EXPEDIENTE N° AP42-R-2010-001010 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El 14 de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 2580, de fecha 4 del mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano LUIS ALEJANDRO ROCCO LÓPEZ, titular de la cédula de identidad Nº 9.280.071, debidamente asistido por la abogada Melisa Ramírez de González, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 29.733, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS. Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto el día 16 de septiembre de 2010, por el abogado José Gregorio Figueroa Mayorga, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 48.645, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrida, contra la sentencia proferida por el referido Juzgado Superior en fecha 19 de julio de 2010, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 19 de octubre de 2010, se dio cuenta a esta Corte, y por auto de esa misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, advirtiendo que una vez vencidos los seis (6) días continuos que se le concedieron como término de la distancia, la parte apelante debía consignar las razones de hecho y derecho en la que fundamentaría la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en los artículos 91 y 92 ejusdem. En fecha 30 de noviembre de 2010, el ciudadano Pedro Rocco, antes identificado, debidamente asistido por el abogado Pedro José Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 19.748, consignó diligencia mediante la cual solicitó el cómputo de los días de despacho transcurridos, y que se declarara terminado el proceso. En fecha 24 de febrero de 2011, esta Corte ordenó practicar por Secretaría, el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 19 de octubre de 2010 “[…] fecha en la cual se dio cuenta del recibo del expediente en esta Corte, hasta el día diez (10) de noviembre de dos mil diez (2010) fecha en la cual concluyó el mencionado lapso, inclusive; dejándose constancia de los días que hayan transcurridos como término de la distancia y pasar el expediente al ciudadano Juez ponente, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente”. En la misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó que “[…] desde el día diecinueve (19) de octubre de dos mil diez (2010) exclusive, hasta el día veinticinco (25) de octubre de dos mil diez (2010) inclusive, transcurrieron seis (06) días continuos correspondientes a los días 20, 21, 22, 23, 24 y 25 de octubre de 2010, relativos al término de la distancia. Asimismo, se deja constancia que desde el día veintiséis (26) de octubre de dos mil diez (2010) fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación acompañado de las pruebas documentales, hasta el día diez (10) de octubre de dos mil diez (2010) inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 26, 27 y 28 de octubre de 2010, 1º, 02, 03, 04, 08, 09 y 10 de noviembre de 2010 […]”. En fecha 23 de febrero de 2011, se recibió del ciudadano Luis Rocco, debidamente asistido por el abogado Edgar Parra Moreno inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 18.386, diligencia mediante la cual ratificó la solicitud de realización del cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha de recibo del expediente. En fecha 25 de febrero de 2011, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente. En fecha 14 de marzo de 2011, esta Corte dictó sentencia Nº 2011-0335 mediante la cual declaró la nulidad parcial del auto emitido por este Órgano Jurisdiccional el 19 de octubre de 2010, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo, así como también se repuso la causa al estado de que se notificara a las partes del inicio del lapso para fundamentar la apelación de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 25 de abril de 2011, se ordenó notificar a las partes y al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Maturín del Estado Monagas. Ahora bien, por cuanto éstos se encontraban domiciliados en el referido Municipio, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, se comisionó al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Maturín de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, para que realizara todas las diligencias necesarias relacionadas con las referidas notificaciones. En esa misma fecha, se libraron los oficios números CSCA-2011-002740, CSCA-2011-002741 y CSCA-2011-002742, respectivamente. En fecha 19 de mayo de 2011, se dejó constancia del envío de la comisión dirigida al Juez Distribuidor del Municipio Maturín de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a través de la valija oficial de la DEM el día 13 del mismo mes y año. En fecha 8 de junio de 2011, se recibió oficio Nº 2236-11 de fecha 2 de junio de 2011, emanado del Juzgado Segundo de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte el día 25 de abril del mismo año. En fecha 20 de junio de 2011, se ordenó agregar a los autos las resultas consignadas. En fecha 22 de junio de 2011, el abogado José Figueroa, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrida, consignó el escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 30 de junio de 2011, se recibió del ciudadano Luis Rocco, debidamente asistido por la abogada Carmen Montilla de Anzola, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 67.784, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 9 de agosto de 2011, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente Alejandro Soto Villasmil, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente. En fecha 11 de agosto de 2011, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez Ponente. En fecha 11 de octubre de 2011, esta Corte dictó sentencia Nº 2011-1413, mediante la cual ordenó la notificación del Concejo de Municipio Maturín del Estado Monagas, para que dentro del lapso indicado se diera cumplimiento a lo solicitado y ordenó la notificación del ciudadano Luis Alejandro Rocco López. En fecha 1º de noviembre de 2011, se ordenó notificar a las partes, al Presidente del Concejo de Municipio Maturín del Estado Monagas y al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Maturín del Estado Monagas. Ahora bien, por cuanto éstos se encontraban domiciliados en el referido Municipio, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, se comisionó al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Maturín de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, para que realizara todas las diligencias necesarias relacionadas con las referidas notificaciones. En esa misma fecha, se libró boleta y los oficios números CSCA-2011-007904, CSCA-2011-007905 y CSCA-2011-007906, respectivamente. En fecha 30 de enero de 2012, se recibió oficio Nº 2910-6224 de fecha 20 del mismo mes y año, emanado del Juzgado Primero de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, anexo al cual remitió las resultas de la comisión, librada por esta Corte el día 1º de noviembre de 2011. El 9 de febrero de 2012, el abogado José Figueroa, en su condición de apoderado judicial de la parte recurrida, consignó la información solicitada en la decisión dictada por esta Corte el día 11 de octubre de 2011. En fecha 13 de febrero de 2012, se ordenó agregar a los autos las resultas consignadas. En fecha 1º de marzo de 2012, se ordenó abrir una segunda pieza, de conformidad con lo previsto en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil. En la citada fecha, se ordenó remitir el presente expediente al Juez Ponente Alejandro Soto Villasmil, a los fines de dictar la decisión correspondiente. El 6 de marzo de 2012, se pasó el presente expediente al Juez Ponente. Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO En fecha 14 de abril de 2009, el ciudadano Luis Rocco, debidamente asistido por la abogada Melisa Ramírez, antes identificada, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Expresó que el 12 de febrero de 2007, se le comunicó que “[…] a partir de esa fecha, dejaba de prestar servicios para la institución que representaba por ser el cargo que desempeñaba de libre nombramiento y remoción, tal y como consta de la comunicación del Acto Administrativo […]” [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] desde el quince (15) de agosto del año dos mil cinco (2005), [ha ido] prestando sus servicios a la Administración Pública Municipal, fecha en la cual [fue] contratado como Asesor en la Comisión de Urbanismo de la Cámara Municipal y desde el Primero de Enero de Dos mil Seis (2006) como AUDITOR III del Concejo Municipal del Municipio Maturín.” [Corchetes de esta Corte, paréntesis y mayúsculas del original]. Señaló que “[…] cuando [fue] nombrado AUDITOR III en el año 2006 mediante nombramiento, según la Gaceta Oficial [del Municipio Maturín], se estaba creando por efectos de la reforma de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal la autonomía presupuestaria de gastos, no ingresó su personal por concurso como lo establece el artículo 146 de la Constitución […] sino mediante nombramiento. Esa falta de nombramiento por concurso, [le] hizo presumir que no era funcionario público y que debía acudir a los tribunales laborales. Es así como en fecha 15 de febrero del año 2007 acud[ió] a los Tribunales Laborales e intent[ó] el procedimiento CALIFICACION [sic] DE DESPIDO COMO INJUSTIFICADO Y EL REENGANCHE Y PAGO DE LOS SALARIOS CAIDOS [sic] […] el cual fue declarado Con Lugar […] pero por afectos de la apelación de dicha sentencia el Juzgado Segundo de Primera de Juicio de [esa] circunscripción judicial, pero por efectos de la apelación de dicha sentencia, el Juzgado Superior Segundo del Trabajo se declaró incompetente, considerando que el Juzgado competente era el Contenciosos [sic] Administrativo de conformidad con el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Una vez remitidas las actuaciones a [ese] Tribunal […] el mismo declaró que era el competente para conocer [su] reclamo como funcionario, pero declaró inadmisible la Demanda de calificación de Despido, concediéndo[le] tres (3) meses a tenor de lo dispuesto en el artículo 94 de la ley [ejusdem] para intentar la acción correspondiente.” [Corchetes de esta Corte, paréntesis y mayúsculas del original]. Arguyó que el acto administrativo que pretende impugnar “[…] no cumple con los parámetros contemplados en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en cuanto a lo que debe contener propiamente un acto administrativo, pues este carece de los requisitos exigidos en el numeral 5 del artículo 18 de la ley en referencia, ya que el acto no fue motivado ni fundamentado, solo alega que el cargo desempeñado era de libre nombramiento y remoción” [Corchetes de esta Corte]. Sostuvo sobre el cargo que estaba desempeñando que “[…] no es un cargo de libre nombramiento y remoción, ni de confianza, tal como se puede observar de los artículos 20 y 21de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los cuales se evidencia cuales son los cargos de libre nombramiento y remoción y cuales los de confianza, por una parte, en ellos que no está el cargo de auditor III estipulado como cargo de libre nombramiento y remoción, y por otra parte, para catalogarlo de confianza a tenor de lo dispuesto en el artículo 21 citado […]” [Corchetes de esta Corte]. Precisó que “[…] en ningún momento [recibió] el pago de [sus] prestaciones sociales, por cuanto, consider[ó] que [ha] sido retirado de [su] cargo por un acto administrativo que ha vulnerado [sus] derechos como funcionario, a [su] estabilidad laboral y a la carrera administrativa.” [Corchetes de esta Corte]. Manifestó que “[l]a presente solicitud de nulidad no ha caducado de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […] puesto que intent[ó] [su] reclamo en tiempo oportuno […]” [Corchetes de esta Corte]. Finalmente solicitó “[…] la NULIDAD ABSOLUTA y así [pide] sea declarado expresamente por ese Tribunal, por razones de Ilegalidad, del Acto Administrativo […] y en consecuencia se [le] restituya en [su] puesto de trabajo […]” [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original]. II DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de fecha 19 de julio de 2010, el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, con fundamento en lo siguiente: “[…] el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Publica [sic], establece el lapso de caducidad es de tres meses, para el ejercicio de todo recurso fundamentado en la referida ley. […Omissis…] Ahora bien, la […] sentencia [del A quo] fue publicada en fecha 18 de febrero de 2009, y la presente querella fue interpuesta en fecha 14 de abril de 2009, de un simple cómputo se observa que desde el 18 de Febrero de 2009, fecha de la decisión de [ese] Tribunal, hasta la fecha de interposición de la querella, es decir, hasta el 14 de Abril de 2009, transcurrió Un (01) mes y Veintisiete (27) días, así pues, se observa que la presente querella funcionarial fue interpuesta dentro del lapso establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, antes trascrito, por lo que se declara improcedente el alegato de la querellada y así se decide. […Omissis…] Es importante señalar que antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, […] se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional. Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley. En ese orden de ideas, era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debías ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones. […Omissis…] Esto así, el Tribunal reasume su […] criterio establecido en el año 2003, para considerar conjuntamente con la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la existencia de una estabilidad transitoria o provisional en los funcionarios públicos que hayan sido designados, mediante nombramientos ajustados a derecho, pero sin la realización del concurso público a que se refiere el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide. No obstante lo anterior, debe dejarse establecido que cuando se pretenda calificar un cargo como de confianza o alto nivel para proceder a la remoción de un funcionario, no basta con alegar e incorporar en determinado instrumento normativo esa calificación, pues la Administración tiene siempre la carga de demostrar con las pruebas pertinentes, que ese funcionario ejercía un cargo de ese naturaleza […] constituyendo la prueba por excelencia para determinar las funciones que desempeña el funcionario y que lo califican como de confianza, el Registro de Información del Cargo, instrumento necesario para sustentar la legalidad de la remoción que se efectúe. En el caso bajo estudio, no consta en el expediente el Registro de Información de Cargos (RIF), ni ningún otro instrumento que acredite que las funciones que ejerciera el querellante como Auditor, calificasen el cargo que ostentaba como de confianza; se evidencia que la Administración, tenía el deber de comprobar que las funciones del cargo detentado por el actor fuesen de confianza. Tampoco reposa en actas el manual descriptivo de cargos o algún otro documento que indique cuales eran las funciones del cargo de Auditor que desempeñaba el querellante y que lo califiquen dentro de la categoría de confianza, ni se hizo mención de estas funciones en el propio acto impugnado, adoleciendo por ende del vicio de inmotivación, ya que se ha dispuesto en relación a ello que un acto administrativo que afecte la esfera jurídica de una persona debe expresar las razones o los fundamentos de hecho y de derecho que condujeron a la Administración a tomar la decisión allí expresada, ya que su omisión puede derivar en la indefensión del receptor del mismo, al cual se le estarían violando el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide. Por ello, careciendo el acto recurrido de fundamentos de hecho y de derecho suficientes para acordar la remoción del actor del cargo que ocupaba carece el acto en cuestión de una adecuada motivación, razón por la cual, se declara su nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Determinado lo anterior, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 259 del Texto Constitucional, dispositivo que faculta al Juez Contencioso Administrativo para anular los actos administrativos de efectos generales o individuales contrarios a derecho, y a condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración, se ordena su reincorporación al cargo de Auditor, adscrito al Concejo Municipal del Municipio Maturín del estado Monagas, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos y otros beneficios que dejó de percibir desde la fecha de su retiro de la Administración Municipal, hasta su efectiva reincorporación. Así se decide.” [Corchetes de esta Corte]. III FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN Mediante escrito presentado en fecha 22 de junio de 2011, el abogado José Figueroa, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Maturín del Estado Monagas, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones: Esgrimió la parte recurrida sobre la caducidad analizada por el A quo que “[…] se pronunció acerca de la admisibilidad de la querella funcionarial, obviando el hecho de que el acto administrativo que puso fin a la relación de empleo publico [sic] fue notificado en fecha 12 de febrero de 2007, fecha desde la cual debe computarse el lapso para el ejercicio de cualquier accion [sic] contra el mismo […] sin embargo, desconociendo el orden publico [sic] procesal que involucra la caducidad como causal de inadmisibilidad en la presente querella funcionarial, decide a travez [sic] de la sentencia recurrida ‘premiar’ la torpeza procesal del actor, decidiendo que la querella funcionarial fue interpuesta en tiempo util [sic] Publica [sic], por cuanto el lapso debe computarse desde el 18 de febrero de 2009, fecha en que fue publicada la decision [sic] que se refería a la admisibilidad, y no desde el 12 de febrero de 2007, fecha en que le fue notificado el acto de remosión [sic]; desicion [sic] que en [su] criterio viola las dispociciones [sic] legales relativas a la Caducidad que debieron aplicarse al caso, especificamente [sic] la contenida en el articulo [sic] 94 de la Ley del Estatuto de la Funcion [sic] Publica [sic] […]” [Corchetes de esta Corte]. Apuntó de la sentencia recurrida que declaró la nulidad del acto administrativo por carecer de motivación que “[…] [estan] en total desacuerdo […] por cuanto el actor desempeñaba [un] cargo de libre nombramiento y remoción y que no goza de la estabilidad que deviene de la carrera administrativa, segun [sic] las previsiones del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Funcion [sic] Publica [sic], ademas [sic] que el actor no posee ninguna estabilidad por no haber ingresado por concurso como lo ordena la Contitucion [sic] y la ley funcionarial si no que el mismo ingreso [sic] a la Administración Municipal por nombramiento.” [Corchetes de esta Corte]. Destacó que “[…] los actos de remocion [sic] a funcionarios públicos que ocupen cargos de libre nombramiento y remocion [sic] o que no posean la estabilidad que emana de la carrera administrativa, no requieren de mas motivacion [sic] y fundamento que la señalada en la ley, y es decizion [sic] de jerarca en materia de personal poner fin a la relación de empleo cumpliendo siempre los extremos de la ley […]” [Corchetes de esta Corte]. Finalmente solicitó que se declare con lugar el recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada por el A quo. IV CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 30 de junio de 2011, el ciudadano Luis Rocco, debidamente asistido por la abogada Carmen Montilla, antes identificada, contestó la apelación interpuesta por la parte recurrida, con fundamento en los siguientes argumentos: Consideró que “[…] la parte demandada ha venido alegando se declare la inadmisibilidad por efecto de la caducidad. Alegato este que es totalmente improcedente puesto que la sentencia dictada [por el A quo] quedó definitivamente firme una vez que la parte demandada no ejerciera ningún recurso, lo que hizo que quedara definitivamente firme en calidad de cosa juzgada. Por otro lado […] ha venido alegando […] que el cargo que ostentaba para el momento en que se procede a [su] retiro, era un cargo de confianza. Alegatos estos que no fueron desvirtuados por la parte demanda [sic] mediante las pruebas necesarias en este tipo de proceso […] o algún […] medio de prueba que acredite que los funciones desempeñadas se deban calificar como de confianza” [Corchetes de esta Corte]. Agregó que “[t]eniendo la parte demandada la obligación de probar la naturaleza de cargo ostentado por el demandante, al no hacerlo, debe en consecuencia, como lo hizo el Juez que conoció en primera instancia, determinarse que el cargo desempeñado es de Carrera Administrativa y por lo tanto, debió haber una causa justificada para proceder a [su] retiro de la administración Pública, previo procedimiento administrativo respectivo, y en consecuencia declarar con lugar la nulidad del acto administrativo con el cual se pretendió destituir[lo] sin justa causa” [Corchetes de esta Corte]. Finalmente la parte recurrente solicitó que se declare sin lugar la apelación interpuesta. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR - De la competencia: Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, sobre decisiones dictadas por los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. - Del recurso de apelación interpuesto. Determinada la competencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto y al efecto se observa lo siguiente: Evidencia esta Alzada que el recurso de apelación incoado se circunscribe a atacar la decisión del Tribunal de Instancia, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representación judicial del ciudadano Luis Alejandro Rocco, contra el acto administrativo contra el acto administrativo S/N de fecha 12 de febrero de 2007, recibido en la misma fecha, emanado de la Analista de Recursos Humano II del Concejo Municipal del Municipio Maturín del Estado Monagas, mediante se le removió del cargo de Auditor III del antes mencionado ente. Ahora bien, de la revisión exhaustiva del escrito de fundamentación de la apelación interpuesta, que los argumentos están dirigidos a denunciar en primer lugar la caducidad de la querella interpuesta, y en segundo lugar, su desacuerdo con lo expresado por el iudex a quo relacionado con la declaración de nulidad del acto por medio del cual se retiró al querellante del cargo de Auditor III, por presuntamente adolecer del vicio de inmotivación, sosteniendo al respecto que el querellante no gozaba de estabilidad devenida de la carrera administrativa, al no haber ingresado a la Administración por concurso como lo ordena la Constitución Nacional y la Ley funcionarial, además de que el mismo ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción. Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer del presente recurso de apelación en los siguientes términos: - De la caducidad de la acción: En este sentido, la apoderada judicial del Municipio Maturín del Estado Monagas, en el escrito recursivo sostuvo que la recurrida “[…] desconociendo el orden publico [sic] procesal que involucra la caducidad como causal de inadmisibilidad en la presente querella funcionarial, decide a travez [sic] de la sentencia recurrida ‘premiar’ la torpeza procesal del actor, decidiendo que la querella funcionarial fue interpuesta en tiempo util [sic] Publica [sic], por cuanto el lapso debe computarse desde el 18 de febrero de 2009, fecha en que fue publicada la decision [sic] que se refería a la admisibilidad, y no desde el 12 de febrero de 2007, fecha en que le fue notificado el acto de remosión [sic]; desicion [sic] que en [su] criterio viola las dispociciones [sic] legales relativas a la Caducidad que debieron aplicarse al caso, especificamente [sic] la contenida en el articulo [sic] 94 de la Ley del Estatuto de la Funcion [sic] Publica [sic] […]” [Corchetes de esta Corte]. Visto el argumento formulado por la representación judicial del ente querellado pasa esta Corte a revisar tales argumentos en los siguientes términos: La caducidad es una institución procesal que tiende a sancionar a la omisión negligente de los justiciables ante los órganos jurisdiccionales en procura de la tutela de sus derechos e intereses, eliminando la posibilidad jurídica que toda pretensión debe tener para ser actuada en Derecho. Sin embargo, como institución “sancionatoria” su interpretación y aplicación debe ser de carácter restrictiva, procurando siempre darle preeminencia a los derechos fundamentales de los justiciables. En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 727 de fecha 8 de abril de 2003, estableció que el lapso de caducidad previsto por el legislador a los fines de que la parte interesada pueda hacer valer sus derechos, constituye un aspecto de gran importancia dentro del proceso, dado su carácter de ordenador y su vinculación con la seguridad jurídica garantizada en nuestro sistema democrático y social de derecho y de justicia. Siendo así, resulta oportuno citar el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece: “Artículo 94.- Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”. Ahora bien, la disposición antes transcrita, establece un lapso de caducidad para el ejercicio de la acción, lo cual indica, que no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión, sino que el mismo transcurre fatalmente, y su vencimiento, por tanto, ocasiona la extinción del derecho que se pretende hacer valer, por ende, la acción ha de ser interpuesta antes de su vencimiento. Al respecto, debe esta Corte destacar que ciertamente el lapso de caducidad establecido en la Ley Especial que rige la materia funcionarial, es un lapso fatal que no admite interrupción, contado a partir del momento en que el funcionario considere lesionado sus derechos subjetivos, es decir, cuando se produce el hecho que da lugar al recurso y cuyo vencimiento implica la extinción de la posibilidad de la tutela judicial que se pretende hacer valer. Circunscritos al caso de autos, observa esta Corte que el hecho generador de la interposición de la presente querella fue el acto administrativo S/N de fecha 12 de febrero de 2007, mediante el cual se le notificó al querellante que “[…] a partir del día Lunes 12-02-2007, dejará de prestar sus servicios para [esa] institución, por ser [ese] cargo de libre nombramiento y remoción”; suscrito por la Analista de Recursos Humanos II del Concejo Municipal Bolivariano de Maturín, el cual como se aprecia del mismo oficio, fue recibido en la misma fecha de su emisión. (Véase folio 4 del expediente judicial). No obstante, de la revisión minuciosa del expediente judicial evidencia este Órgano Jurisdiccional que el querellante en fecha 15 de febrero de 2007 interpuso demanda de “calificación de despido” contra el Concejo Municipal de Maturín Estado Monagas, ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, la cual fue admitida y declarada con lugar en fecha 5 de diciembre de 2008. (Véase folios 43 al 122 del expediente judicial). Asimismo, se desprende de las actas del expediente que dicha decisión fue apelada por ambas partes ante el Juzgado Primero Superior del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, siendo que en fecha 21 de enero de 2009, la Jueza a cargo de dicho tribunal declaró la incompetencia de la jurisdicción laboral para conocer de la demanda de “calificación de despido” y declinó su competencia a los Tribunales de lo Contencioso Administrativo. (Vid folio 124 del expediente judicial). A los efectos, mediante decisión de fecha 18 de febrero de 2009 el Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil, Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, declaró lo siguiente: “Considera quien decide, que habiendo acudido el demandante ante la jurisdicción, aún ante [sic] Tribunal incompetente y ejerciendo la acción inadecuada, pues para lograr el reintegro a su puesto de trabajo, debió acudir ante el Juzgado Contencioso Funcionarial a pedir la nulidad del acto o de la actuación administrativa mediante la cual se produjo el retiro, manifestó su intención de ejercer la acción para reclamar sus derechos funcionariales y tal deseo manifestó, dentro del lapso que establece la ley del estatuto de la Función Pública. Ahora bien, ante el trámite seguido por el Tribunal Laboral, es evidente que se siguió la acción equivocada, pero permanece la intención de accionar contra el retiro del cual fue objeto el recurrente, ciudadano Luís Rocco. Es [sic] atención a esos hechos y observándose que la acción intentada, es incompatible con los procedimientos que han de seguirse ante [ese] Tribunal Funcionarial, debe declarar la inadmisibilidad de la acción propuesta, pero igualmente ha de observarse que ante la evidente manifestación de impugnación al retiro realizada en tiempo oportuno, este Tribunal debe concederle el lapso legal al recurrente contado a partir de esta decisión quede firme, para que de considerarlo pertinente, ejerza en [sic] conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Publica [sic], la acción para la defensa de sus derechos. [Corchetes, destacado y subrayado de esta Corte]. Igualmente, se aprecia que en fecha 14 de abril de 2009, el ciudadano Luis Rocco, debidamente asistido por la abogada Melisa Ramírez, antes identificada, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Concejo Municipal de Maturín Estado Monagas ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Planteada así la presente controversia, observa esta Corte, que si bien el hecho generador tuvo lugar en fecha 12 de febrero de 2007, no es menos cierto, que el ciudadano Luís Rocco manifestó en tiempo hábil, esto es, el 15 de febrero de 2007, su inconformidad contra el acto administrativo S/N mediante el cual fue retirado del ente municipal. En razón de ello, mal podría esta Corte cercenarle al querellante el derecho a una tutela judicial efectiva, toda vez que el Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil, Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, en fecha 18 de febrero de 2009 aceptó la competencia en virtud de la declinatoria de competencia realizada por el Juzgado Laboral, en tal sentido, declaró inadmisible la acción de “calificación de despido” interpuesta desatinadamente ante la citada jurisdicción, haciendo del conocimiento del querellante que se reabría el lapso establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 94, contado a partir de dicha decisión, para que el mismo intentara la acción correspondiente en defensa de sus derechos funcionariales. Visto el caso particular, esta Corte observa que el reinicio del lapso de caducidad de tres (3) meses previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, establecido por el Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil, Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental en la sentencia ut supra, corresponde a este Órgano jurisdiccional verificar si en la presente causa el querellante ejerció en forma tempestiva el presente recurso. Tomando en cuenta lo anterior, se aprecia de autos que la presente querella funcionarial fue efectivamente interpuesta ante el Juzgado a quo en fecha 14 de abril de 2009, es decir, un (1) mes y veintisiete (27) días después de publicada la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil, Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, razón por la cual tal y como fuera considerado por el iudex a quo el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, fue interpuesto dentro del lapso establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En virtud de lo anterior, resulta forzoso para esta Corte desechar el alegato presentado por el apoderado judicial del Municipio Maturín del Estado Monagas, relativo a la caducidad del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide. Determinado lo anterior, evidencia este Órgano Jurisdiccional que el apoderado judicial del Municipio Maturín del Estado Monagas en el escrito de fundamentación de la apelación interpuesta manifestó su desacuerdo con lo considerado por el Juzgado a quo relacionado con la condición de funcionario del ciudadano Luís Alejandro Rocco, aduciendo al respecto que el actor desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción y que no goza de la estabilidad que deviene de la carrera administrativa, según las previsiones del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que por ello el actor no posee ninguna estabilidad por no haber ingresado por concurso como lo ordena la Constitución y la ley funcionarial si no que el mismo ingresó a la Administración Municipal por nombramiento, señalando que en virtud de ello, los actos de remoción de los funcionarios públicos que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción no requieren de más motivación y fundamento que la señalada en la ley, y que es decisión del jerarca en materia de personal poner fin a la relación de empleo, cumpliendo siempre los extremos de la ley. De lo anteriormente expuesto, evidencia este Tribunal Colegiado que lo argumentado por la parte apelante se refiere al vicio de falsa suposición de la sentencia, por lo que pasa esta Corte a analizar el mencionado vicio en los siguientes términos: - Del Vicio de Falsa Suposición: Con respecto a este vicio, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, establece la “suposición falsa de la sentencia” en los casos en que la parte dispositiva del fallo sea consecuencia de atribuir a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene; se dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos; o se dé por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo. En tal sentido, en fecha 8 de junio de 2006, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 1507 (caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. Sociedad Mercantil C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima), mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia es: “[…] un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil. De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente. Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (Vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)” (Subrayado y destacado de esta Corte). De la sentencia transcrita se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, sin apoyo en prueba que lo sustente o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, dar como demostrado un hecho con probanzas que no aparecen en autos, son falsas, o cuya inexactitud resulta de las actas o instrumentos del expediente mismo. Precisado lo anterior, esta Corte pasa a verificar si la sentencia dictada por el a quo se encuentra inmersa en el referido vicio y a tal efecto este Órgano Jurisdiccional, procede a realizar las siguientes consideraciones: Aprecia esta Alzada que el punto fundamental del presente debate se circunscribe a precisar la condición de funcionario público del recurrente para de allí concluir en las consecuencias del acto dictado por la administración mediante el cual se le notificó que “a partir del día Lunes 12-02-2007 dejar[ía] de prestar sus servicios para [esa] institución por ser ese un cargo de libre nombramiento y remoción”. - De la condición de funcionario del querellante: A tal efecto, se observa que riela a los folios 7 y 8 del expediente judicial, copia simple del contrato de prestación de servicios profesionales a la Cámara Municipal del Municipio Maturín del Estado Monagas, específicamente en la Comisión de Urbanismo de dicho ente, suscrito entre la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas y el ciudadano Luis Alejandro Rocco. Asimismo, consta a los folios 9 y 10 del expediente judicial, copia simple de la Gaceta del Municipio Maturín, Extraordinaria Nº 46 de fecha 10 de abril de 2006, contentiva del Acuerdo Nº 63 Concejo Municipal, mediante el cual se nombró al ciudadano Luis Rocco, Auditor III adscrito al despacho del Presidente del Concejo Municipal de Maturín Estado Monagas. Así pues, consta a los folios 11 y 12 del expediente judicial, Acuerdo Nº 63 del Concejo Municipal Bolivariano de Maturín, el cual es del tenor siguiente: “REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA ESTADO MONAGAS CONCEJO MUNICIPAL BOLIVARIANO DEL MUNICIPIO MATURIN ACUERDO N°63 El Concejo Municipal Bolivariano del Municipio Maturín del Estado Monagas, en uso de sus atribuciones legales y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 numeral 2 de la ley Orgánica del Poder Público Municipal. CONSIDERANDO Que el Artículo 95 numeral 9, 11 y 15 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal son deberes y atribuciones del Concejo Municipal elegir aprobar a los funcionados del Concejo Municipal. CONSIDERANDO Que las oficinas de Administración, Contaduría, Recursos Humanos y Auditoria, adscrita al despacho del Presidente serán los Órganos en cargados de Administrar, Contabilizar, dirigir el personal y Auditar nuestro ente Municipal CONSIDERANDO Que las Oficinas de Administración, Contaduría, Recursos Humanos y Auditoria, tiene como objeto: 1) velar por el manejo optimo por los recursos asignados para cubrir gastos requeridos para el Gobierno Municipal, 2) Gerencial proactivamente el elemento humano con que cuenta el Concejo Municipal generando un adecuado ambiente laboral para el crecimiento personal e intelectual del trabajador, 3) Ordenar, clasificar, y registrar de forma cronológica todas las transacciones financieras ejecutada por la administración del Concejo por los principio de contabilidad y aceptación general en el país, y 4) Contribuir al perfeccionamiento de los procesos y normas del ente Municipal con medidas correctivas informando de sus supervisión y control de gestión al Presidente del Concejo Municipal Bolivariano de Maturín. CONSIDERANDO Que las oficinas de Administración, Contaduría, Recursos Humanos y Auditoria, Conjuntamente con el Presidente del Concejo Municipal Bolivariano del Municipio Maturín, activarán el funcionamiento de la gestión Municipal a fin de llevar un correcto control interno en los procedimientos Administrativos. ACUERDA ARTÍCULO UNICO: Nombrar a los Ciudadanos: DOUGLAS GIL, Titular de la Cédula de Identidad N° y. 9.294.169, DIRECTOR DE ADMINISTRACION, ROSANA RIVAS, Titular de la Cédula de Identidad N° V- 13.056.140, ANALISTA CONTABLE III, MAURYS MOTA, Titular de la Cédula de Identidad N° V- 13.654.752, ANALISTA DE R.R.H.H. I y LUIS ROCCO, Titular de Cédula de Identidad N° V-9.280.071, AUDITOR III. Adscritos al despacho del Presidente del concejo Bolivariano. Municipal de Maturín. A partir de la Publicación del presente Acuerdo en la Gaceta Municipal Número Extraordinario” [Mayúsculas y destacado del original]. De igual manera, riela al folio 4 del expediente judicial, oficio S/N de fecha 12 de febrero de 2007, recibido en la misma fecha, mediante el cual la Licenciada Jeanneth Gamboa, Analista de Recursos Humanos II del Concejo Municipal Bolivariano Municipio Maturín del Estado Monagas, le comunica al ciudadano Luis Alejandro Rocco lo siguiente: “Maturín, 12 de Febrero de 2007 CIUDADANO: LUIS ROCCO AUDITOR III PRESENTE.- Nos dirigimos en la oportunidad de hacer de su conocimiento que a partir del día Lunes 12-02-2007, dejará de prestar sus servicios para esta institución por ser este un cargo de libre nombramiento y remoción. Agradeciendo sinceramente los servicios prestados por usted, se despide Atentamente, LCDA. JEANNETH GAMBOA ANALISTA DE RECURSOS HUMANOS II CONCEJO MUNICIPAL BOLIVARIANO MUNICIPIO MATURIN”. [Mayúsculas y destacado del original]. Ahora bien, de las documentales arriba transcritas aprecia esta Alzada que el ciudadano Luis Alejandro Rocco fue nombrado Auditor III adscrito al Concejo Municipal de Maturín, mediante Acuerdo Nº 63 Concejo Municipal publicado en Gaceta del Municipio Maturín, Extraordinaria Nº 46 de fecha 10 de abril de 2006. De la misma forma, se desprende que el egreso del querellante de la Administración Municipal, tuvo como línea argumentativa que el cargo de Auditor III era de libre nombramiento y remoción, y que en consecuencia hasta el día 12 de febrero de 2007 prestaba sus servicios, en virtud de tal situación, esta Corte estima pertinente la realización de las siguientes consideraciones en cuanto a la condición funcionarial del recurrente: En este propósito, esta Corte mediante decisión Nº 2011-1413 de fecha 11 de octubre de 2011, requirió al Concejo Municipal de Maturín Estado Monagas, el organigrama institucional, donde se observara su estructura organizativa y en particular la posición del cargo de “Auditor III”, así como el Manual o Registro de Información de Cargos o/y cualquier otro documento donde se señalaran las funciones que corresponden a dicho cargo. En virtud de lo requerido por esta Corte en aquella oportunidad, el abogado José Figueroa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 48.645, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Maturín, consignó lo siguiente: 1.-Copia del oficio Nº SCM 03-2701/2011, suscrito por la Secretaría del Concejo Municipal de Maturín dirigido a la Síndica Procuradora Municipal de dicho Municipio, ciudadana Sandra Rodríguez, en donde se le indicó lo siguiente: “S E C R E T A R I A Maturín, 27 de Enero de 2012 SCM 03-2701/2011 Ciudadana: ABOG SANDRA RODRIGUEZ SINDICA PROCURADORA MUNICIPAL (E) ALALDIA BOLIVARIANA DE MATURIN Su Despacho - Ante todo reciba un cordial saludo la presente tiene corno finalidad enviarle Copia Certificada, de la Estructura Organizativa del Concejo Municipal del Municipio Maturín para ser consignada ante la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. A los fines de dar respuesta a oficio remitido de la Sindicatura Municipal a este Cuerpo Edilicio suscrito por Abg Sandra M Rodríguez M. Oficio N° CSCA-2011-007906 emanado de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo relativo a notificación de decisión de fecha 11/10/2011 dictada por el mencionado Órgano Jurisdiccional en el Expediente Contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionaria interpuesto por el Ciudadano LUIS ALEJANDRO ROCCO LOPEZ contra el Concejo Municipal Bolivariano Municipio Maturín Estado Monagas De esta misma manera me permito informarle que no existe el Manual o Registro e Información de Cargos en los Archivos de la Dirección de Recurso Humano de esta Ilustre Institución” [Negrillas y subrayado de esta Corte, mayúsculas del original]. 2.- Copia certificada de la Estructura Organizativa del Concejo Municipal de Maturín Estado Monagas, del cual se puede apreciar lo siguiente: De las documentales supra reproducidas, no se desprenden las funciones desempeñadas en el cargo de Auditor III de donde se pudiera colegir que el cargo sea de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo que la representación judicial de la parte querellada únicamente presentó un oficio en el cual se indicaba que “no existe el Manual o Registro e Información de Cargos en los Archivos de la Dirección de Recurso Humano de [sic] Ilustre Institución”, además traer a los autos una estructura organizativa, de donde tampoco se desprende la posición del referido cargo en dicho Ente municipal. Así las cosas, y partiendo de que la línea argumentativa utilizada por la Administración para emitir el acto mediante el cual el ciudadano Luis Alejandro Rocco egresó de la Administración, es que, el mismo ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, aunado a no cumple con el requisito de concurso público para ese cargo, en ese sentido, observa esta Alzada que el Municipio querellado no demostró a través de los medios probatorios cursantes de autos que las funciones desempeñadas por el querellante eran de “Confianza” o de “Alto Nivel” y por ende de libre nombramiento y remoción, pues no basta señalar en el acto administrativo impugnado que el cargo desempeñado por el recurrente era de “libre nombramiento y remoción”, sino que es necesario e imprescindible demostrar que las funciones desempeñadas en el cargo de Auditor III eran calificables como de “Confianza” o de “Alto Nivel”, aunado al hecho de que no existe en autos un instrumento idóneo que permita determinar que las funciones asignadas al cargo desempeñado por el querellante. Hechas las precedentes consideraciones, a juicio de esta Corte, el acto administrativo contenido en el oficio S/N de fecha 12 de febrero de 2007, mediante el cual se resolvió retirar de la Administración al ciudadano Luis Alejandro Rocco, se encuentra viciado de nulidad, toda vez que la Administración no pudo demostrar con las documentales consignadas en esta Instancia que el cargo de Auditor III adscrito a la Presidencia del Concejo Municipal de Maturín Estado Monagas desempeñado por el querellante era de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, esta Corte comparte el criterio establecido por el iudex a quo al determinar que el antes mencionado acto por medio del cual se resolvió retirar al ciudadano Luis Rocco se encuentra viciado de nulidad absoluta. Así se decide. No obstante la declaración anterior, esta Corte debe hacer la salvedad, que aún cuando comparte el criterio del Juzgador de Instancia al considerar que el acto por medio del cual se retiró al querellante del cargo de Auditor III, se encontraba viciado de nulidad, no ocurre lo mismo con los fundamentos que dieron lugar a dicha declaratoria, pues en criterio de éste Órgano Jurisdiccional, sólo por la particularidad del caso sub iudice donde la Administración municipal con las documentales consignadas en esta Instancia no pudo demostrar que la naturaleza del cargo desempeñado por el ciudadano Luis Rocco era de libre nombramiento y remoción, y siendo que éste era el fundamento que dio lugar al egreso del referido ciudadano del Ente querellado, es por lo que esta Alzada debe aclarar que la declaratoria de nulidad del acto impugnado no implica de forma alguna que en el caso de marras se esté considerando que el cargo de Auditor III sea de carrera, ni mucho menos que al querellante se le esté reconociendo la condición de funcionario de carrera, ya que, como quedó demostrado en autos, éste no ingresó a dicho cargo a través de la figura del concurso público de conformidad con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece. En consecuencia, resulta procedente la reincorporación del ciudadano Luis Alejandro Rocco al cargo de Auditor III, el pago de los salarios dejados de percibir y remuneraciones desde la fecha en que se produce el ilegal retiro, esto es, en fecha 12 de febrero de 2007, hasta su efectiva reincorporación, sueldos estos que deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. En razón de lo expuesto, esta Corte, CONFIRMA el fallo dictado en fecha 19 de julio de 2010 por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, con las modificaciones expuestas. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer de la apelación ejercida por el abogado José Gregorio Figueroa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 48.645, actuando con el carácter de apoderado judicial del CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS., contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 19 de julio de 2010, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano LUIS ALEJANDRO ROCCO LÓPEZ, titular de la cédula de identidad Nº 9.280.071, debidamente asistido por la abogada Melisa Ramírez de González, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 29.733, contra el referido órgano. 2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3.- CONFIRMA el fallo objeto de apelación con las modificaciones expuestas en la presente decisión. Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintinueve (29) días del mes de marzo del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS ASV/8 Exp N° AP42-R-2010-0001010 En fecha __________ (___) de ___________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _______ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012-______________. La Secretaria Accidental.