EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-001336 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El 29 de noviembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 1329-11 del día 22 del mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano GUSTAVO MERENTES FUENTES, titular de la cédula de identidad Nº 6.103.630, debidamente asistido por los abogados Rosario Matos y Oscar Fermín, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 881 y 883, respectivamente, contra la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. Dicha remisión se efectuó en virtud de los recursos de apelación interpuestos en fecha 1º de noviembre de 2011, por el abogado Oscar Fermín, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, y el abogado Gustavo Mac Quhae, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 138.562, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda, y asimismo, el recurso interpuesto el día 7 de ese mismo mes y año, por el abogado Juan Manuel Fernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 123.261, en su carácter de apoderado judicial de la Procuraduría del Estado Bolivariano de Miranda, contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 25 de octubre de 2011, a través de la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado. El 30 de noviembre de 2011, se dio cuenta a esta Corte, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y se fijó el lapso de 10 días de despacho para fundamentar la apelación. En fecha 15 de diciembre de 2011, el abogado Gustavo Mac Quhae, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Contraloría General del Estado Bolivariano de Miranda, consignó escrito de fundamentación a la apelación. El 16 de diciembre de 2011, la abogada Susana Dobarro Ochoa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 87.335, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Procuraduría del Estado Bolivariano de Miranda, consignó escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 19 de diciembre de 2011, se dio inicio al lapso de 5 días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, lapso éste que feneció el 19 de enero de 2012. El 23 de enero de 2012, se ordenó pasar el presente expediente al ciudadano Juez ponente, en virtud de haber transcurrido el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 25 de enero de 2012, se pasó el expediente al ciudadano Juez ponente. Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO INTERPUESTO En fecha 5 de abril de 2011, el ciudadano Gustavo Merentes Fuentes, debidamente asistido por los abogados Rosario Matos y Oscar Fermín, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Indicó que “[…] el 01 de Agosto de 2000 [ingresó] a la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda, para desempeñar el cargo de Secretario Ejecutivo II […] que si bien es cierto que por causa imputable a la Contraloría querellada, no [ingresó] mediante concurso, tal como lo establecía el artículo 35 de la citada Ley de Carrera Administrativa, pues dicho Organismo no cumplió el mandamiento contenido en dicha norma, ni el procedimiento establecido en el subsiguiente artículo 36 del mismo texto legal citado, tal hecho no [le es imputable], por lo cual [su] nombramiento quedó confirmado conforme a lo establecido en los artículos 140 y 141 del Reglamento General de la mencionada Ley de Carrera Administrativa […]”. [Corchetes de esta Corte] (Mayúsculas del Original). Que “[…] la no realización del concurso en el presente caso, es imputable a la Contraloría querellada, y ahora, después de once años trabajando allí, ejerciendo cargos de carrera, la ciudadana Contralora, refuta [su] cualidad de funcionario de carrera, al declarar en el último Considerando de la Resolución No. 00-0023-2011, que contiene el acto administrativo que [recurre], que de la revisión de [su] expediente administrativo ‘no se evidencia que posea certificado de carrera en la Administración Pública’, en virtud de lo cual decidió ‘[retirarlo] del cargo de Analista de Recursos Humanos II’ por considerar que dicho cargo es ‘de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, de conformidad con los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública’, incurriendo así en el vicio de Falso Supuesto citado, pues el hecho de que no tenga el certificado de carrera, no significa que no sea funcionario de carrera […] igualmente constituye en un falso supuesto por Error de Derecho considerar [sic] que el cargo de Analista de Recursos Humanos II […] es de confianza y la excepción sería considerarlo de libre nombramiento y remoción […]”. [Corchetes de esta Corte]. Indicó además que “[…] la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda sin tener competencia para ello dictó un estatuto de personal, y con fundamento al mismo emitió la decisión que [recurre], viciándola de nulidad absoluta […] pues [ha] sido objeto de un Retiro de un cargo en base a una normativa afectada del vicio de inconstitucionalidad, al infringir el referido artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […]”. [Corchetes de esta Corte]. Manifestó que “[…] la Resolución que [recurre], tergiversa el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para generalizar la cualidad de funcionarios de libre nombramiento y remoción en dicho Ente Contralor, y excluir a funcionarios de carrera con derecho a estabilidad, como es [su] caso particular […]”. [Corchetes de esta Corte]. Alegó que la recurrida Contraloría“[…] desconoció [su] cualidad de funcionario de carrera y [le] aplicó el procedimiento establecido para retirar a los funcionarios que no ostenten dicha cualidad. En efecto [lo] calificó como de libre nombramiento y remoción y [lo] retiró en medio de la violación del procedimiento legalmente establecido para los funcionarios de carrera, obviando que debía [removerlo], y [ubicarlo] en situación de disponibilidad y [gestionarle] la reubicación […]”. [Corchetes de esta Corte]. Con relación a lo anteriormente expuesto, la parte recurrente solicitó lo siguiente: “1.- Que el Tribunal declare que [ostenta] la cualidad de funcionario de carrera, conforme a las argumentaciones esgrimidas al respecto. 2.- […] conforme a lo expuesto […], [se declare] la Nulidad Absoluta del Acto de Retiro acordado mediante la Resolución […] No. 00-0023-2011 de fecha 08 de febrero de 2011 y ordene [su] Reincorporación al cargo del cual [fue] retirado u otro de igual o mayor nivel para el cual reúna los requisitos. 3.- […] declare la nulidad absoluta de la Resolución No. 00-0023-2011 emanada de la ciudadana CLAUDIA GÓMEZ PICO, en su carácter de Contralora del Estado Bolivariano de Miranda de fecha 28 de febrero de 2011. 4.- [que se ordene] […] el pago de los sueldos dejados de percibir por efecto de [su] ilegal retiro, desde la fecha en que éste se produjo, hasta la de la efectiva Reincorporación, así como los aumento que dicho cargo hubiere tenido durante el lapso que dure el presente juicio”. 5.- […] que el tiempo que dure el juicio se compute a [su] antigüedad sobre la base del Principio, ‘Nulo el acto nulo sus efectos’”, y en consecuencia, que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial sea declarado con lugar en la definitiva. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original]. II DEL FALLO APELADO En fecha 25 de octubre de 2011, el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión en la presente causa, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente: “Para decidir al respecto, [ese] Tribunal trae a colación lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece lo siguiente: […Omissis…] Siendo así, [ese] Tribunal verifica según lo establecido en el referido artículo 21, que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo; se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza y los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 ejusdem, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 de la mencionada Ley. No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de ‘grado 99’, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración. De allí que, no depende de lo extenso de la argumentación sostenida en el acto que se entienda satisfecha la obligación de motivar el mismo, sino de lo preciso que pueda ser para que el acto especifique las razones tanto de hecho como de derecho por las cuales se dictó. Así, en casos como el de autos, que se refieren al retiro de un funcionario por considerar su cargo como de confianza, debe informarse en el acto cuales son las funciones que desarrolla el funcionario (que se logra a través de un Registro de Información del Cargo) para encuadrarlo en algunos de los supuestos previstos en la ley, en un Estatuto Especial o en un Reglamento como se dijo anteriormente. Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la carrera dentro de la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, por lo que no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción. Por ello, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad y por ende a la carrera, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que [sic] consiste tal confidencialidad. Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que la querellante cumplía y que permiten determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia. Dicho lo anterior, debe traerse a colación lo establecido por la Sala Constitucional en la sentencia N° 1176 del 23-11-2010, en la que de forma clara y expresa estableció: […Omissis…] En ese orden de ideas, quien aquí decide, comparte el criterio doctrinario jurisprudencial, tal como se mencionara anteriormente, que el Registro de Información del Cargo (R.I.C), es el documento idóneo para demostrar de forma fehaciente las funciones o tareas que realiza el funcionario, ya que muchas veces según el Registro de Asignación de Cargo (R.A.C), pudiera ser que un funcionario nominalmente aparezca asignado a un cargo con su codificación de manera formal a los efectos de percibir los beneficios socioeconómicos asignados a ese cargo, pero que en la realidad y materialmente no cumple las funciones descritas o que tiene asignado el cargo. Es por ello que el Registro de Información del Cargo (R.I.C) es el que verdaderamente demuestra las funciones o actividades que ejecuta el funcionario(a), y el que permitirá determinar si dichas funciones han de ser consideradas como de alto grado de confidencialidad por las informaciones que maneja y por ende un funcionario de libre nombramiento y remoción, pues tampoco basta que la denominación del cargo que ostente el funcionario sea de fiscalización, inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, ya que ello no es suficiente para ser catalogado como de confianza, puesto que el legislador exige para ello dos requisitos concurrentes, que su denominación sea de los nombrados en el artículo 21 antes señalado y al mismo tiempo ejecute en la realidad tales funciones, donde éste último le corresponde a la Administración demostrarlo en autos, es decir, las funciones que ejecuta en el ejercicio del cargo, y como se dijo anteriormente el elemento probatorio idóneo o por excelencia es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), aunque existan otros medios como la asignación de los Objetivos de Desempeño Individual (O.D.I) o la Asignación de Funciones, las cuales requieren estar suscritos por el funcionario y su supervisor inmediato. De allí que, observa [ese] Juzgador, que de la revisión del expediente judicial corre inserto a los folios 96 al 101, el Registro de Información del Cargo (R.I.C) levantado al hoy querellante en el cargo de Analista de Recursos Humanos, en el cual tiene como funciones principales las siguientes: […Omissis…] Ahora bien, el Tribunal luego de analizar las funciones propias del cargo que calificó la Administración como de confianza, considera que ninguna de ellas requieren un alto grado de confidencialidad tal como lo dispone el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que las mismas tampoco están referida a: actividades de seguridad de Estado, de fiscalización, inspección, rentas, aduanas y control de extranjeros y fronteras, cuales son las señaladas, ya que es la Ley y no la Administración la que señala que funciones califican como tales, en este punto no hay discrecionalidad para que la Administración pueda agregar funciones distintas a las previstas en la norma citada, en razón de que las disposiciones de excepción como lo es el nombrado artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública son de interpretación y aplicación restrictiva, pues constituye un supuesto de excepción a lo consagrado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Del mismo modo, debe [ese] Tribunal hacer referencia en cuanto a la caracterización de una norma de rango legal, puesto que será una norma de contenido legal aquella que emana del órgano competente para dictarla; que en el caso venezolano esa atribución la poseen los Órganos Legislativos, a saber la Asamblea Nacional, Consejo Legislativo, Concejos Municipales y en determinados casos el Ejecutivo Nacional cuando es habilitado por la Asamblea Nacional, de manera pues que cuando el Legislador autoriza a la Administración para que regule determinada materia por vía distinta a la Ley, tal acto no tiene carácter legal, sino sublegal, ello no significa que la Contraloría no pueda dictar su Estatuto interno de Personal, pues ha sido autorizada por el Ente encargado para ello, aunque el constituyente de forma expresa no haya concedido esa facultad al legislador, pero de la sentencia 1176 del 23-11-2010 se desprende que es posible que el Legislador pueda otorgarla. Ahora bien, el hecho que el Legislador haya autorizado a la Administración a dictar su Estatuto Interno de Personal, ello no significa que en éste se desconozca lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pretendiéndose establecer que en su mayoría los cargos de dicho Ente sean considerados de libre nombramiento y remoción, pues ello tal como se mencionara ut supra y como lo estableció la Sala Constitucional, contraría lo consagrado por el constituyente al momento de la sanción del artículo 146 de la Carta Magna. Por consiguiente no basta para que un cargo sea considerado como de libre nombramiento y remoción (de confianza), que la máxima autoridad del ente en el instrumento jurídico interno (Estatuto) de forma expresa lo establezca, sino que las funciones asignadas al cargo se subsuman en aquellas consideradas verdaderamente como de confianza y que éstas materialmente sean realizadas por el funcionario en su que [sic] hacer diario. A ello debe agregar [ese] Juzgado Superior, que no puede la Administración hacer una calificación de libre nombramiento y remoción de un funcionario, sin antes determinar bajo que categoría lo subsume (alto nivel o de confianza), precisando en cuál supuesto o supuestos, de los variados que contienen los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, encuadran su situación particular, ello es necesario a los fines de que se dicte el acto con certeza jurídica, al tiempo que se garantice el derecho de defensa del empleado destinatario del acto, todo lo cual omitió en esta oportunidad la Administración, por tanto debe concluir este Tribunal que la calificación de libre nombramiento y remoción con la que se removió al actor es injustificada e ilegal, y así se decide. En relación al alegato de la parte querellante referida a que es un funcionario de carrera, toda vez que ingresó en fecha 01 de agosto de 2000 a la Contraloría querellada, desempeñando el cargo de Secretario Ejecutivo II, fecha en la cual aún no se había promulgado la Ley del Estatuto de la Función, por lo que su ingreso se produjo dentro del marco legal establecido en la extinta Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General, este Tribunal acoge el criterio sentado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia 1596 de fecha 14-08-2008, con ponencia del Juez Alejandro Soto Villasmil, en el caso Oscar Alfonso Escalante Zambrano, dicha Corte Segunda con la finalidad de darle una protección a las personas que ingresaran a los cargos de carrera sin previo concurso, estableció la figura del funcionario transitorio o provisorio pero sin darle el status de funcionario de carrera, previendo para ello determinados requisitos, es así como dicho fallo establece: […Omissis…] Bajo los argumentos anteriores y con fundamento en el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, considera [ese] Juzgador que dicho ciudadano sí gozaba de estabilidad no como funcionario público de carrera, mas sí como funcionario público. Por consiguiente, encontrándose el querellante en los supuestos establecidos en la referida sentencia, no podía la Administración (Contraloría del estado Bolivariano de Miranda) retirarlo como lo hizo, en consecuencia el acto de remoción-retiro impugnado es nulo, y así lo decide [ese] Tribunal. Declarada como ha sido la nulidad del acto de remoción-retiro que afectó al actor, se ordena al Director de Recursos Humanos de la Contraloría del estado Bolivariano de Miranda, reincorporar al mismo en el cargo de Analista de Recursos Humanos II, adscrito a la Dirección de Recursos Humanos, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, excluyendo los beneficios socioeconómicos para los cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional, vacaciones, prestación de antigüedad, cesta tickets y otros, y así se decide. A los efectos de determinar la suma que en concreto corresponderá al actor como pago de los sueldos dejados de percibir, se ordena practicar experticia complementaria del fallo, y así se decide. En relación a la experticia complementaria del fallo, es preciso señalar que para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. Consecuentemente, su artículo 111 hace mención a que en lo no previsto en la ley in comento, se debe aplicar de manera supletoria el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis. Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé: […Omissis…] Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo que no está contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador se refirió a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de ellos destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad. Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza: […Omissis…] Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en si y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a ‘las partes’ celeridad, transparencia y economía procesal, designa un (1) solo experto para la realización de la experticia complementaria del fallo. Yendo mas [sic] allá de lo anterior es oportuno mencionar que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala en la parte infine del artículo 159, que el juez puede ‘…ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del fallo, con un único perito, el cual será designado por el Tribuna’, lo cual, aún cuando no es vinculante ni puede aplicarse por analogía, en esta jurisdicción, sin embargo, permite percibir la orientación y propósito del legislador post-constitucional de simplificar los actos procesales en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, y así se decide. En relación al alegato del querellante de ‘que el tiempo que dure el juicio se compute a (su) antigüedad sobre la base del Principio, ‘Nulo el acto nulo sus efectos’’, [ese] Tribunal trae a colación la sentencia N° 437 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 28 de abril de 2009, la cual dispuso lo siguiente: […Omissis…] Siendo ello así, deberá reconocérsele al actor el tiempo que dure el juicio para el cálculo de su antigüedad, desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación, y así se decide. Deja claro [ese] Tribunal que el presente fallo no le confiere el estatus de funcionario de carrera al querellante sino el de provisorio, y sólo podrá ser retirado por las causales previstas en la ley o que se saque el cargo a concurso y éste no sea el ganador, y así se decide. [Corchetes de esta Corte]. III FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN INTERPUESTA POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA CONTRALORÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA Mediante escrito presentado en fechas 15 y 16 de diciembre de 2011, por los abogados Gustavo Mac Quhae actuando con el carácter de apoderado judicial de la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones: Que “[…] el A quo incurrió en desconocimiento de la Norma de Rango Constitucional, ya que [ese] Órgano Contralor dispone de una amplia competencia para dictar y determinar las normas que regirán las relaciones laborales entre ésta y sus funcionarios, y ello se evidencia a través del mandato constitucional que se le otorga a los Organismos que integran el Sistema Nacional de Control Fiscal, es decir, la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda; autonomía funcional sin adscripción a ningún otro Órgano de superior jerarquía, por lo cual sus decisiones son actos administrativos que agotan la vía en el orden de los recursos internos en consecuencia es totalmente competente para dictar sus propias normas internes”. [Corchetes de esta Corte]. Precisó que la recurrida Contraloría “[…] resolvió remover al querellante del cargo de Analista de Recursos Humanos II, por ser de libre nombramiento y remoción, dada la amplísima información reservada que manejaba con respecto a las actividades […] [que realizaba la recurrente] actividades estas que en definitiva implicaban un alto grado de confidencialidad, responsabilidad y participación en el desempeño de las funciones inherentes a su cargo que se llevan a cabo en [esa] Contraloría, información ésta que por su naturaleza es de carácter confidencial, aunado a otras relacionadas al buen desenvolvimiento y gestión interna de la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] de la lectura del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no se desprende ciertamente, que el cargo de Analista de Recursos Humanos II se encuentre dentro del catálogo de los cargos considerados de ‘Alto Nivel’, sin embargo y en atención a las funciones desempeñadas por el querellante se observa que el cargo ejercido encuadra dentro de la calificación de ‘confianza’, el cual es considerado igualmente dentro de la categoría de libre nombramiento y remoción […]”. Consideró que “[…] el A quo incurre en el vicio de errónea interpretación del criterio asentado en la referida sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, toda vez que encuadra al ciudadano querellante dentro del supuesto de estabilidad provisional o transitoria en el cargo que ejercía, ya que su ingreso a la Administración Pública fue mediante designación o nombramiento a un cargo calificado como de carrera, sin que haya realizado el respectivo concurso necesario, y este conservara tal beneficio hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente del cargo mediante el respectivo concurso público […]”. Finalmente solicitó, que el presente recurso de apelación sea declarado con lugar, y que en consecuencia sea revocada la sentencia proferida por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 25 de octubre de 2011, a través de la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. IV FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN INTERPUESTA POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL PROCURADURÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA Mediante escrito presentado en fecha 16 de diciembre de 2011, por la abogada Susana Dobarro Ochoa actuando con el carácter de apoderada judicial de la Procuraduría del Estado Bolivariano de Miranda, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones: Que “[…] el a quo incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al considerar que ninguna de la funciones [sic] desempeñadas por el querellante -las cuales fueron debidamente especificadas en el Manual de Cargos, en el Estatuto de Personal- […] son de confianza. En efecto, la Contraloría del estado Bolivariano de Miranda resolvió remover al querellante del cargo de Analista de Recursos Humanos II, por ser de libre nombramiento y remoción, dada la amplísima información reservada que manejaba con respecto a las actividades […] actividades estas que en definitiva implicaban un alto grado de confidencialidad, responsabilidad y participación en el desempeño de las funciones inherentes a su cargo que se llevan a cabo en [esa] Contraloría, información ésta que por su naturaleza es de carácter confidencial”. [Corchetes de esta Corte] (Negritas del original). Consideró que “[…] el A quo incurrió en desconocimiento de la Norma de Rango Constitucional, ya que [ese] Órgano Contralor dispone de una amplia competencia para dictar y determinar las normas que regirán las relaciones laborales entre ésta y sus funcionarios, y ello se evidencia a través del mandato constitucional que se le otorga a los Organismos que integran el Sistema Nacional de Control Fiscal, es decir, la Contraloría del Órgano de Superior jerarquía, por lo cual sus decisiones son actos administrativos que agotan la vía en el orden de los recursos internos en consecuencia es totalmente competente para dictar sus propias normas internas”. [Corchetes de esta Corte]. Indicó que el iudex a quo incurrió “[…] en el vicio de errónea interpretación del criterio asentado en la referida sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, toda vez que encuadra al ciudadano querellante dentro del supuesto de estabilidad provisional o transitoria, ya que su ingreso a la Administración Pública fue mediante designación o nombramiento a un cargo calificado como de carrera, sin que haya realizado el respectivo concurso necesario, y a su decir, este conservara tal condición hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente del cargo mediante el correspondiente concurso público, siendo lo correcto […] que la tesis explanada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, busca reconocer la igualdad de condiciones de los funcionarios públicos, lo cual no es el caso del ciudadano GUSTAVO MERENTES, ya que el precitado en todo momento desde su ingreso a [ese] Organismo Contralor ejerció cargos considerados como de libre nombramiento y remoción, hasta la fecha de su egreso del Organismo”. [Corchetes de esta Corte] (Mayúsculas y resaltado del original). Finalmente solicitó, se declare con lugar el presente recurso de apelación, se revoque la sentencia proferida por el iudex a quo, y se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR -De la competencia. Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo l de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7º, del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. -De los recursos de apelación. Visto lo anterior y declarada como ha sido la competencia, este Órgano Colegiado observa que la presente controversia se refiere a que la parte recurrente solicitó la nulidad del acto administrativo mediante el cual fue removido y retirado del organismo en fecha 8 de febrero de 2011, y por lo tanto se ordene su reincorporación al cargo de Analista de Recursos Humanos II, con el respectivo pago de los sueldos dejados de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación con las variaciones de sueldo que haya sufrido el cargo antes referido. Así las cosas, advierte este Órgano Jurisdiccional que en fecha 1º de noviembre de 2011, tanto la representación judicial del ciudadano Gustavo Merentes Fuentes y la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda interpusieron sendos recursos de apelación, igualmente, en fecha 7 de noviembre de 2011, la representación judicial de la Procuraduría del Estado Bolivariano de Miranda apeló de la sentencia emanada en fecha 25 de octubre de 2011 por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte recurrente. Ello así, esta Alzada debe a pasar a conocer en primer orden la apelación ejercida por la parte recurrente. -De la apelación de la parte recurrente. Aprecia este Órgano Colegiado, que en fecha 1º de noviembre de 2011, el apoderado judicial del ciudadano Gustavo Merentes Fuentes, consignó diligencia en la cual apeló de la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 25 de octubre de 2011. Ello así, este Alzada debe traer a colación lo estipulado en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece lo siguiente: “Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” [Destacado de esta Corte]. En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento de la apelación. Establecido lo anterior, es menester para esta Corte traer a colación lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 01013, de fecha 19 de octubre de 2010, en lo que respecta a la carga procesal que tiene la parte apelante, de fundamentar la apelación ejercida en el lapso establecido, a tal efecto precisó lo siguiente: “El artículo citado establece la carga procesal para la parte apelante, de presentar dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, un escrito en el que se expongan las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su apelación. De igual forma, impone como consecuencia jurídica que la falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento tácito de la apelación” [Resaltado de esta Corte]. En atención a lo expuesto, observa esta Alzada que riela al folio ciento cuarenta y tres (143) del expediente judicial del presente caso auto de fecha 30 de noviembre de 2011, mediante el cual se dio cuenta a esta Corte, y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho dentro de los cuales la parte apelante debía presentar por escrito los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación acompañado de las pruebas documentales de conformidad con los artículos 91 y 92 ejusdem, so pena de declararse desistido el procedimiento por falta de fundamentación. De igual forma, advierte este Órgano Colegiado que consta en el folio 136 del expediente judicial diligencia consignada por el abogado Oscar Fermín, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, en la cual apeló de la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 25 de octubre de 2011. Asimismo, aprecia este Órgano Jurisdiccional que riela al folio 172 del expediente judicial nota de Secretaría de fecha 19 de diciembre de 2011, en la cual se dejó constancia del inicio del lapso de contestación a la fundamentación de la apelación. De igual forma, observa esta Alzada que el lapso para la fundamentación de la apelación feneció el día de despacho anterior, esto es el 16 de diciembre de 2011. Ahora bien, evidencia este Órgano Colegiado que durante dicho lapso la parte recurrente no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentó su apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por ende, visto que la parte apelante no consignó en el lapso legalmente establecido el escrito de fundamentación de la apelación correspondiente, lapso éste que feneció el día 16 de diciembre de 2011, esta Corte necesariamente debe declarar DESISTIDO el presente recurso de apelación. Así se decide. Así pues, resuelto como ha sido el recurso de apelación de la parte demandante, de seguidas pasa este Órgano Colegiado a conocer -por razones de orden práctico- la apelación interpuesta por la representación judicial de la Procuraduría del Estado Bolivariano de Miranda, y al efecto se procede a indicar lo siguiente: De la Apelación de la representación de la querellada: Observa esta Alzada, que la representación judicial de la parte recurrida, en su escrito de fundamentación a la apelación expresó que la decisión dictada por el Juzgador de Instancia incurrió en: 1).- El vicio de falso supuesto de hecho al considerar que ninguna de la funciones desempeñadas por el querellante (las cuales fueron debidamente especificadas en el Manual de Cargos y en el Estatuto de Personal) son de confianza; 2).- Desconocimiento de Normas de Rango Constitucional, ya que –en su opinión- el Órgano Contralor dispone de una amplia competencia para dictar y determinar las normas que regirán las relaciones laborales entre ésta y sus funcionarios, y en consecuencia es totalmente competente para dictar sus propias normas internas; 3).- El vicio de errónea interpretación del criterio asentado por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, relativo al supuesto de estabilidad provisional o transitoria, lo cual no es el caso del ciudadano GUSTAVO MERENTES, ya que el precitado en todo momento desde su ingreso a [ese] Organismo Contralor ejerció cargos considerados como de libre nombramiento y remoción, hasta la fecha de su egreso del Organismo”. Ello así, este Órgano Colegiado pasa a conocer de la apelación interpuesta en los siguientes términos: Del Vicio de Falso Supuesto de Hecho: La representación judicial de la parte apelante sostuvo en su escrito de fundamentación que “[…] el a quo incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al considerar que ninguna de la funciones [sic] desempeñadas por el querellante -las cuales fueron debidamente especificadas en el Manual de Cargos, en el Estatuto de Personal- […] son de confianza. En efecto, la Contraloría del estado Bolivariano de Miranda resolvió remover al querellante del cargo de Analista de Recursos Humanos II, por ser de libre nombramiento y remoción, dada la amplísima información reservada que manejaba con respecto a las actividades […] actividades estas que en definitiva implicaban un alto grado de confidencialidad, responsabilidad y participación en el desempeño de las funciones inherentes a su cargo que se llevan a cabo en [esa] Contraloría, información ésta que por su naturaleza es de carácter confidencial”. [Corchetes de esta Corte] (Negritas del original). A tal efecto, es conveniente señalar que en el presente caso lo que pretende denunciar la parte apelante es el vicio de suposición falsa de la sentencia que se da en cuanto a la apreciación de los hechos. En ese sentido, resulta pertinente acotar que la jurisprudencia patria ha sostenido en forma pacífica y reiterada que el vicio de suposición falsa de la sentencia, se materializa cuando el juez establece falsa o inexactamente en su fallo, un hecho positivo o concreto a causa de un error de percepción, el cual no tiene un respaldo probatorio adecuado. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2006-2558 de fecha 2 de agosto de 2006, caso: Magaly Mercádez Rojas contra el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE)]. Igualmente, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia Nº 4577, de fecha 30 de junio de 2005, caso: Lionel Rodríguez Álvarez contra el Banco de Venezuela, al señalar: “(…) Cabe destacar que la suposición falsa es un vicio denunciable en casación, conforme a lo establecido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, y no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente (…). (Negrillas de esta Corte). De manera pues que, en atención a la decisión parcialmente transcrita, aun cuando la suposición falsa no está prevista en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, en consecuencia no está dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio existente, y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, la referida Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dictó sentencia N° 01507, de fecha 8 de junio de 2006, caso: Edmundo José Peña Soledad contra C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima, mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia, se presenta como: “(…) un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil. De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente. Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (Vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005).” (Destacado de esta Corte). Conforme a la decisión parcialmente transcrita se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, y de no haberse producido tal inexactitud, otra hubiese sido la resolución del asunto planteado. (Vid. Sentencia Nº 2008-1019, de fecha 11 de junio de 2008, caso: Ángel Eduardo Márquez contra el MINISTERIO FINANZAS, entre otras). Visto lo anterior, observa esta Corte que el fundamento central de la denuncia esgrimida por la parte apelante se circunscribe al presunto vicio de falso supuesto de hecho (suposición falsa) en que incurrió la decisión impugnada, “al considerar que ninguna de la funciones [sic] desempeñadas por el querellante -las cuales fueron debidamente especificadas en el Manual de Cargos, en el Estatuto de Personal- […] son de confianza”. Al respecto el Juez a quo estableció en su fallo que “Ahora bien, el Tribunal luego de analizar las funciones propias del cargo que calificó la Administración como de confianza, considera que ninguna de ellas requieren un alto grado de confidencialidad tal como lo dispone el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que las mismas tampoco están referida a: actividades de seguridad de Estado, de fiscalización, inspección, rentas, aduanas y control de extranjeros y fronteras, cuales son las señaladas, ya que es la Ley y no la Administración la que señala que funciones califican como tales, en este punto no hay discrecionalidad para que la Administración pueda agregar funciones distintas a las previstas en la norma citada, en razón de que las disposiciones de excepción como lo es el nombrado artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública son de interpretación y aplicación restrictiva, pues constituye un supuesto de excepción a lo consagrado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.” Por otra parte, debe destacar que esta Corte que la causa que dio origen a la presente querella funcionarial fue con ocasión la Resolución No. 00-0023-2011,emanada de la Contraloría General del Estado Miranda que contiene el acto administrativo recurrido, en el que el órgano in commento sostuvo que el querellante no poseía “certificado de carrera en la Administración Pública”, en virtud de lo cual decidió removerlo del cargo de Analista de Recursos Humanos II “por considerar que dicho cargo es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, de conformidad con los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. Ahora bien, esta Alzada estima necesario señalar que en casos como el planteado precedentemente se trata de examinar (como ya lo ha hecho este Órgano Jurisdiccional en sentencia Nº 2008-00525 del 15 de abril de 2008) si el acto cuya validez se cuestiona cuenta o no con cobertura suficiente que lo legitime, para lo cual esta Corte pasa a revisar el referido acto a los fines de constatar si este pudiera tener o no cobertura legal, en otra normativa vigente y aplicable, para el momento en que se dicto dicho acto. En este sentido, tenemos que la Ley del Estatuto de la Función Pública consagra en su primer artículo que dicho cuerpo normativo “regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales”, dentro de lo cual, la misma norma incluye tanto el “sistema de dirección y de gestión de la función pública y la articulación de las carreras públicas”, como el “sistema de administración de personal, el cual incluye la planificación de recursos humanos, procesos de reclutamiento, selección, ingreso, inducción, capacitación y desarrollo, planificación de las carreras, evaluación de méritos, ascensos, traslados, transferencias, valorización y clasificación de cargos, escalas de sueldos, permisos y licencias, régimen disciplinario y normas para el retiro”, de lo cual se colige que es perfectamente aplicable a la relación sustantiva de marras. Dentro de este contexto, tenemos que la referida Ley establece dos categorías de funcionarios públicos, los funcionarios de carrera y los funcionarios de libre nombramiento y remoción. Los primeros, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, y los segundos pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo, determinándose su condición a través de un catalogo de cargos establecidos en atención a la jerarquía o a las funciones que pudiera desempeñar el funcionario. En efecto los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública disponen respecto a los cargos de libre nombramiento y remoción lo siguiente lo siguiente: “Artículo 20.- Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes: 1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo. 2. Los ministros o ministras. 3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes. 4. Los comisionados o comisionadas presidenciales. 5. Los viceministros o viceministras. 6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios. 7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales. 8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos. 9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos. 10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados. 11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía. 12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía. Artículo 21.- Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”. De la lectura de los artículos anteriores se colige que los funcionarios de libre nombramiento y remoción, se clasifican como alto nivel por la jerarquía del mismo en los cuadros organizativos de la Administración, y de confianza, siendo estos últimos, aquellos en que la naturaleza de sus funciones resulta determinante para ameritar la confianza del superior del Órgano correspondiente. Ahora bien, una vez precisado lo anterior, esta Corte entra a analizar si el cargo de “Analista de Recursos Humanos II” encuadra dentro de los aludidos artículos, de la referida Ley. En este sentido, tenemos que el cargo de “Analista de Recursos Humanos II” no se encuentra tipificado en ninguno de los numerados como de alto nivel de acuerdo al referido artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ahora bien, corresponde de seguidas a esta Corte analizar si las funciones inherentes a dicho cargo, aunque sólo aplicables al presente caso, encuadran o no como funciones de confianza, a tenor de lo previsto en el artículo 21 de la referida Ley. Como análisis precedente es necesario destacar que las pruebas consignadas por la Administración las cuales en su mayoría son documentos administrativos, no fueron impugnadas por la parte ni ésta aportó prueba alguna que destruyera la validez del expediente administrativo, razón por la cual, esta Corte le da pleno valor probatorio al bloque de actuaciones presentada por la Administración (Vid. folios 70 al 110, ambos inclusive del expediente judicial). Así se decide.- Asimismo, en cuanto a la calificación de cargos de confianza, en atención a las funciones desempeñadas por la recurrente, esta Corte observa que se desprende de la revisión de las actas que conforman el expediente judicial que, la Administración en la oportunidad de la promoción de pruebas consignó Manual Descriptivo de Cargos (folios 70 al 85, ambos inclusive del expediente judicial), en el que se señala que las funciones generales del cargo de Analista de Recursos Humanos II, en el específico caso de marras, son las siguientes: “1. Elaborar planes de capacitación y adiestramiento. 2. Procesar los Beneficios de Jubilaciones y Pensiones. 3. Verificar los cálculos y pagos de prestaciones sociales y sus intereses, anticipos, diferencia de sueldos, salarios caídos, bono de vacaciones, pagos por sentencias judiciales, fideicomiso, otras asignaciones y deducciones de conformidad con la normativa legal vigente. 4. Elaborar el instrumento de registro y control de personal relacionado con ingresos, egresos, vacaciones, permisos, liquidaciones, transferencias, traslados. 5. Participar en la elaboración de Manuales de Organización y Funciones, Plan Operativo, Manual de Evaluación de Desempeño, de Cargos, etc. 6. Elaborar las normas y procedimientos inherentes a la función de personal. 7. Planificar, diseñar, supervisar implantar y ejecutar programas en materia de desarrollo y administración de recursos humanos, en relación a reclutamiento, selección, clasificación, remuneración de cargos, registro, control, evaluación, adiestramiento y bienestar social. 8. Ejecutar y controlar programas relacionados con el cumplimiento de las políticas existentes en la Contrataría en materia de bienestar social. 9. Elaborar la nómina de pago del personal activo, jubilado y pensionado del Organismo Contralor. 10. Evacuar consultas y prestar asesoría a funcionarios que lo requieran. 11. Supervisar el registro de asignación de cargos para cada ejercicio fiscal, el control de reposos, antecedentes de servicios, constancia de trabajo, guarderías, beneficios de seguridad y bienestar social, movimiento de personal, etc., y la planificación de vacaciones. 12. Participa en la realización de auditorías de personal y en la elaboración de organigramas 13. Realizar las actividades que le sea asignada propias de su unidad de adscripción de acuerdo a la Estructura Organizativa.”. (Negritas de esta Corte) Dentro de esta perspectiva, advierte esta Alzada que las funciones desempeñadas por la actora, en especial las derivadas de “efectuar cálculos, elaborar formularios para la firma correspondiente. Efectuar cálculos de Prestaciones Sociales. Adelantos e Intereses sobre Prestaciones Sociales, participar en las auditorías, elaborar reglamentos y normativas internas, supervisar el registro de asignación de cargos para cada ejercicio fiscal, el control de reposos, antecedentes de servicios, constancia de trabajo, guarderías, beneficios de seguridad y bienestar social, movimiento de personal, etc.”, -las cuales se tienen como reconocidas por la misma querellante en virtud de que no fueron impugnadas en forma alguna dichas funciones- aunado a que tiene que preservar la confidencialidad del estudio realizado a las partes involucradas en los cálculos que se le soliciten, entre otras funciones, lo que, a juicio de esta Corte, implicaban de su parte, un alto grado de confidencialidad, responsabilidad y participación en el desempeño de las funciones inherentes a su cargo. De ello, se puede concluir claramente que el cargo que desempeñaba la recurrente en el organismo accionado encuadra dentro de la clasificación de funcionarios de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (Vid. Sentencia de esta Corte Nro. 2008-2362, de fecha 16 de diciembre de 2008, caso: Silvia María Theis Chitty contra la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda). Conforme a lo expuesto, como consecuencia de haberse verificado que la recurrente ciertamente ejercía un cargo catalogado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, era perfectamente viable considerar que el máximo jerarca del organismo querellado, en este caso, el Contralor de la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda, tenía la potestad de remover a la quejosa en cualquier momento. Así se establece.- De manera pues que yerra de forma evidente el Juzgado a quo al estimar “que ninguna de la funciones desempeñadas por el querellante son de confianza”, puesto que tal como fue señalado en el acápite anterior, las funciones que desempeñaba la demandante en el cargo de Analista de Recursos Humanos II eran propias de un personal de confianza a tenor de lo previsto en el artículo 21 de la norma funcionarial. Así se establece.- Así pues, en fuerza de los razonamientos antes expuestos resulta forzoso para esta Corte declarar Con Lugar la apelación interpuesta el día 7 de noviembre de 2011, por el abogado Juan Manuel Fernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 123.261, en su carácter de sustituto de la Procuraduría del Estado Bolivariano de Miranda, contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 25 de octubre de 2011, a través de la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado; y en consecuencia se Revoca el fallo apelado. Así se establece.- Ahora bien, en atención a la declaratoria anterior, esta Corte estima inoficioso analizar las otras denuncias esgrimidas en el recurso antes dilucidado, así como la apelación restante en la presente causa, y en virtud de ello, esta Corte pasa a emitir pronunciamiento con respecto a la decisión de fondo en la forma siguiente: -Decisión de Fondo- De la Competencia del ente querellado Observa esta Órgano Jurisdiccional que en primer orden fue alegado por la querellante en su escrito libelar que “[…] la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda sin tener competencia para ello dictó un estatuto de personal, y con fundamento al mismo emitió la decisión que [recurre], viciándola de nulidad absoluta […] pues [ha] sido objeto de un Retiro de un cargo en base a una normativa afectada del vicio de inconstitucionalidad, al infringir el referido artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […]”. [Corchetes de esta Corte]. Por tanto, manifestó que “[…] la Resolución que [recurre], tergiversa el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para generalizar la cualidad de funcionarios de libre nombramiento y remoción en dicho Ente Contralor, y excluir a funcionarios de carrera con derecho a estabilidad, como es [su] caso particular […]”. [Corchetes de esta Corte]. De lo precedente expuesto, aprecia esta Corte que el fundamento central de la citada denuncia se circunscribe a delimitar la supuesta falta de competencia de la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda para dictar normas y estatutos con respecto su personal adscrito, dado que -en opinión de la parte querellante- la resolución que la removió del cargo supuestamente tergiversa lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A tal efecto, es conveniente señalar que el vicio de incompetencia en cuanto a la autoridad que dictó un acto administrativo puede configurarse de tres formas distintas como lo son a saber: i.- la usurpación de autoridad; ii.- la usurpación de funciones; y, iii.- la extralimitación de funciones; por lo tanto, se produce la usurpación de autoridad cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública; igualmente la usurpación de funciones ocurre cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público; y, finalmente la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa. En ese sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 539, de fecha 01 de junio de 2004, caso: Rafael Celestino Rangel Vargas, relativa al delatado vicio de incompetencia en cuanto a la autoridad que emite un acto administrativo, dejó establecido lo siguiente: “En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones. La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio. Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa (…)”. Así pues, en atención a la decisión parcialmente transcrita la usurpación de funciones ocurre cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público lo cual violenta las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la norma constitucional; y la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa. Igualmente la precitada Sala Político Administrativa de la Máxima Instancia sostuvo que “ (…) la actividad administrativa, por su propia naturaleza, se encuentra en una constante dinámica y evolución, suscitándose con frecuencia nuevas situaciones y necesidades que, en su oportunidad, no pudieron ser consideradas por el legislador, estimándose, por tanto, que el sujetar la actuación de las autoridades administrativas a lo que prescriba exclusivamente un texto de carácter legal, conllevaría indefectiblemente a que la gestión pública se torne ineficiente e incapaz de darle respuesta a las nuevas necesidades del colectivo. Es por esto, que la doctrina ha venido aceptando la viabilidad para que el legislador, en la misma ley, faculte a la Administración para que dicte reglas y normas reguladoras de la función administrativa que le permita tener cierta libertad de acción en el cumplimiento de sus funciones propias, lo cual de modo alguno puede estimarse como una transgresión a los principios de legalidad y de reserva legal. (Sentencia Nro. 1278 de fecha 18/05/06 emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Luis David Guanda Araujo, contra el Ministro de Interior y Justicia). Conforme a lo anterior, la Administración Pública a través de cualquiera de sus órganos o entidades, tiene la facultad de dictar sus propias reglas y normas reguladoras de la función administrativa, lo cual en modo alguno puede estimarse como una transgresión a los principios de legalidad y de reserva legal. Ello así, en el caso sub examine, resulta importante indicar que dentro de las materias de competencia estadal atribuidas por la propia Carta Magna a las Contralorías Estadales se tiene lo siguiente: “Artículo 163.- Cada Estado tendrá una Contraloría que gozará de autonomía orgánica y funcional. La Contraloría del Estado ejercerá, conforme a esta Constitución y la ley, el control, la vigilancia y la fiscalización de los ingresos, gastos y bienes estadales, sin menoscabo del alcance de las funciones de la Contraloría General de la República. Dicho órgano actuará bajo la dirección y responsabilidad de un Contralor o Contralora, cuyas condiciones para el ejercicio del cargo serán determinadas por la ley, la cual garantizará su idoneidad e independencia; así como la neutralidad en su designación, que será mediante concurso público”. Se quiere significar con ello que, de acuerdo a esta norma constitucional, las Contralorías Estadales tienen autonomía funcional, lo cual a criterio de esta Corte abarca la potestad de administrar el personal a su servicio, siendo que esto ha sido desarrollado por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. En efecto, dicho cuerpo normativo consagra, en su artículo 24, que los órganos que integran el Sistema Nacional de Control Fiscal son los indicados en el artículo 26 eiusdem, el cual, a su vez, establece que “La Contraloría de los Estados, de los Distritos, Metropolitano y de los Municipios”, forman parte de dicho sistema (Vid. Sentencia de esta Corte Nro. 2008-2362, de fecha 16 de diciembre de 2008, caso: Silvia María Theis Chitty contra la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda). De hecho, observa esta Corte que, ciertamente, las contralorías estadales pertenecen al llamado Sistema Nacional de Control Fiscal, que alude el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la cual, en su artículo 44 establece la mencionada autonomía funcional y administrativa de éstas, de allí que tienen autonomía para la administración de personal, en cuanto a nombramiento, remoción, destitución, etc. (Vid. sentencia de esta Corte Nº 2007-02015 del 14 de noviembre de 2007, caso: Mercedes Gil Vs. Contraloría del Municipio Plaza del Estado Miranda). No obstante, tal autonomía debe entenderse como la facultad atribuida a un órgano o ente de producir o dictar su propia normativa sin violar el principio de la reserva legal en materia funcionarial, establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo ha venido señalando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. sentencia Nº 1412 del 10 de julio de 2007). Ahora bien, conforme a los criterios jurisprudenciales anteriormente descritos, en el caso que nos ocupa es perfectamente viable que el ente recurrido dictara su propio manual descriptivo de cargos, y cualquier otro instructivo o normativa destinada a regular y administrar el personal adscrito a sus departamentos y oficinas, y considerando que en la presente litis, la razón por la cual fue removido el querellante de su cargo se debió a que este tenía la condición de personal de confianza, en atención a lo estipulado en el artículo 21 de la norma funcionarial, tal y como fue señalado en los capítulos anteriores, estima esta Corte que la actuación desplegada por la Administración Estadal fue realizada en estricto apego a su competencia legal y en consecuencia este Órgano Jurisdiccional debe forzosamente desestimar la presente denuncia. Así se establece.- 2.- De la Violación del Procedimiento legalmente establecido: Finalmente la parte querellante sostuvo que la recurrida Contraloría“[…] desconoció [su] cualidad de funcionario de carrera y [le] aplicó el procedimiento establecido para retirar a los funcionarios que no ostenten dicha cualidad. En efecto [lo] calificó como de libre nombramiento y remoción y [lo] retiró en medio de la violación del procedimiento legalmente establecido para los funcionarios de carrera, obviando que debía [removerlo], y [ubicarlo] en situación de disponibilidad y [gestionarle] la reubicación […]”. [Corchetes de esta Corte]. En ese sentido, se observa de autos, que en la Resolución No. 00-0023-2011,emanada de la Contraloría General del Estado Miranda que contiene el acto administrativo recurrido, (la cual fue debidamente notificada a la parte actora en fecha 08 de febrero de 2011), el órgano in commento estimo que en virtud de que la parte recurrente no poseía “certificado de carrera en la Administración Pública”, procedió a retirarlo del cargo de Analista de Recursos Humanos II “por considerar que dicho cargo es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, de conformidad con los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. A tal efecto, es importante destacar que aún cuando la Administración sostuvo en el acto recurrido, que el retiro de la parte actora devenía de tener la condición de personal de confianza en atención a la naturaleza de su cargo y las funciones que realizaba, de conformidad con lo estipulado en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. No por ello quiere decir, que estemos en presencia de un acto de retiro que amerite el procedimiento respectivo, pues en el presente caso, debe destacar esta Corte que lo que en realidad se realizó fue un acto de remoción, dado que la naturaleza del cargo del querellante era de personal de libre nombramiento y remoción por ser de confianza, tal y como fue desarrollado en el capítulo anterior. (Vid. sentencia de esta Corte Nro. 2011-00053, de fecha 25 de enero de 2011, Expediente Nro. AP42-R-2007-545, caso: Del Valle Guevara S. Vs. Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital). Así se establece.- Por lo tanto, la Administración Estadal no estaba obligada a realizar procedimiento alguno que implique gestiones reubicatorias o cualquier otro acto propio del procediendo de retiro tal y como erradamente la parte querellante lo señaló en la citada denuncia, puesto que no se evidencia de autos ni de ningún medio probatorio que la parte actora haya ostentado en alguna oportunidad la condición de funcionario de carrera, lo que obliga a esta Corte a desestimar la presente denuncia. Así se establece.- Así pues, en fuerza de los razonamientos antes expuestos, resulta Forzoso para esta Órgano Jurisdiccional declarar Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano Gustavo Merentes Fuentes, contra la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. Así se decide.- VI DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Que es COMPETENTE para conocer de los recursos de apelación interpuestos en fecha 1º de noviembre de 2011, por el abogado Oscar Fermín, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente ciudadano GUSTAVO MERENTES FUENTES, y el abogado Gustavo Mac Quhae, antes identificado, actuando con el carácter de sustituto de la CONTRALORÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, y asimismo, el recurso interpuesto el día 7 de ese mismo mes y año, por el abogado Juan Manuel Fernández, antes identificado, en su carácter de apoderado judicial de la PROCURADURÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 25 de octubre de 2011, a través de la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el referido ciudadano contra la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. 2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del ciudadano Gustavo Merentes Fuentes. 3.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado Juan Manuel Fernández, antes identificado, en su carácter de sustituto de la Procuraduría del Estado Bolivariano de Miranda. 4.- REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 25 de octubre de 2011, y en consecuencia se declara: 5.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los seis (06) días del mes de marzo de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS ASV/025 Exp. N° AP42-R-2011-001336 En fecha _________________( ) de ___________________de dos mil doce (2012), siendo la(s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________. La Secretaria Accidental.