TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
EXPEDIENTE N° AP42-G-2012-000037

En fecha 2 de febrero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la “demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar” por el abogado José Morán Ortega, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 120.252, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil MEGA DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN CIVIL C.A, “inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 04 de mayo de 1995 y anotado bajo el numero 38, tomo 41-A”, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº FMH-CJ-RU-040-2011, dictado por la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT.
El 2 de febrero de 2012, se dio cuenta a esta Corte, se ordenó oficiar al Presidente de la Fundación recurrida a los fines de solicitarle la remisión de los antecedentes administrativos del caso y se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se libró el oficio Nº CSCA-2012-000673, dirigido al Presidente de la Fundación Misión Hábitat.
En fecha 9 de febrero de 2012, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez Ponente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
Analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente esta Corte pasa a decidir previo a las siguientes consideraciones:

I
DE LA DEMANDA INTERPUESTA

El 2 de febrero de 2012, el abogado José Morán Ortega, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 120.252, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Mega Diseño y Construcción Civil C.A, presentó escrito contentivo de la “demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar” contra la Fundación Misión Hábitat, en base a las siguientes razones fácticas y jurídicas:
Que su representada “[…], presentó ante el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), […], oferta a los efectos de participar en la Construcción de treinta y tres (33) Viviendas aisladas, las cuales sustituirían viviendas existentes en situación precaria ubicadas en el Kilómetro 11 de la Carretera la William en el municipio Cabimas y en el Sector La Plata Vieja en el Municipio Simón Bolívar del Estado Zulia, enmarcadas en el Convenio Interinstitucional FONDUR-PDVSA GAS, El precio de dicha oferta en el presupuesto de bienes entregado correspondiente a una (01) vivienda fue de bolívares SETENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y UNO CON 54/100 (Bs. 79.995.751,54) hoy SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLIVARES CON 75/100 (Bs. 79.995,75), cantidad [esa] que al ser multiplicada por las treinta y tres (33) viviendas ofertadas por [su] representada dio un monto de DOS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS BOLIVARES CON 82/100 (2.839.859.800,82)”. [Corchetes de esta Corte; mayúsculas y negritas del original].
Sostiene que “[…] el día 15 de Junio del mismo año, a [su] representada le fue adjudicada la construcción de Veinticinco (25) viviendas, siendo el monto de ejecución de las mismas la cantidad de UN MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL BOLIVARES CON 79/100 (Bs. 1.999.893.000,79/100), hoy UN MILLON NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y TRES BOUVARES (Bs. 1.999.893,00)”. [Corchetes de esta Corte; mayúsculas y negritas del original].
Señaló que “[a] partir de esa fecha (15/06/2007), FONDUR como contratante se compromete a tramitar todo lo relacionado con la firma del respectivo contrato, así como gestionar lo relacionado con el otorgamiento del anticipo acordado para el inicio de dichas obras el cual alcanzaba a la cantidad de NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLIVARES CON 00/100 (Bs. 999.946.895,00) hoy NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON 90/100), el cual sería cancelado a través del cincuenta por ciento 50% de cada valuaciones presentada por avance de obras”. [Corchetes de esta Corte; mayúsculas y negritas del original].
Que “[el] día 30 de Julio de 2007 se inició de [su] parte la ejecución de la Primera Etapa de dicha obra, a solicitud de FONDUR, sin la firma de Contrato, pero con un Acta de inicio firmada por los ciudadanos GUSTAVO BORGES C.I.V.: [sic] 79.885 y MERVIN FLORES C.I.V.: [sic] 39.214 en representación de FONDUR y del ciudadano GUSTAVO CARDOZO C.I.V.:61.727 [sic] en nombre de [su] representada, dichos trabajos se ejecutaron hasta el día 30 de Septiembre de 2007 y alcanzaron un monto de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (BS. 150.000.000,00) hoy CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES (BS. 150.000,00); todo esto se realizó con recursos propios de la empresa comprometiéndose los representantes de dichos entes de agilizar los trámites para firmar el Contrato que formalizaría la ejecución de los referidos trabajos y la cancelación del anticipo en un lapso no mayor de 45 días contados a partir del 30 de Julio de 2007. Ahora bien, por causas imputables a FONDUR no se logró firmar el mencionado contrato ni [obtuvieron] la cancelación del Anticipo, lo que genero lamentablemente la paralización de las obras”. [Corchetes de esta Corte; mayúsculas y negritas del original].
Que “[…] el día doce (12) de diciembre de 2007 según acto motivado, firmado por el ciudadano DOUGLAS VASQUEZ ORELLANA, portador de la cédula de identidad N° 9.288.594, en su condición de Presidente de la Junta liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), [les] fue ratificada formalmente vía adjudicación directa, la construcción de Veinticinco (25) viviendas, siendo el monto de ejecución de las mismas la cantidad de UN MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL BOLIVARES CON 79/100 (Bs. 1.999.893.000,79/100, hoy UN MILLON NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLIVARES (Bs. 1.999.893,00), sin embargo no es sino hasta el día 28 de Febrero de 2008, luego de innumerables diligencias de [su] parte, cuando se logró la firma del Contrato, imponiéndose en este, que el lapso de ejecución seria de cinco (05) meses contados a partir de la firma del mismo, es decir, que las viviendas en cuestión debían ser entregadas de [su] parte el día 28 de Julio de 2008. Sin embargo, los trabajos de ejecución de dichas obras se mantuvieron paralizados debido a que los entes contratantes no cancelaron el monto del anticipo, el cual hicieron efectivo fue el día 28 de Julio de 2008, fecha en la cual debería entregarse de [su] parte la obra totalmente concluida”. [Corchetes de esta Corte; mayúsculas y negritas del original].
Adujo que “[a] partir de la ultima fecha mencionada, se re-inició la ejecución de dichas obras, las cuales consistieron en movimiento de tierra, Infraestructura de concreto, (losa de piso), Superestructura metálica (columnas, vigas, y losa de techo), impermeabilización, pozos sépticos e instalaciones eléctricas y sanitarias, las cuales se culminaron en la primera quincena del mes de Octubre de 2008. Inmediatamente, [iniciaron] la tramitación en lo que respecta al pago de las valuaciones 01, 02, 03 y 04, siendo canceladas las tres primeras en fecha 19/12/2008 y la valuación 04 el 13/01/2009. Posteriormente se tramitó la valuación 05, la cual fue cancelada el 20/03/2009, valuaciones estas que fueron canceladas con un exagerado atraso, lo cual originó fuertes inconvenientes financieros a [su] representada”. [Corchetes de esta Corte].
Arguyó que “[esa] situación, originada por los cambios de directivos en los Ministerios y dependencias administrativas involucradas en la obra, la Liquidación de FONDUR, la creación de la Unidad Operativa de Ejecución, (dependencia esta que asume la directriz del referido contrato), originaron el retraso de los pagos que según el contrato debían [hacérseles], provocando una disminución drástica en el ritmo de los trabajos, llevándolos casi al mínimo, conllevando un desbalance que hace que disminuya considerablemente la capacidad de pago y de compra, retrasando la obra y haciendo imposible cubrir los costos con los precios establecidos en el contrato, por supuesto por causas no imputables a [su] representada”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Indicó que “[a] consecuencia de ello, en enero de 2009, se le plantea nuevamente a FONDUR, la necesidad de realizar una revisión de precios considerando el aumento de precios, de mano de obra y de materiales, así como las variaciones del IVA, y hacer ajustes a los lapsos de ejecución, limitándose la representación de FONDUR a dar repuesta únicamente a la solicitud de prórroga en lo concerniente a la culminación definitiva de la obra, pero manteniendo una vez más un absoluto silencio en cuanto a la solicitud de revisión de los precios acordados. Sin embargo y a pesar del silencio mantenido por FONDUR, [continuaron] con [su] compromiso de ejecutar la obra”. [Corchetes de esta Corte; mayúsculas y negritas del original].
Informó que “[en] febrero de 2009 [su] representada le presenta a los representantes de la Junta liquidadora de FONDUR, la valuación N° 6 por un monto de DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES CON CINCUENTA Y SIETE CEÑTIMOS (Bs. F. 265.156,57), de los cuales el 50% de ese monto sería retenido por FONDUR como parte de pago del anticipo recibido y se anexa un cuadro de aumento de obras y nuevamente reconsideración de precios de materiales y mano de obra por un monto de UN MILLON DOS MIL BOLIVARES CON 32/100 (Bs.f. 1.002.000,32), a la presente fecha la contratante y a pesar de las múltiples gestiones por parte de [su] representada, no ha cancelado la valuación supra mencionada y mucho menos se ha pronunciado sobre la solicitud de aumento solicitada, manteniendo un absoluto silencio al respecto, provocando en consecuencia que todos los acuerdos a los que se llegó no se pudieran cumplir, ocasionando la paralización definitiva de la obra contratada por causas imputables al contratante es decir FONDUR”. [Corchetes de esta Corte; mayúsculas y negritas del original].
Que “[en] junio de 2009 [su] representada gira comunicación de fecha 04 de junio de 2009 dirigida al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, en atención a la Unidad Operativa de Ejecución - Fondur donde se solicita de nuevo la reconsideración, pero esta vez desde el periodo que abarca el mes de julio 2008, hasta el mes de agosto 2009, fecha estimada en que se terminaría de ejecutar la obra de ser aprobados y agilizados todos los planteamientos hechos por [su] representada, esta reconsideración sería aplicada sobre los montos por ejecutar, es decir, la inflación acumulada por mano de obra y materiales en el lapso agosto 2008 - agosto 2009”. [Corchetes de esta Corte].
Manifestó que “[su] representada siempre mantuvo la intención y disposición para llevar a feliz término la obra en referencia, ya que siempre se cumplió con los compromisos establecidos, incluso poniendo [su] representada en riesgo su estabilidad económica, como en efecto lo hizo, adquiriendo compromisos financieros con la banca comercial para cubrir los gastos de la obra cuando la contratante no honró a tiempo su obligación como lo es el pago a tiempo y oportuno de las valuaciones presentadas, e incluso para cubrir los costos y los precios, es decir, los precios unitarios contratados están por debajo de los costos directos de la obra”. [Corchetes de esta Corte].
Que es de destacar lo referido a “[…] todo el desfase de precios, incremento de mano de obra, escasez de materia prima se debió a la única y exclusiva responsabilidad del ente contratante, es decir: FONDUR, puesto que este organismo fue quien violé lo establecido en el contrato de ejecución de la obra, puesto que la firma del mismo se celebró siete (07) meses después de iniciada la obra y el anticipo correspondiente se entregó a [su] representada doce (12) meses después de lo acordado, resultando por tanto imposible que [su] representada pudiese dar cumplimiento con el contrato en los términos previstos en el mismo, producto justamente de lo supra explicado”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Que de todo lo narrado se “evidencia que el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL HABITAT Y VIVIENDA, a través de la Unidad Operativa de Ejecución-FONDUR, fue quien en definitiva se entendió con todo lo relacionado con el supra mencionado contrato, por la liquidación a que fue sometida FONDUR, y de manera arbitraria e ilegal, abusiva e injustificada, incumplió con el contrato celebrado con [su] mandante, causándole daños y perjuicios por el lucro cesante, en virtud que debido a la demora en la firma del contrato, aunado al retardo excesivo de la entrega del anticipo convenido, todo ello sumado al pago exageradamente tardío de las diferentes valuaciones presentadas para su pago, con el agravante que, la última valuación presentada marcada con el N° 6 nunca fue pagada, lo que ocasionó que [su] representada por tratar de cumplir con el contrato comprometió su patrimonio ocasionándole un gran daño al mismo, privándosele de la ganancia a la cual tenía derecho, privación esta que se debió al incumplimiento del contrato por el organismo contratante”. [Corchetes de esta Corte; mayúsculas y negritas del original].
Preciso que “[en] fecha veintisiete (27) de mayo de dos mil once (2011), el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat a través de la Fundación Misión Hábitat, acordó la resolución unilateral del contrato N° GC-C-08-001 el cual tenía suscrito con [su] representada y a tales efectos dictó la Providencia Administrativa N° FMH-CJ-RU-040-2011, […]. Una vez concretada la notificación a [su] representada se procedió a ejercer el recurso de Reconsideración ante la Fundación Misión Hábitat, en contra de la Providencia Administrativa [señalada], […], dentro del tiempo hábil establecido en el mismo. En fecha siete (07) de julio de dos mil once (2011) la Fundación Misión Hábitat, a través de la Providencia Administrativa N° FMH-CJ-RR-050-201 1, declara sin lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Arguyó que la Fundación Misión Hábitat en el acto impugnado afirma que “el Acta de Inicio firmada el treinta (30) de julio de 2007, no es válida por no tener número de contrato, ni estar aprobada por el ente, ni tener sello húmedo, sin embargo al examinar ambas Actas de Inicio, la única diferencia entre ellas, es que una tiene número de contrato y la otra no, puesto que ambas están aprobadas por el ingeniero Mervin Flores, C.I.V. N° 39.214, en su condición de supervisor regional para la época. Siendo la razón de la inexistencia de número de contrato en el Acta de Inicio del 30 de julio de 2007, es que ciertamente no se había firmado el contrato por razones estrictamente achacables al ente contratante, existiendo presión por parte de FONDUR, para que se diese inicio urgente a la obra contratada sin el mismo, (el contrato), puesto que el Ministro debería inaugurar la obra en noviembre de 2007, prometiendo la firma del contrato y la entrega del anticipo acordado dentro de los 45 días siguientes al inicio de la obra, cosa que nunca ocurrió, mal puede entonces desconocerse esta realidad que está debidamente comprobada”. [Mayúsculas del original].
Que la parte recurrida en el acto que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto, señaló en relación al pago de la valuación Nº 6 que “la referida valuación fue pagada en fecha 18 de marzo de 2009, tal y como se evidencia (según su decir), de cuadro de Desembolso con Ejecución Financiera, elaborado por la Coordinación de Administración de Finanzas adscrita a la Oficina de Administración de esa Fundación. A este respecto no [pueden] asegurar que la orden de pago fuese emitida a favor de [su] representada, pero si [pueden] asegurar que el supra mencionado pago nunca llegó a manos de la sociedad mercantil MEGA, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN CIVIL, CA., por lo que se debería investigar si el pago realmente salió de esa Oficina, quien lo recibió y por tanto quien lo hizo efectivo”. [Corchetes de esta Corte; mayúsculas y negritas del original].
Que en el aludido acto también señaló la Fundación accionada que su “representada incumplió con el tantas veces nombrado contrato, cuando está plenamente demostrado que tal incumplimiento fue por parte del ente contratante FONDUR, al no cumplir con todo lo ofrecido, a pesar de que [su] representada dio inicio a la referida obra con recursos propios y recurriendo a créditos bancarios, comprometiendo su patrimonio, con el único fin de poder culminar la obra contratada, pero lamentablemente se tuvo que paralizar puesto que sus recursos se agotaron y el contrato no se terminaba de firmar y por supuesto el Anticipo no se podía entregar a [su] representada, resultando que cuando por fin se firma el supra mencionado contrato, es decir el 28 de febrero de 2008, no es sino hasta el día 28 de julio de ese mismo año, cuando producto de interminables reuniones y peticiones por fin se entrega el anticipo acordado, anticipo este que a la fecha estaba totalmente desfasada de la realidad económica del momento, a lo que [advirtieron] y nunca [les] fue dada una repuesta satisfactoria, ni de ningún tipo. El tantas veces nombrado anticipo [les] fue dado, justamente el día que debían entregarse las casas totalmente concluidas. Entonces [se preguntan]: ¿Quien incumplió realmente? Pareciese que quieren hacer ver a [su] Representada como una empresa irresponsable, cuando en realidad su seriedad en el mercado de la construcción, está más que probada”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Que por otro lado y “sin que ello conlleve a una aceptación tácita del incumplimiento por parte de [su] Representada, [se preguntan]: Como es posible que la Fundación Misión Hábitat, indique que [su] patrocinada debe cancelar la cantidad de TRESCIENTOS CUARENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES CON VEINTISIETE CENTIMOS (Bs 341.425,27), por anticipo no amortizado, y al mismo tiempo se pretenda cobrar la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES CON SIETE CENTIMOS (Bs. 299.984,07), por concepto de penalidad por retardo en la culminación de la obra, la cual equivale al quince por ciento (15%) del monto contratado, es decir la Fundación afirma que [su] representada solo debería pagar al ente contratante la cantidad de TRESCIENTOS CUARENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES CON VEINTISIETE CENTIMOS (Bs 341.425,27), pero pretende cobrarle por una supuesta penalidad el monto total del contrato, es decir [su] representada debe una cantidad, pero debe pagar por concepto de penalidad una cantidad diferente a lo adeudado”. [Corchetes de esta Corte; mayúsculas y negritas del original].
Alegó en relación a los vicios que a su decir afectan al acto recurrido, el vicio de falso supuesto, en varias de sus manifestaciones de la manera siguiente:
La recurrida “[…] parte de un falso supuesto de Derecho al aplicar el supra mencionado artículo [haciendo alusión al artículo 127 de la Ley de Contrataciones Públicas] al pretender endosar a [su] representada la responsabilidad del incumplimiento del contrato firmado, siendo la realidad que fue el ente contratante quien a lo largo del tantas veces nombrado contrato incumplió con lo pautado en el hasta el punto que [su] representada después de múltiples reuniones con la parte involucrada no tuvo más remedio que paralizar la obra por falta de recursos económicos que el ente contratante no dispuso a tiempo, es decir en el momento acordado según lo contratado, y cuando lo hizo ya los montos acordados estaban totalmente descontextualizados, […]”.[Corchetes de esta Corte].
Que una “elemental paráfrasis del artículo in comento deduce, que la Administración Pública, en este caso La Fundación Misión Hábitat dispone de la potestad para rescindir cualquier contrato cuando el mismo sea susceptible, o esté incurso en cualquiera de sus causales, no obstante, es necesario que tal actuación se supedite al cumplimiento de algunos requisitos que en el caso concreto no fueron atendidos por la Fundación Misión Hábitat, a través de su Vicepresidente Ejecutivo, en efecto; la Resolución N° FMH-CJ-RU-040-2011 de fecha 27 de mayo de 2011, y de los antecedentes administrativos se verifica la INEXISTENCIA de contradictorio administrativo esto es, la actuación administrativa obró al margen del principio de participación intersubjetiva, lo que comporta por vía de consecuencia la violación al derecho de defensa, reconocido y positivizado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, […]”.[Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Relató que “[por] cuanto la Administración Nacional concretó una actuación ablatoria sin guardar los más elementales requerimientos y principios que subyacen en el artículo 49 de la Constitución de 1999, al iniciar un procedimiento al margen del contradictorio, el Acto Administrativo impugnado está infeccionado de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en los numerales 3 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. [Corchetes de esta Corte].
En otro orden, precisó que “[el] Considerando Séptimo, expresamente señala que la sociedad mercantil MEGA, DISEÑO Y CONSTRUCCION CA., se encontraban fuera del lapso de ejecución de la obra, y está es cierto pero lo que omite deliberadamente la citada Fundación es que la obra empezó con recursos propios, por petición del ente contratante la ejecución de la misma, y no fue sino hasta después de doce (12) meses de iniciada la obra, que se procedió a entregar a [su] representada el anticipo acordado, anticipo este que como ya se ha explanado suficientemente fue insuficiente, situación esta que como aparece registrado en el Recurso de Reconsideración intentado fue ampliamente expuesta y el resultado siempre fue el mismo UN TOTAL SILENCIO Y HERMETISMO, originando muy por el contrario que la Fundación iniciara a espaldas de [su] Representada un Procedimiento Administrativo el cual a todas luces lesionó sus derechos y garantías constitucionales, puesto que debió notificarse la apertura un procedimiento a los fines de garantizar el derecho a la defensa de [su] Representada, requerimientos estos que no fueron debidamente atendidos por las autoridades de la Fundación Misión Hábitat y que constituyen actividad reglada de obligatorio cumplimiento antes de resolver el contrato. Tal considerando se inscribe dentro de la figura del falso supuesto de hecho, en virtud de que la Fundación tergiversó los hechos ante la afirmación proferida en tal considerando”. [Corchetes de esta Corte; mayúsculas y negritas del original].
Por otra parte, manifestó que el procedimiento para la rescisión unilateral del contrato “se inició a espaldas de [su] Representada, ya que dicho Procedimiento debió ser notificado a [su] Patrocinada a los fines de garantizar su derecho a la defensa, requerimientos estos que no fueron debidamente atendidos por las autoridades de la Fundación y que constituyen actividad reglada de obligatorio cumplimiento antes de resolver el contrato. Por tanto, la administración pública nacional al no notificar a [su] Representada y al no abrir contradictorio hizo errónea paráfrasis o interpretación del artículo 127 de la Ley de Contrataciones Públicas”. [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitó se decrete “[…] PRIMERO: […] mandamiento de amparo constitucional cautelar, donde se ordene la suspensión del acto administrativo recurrido. […], igualmente, que la presente pretensión de amparo se sustancie y resuelva con arreglo a los criterios establecidos en la Sentencia. N° 402, de Sala Político Administrativa de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Mervin Enrique Sierra Velazco. SEGUNDO: […] la Nulidad del Acto Administrativo N° FMH-CJ-RU-040-2011 de fecha 27 de mayo de 2011 proferida por el Vicepresidente Ejecutivo de la Fundación Misión Hábitat, ciudadano Manuel Quevedo Fernández”. [Corchetes de esta Corte; mayúsculas y negritas del original].

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la Competencia.-

Corresponde a esta Corte en primer lugar emitir pronunciamiento acerca de su competencia para conocer de la presente causa, y al respecto observa:
En el caso de autos, la acción principal está constituida por una demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar, presentada en fecha 2 de febrero de 2012 por el abogado José Morán Ortega, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 120.252, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil MEGA DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN CIVIL C.A, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº FMH-CJ-RU-040-2011, dictado por la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, mediante el cual resolvió rescindir unilateralmente el contrato de ejecución de obra Nº GC-C-08-001, suscrito entre ambos en fecha 28 de febrero de 2008, le ordenó el pago de sumas de dinero por concepto de anticipo no amortizado y penalidad por retardo en la culminación de la obra, entre otros.
Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional estima pertinente realizar algunas consideraciones con relación al acto administrativo cuya nulidad se solicita, con fundamento en los principios “iura novit curia” y “pro actione”, estando el juez facultado para reconducir la calificación jurídica de la acción ejercida por el actor y enmarcar adecuadamente la situación jurídica infringida que se alega en el procedimiento aplicable, cuando así sea necesario, en virtud de la atribución que ostenta el administrador de justicia en razón de no estar atado a las calificaciones jurídicas que hagan las partes ni a las omisiones de las mismas, por cuanto él aplica o desaplica el derecho ex oficio.
A tales efectos, se observa que la parte recurrente dirige su pretensión a impugnar el acto administrativo que resolvió la rescisión unilateral del contrato de ejecución de obra Nº GC-C-08-001 suscrito entre ella y la parte recurrida en fecha 28 de febrero de 2008, en tal sentido, debe hacerse referencia al criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, respecto al medio procesal conducente en los casos donde se susciten pretensiones anulatorias contra actos de rescisión o resolución de contratos suscritos por la Administración Pública.
En tal sentido, la Sala Político Administrativa ha dejado sentado que la acción de nulidad no es el medio idóneo para solventar los reclamos que se susciten en los casos de rescisión o resolución de contratos administrativos, en virtud de que la declaratoria de nulidad de dicho acto no es capaz por sí sola de satisfacer plenamente la pretensión hecha por la parte demandante, referida ésta a establecer que la contratista no ha incurrido en incumplimiento de las obligaciones contraídas con la Administración. Es así, que dicha Sala, ha señalado que este tipo de pretensiones sólo pueden ser satisfechas con la interposición de la demanda por cumplimiento de contrato.
Así, en la sentencia Nº 1.766 de fecha 12 de julio de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se estableció lo siguiente:
“[…] Ahora bien, la tendencia jurisprudencial en la materia se orienta a considerar que los actos administrativos rescisorios constituyen actos de ejecución del contrato. Así lo expresó la Sala Político-Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 11 de abril de 1991 (caso: Expresos Ayacucho, S.A.), en los siguientes términos:
‘Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, si el acto administrativo forma un todo indivisible con el contrato, se relaciona con su ejecución y cumplimiento, y al atacar dicho acto, en realidad lo que se cuestiona es la existencia jurídica del contrato por lo cual, el acto resulta ser inimpugnable per se. Ahora bien, en lo que a la concesionaria se refiere, cuando la Administración actúa como concedente, y ejerce sus facultades contractuales, entre otras, la de extinguir la concesión anticipadamente, no se trata en realidad de un acto administrativo, sino de ejecución del contrato mismo, y por ende, en virtud, precisamente, de la existencia de un contrato, en contra de esa decisión pudiera lesionar a aquélla, la vía de impugnación no es la de atacar por nulidad el acto sino, la de definir si en verdad tal rescisión es posible en atención a ese vínculo contractual, como el presente.’.
Tal criterio fue ratificado en sentencia Nº 293 dictada por esta Sala el 26 de abril de 1995 (caso: Marshall y Asociados, C.A. y otra), en la que se concluyó, luego de transcribirse parte de la referida decisión, que la manifestación de voluntad para rescindir la convención no se puede considerar como un acto separable de un contrato administrativo, sino un acto contractual.
En este mismo sentido, en decisión más reciente -sentencia Nº 633 del 30 de abril de 2003 (caso: Hipermercado Amigo, C.A. contra el Ministerio de la Defensa)-, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia también hizo referencia a la naturaleza jurídica del acto por el cual se rescinde un contrato administrativo y sobre el medio para atacarlo, en los siguientes términos:(…)
Ahora bien, si se parte de la premisa que las acciones a ejercer en los casos como el de autos, deban ser aquellas donde, necesariamente, se trate la rescisión como una consecuencia del incumplimiento del contrato y no como una decisión aislada de la Administración, lo pertinente sería considerar que el medio adecuado para atacar el acto rescisorio es la demanda por cumplimiento de contrato, toda vez que con la interposición de un recurso de nulidad lo que se pretende, en realidad, es demostrar que no existía mérito para que el ente contratante decidiera dar por terminada la relación contractual según los términos en que fue suscrita la convención y que, por tanto, éste se debió seguir ejecutando.
Aunado a lo anterior, considera la Sala resaltar, lo que ya se advirtió en la sentencia Nº 1063 del 27 de abril de 2006, referido a que el ejercicio del recurso de nulidad en estos casos resulta igualmente inapropiado, debido a que la declaratoria de nulidad del acto administrativo rescisorio mediante este mecanismo recursivo, no es idóneo por sí mismo para satisfacer todas las solicitudes que, en los casos como el de autos, son planteadas por los recurrentes, las cuales en la mayoría de los casos no sólo versan sobre la nulidad del acto, sino que van acompañadas con pretensiones de condena de carácter patrimonial producto de una relación contractual…” [Negritas y corchetes de esta Corte].

A la luz del criterio jurisprudencial expuesto, se observa que la calificación dada al acto administrativo de rescisión es de naturaleza netamente contractual, y no como un acto separable del contrato impugnable en nulidad, conllevando ello a concluir que la acción idónea para reclamar la continuación en la ejecución de la obra contratada es la demanda por cumplimiento de contrato, por lo que circunscribiéndonos al caso de marras se debe concluir que la impugnación del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº FMH-CJ-RU-040-2011, dictada por la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, mediante la cual resolvió rescindir unilateralmente el contrato de ejecución de obra Nº GC-C-08-001, suscrito entre ella y la accionante, debe ser ventilada a través de la interposición de la demanda por cumplimiento de contrato, y no mediante el recurso contencioso administrativo de nulidad, razón por la cual la presente acción es recalificada y será tratada como una demanda por cumplimiento de contrato. Así se decide.
Conforme a lo anterior, corresponde en consecuencia determinar si esta Corte resulta competente para conocer y decidir la presente demanda, conforme a la cuantía del asunto debatido. Al respecto, debe señalar esta Corte que el numeral primero del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, estableció en cuanto a las competencias de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo que:

“…Artículo 24.- Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de:
1. Las demandas que se ejerzan contra la República, los estados, los municipios, o algún instituto autónomo, ente público, empresa o cualquier otra forma de asociación, en la cual la República, los estados, los municipios u otros de los entes mencionados tengan participación decisiva, si su cuantía excede de treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T.) y no supera setenta mil unidades tributarias (70.000 U.T.), cuando su conocimiento no esté atribuido expresamente a otro tribunal, en razón de su especialidad”.

Por su parte, el numeral primero del artículo 25 ejusdem, estableció en relación a las competencias de los Juzgados Superiores Estadas de dicha Jurisdicción, aún Juzgados Superiores Regionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativo lo siguiente:

“…Artículo 25.- Los Juzgados Superiores Estadas de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
1. Las demandas que se ejerzan contra la República, los estados, los municipios, o algún instituto autónomo, ente público, empresa o cualquier otra forma de asociación, en la cual la República, los estados, los municipios u otros de los entes mencionados tengan participación decisiva, si su cuantía no excede de treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T.) cuando su conocimiento no esté atribuido expresamente a otro tribunal, en razón de su especialidad”.

De conformidad con las normas parcialmente transcritas, los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aún Cortes de lo Contencioso Administrativo serán competentes para conocer de las demandas interpuestas contra la República, los Estados, los Municipios, Institutos Autónomos, entes públicos o empresas en las cuales la República ejerza un control decisivo y permanente, en cuanto a su administración y dirección se refiere, siempre que se cumpla con tres (3) condiciones, a saber: i) Que se demande a cualquiera de los órganos antes mencionados; ii) Que la acción incoada tenga una cuantía superior a treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T.) pero inferior o igual a setenta mil unidades tributarias (70.000 U.T.) y iii) Que el conocimiento del asunto no esté expresamente reservado a otro Tribunal; por su parte la competencia de los Juzgados Superiores Estadas, aún Juzgados Superiores Regionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, resultaran competentes para conocer de dichas demandas que se interpongan contra los entes u órganos antes señalados cuando su cuantía no exceda de treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T.).
Ahora bien, con relación a la estimación de la cuantía del presente asunto, se evidencia de los propios dichos de la parte demandante que el monto del contrato administrativo de ejecución de obra suscrito en fecha 28 de febrero de 2008 entre la sociedad mercantil recurrente y la Fundación Misión Hábitat, fue por la cantidad de un millón novecientos noventa y nueve mil ochocientos noventa y tres bolívares fuertes sin céntimos (Bs.f 1.999.893,00).
Conforme a lo anterior, y por cuanto para la fecha de interposición de la demanda (2 de febrero de 2012), el valor de la unidad tributaria correspondía a la cantidad de setenta y seis bolívares con cero céntimos (Bs. 76,00), según lo establecido en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.623, de fecha 24 de febrero de 2011, obteniéndose que la cantidad señalada equivale a veintiséis mil trescientos catorce unidades tributarias (26.314 U.T.), lo cual no supera el límite mínimo para que esta Corte resulte competente referido a treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T.), encontrándose dentro del margen de competencia atribuida a los Juzgados Superiores Regionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, verificándose así que el conocimiento del presente asunto corresponde a los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
En observancia de lo expuesto, esta Corte se declara INCOMPETENTE para conocer de la presente demanda por cumplimiento de contrato interpuesta por la sociedad mercantil Mega Diseño y Construcción Civil C.A, contra la Fundación Misión Hábitat, en consecuencia, DECLINA LA COMPETENCIA en los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a quien corresponda previa distribución; en consecuencia, se ordena remitir el expediente al Juzgados Superiores (Distribuidor) en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
IV
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su INCOMPETENCIA para conocer de la demanda por cumplimiento de contrato de ejecución de obra incoada por el abogado José Morán Ortega, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 120.252, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil MEGA DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN CIVIL C.A, “inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 04 de mayo de 1995 y anotado bajo el numero 38, tomo 41-A”, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº FMH-CJ-RU-040-2011, dictado por la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT.
2.- DECLINA la competencia para conocer de la presente causa en los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a corresponda previa distribución.
3.- ORDENA remitir el expediente al Juzgados Superiores (Distribuidor) en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal declarado competente, a los fines legales consiguientes. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los cinco (5) días del mes de marzo de dos mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. Nº AP42-G-2012-000037
ASV/09

En fecha _____________ (___) de ____________de dos mil doce (2012), siendo la (s) ___________ de la_____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ____________________.

La Secretaria Accidental.