TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2004-001364

En fecha 7 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 953-04, de fecha 28 de junio de 2004, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por el ciudadano PEDRO JOSÉ MONTILLA ARRÁEZ, titular de la cédula de identidad Nº 10.057.953, asistido por el abogado Pedro Rojas Malpica, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 5.586, contra la POLICÍA DEL ESTADO PORTUGUESA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta de Ley prevista en el artículo 70 del entonces vigente Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, del fallo dictado por el Juzgado a quo en fecha 25 de febrero de 2004, mediante el cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido.
El 2 de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente a la Jueza Betty Torres Díaz, a los fines que decidiera la consulta de Ley de la sentencia dictada en fecha 25 de febrero de 2004, por el referido Juzgado Superior.
El 14 de febrero de 2005, se acordó pasar el presente expediente a la Jueza ponente.
El 7 de febrero de 2012, por cuanto en fecha 6 de noviembre de 2006 fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Conformada por los ciudadanos EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez vencido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
El 14 de febrero de 2012, transcurrido el lapso fijado en el anterior auto, se reasignó la ponencia al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
El 15 de febrero de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
El 4 de agosto de 2003, el ciudadano PEDRO JOSÉ MONTILLA ARRÁEZ, interpuso ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la base de los argumentos que a continuación se refieren:
Indicó, que “(…) en el texto de dicha notificación que a su vez contiene mi destitución al cargo se lee que puedo intentar recurso de reconsideración, recurso jerárquico y recurso contencioso funcionarial en los plazos de ley (sic) si considero lesionados mis derechos subjetivos o intereses legítimos”.
Señaló que la Administración lo indujo erróneamente a “no ejercer el recurso pertinente dentro del lapso de ley (sic), pues acatando los lapsos ilegalmente allí establecidos intenté en primer lugar recurso de reconsideración (…), ese recurso me fue denegado alegando extemporaneidad en su interposición (…) extemporaneidad erróneamente señalada por cuanto el recurso fue interpuesto dentro del lapso de ley (sic), tal como lo demuestro en el subsiguiente recurso jerárquico interpuesto (…) debidamente recibida (sic) por la correspondiente autoridad administrativa en fecha 3 de abril del (sic) 2.003 (sic), para luego por la vía del silencio denegatorio interponer, como en efecto interpongo el presente recurso (…)”.
Expresó, que “En horas de la tarde del día 18 de noviembre del año 2.002 (sic) fui asignado al servicio de patrullaje en la ciudad de Acarigua, como chofer de la unidad P-563, la cual, por desperfectos mecánicos, fue reemplazada por la unidad Nº P-511. Me hicieron entrega de un revolver el cual cuidé y devolví a la terminación del servicio conforme lo registra el parque de armamentos y el libro de entrega de armamentos. Como jefe (sic) de la unidad (sic) de patrullaje (sic) fue asignado el distinguido RAFAEL DIAZ (sic), a quien le hicieron entrega de subametralladora igra, calibre 9mm, serial B-737. Durante la guardia efectuamos varios procedimientos y al concluir nuestra jornada de trabajo retornamos a nuestro comando (sic) donde notificamos la novedad de que al jefe de la unidad se le había extraviado su armamento (subametralladora). A partir de ese momento fuimos objeto de un procedimiento administrativo que culmino (sic) con mi injusta destitución”. (Mayúsculas y subrayado del texto).
Manifestó que en fecha 6 de diciembre de 2002, fue notificado de la averiguación disciplinaria llevada en su contra por la División de Asuntos Internos de la Comandancia General de Policía del Estado Portuguesa, y que posteriormente fue convocado a rendir declaración, la cual efectivamente realizó, con lo cual concluyó la sustanciación del expediente administrativo.
Adujo, que “(…) en fecha 8 de enero del 2.003 (sic) ‘un consejo (sic) disciplinario (sic)’ recomienda mi destitución alegando incumplimiento reiterado a los deberes inherentes al cargo y perjuicio material severo causado intencionalmente por negligencia manifiesta al patrimonio de la República (…)”.
Asimismo indicó, que “Posteriormente, se me hace entrega de la llamada ‘BOLETA DE NOTIFICACIÓN’, (…) de fecha 4 de febrero de 2.003 (sic) donde se me hace saber que en el Consejo Disciplinario de fecha 8-01-2.003 (sic) fue decidida mi destitución de ese organismo policial”. (Mayúsculas del texto).
En tal sentido, indicó que el procedimiento administrativo “está en abierta contradicción al procedimiento que señala el artículo 89 de la Ley Del Estatuto de la Función Pública. En efecto, la substanciación (sic) del expediente dirigida a la verificación de los hechos, la elaboración del expediente, la audiencia del interesado, la imposición de los cargos, las pruebas y la decisión de la averiguación tuvieron lugar un mismo día, todo lo cual contraviene el procedimiento legalmente establecido, la falta de motivación del acto administrativo de destitución campea por sus fueros”.
Arguyó, que “El acto administrativo recurrido contraría el precepto constitucional establecido en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, y por tanto encuadra entre las previsiones señaladas en el numeral 4º del citado artículo 19, y como prueba de ello, bástenos solo (sic) citar el pronunciamiento del Consejo Disciplinario realizado el 8-01-2.003 (sic) donde se sintetiza todo el procedimiento administrativo, el cual violenta el derecho a la defensa, el debido proceso y la presunción de inocencia”.
Puntualizó, que “En efecto, ha debido la Dirección General de Policía del Estado Portuguesa, por intermedio de la Oficina de Recursos Humanos de conformidad con lo señalado en el Artículo 89 de la Ley Del Estatuto De La Función Publica (sic), y 48 de la L.O.P.A. (sic) notificarme de la apertura del respectivo procedimiento disciplinario, concediéndome los plazos allí señalados para exponer mis pruebas y alegar las razones que me asisten. Este derecho a la defensa y al debido proceso que vulneró flagrantemente la administración (sic) tiene otra manifestación concreta en el derecho a hacerse parte en el procedimiento”.
Indicó, que “(…) tenía el Organo (sic) Administrativo la obligación y yo el derecho a intervenir en este procedimiento en cualquier estado y grado en que el mismo se encontrase. Pero es que además del derecho a la audiencia del interesado, a ser oído, a hacerse parte y a ser notificado en los procedimientos tiene gran importancia, y su no-observancia violenta la Garantía Constitucional denunciada, el derecho a tener acceso al expediente, consagrado expresamente en el Artículo 89 y 59 de las citadas Leyes Del Estatuto De La Función Publica (sic) y Orgánica de Procedimientos Administrativos (sic)”.
Así pues, solicitó se declarara con lugar el presente recurso y en consecuencia, “tome las resoluciones que sean legales y procedentes a fin de subsanar la ilegalidad del acto administrativo señalado”.
Finalmente requirió medida cautelar de suspensión de efectos, como sigue:
“Por cuanto es evidente que la providencia administrativa recurrida y cuya nulidad se pretende me causa lesiones graves irreparables a mis derechos, ello por las siguientes razones: a) Actualmente no estoy percibiendo remuneración de ninguna índole lo cual causa un perjuicio de inconmesurables dimensiones al patrimonio de mi familia y b) Me siento profundamente afectado en mi esfera moral y social, pues siendo inocente de los cargos que se me imputan estoy expuesto al desprecio publico (sic) tanto de mis compañeros de trabajo como de la colectividad de Guanare donde soy ampliamente conocido. Por lo tanto, solicito la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la ORDEN supra-indicada, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, y se acuerde que continúe prestando servicios en la Comandancia General de la Policía de la Ciudad de Guanare, Estado Portuguesa en las mismas condiciones que la venia (sic) desempeñando”. (Mayúsculas del texto).
II
DEL FALLO CONSULTADO
El 25 de febrero de 2004, en la oportunidad fijada para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido, como sigue:
“En día veinticinco (25) de febrero de dos mil cuatro (2004), siendo las diez de la mañana (10:00 a.m), oportunidad fijada para que tenga lugar la Audiencia Preliminar, de conformidad con el articulo (sic) 103 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, en el expediente Nro. 8002, por NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO, en contra el ESTADO PORTUGUESA por medio del acto dictado por el Director General de la Policía del Estado Portuguesa; se deja constancia de que compareció el ciudadano PEDRO ROJAS MALPICA, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nro. 5.586, en su condición de apoderado judicial de la parte recurrente PEDRO JOSÉ MONTILLA ARRAEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. 10.057.953, se deja constancia de que no compareció la parte recurrida ni por si ni por ante apoderado judicial. Ahora bien, al no comparecer en forma oportuna la parte recurrida, este Juzgador aplica en forma extensiva o analógica el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
(…omissis…)
Sobre la base anterior, este Juzgador considera que al no estar previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, la ausencia de una de las partes y, vista la analogía existente entre la materia laboral y la funcionarial, por el ‘hecho social trabajo’, no obstante la pertenencia a regímenes jurisdiccionales diferentes, debe completarse la norma pautada por el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para los supuestos de incomparecencia de las partes con los artículos 130 y 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y, en aplicación de tales conceptos este Tribunal aplica lo previsto en el artículo 131 de dicha Ley que a la letra dice: ‘...Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco (05) días hábiles a partir de la publicación del fallo.’, sobre la base anterior este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental con sede en la ciudad de Barquisimeto Estado Lara, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara que la parte recurrida aceptó los hechos incriminados por el libelista y en tal sentido en aplicación extensiva del artículo en (sic) 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declara CON LUGAR la presente demanda por nulidad de acto administrativo, en todo aquello que no sea contrario a derecho, ni al orden público y como consecuencia de lo anterior, observando este tribunal que los antecedentes administrativos se ordenó un auto de proceder del 21/11/2002 (sic), en el cual se estableció la apertura de un procedimiento disciplinario y específicamente al recurrente al folio 4 de Ley Orgánica de Amparo imputándole las faltas establecidas y sancionadas en los artículo 79, 82, 83 y 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic) en concordancia con Ley Orgánica de Amparo artículos 48 y 70 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y a tal efecto es de destacar que se viola en dicho memorando de 21/11/02 (sic) lo que es el pliego de cargos, siendo de principio que los actos ablatorios y en especial los sancionatorios, se rigen por los mismos principios que el derecho penal, pero si se hace las notificaciones para los cargos, en consecuencia hubo ausencia de cargos parciales que es generadora de violación al debido proceso, conforme pauta el 49.1 Constitucional y subsiguientemente acarrea incompetencia en el órgano que dictó el acto administrativo recurrido, cual establece el primer supuesto del numeral 4to del 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y así se decide.-
Sobre este punto conviene precisar que en lo referente al Derecho Sancionador, se debe respetar cuando menos los siguientes principios constitucionales: el de defensa, la presunción de inocencia, el de formulación de cargos y a la actividad probatoria, que importa la posibilidad de aportar y proponer las pruebas que estime pertinentes y alegar lo que a su derecho convenga:
1) DERECHO DE DEFENSA:
a- DERECHO ASISTENCIA DE ABOGADO:
El derecho a la Defensa no se concibe como en la Constitución derogada, sino que a ella va aunado el derecho a la asistencia jurídica y con relación al catálogo de Derechos y Garantías constitucionalmente consagrados, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo ha dicho, en sentencia N° 00124 de fecha 13/02/2000:
‘La constitucionalización de las normas sobre derechos y garantías procesales en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 (CRBV), no es una simple formalización de reglas, conceptos y principios elaborados dogmáticamente por el Derecho Procesal, sino la consagración de normas que han adquirido un significado distinto, desde el momento de su incorporación en el Texto Constitucional, por ser normas de garantía, que configuran la tutela del ciudadano frente a los poderes públicos y de los particulares entre si (sic)’.
b.- CONOCER LA ACUSACION (sic) FORMULADA:
Sin la materialización de este derecho, los demás pierden sentido, por cuanto como señala el Dr. Carmelo De Grazia Suárez, en trabajo al efecto, dicha formalidad de rango constitucional tiene por objeto permitir a las personas señaladas como presuntas infractoras, conocer con precisión los hechos que se le imputan y las disposiciones legales aplicables a los mismos. Lo que se busca entonces con la aplicación de tal derecho fundamental en el ámbito del procedimiento administrativo sancionatorio, es evitar que en algún momento pueda generarse indefensión para el administrado como consecuencia de una ilustración defectuosa o incompleta.
Cuando se lleva a cabo, la formulación o pliego de cargos y al redactar la propuesta de resoluciones de tal tipo, deben comprender los hechos inculpados con expresión de la falta cometida, y de la sanción que puede ser de aplicación, dado que de lo contrario se encuentra en estado de indefensión el investigado y esto ocurrió en el caso de autos con los cargos que se le imputaron en el acta de proceder, dado que al no aparecer en los cargos imputados, no podía el acto administrativo condenar a ello, sin incurrir en la indefensión aducida y así se decide.
C.- DERECHO DE AUDIENCIA:
Nadie puede ser condenado sin ser oído. La posibilidad de que los interesados critiquen el material obrante en el expediente y el resultado de las pruebas practicadas, alegando y presentando cuantos documentos estimen pertinentes para la defensa de sus derechos e intereses legítimos.
La Audiencia del investigado está en íntima relación con los cargos de que se trate, ya que a nadie puede pedírsele, se defienda de hechos que no le han sido imputados en la oportunidad correspondiente, cual sucedió en el caso de autos y así se decide.
En el caso de autos consta en la pieza de los Antecedentes Administrativos, que tanto al recurrente, fueron citados para una averiguación administrativa según consta al folio (41) del expediente en la cual consta que el 09/12/2002 (sic) se procedió a tomarle (declaración informativa) sobre este punto este tribunal debe dejar constancia de lo siguiente dicha declaración, según consta al folio 43 del expediente fue rendida el mismo día y la misma carece de norma atributiva de competencia por cuanto ella existía en el antiguo Código de Enjuiciamiento Criminal, derogado por el Código Orgánico Procesal Penal, esta practica (sic) policial es violatoria de la presunción de inocencia prevista en el articulo (sic) 49 constitucional e igualmente violatoria de las normas que al respecto tienen establecidos la Convención Interamericana de Derechos Humanos en su articulo (sic) 14 y el Tratado Interamericano de Derechos Civiles y Políticos o Pacto de San José en su artículo 8.1 y por su puesto (sic) esta (sic) expresamente prohibida por la carta de las Naciones Unidas, dado que ninguna persona puede ser llevado a declarar sin previa asistencia de abogado y otorgándole un plazo para su defensa que en la materia contencioso administrativo suele ser de 10 días de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo de destacar que en sede administrativa un funcionario policial en cuanto al procedimiento aplicable debe regirse por dicha ley. Bastando a este juzgador (sic) la constatación de tales vicios del acto administrativo, para dictaminar que el mismo originalmente emitido el 04/02/2003 (sic) además de haber incurrido en el vicio de decaimiento conforme pauta el articulo (sic) 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por haber sido dictado después de seis (6) meses de instaurado el procedimiento, todo lo cual al decir de García DE ENTERRIA (sic) en su curso de derecho administrativo junto a TOMAS (sic) RAMON (sic) FERNANDEZ (sic) genera que el acto de destitución de fecha 04/02/2003 (sic) al igual que la reconsideración que también le fue notificado en la misma fecha y que ratifica la destitución, incurrió en prescindencia total y absoluta de procedimiento conforme pauta la segunda hipótesis del articulo (sic) 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y por vía de consecuencia le violento (sic) al recurrente sus derechos procesales de rango constitucional haciendo que le (sic) acto se encuentre viciado igualmente de conformidad con el 19.1 eijusdem (sic).
Establecido lo anterior este tribunal debe ordenarle al Estado Portuguesa la reincorporación del recurrente al cargo y rango que tenia (sic) para la fecha de su legal (sic) destitución de conformidad con el artículo 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia este tribunal ordena se le cancele a titule (sic) de indemnización al ciudadano PEDRO JOSÉ MONTILLA ARRAEZ (sic) los salaros (sic) y demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir desde su legal (sic) retiro hasta la fecha en que sea efectivamente reincorporado a un cargo de igual o superior jerarquía dentro de la (sic) Fuerzas Armadas Policiales Del Estado Portuguesa y a los efecto (sic) de dictaminar la cuantía de la indemnización se ordena una experticia complementaria del fallo conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil aplicable por reenvío del articulo (sic) 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia que tome en consideración los siguientes parámetros: 1) el aumento que haya tenido el cargo ejercido por el recurrente por el transcurso del tiempo 2) los beneficios socioeconómicos que les (sic) pueda corresponder excluidos aquellos, que requieran prestación personal del servicio como por ejemplo sucede con el cesta ticket y la no aplicación de la indemnización por tratarse por (sic) de una indemnización de daños y perjuicios y así de (sic) decide administrando justicia, en nombre de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

-De la competencia para conocer de la presente consulta:
Previo a la decisión de la presente causa, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la consulta de Ley a la cual se encuentra sometida la sentencia que dictó el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 25 de febrero de 2004, prevista en el artículo 70 del entonces vigente Decreto con Fuerza de Ley de Orgánica de la Procuraduría General de la República, aplicable rationae temporis.
En tal sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme a lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de Ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer en Consulta de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia Contencioso-Administrativa en materia de función pública. Así se declara.
-De la procedencia de la Consulta
En este sentido, observa la Corte que, a todo evento corresponde analizar si la prerrogativa procesal (la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley de Orgánica de la Procuraduría General de la República aplicable rationae temporis) opera o no en esta causa, pues en el caso de determinarse su procedencia, esta Corte deberá pasar a revisar la decisión del a quo en virtud de la competencia que ejercería al hilo de la obligatoria consulta a la cual estaría sometida dicha decisión; pero si por el contrario, es determinada su improcedencia no podría ser aplicada al presente caso, pues ningún poder jurisdiccional tendría ya esta Corte que ejercer sobre la decisión del tribunal inferior.
En razón de lo anteriormente expuesto, se hace importante plasmar el contenido del artículo in comento, previsto en igualdad de términos que el hoy vigente artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 70: Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.
Ello así, resulta oportuno acotar que la referida prerrogativa procesal, resulta en principio aplicable sólo a la República, y dicho beneficio será extensible a los Estados o Municipios en la medida en que una disposición legal así lo disponga.
En tal sentido, advierte esta Alzada que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial fue ejercido contra la Policía del Estado Portuguesa, organismo de carácter estadal, pues se encuentra adscrito a la Gobernación del Estado Portuguesa, por lo que considera preciso esta Alzada hacer alusión al contenido del entonces vigente artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público (hoy artículo 36), que estipula al respecto que “Los Estados tendrán, los mismos privilegios prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República”, los cuales constituyen una cláusula de aplicación extensiva, conforme a la cual las prerrogativas y privilegios que acordaran las leyes nacionales a la República serían aplicables, por efecto de los artículos in examine, y siendo que la sentencia dictada en fecha 25 de febrero de 2004, en primera instancia, es contraria a la defensa de la representación del Ente querellado, debe ser aplicable al caso de autos, la prerrogativa contenida en el otrora artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley de Orgánica de la Procuraduría General de la República, aplicable rationae temporis, en consecuencia, resulta PROCEDENTE la consulta obligatoria de la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental. Así se declara.

-De la consulta:
En este sentido, debe esta Alzada precisar que del artículo mencionado ut supra se desprende que será objeto de revisión de la sentencia consultada todo aquello que haya resultado contrario a la pretensión, excepción o defensa del Estado Portuguesa, sin que pueda extenderse el análisis a la parte del fallo que haya resultado favorable a ésta y, por tanto, contrario a la pretensión de la parte actora, toda vez que tal pronunciamiento debe considerarse como firme en virtud de no haberse interpuesto oportunamente el recurso de apelación, admitiéndose con ello la conformidad de la parte respecto al mismo.
Así las cosas, esta Alzada ejerciendo funciones de consulta procede a verificar si el fallo dictado por el Juzgado a quo se encuentra ajustado a derecho, para lo cual observa, que el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Pedro José Montilla Arráez, contra la Policía del Estado Portuguesa.
Tomando en cuenta lo anterior, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse acerca de la consulta de Ley a la cual se encuentra sometida el fallo dictado el 25 de febrero de 2004 por el Juzgado a quo, y a tal efecto observa que:
Se desprende de la lectura realizada a la decisión impugnada, que el Juzgador de Instancia declaró con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, fundamentándose en el hecho que el Procurador General del Estado Portuguesa no compareció por medio de apoderado alguno a la audiencia preliminar fijada conforme las prescripciones del artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Sostuvo al efecto que “(…) se deja constancia de que no compareció la parte recurrida ni por si ni por ante (sic) apoderado judicial. Ahora bien, al no comparecer en forma oportuna la parte recurrida, este Juzgador aplica en forma extensiva o analógica el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (…)”.
En tal sentido, se debe señalar que la legislación adjetiva especial en materia funcionarial no establece dentro de sus previsiones normativas regulación alguna para el supuesto en que las partes no comparezcan a la audiencia preliminar en cuestión, de allí que por analogía de lo pautado en la legislación laboral, específicamente en los artículos 130 y 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, consideró que la consecuencia jurídica aplicable al presente caso es aquella contenida en la última de las normas indicadas, por lo que el Tribunal a quo redujo su sentencia a un acta elaborada el mismo día de la audiencia preliminar, ateniéndose para ello a la confesión del accionado tal y como lo dispone la norma en cuestión.
Ahora bien, es preciso resaltar que constitucionalmente el Poder Judicial, por intermedio de sus órganos jurisdiccionales, es la rama del poder público a la cual se le ha encomendado la tarea de conocer, aplicar e interpretar la inteligencia y extensión de la ley; manifestación consustancial del deber de juzgar que le es propio.
No obstante, ello no significa que le es dable a los órganos que ejercen tal función trastocar el sentido y alcance de las disposiciones de orden público consagradas por el legislador para regular determinados supuestos de hecho, por cuanto su actuación, al igual que la de toda entidad que forme parte del poder público, debe ceñirse a los lineamientos y parámetros impuestos por el ordenamiento jurídico.
El artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela constituye la consagración positiva de este cometido, denominado doctrinariamente principio de legalidad, en virtud del cual, todos los actos del poder público deben sujetarse a lo dispuesto en la Constitución y las Leyes. De modo que todo acto de la autoridad pública que infrinja las disposiciones constitucionales o legales será radical y absolutamente nulo.
Uno de los postulados que integran tal control y que profesa la teoría general del derecho, como principio general de interpretación legal, se resume en el siguiente adagio: “donde no hace distinción el legislador no debe hacerla el intérprete”.
En el caso que nos ocupa, el Juez de origen subvirtió el procedimiento especialmente establecido por el legislador en la Ley del Estatuto de la Función Pública, al distinguir una situación no querida por éste y al pretender suplir un vacío que realmente no existe.
Ello es así, dado que el a quo aplicó por vía analógica a la audiencia preliminar establecida en los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la consecuencia jurídica especialmente consagrada por el legislador para la falta de comparecencia del demandado a la audiencia preliminar del procedimiento laboral, prevista en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y según la cual, al mismo se le tendrá por confeso siempre y cuando la pretensión del demandante no sea contraria a derecho, pudiendo incluso sentenciar en la misma audiencia ateniéndose a la confesión del accionado.
Empero, debe aclararse que el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo encuentra su razón de ser, única y exclusivamente, en el contexto de un proceso de naturaleza laboral:
“Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo (…)”. (Negrillas de esta Corte).
Su desideratum no es otro más que regular una situación procesal de contumacia que se origina en el marco de una relación de trabajo, de allí que el legislador entendió que el demandado que no asiste a la audiencia preliminar no tiene interés, o bien en conciliar la litis -fin primordial de la audiencia preliminar-, o bien en insistir su continuación, de allí que presume que éste ha admitido los hechos que le son imputados en la demanda.
Así pues, observa esta Corte que el Juez a quo optó por recurrir al uso de la analogía para regular una situación que no fue expresamente prevista por el legislador, dado que a su entender, la falta de regulación expresa, en la Ley del Estatuto de la Función Pública, de los efectos que produce la no comparecencia de las partes a la audiencia preliminar, constituye un “vacío legislativo”, que éste consideró conveniente suplir con la aplicación analógica del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. (Vid. sentencia Nº 2006-2630, del 6 de diciembre de 2006, de ésta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: Juan Bautista Colmenárez Vs. Instituto Autónomo Dirección de Aeropuertos del Estado Lara).
Sin embargo, tal situación presenta variaciones respecto de la audiencia preliminar del procedimiento funcionarial, ya que de acuerdo con el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:
“En la audiencia preliminar el juez o jueza pondrá de manifiesto a las partes los términos en que, en su concepto, ha quedado trabada la litis. Las partes podrán formular preguntas a las mismas a los fines de aclarar situaciones dudosas en cuanto a los extremos de la controversia.
En la misma audiencia, el juez o jueza deberá llamar a las partes a conciliación, ponderando con la mayor objetividad la situación procesal de cada una de ellas. Igualmente, podrá el juez o jueza fijar una nueva oportunidad para la continuación de la audiencia preliminar. En ningún caso, la intervención del juez o jueza en esta audiencia podrá dar lugar a su inhibición o recusación, pues se entiende que obra en pro de una justicia expedita y eficaz.
De producirse la conciliación, se dará por concluido el proceso”. (Negrillas de la Corte).
Como se puede observar, la audiencia preliminar del procedimiento especial funcionarial no difiere en su esencia de la audiencia preliminar consagrada en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que el desideratum de ambas es lograr la conciliación de las partes en conflicto. En el caso específico del contencioso administrativo funcionarial, obtener un arreglo amistoso entre el funcionario querellante y el órgano de la administración pública querellado.
Empero, la audiencia preliminar prevista en los artículos 103 y 104 la Ley del Estatuto de la Función Pública, tiene también por objeto que el Juez ponga a las partes en conocimiento de los términos en que, según su concepto, ha quedado trabada la litis, de manera que las partes puedan en tal oportunidad formular las aclaraciones y objeciones que consideren pertinentes tendentes a esclarecer cómo quedó realmente entablado el thema decidendum.
De lo anterior, surge indudable que el proceder del Sentenciador de origen quebrantó una disposición en cuya observancia se encuentra interesado el orden público procesal, por cuanto adicionó al contenido del artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica no deseada por el legislador, como lo es la confesión ficta de la administración pública, cuestión que de suyo es imposible en el contencioso administrativo funcionarial si se atiende a lo pautado en el artículo 102 ejusdem:
“Si la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la accionada gozase de este privilegio”.
Este artículo pone de manifiesto la intención del legislador funcionarial de excluir toda posibilidad de presunción de confesión contra la administración pública. Luego, mal pudo el juzgador de instancia tener por confeso a la Representación Judicial de la Gobernación del Estado Portuguesa con base en la aplicación analógica de una consecuencia jurídica no distinguida por el legislador.
En corolario con lo anterior, debe destacarse que la voluntad del legislador en este sentido no se circunscribe únicamente al ámbito del derecho funcionarial, sino que desde una perspectiva general, la regla de prohibición de confesión de los órganos públicos se encuentra consagrada en el artículo 66 del entonces vigente Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, (hoy artículo 68), que dispone:
“Cuando el Procurador o Procuradora General de la República, o los abogados que ejerzan la representación de la República, no asistan a los actos de contestación de demandas intentadas contra ésta, o de las cuestiones previas que les hayan sido opuestas, las mismas se tienen como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario por los daños causados a los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República”. (Negrillas de la Corte).
Puntualizado lo anterior, se tiene que el actuar del Juez de origen no sólo quebrantó el sentido y alcance de los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino que también violó otro principio de interpretación legal de estricto orden público, según el cual, las normas que establecen sanciones deben interpretarse restrictivamente.
En efecto, la confesión ficta es una sanción procesal que se origina por la rebeldía del demandado en atender sus cargas procesales de alegación y prueba. En tal caso, el legislador presume que éste ha admitido la veracidad de los hechos afirmados en la demanda, lo que trae como consecuencia que la pretensión deducida en su contra sea acogida favorablemente por el órgano jurisdiccional, siempre y cuando no sea contraria a derecho.
Por consiguiente, toda norma que establezca esta sanción deberá interpretarse restrictivamente, es decir, no admitirá el uso de la analogía.
Aún así, el Juez a quo extendió esta sanción al procedimiento contencioso administrativo funcionarial por analogía del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con lo cual vulneró flagrantemente este principio.
Aunado a ello, no puede este Órgano Jurisdiccional dejar de observar que en el auto dictado por el Juez a quo, en fecha 27 de agosto de 2003, en el cual admitió el recurso contencioso administrativo funcionarial, se ordenó citar al ciudadano Procurador General del Estado Portuguesa, a los fines de que contestara el recurso de marras, de conformidad con lo pautado en el artículo 80 del entonces vigente Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en los siguientes términos:
“(…) se le otorga al ciudadano PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO PORTUGUESA, quince (15) días de despacho, para que se de (sic) por citado, concluido este lapso se entenderá consumada su citación y conforme al artículo 99 de la Ley del Estatuto Sobre Función Pública, y se le fija el décimo quinto (15º) día de despacho a la una de la tarde (1 p.m.), para la contestación de la demanda, más dos (2) días de despacho, para la ida y dos (2) días de despacho para la vuelta, como término de distancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106 eiusdem, los cuales comenzarán a contarse a partir de que conste en autos la citación practicada (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Ahora bien, considera esta Alzada pertinente resaltar el contenido del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 99. Admitida la querella, dentro de los dos días de despacho siguientes el tribunal solicitará el expediente administrativo al Procurador o Procuradora General de la República, al Procurador o Procuradora General del estado, al Síndico Procurador Municipal o al representante legal del instituto autónomo nacional, estadal o municipal.
En esa misma oportunidad el tribunal conminará a la parte accionada a dar contestación a la querella dentro de un plazo de quince días de despacho a partir de su citación, la cual podrá tener lugar por oficio con aviso de recibo o por correo certificado.
A la citación el juez o jueza deberá acompañar copia certificada de la querella y de todos los anexos de la misma. Citada la parte accionada conforme a lo dispuesto anteriormente, las partes se entenderán a derecho, por lo cual no será necesario una nueva notificación para los subsiguientes actos del proceso, salvo que así lo determine la ley”.
En este sentido, se evidencia que el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, erróneamente fijó como oportunidad para dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, contra la Policía del Estado Portuguesa, “el décimo quinto (15º) día de despacho a la una de la tarde (1 p.m.)”, contrario a lo establecido en la norma citada supra, que señala que la parte recurrida deberá dar contestación “dentro de un plazo de quince días de despacho a partir de su citación”.
Dicha norma, concede un lapso de contestación de quince (15) días de despacho, en los cuales una vez emplazada la parte accionada procederá a dar contestación en cualquiera de esos días de despacho -sin limitación-, en razón de que -se insiste- la norma contempla un “lapso” y no un “término”.
En consonancia con lo anterior, esta Corte estima que el condicionamiento impuesto por el Juzgado a quo, en razón de la errónea interpretación de la norma, por medio del cual limitó la contestación a la querella al día específico establecido en el auto de admisión, -el décimo quinto (15º) día hábil posterior a la citación, así como a la hora establecida en el referido auto, una de la tarde (1:00 p.m.)-, constituye una flagrante violación al derecho a la defensa y al debido proceso, puesto que no le está dado al Juzgador de instancia establecer restricciones que la norma no prevé, limitando a la parte recurrida en el ejercicio de su derecho a la defensa.
Así pues, debe este Órgano Jurisdiccional ANULAR las actuaciones suscitadas con posterioridad a la admisión del recurso contencioso administrativo funcionarial, y en consecuencia ANULA el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, de fecha 25 de febrero de 2004, asimismo, resulta forzoso REPONER la causa al estado de que previa notificación de las partes se fije el lapso para que la parte querellada dé contestación al recurso de marras, de conformidad con lo previsto en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
Anuladas las actuaciones suscitadas con posterioridad a la admisión del recurso contencioso administrativo funcionarial, esta Corte estima procedente remitir la presente causa al Juzgado a quo, a los fines que tramite el mismo de conformidad con la normativa establecida en la Ley del Estatuto de la Función Pública a tal fin.
Finalmente, vale resaltar que para la tramitación de los recursos contenciosos administrativos funcionariales, interpuestos ante los Juzgados Superiores como el caso de autos, las normas procesales aplicables son las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo cual, se insta al Juzgado a quo a que en futuras oportunidades aplique el procedimiento establecido en la referida Ley.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de de la Región Centro Occidental en fecha 25 de febrero de 2004, mediante el cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano PEDRO JOSÉ MONTILLA ARRÁEZ, asistido por el abogado Pedro Rojas Malpica, contra la POLICÍA DEL ESTADO PORTUGUESA.
2.- ANULA las actuaciones suscitadas con posterioridad al auto de fecha 27 de agosto de 2003, mediante el cual el Juzgado a quo admitió el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano PEDRO JOSÉ MONTILLA ARRÁEZ.
3.- ANULA el fallo dictado por el Juzgado a quo, en fecha 25 de febrero de 2004.
4.- REPONE la causa al estado de que previa notificación de las partes se fije el lapso para que la parte querellada dé contestación al recurso de marras, de conformidad con lo previsto en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
5.- ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, a los fines de que tramite el presente asunto conforme a lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ocho (8) días del mes de marzo de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/3/15
Exp. Nº AP42-N-2004-001364

En la misma fecha __________ ( ) de _________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2012- _______.
La Secretaria Accidental,