TSJ Regiones - Decisión

CARACAS, SEIS (06) DE MARZO DE 2012
AÑOS 201º Y 153º
En fecha 16 de diciembre de 2011, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Número TS9º CARC SC 2011/1757 de fecha 13 de ese mismo mes y año, emanado del Tribunal Superior Noveno en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ZINZUKE HERNÁNDEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 12.261.572, debidamente asistida por el abogado Francisco Lepore, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 39.093, contra el INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES).
Dicha remisión se efectuó en virtud de los recursos de apelación interpuestos en fecha 18 de mayo de 2011, por el abogado Francisco Lepore, antes identificado, en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, y en fecha 1º de noviembre de 2011, por la abogada Aleyda Méndez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 11.243, en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior Noveno en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 29 de abril de 2011, a través de la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
En fecha 19 de diciembre de 2011, se dio cuenta a la Corte, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, asimismo, se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para la fundamentación de la apelación.
El 23 de enero de 2012, la abogada Aleyda Méndez, antes identificada, en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
En fecha 26 de enero de 2012, el abogado Francisco Lepore, antes identificado, en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó escrito de fundamentación a la apelación.
El 2 de febrero de 2012, inclusive, se dio inicio al lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, lapso éste que feneció en fecha 9 de febrero de 2012.
El 13 de febrero de 2012, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 14 de febrero de 2012, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, previa las siguientes consideraciones:

I
Mediante escritos presentados en fechas 18 de mayo de 2011 y 1º de noviembre de 2011, las representaciones judiciales de la ciudadana Zinzuke Hernández y del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, fundamentaron ante esta Corte los recursos de apelación interpuestos, con base en las siguientes consideraciones:
-De la apelación de la parte recurrente.
Manifestó la representación judicial de la ciudadana Zinzuke Hernández que “[l]a carga procesal de probar la procedencia de la excepción es de la administración, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, de manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y retiro, del señalamiento de las funciones, que a decir de la Administración, eran ejercidas por el querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción.”. [Corchetes de esta Corte y resaltado del original]
Indicó que “la Administración del INCES NO consign[ó] ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, Registro de Información del Cargo, como prueba para la determinación de las funciones relacionadas con un cargo de confianza, sin demostrar en el Expediente las funciones ejercidas y que presuntamente son de ‘Confianza’.” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original]
Apuntó que “el cargo de Jefe de División, no es de libre nombramiento y remoción, pues no califica ni por alto nivel ni por confianza, además de que no decide, no planifica, no coordina, [su] mandante no realizaba las Actividades tal y como están señaladas en el Acto Administrativo, absolutamente, y si lo que pretendió la Administración y el A QUO convalido [sic], como en efecto lo hizo, de establecer unas funciones para señalar que el cargo que [su] representada ocupaba eran de un cargo catalogado como de confianza […]” [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
Arguyó que “dentro de las funciones del cargo de JEFE DE DIVISIÓN, es evaluar, revisar, mejorar, proponer pero sin Poder Decisorio ya que este cargo tiene jerárquicamente un (1) Gerente de Línea, un (1) Gerente General junto con esta el Gerente de Finanzas o el de Infraestructura y Luego [sic] el Gerente General.” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
Arguyó que “[…] el INCES no tiene un Manual Descriptivo de Cargos de los Jefes de División, ni tampoco entregan una descripción del mismo en Recursos Humanos, Funciones Formales de los Cargos no existen. […] No aprobaba Ingresos de Personal solo [sic] la Gerencia de Recursos Humanos. [Su] mandante ingresó en el año 2.003, en el año 2.004 [su] representada fue al Instituto Nacional de Tierras (INTI), retorno en el año 2.005 al INCES, estuvo como un año, en el año 2.006, fue en Comisión al Ministerio de Planificación y Desarrollo, y de allí en Comisión a la Fundación Teatro Terraza [sic] Carreño.” [Corchetes de esta Corte].
Precisó que “[…] la Administración y el A Quo para sostener y fundamentar lo contrario, le correspondían probar la actividad y funciones que de forma concreta y particular, desempeñada por [su] mandante y encuadrarla en dicha calificación, ya sea como funcionaria de alto nivel ya sea como empleada de confianza, conforme a lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, respectivamente, que para ello, debió levantarse y no lo hicieron, el Registro de Información del Cargo (R.I.C.); por lo que en definitiva, el cargo que ostentaba [su] representada no era de alto nivel ni tampoco de confianza […]” [Corchetes de esta Corte].
Destacó que “[…] la Administración debió argumentar y probar y así evidenciarlo él [sic] A Quo, que la querellante ejercía un cargo cuya funciones la encuadraban en un supuesto de libre nombramiento y remoción, lo cual no se hizo, pues en ninguna parte del expediente, cursan documentos de los cuales se pueda determinar con certeza la calificación de libre nombramiento dada a [su] representada; ante tal ausencia probatoria, al Tribunal A QUO debió declarar y no lo hizo, la nulidad del acto recurrido; dicho de otra manera, fuera de estos casos (los cargos señalados en los Artículos 20 y 21 de la L.E.F.P.); la Administración debió dejar constancia en el expediente administrativo o llevando los elementos esenciales al proceso judicial para demostrarse tal condición, es decir, desplegar dentro del proceso una actividad para determinar que las funciones del cargo se corresponden con la de confianza, lo cual se patentiza con el levantamiento y presentación del Registro de Información de Cargos (RIC), el cual determinará que las funciones que ejercía, ciertamente encuadraban en aquellas consideradas de confianza; recuérdese, que la denominación de cargo de confianza, la da precisamente las funciones; lo cual de no hacerse, se determina el vicio de falso supuesto de que adolece el acto impugnado y no fue declarado así por el Juzgado A Quo.” [Corchetes de esta Corte].
Señaló que “se demostró que [su] mandante nunca ejerció efectivamente el cargo de jefe de división en el INCES, por lo que resulta falso de toda falsedad que [su] mandante se encontraba ejerciendo las funciones de jefe de división cuando fue removida del cargo tal y como se alego [sic] en la querella.” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
-De la apelación de la parte recurrida.
Señaló la representación judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista que “[…] ninguna de las partes promovió pruebas, por lo cual el sentenciador por el principio arriba invocado, debió resolver con lo que había en autos, máxime cuando la querellante en su escrito libelar solicitó, como pretensión subsidiaria, [el pago de las prestaciones sociales] […] Ahora bien, es evidente que si la querella se fundamenta en la Nulidad del acto de remoción no podía ésta tener interés en retirar el pago de las Prestaciones Sociales las cuales se encontraron a disposición de ésta desde el 18 de ago [sic] señalar [sic] la sentenciadora señalar [sic] que laboral [sic], puesto que de los términos de la querella se evidencia que no cobraría hasta tanto no exista decisión definitiva.” [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
Destacó que el Juez a quo incurrió “en el vicio denominado incongruencia negativa, puesto que no efectuó la apreciación global de los pedimentos y elementos contenidos en la querella, antes de condenar parcialmente al Instituto, y debió tener en cuenta que se trata de un pedimento subsidiario, efectuado en la querella, en previsión del lapso de caducidad.”
Finalmente, solicitó que se declarara “con lugar el presente recurso y se revoque parcialmente la sentencia,’ [sic] solo [sic] en el punto en que se condena al Instituto, al pago de prestaciones sociales, intereses, intereses moratorios ‘ [sic] puesto que no es imputable a la querellada el hecho de que la querellante se haya negado a retirar el cheque contentivo de las mismas, hasta que no exista decisión firme, con los demás pronunciamientos de Ley.” [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].

Una vez precisado lo anterior y a los fines de emitir un pronunciamiento ajustado a derecho y apegado a la verdad material, esta Alzada requiere tener conocimiento de ciertos elementos cuya oscuridad acarrearía alteraciones en la decisión sobre el fondo de la presente controversia.
Específicamente, esta Corte constata la ausencia de elementos en el presente expediente que aclaren la naturaleza del vínculo existente entre la recurrente y la parte recurrida, así como tampoco la naturaleza del cargo de “Jefe de la División de Administración y Servicios”, esto es, si el mismo es de carrera o de libre nombramiento y remoción.
En efecto, esta Alzada observa que si bien consta en los autos (folio 8 del expediente judicial), acto administrativo Nº 294.000-0472 en el cual se le notificó a la ciudadana Zinzuke Hernández de su remoción y retiro del cargo de Jefe de la División de Administración y Servicios, por considerar tal cargo como de confianza, tal mención resulta insuficiente para que esta Corte pueda determinar la naturaleza del cargo ejercido por la referida ciudadana.
En tal virtud, de conformidad con lo previsto en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (sancionada en fecha 15 de diciembre de 2009 y publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010), se ORDENA oficiar al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, para que consigne en autos información documental que demuestre:
1) las funciones que desempeñaba la ciudadana Zinzuke Hernández en el cargo de “Jefe de la División de Administración y Servicios”, esto es, el Manual Descriptivo de Cargos o en su defecto cualquier otro documento que permita a este Órgano Jurisdiccional conocer las funciones inherentes al cargo señalado;
2) La estructura organizativa en la cual se observe el grado y jerarquía que posee el cargo antes señalado;
3) El expediente administrativo de la referida ciudadana.
La documentación requerida por medio del presente auto le permitirá a esta Corte dictar un pronunciamiento ajustado a la justicia material y evidenciar la naturaleza del cargo desempeñado por el recurrente, para que de tal forma, este Órgano Jurisdiccional pueda cumplir con su labor jurisdiccional en la presente causa.
La información solicitada deberá ser consignada en autos dentro del lapso de diez (10) días de despacho, contados a partir de la fecha en que conste en el expediente el recibo de la respectiva notificación a que se refiere el presente auto.
Ahora bien, en aras de salvaguardar el derecho a la defensa de las partes al momento de emitir decisión y de brindar la tutela judicial efectiva consagrada en los artículos 26, 49, 257 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, visto el criterio acogido por este Órgano Jurisdiccional en la sentencia numero 2008-00171 de fecha 8 de febrero de 2008, esta Corte considera necesario notificar a la ciudadana Zinzuke Hernández, a los fines que tenga conocimiento de dicho requerimiento, y en caso que los documentos solicitados sean consignados por la parte recurrida, podría -si así lo quisiera- impugnar los mismos dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes al vencimiento del lapso otorgado para la remisión de la información aquí solicitada, para lo cual se abrirá, al día siguiente a la impugnación, la articulación probatoria prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo a lo expuesto en la sentencia antes señalada. Así se decide.
Resulta menester para esta Corte Segunda advertir que una vez transcurrido el lapso fijado en el presente auto, esta Corte dictará sentencia conforme a los alegatos y la documentación que consta en autos.
II
Con base en las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ORDENA la notificación del INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES), para que dentro del lapso de diez (10) días de despacho, contados a partir de la fecha en que conste en el expediente el recibo de la notificación, dé cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.
Asimismo, se ORDENA la notificación de la ciudadana ZINZUKE HERNÁNDEZ, en su condición de parte recurrente en la presente causa.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
Exp. Nº AP42-R-2011-001425
ASV/10

En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________.
La Secretaria Accidental.