativa.” [Corchetes de esta Corte].
Que “[i]ncurrió igualmente en dicho vicio cuando no valoró las pruebas cursantes al expediente administrativo donde aparecen las funciones que desempeñaba en el organismo la querellante, ha debido analizarla porque las mismas revestían un alto grado de confidencialidad derivado de la revisión de los procesos a las empresas relacionadas de instituciones financieras que se encuentran en el régimen especial de intervención o estatización, la realización de inspecciones extra-situ de las instituciones sometidas al control y supervisión del organismo […]” [Corchetes de esta Corte].
Apuntó que la sentencia recurrida incurrió en el vicio de ultrapetita ya que “[…] cuando declara en su dispositivo la nulidad del acto administrativo de efectos particulares […] que hizo sin haber sido objeto de solicitud de nulidad dicho acto, lo que significa que el a quo, concedió en su fallo algo no pedido, configurándose así el vicio de ultrapetita, por cuanto de la lectura que se haga de la querella y del petitorio de la misma, se podrá observar que dicha resolución nunca fue objeto de impugnación en ella; no obstante haberse extralimitado en su función jurisdiccional el sentenciador de primera instancia, al declarar tal nulidad, llegando para ello a considerar elementos fuera de lo alegado y probado en autos, faltando al principio de la verdad procesal y del equilibrio que debe conservar las partes en juicio, pero aun así, que la recurrida reconoce que este punto no fue objeto ni constituyó causa petendi alguna, sin embargo le atribuye consecuencias jurídicas y sustituye la voluntad de la parte querellante, aduciendo el principio de la tutela judicial efectiva con una serie de contradicciones entre las cuales cabe destacar que señala que el acto administrativo de remoción y retiro que es el único objeto de ataque mediante esta acción, quedó firme en vía administrativa y caus[ó] estado.” [Corchetes de esta Corte].
Que “[esa] actuación jurisdiccional acarrea también la violación del principio de la igualdad de las partes en el proceso a que hace mención en artículo 15 [del Código de Procedimiento Civil], en virtud de que coloca en estado de indefensión a [su] representada cuando otorga a la parte que la demanda algo que no fue objeto de la pretensión lo cual le impidió conocer durante el proceso que existía una solicitud de nulidad sobre el acto administrativo de remoción de la querellante, lo que sin duda alguna constituye una situación de desigualdad de las partes en el proceso.” [Corchetes de esta Corte].
Solicitó, finalmente que “[…] revoque la sentencia apelada y declare sin lugar la acción de nulidad interpuesta en contra de [su] representada”. [Corchetes de esta Corte].
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo l de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7º, del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
-De la apelación
Declarada como ha sido la competencia, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer del recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada en fecha 27 de mayo de 2009, el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte recurrente.
En el presente caso, se tiene que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte recurrente se circunscribe a obtener: a) la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro del cargo de “Abogado I”; b) el pago de los salarios dejados de percibir por la recurrente desde su remoción hasta la fecha de su definitiva reincorporación, con las variaciones de sueldo que hayan tenido lugar; c) el pago de intereses moratorios; d) la indexación de los montos; e) que le sea pagado un monto de Dos millones de Bolívares (Bs. 2.000.000), hoy Dos mil Bolívares (Bs. 2.000), por concepto de daño moral.
Asimismo, se advierte que el Juez a quo declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Gladys Valiente, y ordenó: “la reincorporación de la querellante al cargo que desempeñaba como Abogado I, adscrita a la Gerencia de Empresas Relacionadas Intervenidas de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, […] el pago de los sueldos dejados de percibir por la querellante y cualquier otro beneficio socioeconómico que no implique para su causación la prestación efectiva del servicio […]”.
Así las cosas, aprecia esta Corte que la representación judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario), en su escrito de fundamentación a la apelación manifestó que la decisión dictada por el Juzgador de Instancia incurrió en: 1) El vicio de incongruencia negativa; 2) Vicio de silencio de pruebas al no valorar todas las documentales que constan en autos; 3) el vicio de falso supuesto; 4) el vicio de ultrapetita.
Ello así, este Órgano Colegiado pasa a conocer de la apelación interpuesta en los siguientes términos:
-Del vicio de incongruencia
Advierte esta Corte que en el presente caso, la representación judicial de la parte recurrida en su escrito de fundamentación a la apelación sostuvo que “[…] el juzgador de instancia, silenci[ó] en su pronunciamiento todo cuanto se refiere a la representación de [su] representada la cual alegaba que la querellante ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción dada la naturaleza de las funciones desempeñadas dentro de la institución y que aparecen especificadas en el mismo contenido del acto administrativo de remoción y retiro que, por cierto, no son señaladas por el a quo en el dispositivo de su fallo, porque de haberlo hecho no queda duda que hubiese concluido que evidentemente se trataba de un cargo de libre nombramiento y remoción, ya que bastaría con analizar que la querellante ejercía el cargo de Abogado I en la Gerencia de Empresas Intervenidas, siendo que de acuerdo dicho Estatuto Funcionarial el mismo era y es de confianza, y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, dado que el mismo conlleva el ejercicio de facultades y deberes para calificarlo como tal […] siendo que además […] la querellante tenía entre sus funciones tareas de control, vigilancia e inspección sobre las empresas intervinientes y manejaba documentación con alto grado de confidencialidad, cuya divulgación podía causar graves riesgos al sistema bancario y financiero; de allí que podía ser removida y retirada del cargo dado su condición de funcionaria de confianza, por lo que otro resultado hubiese tenido el dispositivo del fallo de haber tomado en consideración esta defensa, es decir, el de declarar sin lugar la acción.” [Corchetes de esta Corte y negrillas del original].
Asimismo, destacó que “[…] por una parte el sentenciador afirma que el referido acto ‘…jamás debió ser dictado…’ y por otra parte expresa que ‘…el recurso de reconsideración incoado contra el acto de remoción y retiro, causó estado en sede administrativa…’ y por eso, el lo asume para declararle consecuencialmente su nulidad, sin ésta haber sido pedida por la parte accionante […]. Por lo que, la recurrida, aparte de los otros vicios en los que incurre […] omitió pronunciarse acerca de esta defensa y su consecuente solicitud de declaratoria de caducidad de la acción. De esta manera la recurrida se encuentra inflexionada del citado vicio por no haber fallado sobre lo alegado y probado” [Corchetes de esta Corte y negrillas del original].
Precisado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera necesario realizar algunas consideraciones respecto al vicio alegado, por ende debe esta Corte traer a colación la decisión de la Sala Política-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 02446 de fecha 7 de noviembre de 2006, caso: “Maquinarias Ranieri C.A. vs Fisco Nacional”, la cual expresó:
“[…] [P]ara que una sentencia sea válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos objeto de controversia, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; elementos éstos cuya inobservancia en la decisión infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose tal vicio cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa cuando la decisión omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial.” [Corchetes de la Corte].
Por su parte, indicó la Sala Constitucional en decisión Nº 324, de fecha 9 de marzo de 2004, que:
“[…] [L]a incongruencia y la ultrapetita; refiriéndose la primera a la desacertada relación o error de concordancia lógica y jurídica entre la pretensión y la sentencia, puesto que ésta debe ser dictada de acuerdo a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, para con ello asegurar el efectivo cumplimiento del principio dispositivo contenido en los artículos 11 y 12 del Código de Procedimiento Civil.

Siendo así, cuando el dispositivo de un fallo o razonamiento que incluya una condena, se excede los términos de la litis, incurre en los vicios de ‘ultrapetita’ o ‘extrapetita’ en los procesos ordinarios. Por tanto, el tribunal no puede pronunciarse sobre cosas no demandadas, ni sobre más de lo pedido, pues su decisión debe enmarcarse dentro de los límites de lo reclamado, ya que, de no ser así resultaría anulable.” [Corchetes de la Corte].
De lo transcrito previamente se infiere que una sentencia válida y libre de vicios es aquella que solucione todos los argumentos que estén controvertidos, y que sea lo suficientemente clara y específica, para que el intérprete pueda colegir la motivación del fallo sin requerir de un análisis extenso y complementario. En este sentido, se aprecia que el vicio de incongruencia se produce al no existir una conformidad entre lo decidido por el Juzgador con las pretensiones y las defensas alegadas por las partes intervinientes en el proceso. Existen dos supuestos de incongruencia, por un lado la incongruencia negativa, que es aquella donde el juez omite expresarse respecto a un punto esgrimido por las partes; por otro lado, se encuentra la incongruencia positiva, aquella originada cuando el juzgador se pronuncia o se basa sobre lo no esgrimido por las partes, es decir el juez excede los límites planteados por las partes.
Así las cosas, en fundamento a la determinación del problema judicial que debe sustentar la sentencia, podrá verificarse la llamada incongruencia del fallo, que aplicada a las dos reglas antes expuestas da lugar a la incongruencia positiva, cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración; o la incongruencia negativa, cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial. [Guasp. Jaime. Derecho Procesal Civil. Tomo I y IV. Editorial Civitas. Año: 1998, pág. 484].
Ahora bien, visto lo expuesto en torno al vicio de incongruencia, corresponde determinar si efectivamente el Juez a quo incurrió en el vicio señalado, y al respecto esta Corte debe señalar que:
Previo a la resolución del argumento propuesto por la parte apelante, esta Corte no puede pasar desapercibido que el Juzgado a quo al dictar su decisión desaplicó por inconstitucional el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), específicamente el artículo 23 eiusdem.

-De la aplicabilidad del artículo 23 del Estatuto Funcionarial
En este orden de ideas, corresponde previamente a este Órgano Colegiado analizar si en el caso de autos resulta aplicable el artículo 23 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
En este contexto, es oportuno traer a colación lo consagrado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.”
De la norma constitucional antes transcrita, se observa que la naturaleza de los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera administrativa, y sólo se exceptúan de tal categoría los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, contratados y obreros.
Resulta necesario para este Órgano Jurisdiccional traer a colación el criterio asumido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 1412 de fecha 10 de julio de 2007, donde se pronunció sobre la inconstitucionalidad del artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de la siguiente forma:
“[…] En el caso de autos, se denuncia que el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras viola una de esas garantías, en concreto la de estabilidad en la carrera administrativa, prevista en el artículo 146 de la Constitución. Para la parte demandante, no es posible que una norma legal establezca que todos los empleados de determinado órgano u ente público sean de libre nombramiento y remoción, toda vez que ello implica necesariamente la infracción de la regla constitucional conforme a la cual los ‘cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera’, si bien puede haber, por excepción, cargos que no lo sean.
[…Omissis…]
Hasta ahora lo que ha ocurrido es que FOGADE, a través de su Presidente, ha concedido al tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras un alcance distinto al que se desprende de su letra, pretendiendo encontrar en él una exclusión general de la carrera administrativa para todos los funcionarios de ese Fondo, cuando la determinación acerca de la naturaleza de los diversos cargos en dicho Instituto Autónomo debe estar contenida en el estatuto especial correspondiente, estatuto que, además, nunca podría contener una negación absoluta de la carrera administrativa.
[…Omissis…]
Como se observa, el caso de autos se ha planteado como una demanda por inconstitucionalidad de una norma legal, pero el estudio del caso ha revelado que en realidad se trata de la necesidad de que se declare inconstitucional la interpretación que ha hecho la Administración acerca del alcance de una determinada disposición.
[…Omissis…]
En el caso de autos, aunque el artículo impugnado, por sí mismo, no infringe la Constitución, sí ha sido aplicado reiteradamente de manera violatoria del Texto Fundamental. No basta que esta Sala desestime la demanda de anulación de la norma contenida en el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, sino que debe, a fin de impedir que se perpetúe su indebida aplicación, fijar su correcta interpretación.
[…Omissis…]
No es posible sostener, tras una lectura de ese artículo 146 que atienda a su espíritu, que el reconocimiento de la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción es suficiente para constitucionalizar una exclusión total de la carrera administrativa, que es lo que pretenden ver en el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. Por eso la parte demandante y los terceros intervinientes han pedido que la Sala anule la norma: porque FOGADE (en lo que le apoya la Procuraduría General de la República) ve en ella una declaración inexistente.
[…Omissis…]
Por lo expuesto, se declara la constitucionalidad del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, interpretado como se ha hecho en este fallo, es decir, como una norma que simplemente faculta a FOGADE a dictar un estatuto funcionarial especial que contemple que determinados cargos en su estructura serán de libre remoción, de acuerdo con la naturaleza de las tareas que tienen encomendados. Así se decide.” [Negrillas de la Corte].
De manera que, tal como se desprende de la sentencia ut supra citada, resulta constitucionalmente válido, que el legislador faculte a las autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales, tal como lo hace el transcrito artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, no siendo en consecuencia necesario que los estatutos especiales estén contenidos en leyes, siempre que sea clara la voluntad del legislador de delegar ese poder, como ocurre en el caso de marras, es decir los artículos 273 y 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras cuando en ambos casos remite de manera expresa al Estatuto Funcionarial de dicha Superintendencia.
De igual forma, sostuvo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que el artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, no era contrario a la Carta Magna, que había sido interpretado erróneamente por la Administración al excluir a la totalidad de los funcionarios de la carrera administrativa.
Ahora bien, visto que el criterio de la Sala Constitucional transcrito previamente resulta aplicable al caso de autos, debe este Órgano Jurisdiccional reproducir el contenido del artículo 23 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual establece:
“Artículo 23: Los funcionarios y empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras se agruparán en categorías, de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y las funciones inherentes al cargo desempeñado. En este sentido, estarán comprendidos en las siguientes categorías:
Gerencial y Supervisorio: comprende el personal que desempeña los cargos de Superintendente, Intendente de Inspección, Intendente Operativo, Secretario General, Consultor Jurídico, Gerente General, Gerentes, Jefes de Departamento y, demás personal con rango similar.
Profesional y Técnico: comprende los cargos del personal profesional y técnico, que desempeña cargos directamente vinculados a la actividad principal de la Superintendencia.
Apoyo Administrativo: comprende los cargos de Asistentes Administrativos, Financieros y Legales, así como al personal que ocupe los cargos de oficinistas, secretarias, oficiales de seguridad y vigilancia, recepcionistas-telefonistas, asistentes de servicios generales y asistentes de proveeduría u otro cargo similar.
PARÁGRAFO PRIMERO: Todos los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras regidos por el presente Estatuto, dada la naturaleza de fiscalización inspección que caracteriza la función de esta institución, ocupan cargos de confianza, según lo definido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y por lo tanto son de libre nombramiento y remoción del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras […]”. [Resaltado de esta Corte].
Se observa entonces, que el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en su artículo 23 realiza una clasificación de los cargos, dividiéndolos en 1) Gerencial y Supervisorio; 2) Profesional y Técnico; 3) Apoyo Administrativo. Además de ello, el referido artículo, destacó que aquellos cargos que comporten tareas de fiscalización e inspección serán calificados de confianza, a la luz de lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Aunado a esto, advierte este Órgano Jurisdiccional que el contenido del artículo 23 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras es afín a los artículos 273 y 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Por lo cual, tal norma estatutaria no resulta inconstitucional, ya que no constituye una negación absoluta de la carrera administrativa, así lo ha sostenido esta Corte en reiteradas oportunidades, en las sentencias Nº 2008-2092, 2009-1299, 2010-438; de fechas 14 de noviembre de 2008, 27 de julio de 2009 y 8 abril de 2010; casos: Marnie Carolina Velázquez Fariñas contra (SUDEBAN), Braunick José Landáez González contra (SUDEBAN), Alfredo Rafael Ledezma Linares contra (SUDEBAN); respectivamente.
En este sentido esta Alzada, que en la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) no está excluida la posibilidad de que existan funcionarios catalogado, en principio y salvo prueba en contrario como funcionario de carrera, pero tampoco lo está de incluir a funcionarios de libre nombramiento y remoción, que por las características de las funciones que prestan y la confidencialidad de sus tareas, carecen de los beneficios de estabilidad propios de los funcionarios de carrera. [Vid sentencia dictada por esta Corte, en fecha 15 de octubre de 2008, número 2008-1822, caso: Nelly Josefina Urbina Rodríguez vs El Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria].
Ello así, esta Corte observa que el Juez a quo procedió a desaplicar por inconstitucional el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por considerar en su momento que era contrario a la voluntad del constituyente y el legislador, lo cual es incorrecto de conformidad con el criterio establecido por la Sala Constitucional, antes transcrito, el cual es aplicable por principio mutatis mutandis, al presente caso.
Ahora bien, advierte esta Corte que el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y el artículo 23 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), no contradice normas Constitucionales ni atenta contra la carrera, esto, en virtud del contenido del artículo 273 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras el cual señala que “Los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras tendrán el carácter de funcionarios públicos, y los derechos y obligaciones que les corresponden por tal condición […]”, se observa con claridad la verdadera intención del legislador de reconocer la carrera administrativa en pleno acatamiento de un mandato Constitucional.
Asimismo, observa esta Corte que el Juzgado Superior no ha debido desaplicar la norma estatutaria, sino que ha debido examinar la documentación cursante en autos, y de no existir estos debió utilizar los instrumentos procesales que le otorga la legislación para requerirla, y así determinar si efectivamente la naturaleza del cargo ejercido por la querellante para el momento de su remoción, era de libre nombramiento y remoción, verificando de esta forma si la interpretación dada por la administración en el presente caso, se encontraba o no, ajustada a derecho, pues tal y como quedó antes explicado si bien la carrera es la regla y por ende se presume, tal situación no debe ser tomada a la ligera por el Administrador de Justicia, pues debe examinar minuciosamente el régimen legal que rige a cada caso en particular, ello así, el Juez a quo no debió desaplicar el referido artículo 23 del Estatuto Funcionarial del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN). Así se decide.
Determinado lo anterior, esta Alzada estima prudente resolver el argumento esgrimido por la parte apelante en el escrito de apelación vinculado a la incongruencia respecto a su condición de carrera de la parte recurrente, toda vez que el Juzgador de Instancia sostuvo lo siguiente: “[…] dado que la Administración se limitó a señalar, que procedía a la remoción y retiro de la querellante porque las funciones que ella desempeñaba como Abogado I, requerían alta confidencialidad en la Gerencia al cual estaba adscrita; calificando al cargo como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, sin sustentar su decisión en las respectivas probanzas, se concluye, que el ente querellado apreció erradamente y dio por demostrado los hechos que le sirvieron de fundamento al dictar el acto, incurriendo así en un falso supuesto de hecho.”
En ese sentido, esta Alzada ha señalado que los cargos de carrera son cargos que responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas del Órgano de la Administración, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público. Aquellos en los cuales se requiere que se hayan sometido y aprobado el concurso público, así como el período de prueba. Con ello, se pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), y, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad). [Vid. Sentencia número 2008-1596, del 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. El Cabildo Metropolitano de Caracas; y sentencia número 2008-775, del 13 de mayo de 2008, caso: Perla Unzueta Hernando Vs. La Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda; dictadas por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo].
Del mismo modo, se aprecia que existen una serie de cargos para cuyo ejercicio no se requiere concurso público y que interactúan conforme a su libre arbitrio, manifestándose con autonomía funcional y administrativa, funcionarios que no están exentos de un régimen jurídico especial con deberes, derechos y obligaciones, pero su distinción respecto a los cargos de carrera lo constituye su muy limitada estabilidad, son los denominados cargos de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, para determinar la naturaleza de un cargo, juzga acertado este Órgano Jurisdiccional, destacar que a través de la reiterada y pacífica jurisprudencia dictada por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se ha precisado, que en principio podría, según el caso, ser suficiente que la norma que regula la materia funcionarial, determine cuáles cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo posible también determinarlos mediante la evaluación de las funciones asignadas a un determinado cargo, resultando, en principio y salvo un mejor elemento probatorio, como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular, y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo, el Registro de Información del Cargo o cualquier otro documento en que se reflejaran las funciones ejercidas por el funcionario y de las cuales se pudieran desprender la confianza del cargo desempeñado.
Ello así, observa este Órgano Colegiado que riela al folio 105 del expediente administrativo, acto administrativo Nº SBIF-GRH-15318 de fecha 3 de diciembre de 2003, contentivo en el cual se le notificó a la recurrente de su remoción del cargo de “Abogado I”, adscrita a la Gerencia de Empresas Relacionadas Intervenidas de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras SUDEBAN, en el cual se expresó lo siguiente:
“Me dirijo a usted a fin de notificarle que a partir de la presente fecha, se procede a removerla del cargo de Abogado I adscrito a la Gerencia de Empresas Relacionadas Intervenidas, de esta Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones financieras (SUDEBAN), de conformidad con lo establecido en los artículos 223, numeral 5 y 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras; el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el Parágrafo Primero del artículo 23 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicado mediante Resolución Nº 092.03 del 11 de abril 2003, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.738 de fecha 23 de julio de 2003.

La presente decisión se realza, en virtud que las funciones correspondientes al cargo de Abogado I de la Gerencia de Empresas Relacionadas Intervenidas, revisten un alto grado de confidencialidad, toda vez que las actividades desempeñadas involucran la revisión de los procesos de las empresas relacionadas a instituciones financieras que se encuentran en régimen especial de intervención o estatización, inspección extra situ de las instituciones sometidas al control y supervisión de este Organismo; así como la custodia y manejo de documentos de carácter confidencial, cuya divulgación no autorizada o pérdida influiría directamente en el resultado final de las actividades de inspección y supervisión desarrolladas por este Ente Supervisor y consecuencialmente podría afectar el normal desenvolvimiento del Sistema Bancario Nacional.

De igual forma, la presente decisión se fundamenta en que todos los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dada la naturaleza de fiscalización e inspección que caracteriza la función de esta institución, ocupan cargos de confianza.

Por tanto, en virtud que el cargo que desempeña en este Organismo, se encuentra catalogado como de libre nombramiento y remoción, aunado al hecho que conforme a la estructura organizativa no existe posibilidad de reasignarla a otro cargo acorde con las característica que venía desempeñando, esta Superintendencia, de conformidad con el artículo 89 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, procede a retirarla de inmediato.

Contra la presente decisión de conformidad con lo previsto en los artículos 451 y 456 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, podrá ejercerse el Recurso de Reconsideración dentro de los diez (10) días hábiles bancarios siguientes, contados a partir de su notificación, o ejercer el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ante los Organismos Jurisdiccionales competentes dentro de los tres (3) meses, contados a partir de la notificación de la presente decisión de acuerdo con el artículo 94 de la precitada Ley del Estatuto de la Función Pública.”

Irving Ochoa.
Superintendente.”
De lo anterior se colige que el Superintendente decidió la remoción y retiro de la ciudadana Gladys Valiente, ya que el cargo de Abogado I que venía desempeñando era considerado como de libre nombramiento y remoción, por las funciones inherentes al referido cargo.
Ahora bien, advierte este Órgano Colegiado que en fecha 10 de agosto de 2010, la abogada Milagro Urdaneta, en su carácter de apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (hoy Superintendencia de Instituciones del Sector Bancario) consignó el Manual Descriptivo del Cargo Abogado Integral I (folios 201 al 207), el cual es certificado como copia fiel y exacta del original, que reposa en los archivos de la Oficina de Recursos Humanos de tal Organismo.
Ante esto, siendo que el Manual Descriptivo de Cargos es el instrumento idóneo para probar las funciones inherentes a un cargo, este Órgano Jurisdiccional debe recalcar que las copias certificadas del mismo remitidas por el ente público, constituyen una tercera categoría de prueba documental, asimilándose en lo que atañe a su valor probatorio a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos consagrados en el artículo 1.363 del Código Civil, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, hasta prueba en contrario. [Vid. Sentencia No. 00692 de fecha 21 de mayo de 2002 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia].
En este orden de ideas, el referido manual ostenta la presunción de legalidad correspondiente a los documentos administrativos, de este modo, se denota del referido Manual Descriptivo que el cargo desempeñado por la recurrente tenía como objetivo principal:
“El Abogado Integral I se encarga de actividades de consulta, análisis, substanciación y elaboración de documentos en el área Legal y procura que todos los procesos del Organismo se encuentren enmarcados dentro de la Normativa Legal vigente. Igualmente es responsable por el desarrollo de actividades de baja complejidad asociadas a los procesos de Empresas Relacionadas e Intervenidas, Atención al Usuario, Inteligencia financiera y Procesos Legales de Inspección”.
De igual forma, en dicho instrumento constan las actividades realizadas y desempeñadas por el recurrente, en los siguientes términos:
“Análisis y substanciación:
• Estudiar, analizar y substanciar expedientes y redactar documentos.
• Instruir y estudiar expedientes en las distintas áreas del derecho y emitir opinión en cada caso en particular, a través de escritos avalados por un abogado Coordinador o un Gerente.
• Tomar declaraciones y realizar substanciación de expedientes disciplinarios.
Elaboración de documentos legales:
• Participar en la preparación de proyectos de documentos legales
Consulta y asesoría jurídica:
• Participar en la asesoría en materia jurídica relacionada con el área donde está adscrito, al Despacho, Intendencias, Gerencias Generales, Gerencias y departamentos que estructuran el Organismo.
• Analizar las denuncias presentadas por particulares al Organismo y realizar las consideraciones a que diera lugar.
• Elaborar providencia mediante la cual se da inicio a los procedimientos administrativos o en materia relacionada con las distintas áreas del derecho.
• Participar en la elaboración preliminar de resoluciones relacionado con las distintas áreas del derecho.
• Participar en la elaboración, modificación o prórroga de contratos en general.
Elaboración de informes técnicos:
• Elaborar y presentar informes técnicos y otros documentos de carácter legal.
Recopilación de Instrumentos jurídicos en General:
• Recopilar, seleccionar y estudiar leyes, decretos, reglamentos, resoluciones e instrumentos jurídicos en general, para el uso de del personal adscrito a la unidad donde presta sus servicios.
Inversión Extranjera Directa:
• Verificar la conformidad legal de los recaudos suministrados por el inversionista
• Emitir la Planilla de certificado del Registro de Inversión Extranjera.
• Calcular la cancelación de las Unidades tributarias correspondientes a la emisión del certificado según lo estableció en la Ley de Timbre Fiscal y el Código orgánico Tributario.
• Verificar la cancelación de las tasas correspondientes mediante la revisión de la forma de información y pago de las Tasas establecidas en la Ley o los timbres fiscales correspondientes.
• Remitir al solicitante el Certificado de Registro de Inversión Extranjera.
Gerencia Área Legal del Especializaciones
Gerencia de Especializaciones:
• Participar en la asesoría en materia Jurídica relacionada con el área donde está adscrito, al Despacho, Intendencias, Gerencias Generales, Gerencias y Coordinaciones.
• Tramitar solicitudes de autorización y revocatorias.
• Elaborar dictámenes sobre materias de complejidad baja.
• Tramitar requerimientos de información tanto internos como externos de acuerdo a su complejidad.
• Participar en la elaboración de resoluciones relacionadas con las distintas áreas del derecho
• Participar en la elaboración, modificación o prórroga de contratos en general.
Área Legal de Inspección:
• Participar en inspecciones a realizar en las Instituciones Financieras y elaborar informes:
• Revisar la información suministradas por los Entes supervisados por la Superintendencia de Bancos y Otras instituciones Financieras a los fines de verificar posibles incumplimientos legales.
• Apoyar el monitoreo y control de las Instituciones a fin de que se ajusten a la Normativa Legal y verificar el cumplimiento de las disposiciones legales o de carácter prudencial.
• Monitorear y controlar el cumplimiento del criterio legal de la Consultoría Jurídica por Parte de las Gerencias de Inspección.
• Revisar que los aspectos contenidos en los informes de inspección cumplan con el marco legal vigente.
Gerencia Legal Operativa
Apertura del Procedimiento Administrativo:
• Elaborar el auto de apertura del procedimiento para los Bancos y Otras Instituciones financieras que hayan sido reportadas por las Gerencias de Inspección, así como remitirlos a las mismas para su revisión e iniciación.
Recursos de Reconsideración:
• Sustanciar los recursos de Reconsideración asignados.
Atención al Usuario
Recepción de Denuncias Procesamiento y Respuestas:
• Asistir y orientar a los usuarios en la tramitación de las denuncias correspondientes a los servicios bancarios especiales.
• Recibir los oficios elaborados por los usuarios e iniciar el trámite correspondiente.
• Solicitar información pertinente a la solicitud realizada por el usuario a los Bancos u Otras Instituciones Financieras.
• Elaborar y enviar oficios solicitando información detallada de la irregularidad presentada, a los Bancos y Otras Instituciones Financieras.
• Recopilar y consolidar toda la información necesaria para realizar el procesamiento de la solicitud.
• Estructurar y organizar la información recopilada.
• Apoyar en la revisión comparativa de la información en relación a los servicios bancarios.
• Apoyar en la revisión comparativa de la información en relación con hechos ilícitos.
• Elaborar y remitir acuse de recibo al usuario.
• Elaborar y remitir oficios notificando al usuario la gestión realizada.
• Apoyar en la elaboración de cuadros estadísticos de las denuncias interpuestas ante la Unidad de Atención al Usuario.
• Apoyar en el estudio de los nuevos productos o servicios financieros ofrecidos por los Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Afiliación al sistema de información Central de Riesgo (SICRI):
• Realizar el análisis legal de afiliación al Sistema de Información Central de Riesgo, del Ente o Institución No Financiera solicitante.
• Elaborar y remitir copia del compromiso para el ente o Institución No Financiera, solicitando oficio de aprobación o negociación de afiliación al Sistema de Información Central de Riesgo.
• Elaborar y remitir a la Sección de SICRI, copia del oficio de negociación y carta de compromiso.
• Archivar en expedientes la documentación del Ente o Institución No financiera solicitante.
Empresas relacionadas intervenidas:
• Elaborar resoluciones de designación de interventores de las empresas intervenidas y relacionadas a los Grupos Financieros en régimen especial.
• Solicitar Información a los interventores sobre aspectos puntuales o generales que se estén evaluando en el Organismo.
• Apoyar en la evacuación de las consultas que sobre la materia de intervención formularen las Unidades de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y los entes del Estado o cualquier persona natural o jurídica.
Coordinación Legal UNIF:
• Revisar las circulares y oficios a ser emitidas por la Unidad de Inteligencia Financiera.
• Procesar los requerimientos de información recibidos de los diferentes organismos de investigación y del Ministerio Público.
• Hacer seguimiento al cumplimiento de las instrucciones emitidas por la UNIF al Sistema Bancario Nacional a través de circulares y oficios.
Gerencia de Técnica (Normas Prudenciales):
• Apoyar en la elaboración y verificación de las Normativas emitidas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras se encuentren ajustadas al marco legal.
• Apoyar en la creación y actualización de las Normativas Prudenciales contempladas en el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley general de Bancos y Otras Instituciones Financieras, así como las exigidas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras además de otros Entes o Leyes Especiales.
• Velar porque la Normativa Prudencial a modificar por SUDEBAN regule las operaciones del Sistema bancario y otros Entes (Leyes especiales)”. [Resaltado de la Corte].
De los medios probatorios citados se advierten la gran cantidad de funciones inherentes al cargo de Abogado Integral I en las que se puede resaltar la “Participar en inspecciones a realizar en las Instituciones Financieras y elaborar informes”, “Elaborar y presentar informes técnicos y otros documentos de carácter legal y “Elaborar dictámenes”, las cuales Implican el ejercicio de controles y seguimiento e inclusive la participación en los procesos de planificación, organización, y control del área en la cual se desempeña, para la toma decisiones que permitan desarrollar los planes estratégicos trazados para la misma.
Así pues, el funcionario que se desempeña como Abogado Integral I maneja una cantidad considerable de documentación e información legal de la Superintendencia, de los Bancos y demás Instituciones Financieras así como de los particulares que tramitan una gran cantidad de denuncias ante tal Organismo lo cual implica que en el ejercicio las funciones inherentes a tal cargo se requiera de un alto grado de confidencialidad, aunado al hecho de que el titular del mismo juega un papel valioso en la toma de decisiones y establecimiento de procedimientos para su área, los cuales tienen influencia directa en la calidad o cantidad de los resultados, en la gestión a ejecutar, siendo que la información confidencial o clasificada de la institución que tal funcionario maneja es de considerable trascendencia para tal institución.
Igualmente, es de acotar que los verbos “estudiar”, “redactar” y “discutir” los cuales se enmarcan dentro de la actividad desplegadas por la ciudadana Gladys Valiente en el cargo de Abogado Integral I, denotan confianza y confidencialidad pues la elaboración y emisión de documentos legales requiere del conocimiento previo de información de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario) que puede comprometer sus intereses.
Es evidente entonces, para este Órgano Jurisdiccional que tales funciones están revestidas de un grado de confianza considerable y en este sentido, siendo que las mismas comportan el manejo de información confidencial , tales tareas encuadran dentro de los cargos señalados como de confianza, y en consecuencia en lo previsto en el artículo 23 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y de igual forma –por remisión del referido artículo 23 del Estatuto- el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, siendo que las funciones inherentes a los cargos son irrenunciables, es decir de obligatorio ejercicio para los titulares de los mismos e inmodificables, salvo a través de los procedimientos y las autoridades previstos al efecto, so pena de que queden insatisfechos los objetivos, metas, planes y compromisos de gestión de la Administración Pública como entidad garante y protector de los intereses generales de la sociedad.
Por lo tanto, advierte esta Alzada que en virtud que constan en los folios 201 al 207 del expediente judicial, copias certificadas del Manual Descriptivo de Cargos, en el cual se denotan las funciones inherentes al cargo de Abogado I, y siendo que las mismas son propias de un cargo de confianza, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y en consecuencia, se REVOCA el fallo apelado. Así se decide.
Revocado como ha sido el fallo apelado, esta Corte pasa a conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Gladys del Rosario Valiente Medina, contra el acto administrativo Nº SBIF-GRH-15318 de fecha 3 de diciembre de 2003, en el cual se dictó su remoción y retiro del cargo de Abogado I, adscrito a la Gerencia de Empresas Relacionadas Intervenidas de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Así las cosas, se tiene que la accionante en su recurso contencioso administrativo funcionarial denunció que el acto administrativo en el cual se decidió su remoción y retiro del cargo de Abogado I está impregnado de los siguientes vicios: a) falso supuesto de hecho; b) la omisión del procedimiento legalmente establecido. Asimismo, expresó que posee la cualidad de funcionaria de carrera, ya que en su caso operó la continuidad administrativa.
De igual forma, se advierte que la representación judicial de la parte recurrida denunció que en el presente caso operó la caducidad de la acción y asimismo, señaló que la ciudadana Gladys Valiente no impugnó el acto administrativo Nº SBIF-IO-GRH-01673, en el cual se le notificó de la declaratoria sin lugar del recurso de reconsideración intentado por la accionante.
Vistos los argumentos de las partes, esta Corte pasa a conocer de los mismos, y al respecto observa:
-De la caducidad del recurso.
Ahora bien, vista la denuncia hecha por la representación judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en su escrito de contestación al recurso interpuesto, esta Corte debe analizar la tempestividad o no del recurso contencioso administrativo funcionarial dirigido contra el acto de remoción y retiro de la recurrente, en base a lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece:
“Toda recurso con fundamento a esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”.
Del análisis de la norma antes citada, se colige que será admisible toda pretensión aducida contra cualquier manifestación de la actividad administrativa que viole o menoscabe algún derecho subjetivo del funcionario público, cuando tal pretensión se plantee dentro de un lapso de tres (3) meses, el cual comenzará a computarse a partir de la fecha en que el funcionario considere lesionados tales derechos subjetivos, o desde el día en que fuese notificado del acto administrativo presuntamente lesivo, so pena de declararse la caducidad de la acción. El mencionado lapso procesal por ser de caducidad, corre fatalmente, sin tomar en cuenta los motivos que hayan podido justificar la inercia del titular del derecho subjetivo presuntamente lesionado, y su vencimiento no implica la extinción del derecho subjetivo, sino que constituye un obstáculo temporal al ejercicio de la acción en sede jurisdiccional contra el Órgano de la Administración Pública, basado en el principio de seguridad jurídica, según el cual el mismo no puede efectuarse de manera indefinida.
Ello así, observa este Órgano Colegiado que riela al folio 105 del expediente administrativo, acto administrativo Nº SBIF-GRH-15318 de fecha 3 de diciembre de 2003, contentivo en el cual se le notificó a la recurrente de su remoción del cargo de “Abogado I”, adscrita a la Gerencia de Empresas Relacionadas Intervenidas de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras SUDEBAN.
Asimismo, se aprecia que consta en el reverso del folio 18 del expediente judicial, que los apoderados judiciales de la ciudadana interpusieron el presente recurso contencioso administrativo funcionarial en fecha 26 de febrero de 2004.
Así las cosas, resulta evidente para este Órgano Jurisdiccional que desde el 3 de diciembre de 2003, hasta el 26 de febrero de 2004, no transcurrió el lapso de tres (3) meses establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por lo cual, se verifica que el referido recurso fue incoado tempestivamente, en tal sentido, resulta necesario desestimar la presente denuncia. Así se decide.
-Del acto impugnado.
La representación judicial de la Superintendencia recurrida denunció que la parte recurrente en su recurso contencioso administrativo funcionarial impugnó únicamente el acto administrativo Nº SBIF-GRH-15318 mediante el cual se le removió y retiró del cargo de Abogado I, no así con la Resolución Nº SBIF-IO-GRH-01673, en la cual se le notificó de la declaratoria sin lugar el recurso de reconsideración intentado por la accionante.
En aras de resolver la presente controversia, considera prudente esta Corte traer a colación un fragmento del acto administrativo Nº SBIF-GRH-15318, donde se removió y retiró a la recurrente del cargo que venía desempeñando, el referido acto expresó que:
“Contra la presente decisión de conformidad con lo previsto en los artículos 451 y 456 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, podrá ejercerse el Recurso de Reconsideración dentro de los diez (10) días hábiles bancarios siguientes, contados a partir de su notificación, o ejercer el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ante los Organismos Jurisdiccionales competentes dentro de los tres (3) meses, contados a partir de la notificación de la presente decisión de acuerdo con el artículo 94 de la precitada Ley del Estatuto de la Función Pública.”
Del acto administrativo antes transcrito se aprecia que a la ciudadana Gladys Valiente se le informó que podía ejercer recurso de reconsideración en el lapso de diez días hábiles bancarios, de conformidad con los artículos 451 y 456 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Ahora bien, advierte este Órgano Colegiado que los artículos 451 y 456 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, disponen lo siguiente:
“CAPÍTULO III
DE LOS RECURSOS Y DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO EN MATERIA BANCARIA
SECCIÓN PRIMERA
DE LOS RECURSOS

Recurso Administrativo
Artículo 451. Contra las decisiones del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras sólo cabe ejercer, en vía administrativa, el recurso de reconsideración.
En todo caso, para acudir a la vía contencioso administrativa no es necesario interponer el recurso de reconsideración.
[...Omissis...]
Lapsos del Recurso de Reconsideración
Artículo 456. El recurso de reconsideración, podrá ser interpuesto dentro de los diez (10) días hábiles bancarios siguientes a la notificación o publicación de la resolución.

La Superintendencia resolverá el recurso de reconsideración dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes al vencimiento del plazo previsto para la presentación del escrito.”
[Resaltado de esta Corte].
De las disposiciones transcritas ut supra se advierte que la figura del recurso de reconsideración en el marco de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, está destinado para la materia bancaria únicamente.
Ello así, se advierte que el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece lo siguiente:
“TÍTULO VIII
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Artículo 92. Los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de esta Ley por los funcionarios o funcionarias públicos agotarán la vía administrativa. En consecuencia, sólo podrá ser ejercido contra ellos el recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del término previsto en el artículo 94 de esta Ley, a partir de su notificación al interesado, o de su publicación, si fuere el caso, conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.” [Resaltado de esta Corte].
De lo antes transcrito, se desprende que aquellos actos administrativos de efectos particulares de naturaleza funcionarial agotan la vía administrativa, por lo cual, se podrá ejercer únicamente recurso contencioso administrativo funcionarial.
Aunado a lo anterior, esta Corte debe citar la decisión Nº 937 de fecha 13 de junio de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el cual destacó:
“Conforme a dicha norma [artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública], considera [esa] Sala que la notificación del acto administrativo impugnado es defectuosa, ya que se le indicó al recurrente que debía ejercer el recurso de reconsideración, cuando sólo era procedente el recurso contencioso funcionarial, por tratarse de una querella funcionarial.
Así las cosas, esta Sala estima oportuno reiterar, que los órganos jurisdiccionales, en atención al principio pro actione y el derecho al acceso a la justicia, no deben computar el lapso de caducidad de la acción, cuando se evidencie defecto en la notificación, en el entendido de que los requisitos procesales deben ser interpretados en el sentido más favorable a la admisión de las pretensiones procesales. (s S.C 1867/2006, 772/2007, 1166/2009 y 165/2010 entre otras).” [Corchetes de esta Corte].
De tal forma, se aprecia que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, consideró que en materia funcionarial no procede el recurso de reconsideración sino el recurso contencioso administrativo funcionarial.
En este sentido, se tiene que la Administración indujo a la funcionaria a interponer el recurso de reconsideración aun cuando no era necesario. Ello así, pecaría este Juzgador de excesivo formalismo al considerar que la parte recurrente no impugnó el acto administrativo Nº SBIF-IO-GRH-01673, en el cual se le notificó de la declaratoria sin lugar del recurso de reconsideración, cuando la ciudadana Gladys Valiente a lo largo del proceso demostró su interés en obtener la nulidad del acto administrativo que considera lesivo a sus derechos e intereses. Visto lo anterior, y siendo que la accionante interpuso tempestivamente el recurso contencioso administrativo funcionarial y que , esta Corte considera que la ciudadana antes mencionada impugnó implícitamente la respuesta de la Administración a su recurso de reconsideración, por lo tanto, se debe desechar el presente argumento. Así se decide.
-Del falso supuesto de hecho.
Señaló la parte recurrente, que el acto administrativo impugnado incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al establecer que las funciones del cargo de Abogado I requerían de un alto grado de confidencialidad.
Asimismo, destacó que “[…] la recurrente, por ocupar el cargo de abogado I sus funciones revisten un alto grado de confidencialidad… confidencialidad esta que jamás fue violada […] que aunque todos sean empleados de confianza, no deja de ser cierto y veraz que la ciudadana […] goza de una continuidad administrativa por ser funcionaria de Carrera.” [Corchetes de esta Corte].
Ahora bien, siendo que esta Corte ya analizó y resolvió el punto relativo a la naturaleza del cargo de Abogado I de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), considera este Órgano Jurisdiccional inoficioso pronunciarse sobre un punto ya decidido, por lo cual este Órgano Colegiado debe reproducir las consideraciones esgrimidas en las líneas previas del presente fallo. Así se decide.
-De la omisión del procedimiento legalmente establecido e indefensión.
Señaló la representación judicial de la ciudadana Gladys Valiente, en su recurso contencioso administrativo funcionarial que “[l]a decisión […] recurrida obvió absolutamente el procedimiento legalmente establecido para tomar decisiones en ella contenidas […]. Era necesario ‘proceder a la apertura de un procedimiento para verificar la configuración de una causal’ de las previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública y/o en el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.” [Corchetes de esta Corte y subrayado del original].
Al respecto, estima esta Corte, citar la decisión Nº1087, de fecha 14 de agosto de 2002, emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que expresa lo siguiente:
“[…] la prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido, conforme al numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no se refiere a la violación de un trámite, requisito o formalidad o de varios de ellos. El vicio denunciado sólo se justifica en los casos en los que no ha habido procedimiento alguno o han sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado, […]” [Corchetes de la Corte].
Del extracto citado, se infiere que existirá el vicio de omisión del procedimiento legalmente establecido, de no aplicarse un procedimiento, o cuando distintas fases del mismo se hayan sido violentadas, en detrimento del administrado.
Así las cosas, en el caso que nos ocupa, se evidencia que se aplicó la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que en ella, no existe un procedimiento establecido para remover a un funcionario de un cargo de alto nivel o según sea el caso, de confianza. Son cargos de total disposición por parte de la Administración. Por lo cual no existe limitación alguna a la potestad decisoria de la Administración para remover libremente a un funcionario que califique como de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, mediante decisión Nº 2008-406, de fecha 28 de marzo de 2008, de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se señaló que:
“[...] [L]a remoción no constituye una sanción como consecuencia de un procedimiento disciplinario, [...] no se requiere la sustanciación de procedimiento previo, pues al ser un cargo de libre nombramiento y remoción, no goza de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, es decir, podrá ser retirado del ejercicio de las mismas sin que sea necesaria la tramitación de procedimiento administrativo sancionatorio, como erradamente lo aseveró el recurrente en [...]” [Corchetes de la Corte].
De lo transcrito ut supra, se evidencia que es criterio reiterado de esta Corte, que la remoción de un funcionario de libre nombramiento y remoción no constituye una sanción, tampoco amerita un procedimiento disciplinario, ni la sustanciación de un procedimiento administrativo. Ya que constituye una potestad inherente a la Administración, remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción en el momento que lo considere prudente.
En virtud de lo antes expuesto, es evidente que no existió una omisión o una negativa de alguno de los medios legales que permiten al recurrente hacer valer sus derechos, o que se haya visto privado de ejercer algún recurso procesal. Por lo tanto, en el caso de marras, se observa que no existe ningún acto que restrinja a la recurrente de su ejercicio al derecho a la defensa. Así se decide.
Ahora bien, declarada como ha sido la legalidad de la actuación desplegada por la Administración al remover a la ciudadana Gladys Valiente del cargo de Abogado I, adscrito a la Gerencia de Empresas Relacionadas Intervenidas de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, esta Corte pasa a revisar los argumentos esgrimidos por la parte recurrente respecto al cumplimiento de las gestiones reubicatorias en el caso de autos.
Adujo la parte accionante que, según comunicación de fecha 27 de octubre de 2003, emanado de la Gerente de Recursos Humanos, le hizo saber a la recurrente que en su caso ha operado continuidad administrativa y arguyó la parte que “[…] si se hace una lectura completa de la comunicación in comento, le hacen saber que no se le realizar[á] el periodo de prueba correspondiente al artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 17 del Estatuto Funcionarial del la Superintendencia de Bancos, por existir la circunstancia de la continuidad en la carrera administrativa. Así las cosas, se evidencia que […] es una funcionaria de carrera.” [Corchetes de esta Corte, negrillas y subrayado del original].
De igual forma, la parte recurrente señaló que “[…] resulta forzoso señalar que el propio texto del acto muestra que la decisión tomada por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras está inmotivado, ya que no se tomo [sic] en cuenta la condición de funcionario de carrera de la recurrente, aunado además que la misma no incurrió en ninguna de las causales prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública para retirarla de la Administración Pública […] la remoción es un acto que se notifica al funcionario, y una vez que el funcionario es notificado se le otorga un mes de disponibilidad para que se realicen las gestiones reubicatorias, y en el supuesto de que las gestiones reubicatorias no sean fructíferas se retira al funcionario […].” [Corchetes y resaltado de esta Corte].
Ahora bien, advierte esta Alzada que efectivamente se desprende del folio 47 del expediente judicial que la entonces Gerente de Recursos Humanos de la Superintendencia recurrida manifestó que en el caso de la ciudadana Gladys Valiente operó la continuidad administrativa, en razón que la misma egresó el 30 de junio de 2003 del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía y reingresó al ente recurrido en fecha 16 de julio.
Asimismo, se observa del folio 35 del expediente administrativo que la recurrente desempeñó un cargo de Escribiente I en la Notaría Pública Vigésima Quinta del Municipio Libertador.
En virtud de lo anterior, debe revisar esta Corte si en el presente caso se dio cumplimiento a las gestiones reubicatorias, y al efecto observa que:
Tanto para la doctrina como para la jurisprudencia nacional, las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad que sólo comprenden el trámite de oficiar a las Direcciones de Personal, sino que por el contrario, es menester que se realicen las verdaderas gestiones y diligencias destinadas a lograr la reubicación del funcionario, y que se demuestre la intención de de reubicarlo en un cargo vacante que no lo desmejore en su relación de empleo público.
De allí que para la realización de las gestiones reubicatorias, no resulta suficiente el envío de comunicaciones a distintas dependencias para tratar de reubicar al funcionario, sino que el Ente que dictó el acto de retiro, debe esperar las resultas de tan importante gestión antes de proceder al retiro definitivo si fuere el caso que las mismas hayan resultado infructuosas, en otras palabras, no basta con cumplir un mero formalismo, sino mas bien, el ente encargado de realizar las gestiones reubicatorias debe realizar todas las diligencias tendientes a la reubicación del funcionario de carrera en la Administración, ello en virtud que en ese estado dicho ente es el garante de salvaguardar el derecho constitucional a la estabilidad del funcionario público de carrera, de allí la importancia de realizar todas medidas necesarias a los fines de a la reubicación de dicho funcionario.
En este respecto la Sala Político-Administrativa ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción), y en este sentido se pronunció la referida Sala en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caramana Maita, en el cual se señaló lo siguiente:
“En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.
[…]
cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.
Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento”.
Atendiendo a lo anterior, la Administración tiene la carga de probar el cumplimiento de las gestiones reubicatorias para que proceda el retiro si las mismas resultaran infructuosas.
Dentro de este orden de ideas, aprecia esta Corte que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas como externas. [Vid. Sentencia número 2008-1595 de fecha 14 de agosto de 2008 Caso: Nuryvel Antonieta Peña González contra la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor].
Ello así, luego de un análisis exhaustivo del expediente administrativo de la ciudadana Gladys Valiente no observó esta Corte el cumplimiento de las gestiones destinadas a la reubicación de la recurrente, por lo tanto, este Órgano Jurisdiccional ORDENA reincorporar a la ciudadana Gladys Valiente, al último cargo que ejerció en la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) por lapso de un mes, en el cual estará en situación de disponibilidad, con el pago del sueldo actual del cargo, correspondiente a dicho mes, tiempo durante el cual la oficina de personal de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, debe realizar las gestiones reubicatorias del funcionario a un cargo de igual o superior nivel y remuneración al cargo que ocupaba para el momento de su remoción, en el caso de ser infructuosa esa gestión reubicatoria se procederá al retiro de la funcionaria. Así se decide.
-De los intereses moratorios, indexación y del daño moral.
Ahora bien, aprecia este Órgano Jurisdiccional que la representación judicial de la parte recurrente solicitó: a) el pago de intereses moratorios; b) la indexación de los montos; c) que le sea pagado un monto de Dos millones de Bolívares (Bs. 2.000.000), hoy Dos mil Bolívares (Bs. 2.000), por concepto de daño moral.
Ello así, y visto que en el presente caso, este Órgano Colegiado determinó la ausencia de violación alguna a los derechos de la ciudadana Gladys Valiente al ser removida del cargo de Abogado I, el cual es de libre nombramiento y remoción, razón suficiente para desestimar el presente argumento. Así se decide.
En virtud de las consideraciones antes expuestas, esta Corte debe declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representación judicial de la ciudadana Gladys Valiente contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), (hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario). Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 8 de junio de 2009, por la Abogada Milagro Urdaneta Cordero, inscrita en el de Previsión Social del Abogado Nº 16.659, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 27 de mayo de 2009, a través de la cual declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto por la ciudadana GLADYS DEL ROSARIO VALIENTE MEDINA, titular de la cédula de identidad Nro. 10.794.112, debidamente asistida por el abogado Rommel Andrés Romero García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 92.573, contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN) (hoy SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO).
2.- CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte recurrida.
3.- REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 27 de mayo de 2009.
4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial, en consecuencia, se ordena únicamente la reincorporación de la recurrente por el lapso de un (1) mes de disponibilidad, al cargo que ejercía al momento de ser removido por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, con el pago del sueldo correspondiente a dicho período, a los fines de que se realicen las respectivas gestiones reubicatorias.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintinueve (29) días del mes de marzo del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AP42-R-2010-000740
ASV/10/
En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________.
La Secretaria Accidental.