TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2008-001537

En fecha 2 de octubre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 1468-08 de fecha 23 de septiembre de 2008, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano CRUZ RAÚL LIMA, titular de la cédula de identidad Nº 4.865.357, asistido por el abogado Franky Villamizar Vargas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 78.903, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA INFRAESTRUCTURA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 5 de agosto de 2008, por la abogada María José Nobrega, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 87.347, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte querellante, contra la decisión dictada por el mencionado Juzgado en fecha 29 de julio de 2008, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 14 de octubre de 2008, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentaba la apelación interpuesta.
En fecha 26 de noviembre de 2008, esta Corte dictó auto mediante el cual ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho, transcurridos desde que se inició la relación de la causa hasta su vencimiento.
En esa misma fecha, la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó: “(…) que desde el día catorce (14) de octubre de dos mil ocho (2008), exclusive, fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación hasta el día cinco (05) de noviembre de dos mil ocho (2008), inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 27, 28, 29, 30 y 31 de octubre de 2008 y 03, 04 y 05 de noviembre de 2008.”
El 28 de noviembre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fechas 1º de diciembre de 2008 y 13 de enero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencias presentadas por la abogada María José Nobrega, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, mediante las cuales solicitó la reposición de la causa al estado de que se notificara a las partes para dar inicio a la relación de la causa; así como también, apeló del auto dictado por esta Corte en fecha 26 de noviembre de 2008.
El 21 de enero de 2009, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó auto Nº 2009-00021, mediante el cual declaró: “(...) la NULIDAD PARCIAL del auto emitido por esta Corte el 14 de octubre de 2008, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo. (...) REPONE la causa al estado de que se libren las notificaciones a que hubiera lugar, para que se dé inicio a la relación de la causa contemplada en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.”
El 28 de enero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo de la abogada María José Nobrega, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, diligencia mediante la cual se dio por notificada del auto del 21 de enero de 2009.
El 4 de marzo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo de la abogada María José Nobrega, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, diligencia mediante la cual solicitó la notificación de la parte recurrida y de la Procuraduría General de la República.
El 14 de abril de 2009, esta Corte, vista la decisión dictada el 21 de enero de 2009, y la diligencia suscrita por la abogada María José Nobrega, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, ordenó la notificación de la parte recurrida y de la ciudadana Procuradora General de la República. Asimismo, se libraron sendos Oficios de notificación Nos. CSCA-2009-001164 y CSCA-2009-001165.
El 28 de abril de 2009, el Alguacil de esta Corte consignó recibo de notificación Nº CSCA-2009-001165 dirigido a la parte recurrida.
El 12 de mayo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo de la abogada María José Nobrega, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, diligencia mediante la cual solicitó la notificación de la Procuraduría General de la República.
El 19 de mayo de 2009, el Alguacil de esta Corte consignó recibo de notificación Nº CSCA-2009-001164 dirigido a la Procuradora General de la República.
El 15 de junio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo de la abogada Merygreg Noguera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 87.926, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, escrito de fundamentación a la apelación.
El 16 de junio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo de la abogada María José Nobrega, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, ratificación de escrito de fundamentación a la apelación.
El 14 de julio de 2009, la Secretaria de esta Corte dejó constancia del inicio del lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual culminó el día 21 de ese mismo mes y año.
El 4 de agosto de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo del abogado Cruz Lima, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 55.917, actuando en su nombre, diligencia mediante la cual solicitó celeridad procesal y que se dictara sentencia.
El 10 de agosto de 2010, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó auto mediante el cual dispuso que “De conformidad con lo establecido en la Cláusula Quinta de las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, se revoca el referido auto, y se ordena pasar el presente expediente al Juez Ponente ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a los fines que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente.”
El 12 de agosto de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 23 de septiembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia mediante la cual el recurrente asistido por el abogado Franky Villamizar, diligencia mediante la cual solicitó que se dictara sentencia.
El 28 de octubre de 2010, esta Corte mediante auto Nº 2010-01562, ordenó que:
“(...) siendo que en el presente caso no consta en el expediente judicial los Estatutos del Sindicato Unitario Nacional de Empleados Públicos (SUNEP), vigentes para el período en el cual el ciudadano Cruz Raúl Lima, alega que fue destituido sin haberse realizado el desafuero, que permita a esta Alzada constatar los dichos de la parte apelante, respecto al fuero sindical que presuntamente detenta, resulta necesario para este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, previo a realizar un pronunciamiento en la presente causa, solicitar, tal y como lo ha realizado en otras oportunidades (Vid. Sentencia N° 2008-432, de fecha 3 de abril de 2008, caso: LESTER JEFFREY LUGO COLMENARES VS. MINISTERIO DE EDUCACIÓN CULTURA Y DEPORTES), al ciudadano Cruz Lima, consigne los Estatutos del Sindicato Unitario Nacional de Empleados Públicos (SUNEP), vigentes para el período en el que ocurrió la destitución, de tal manera que la referida información deberá ser consignada, dentro del lapso de cinco (5) días de despacho siguientes a la notificación del presente auto.
Siendo ello así y en aras de salvaguardar el derecho a la defensa del recurrente y de brindar la tutela judicial efectiva consagrada en los artículos 26, 49, 257 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al momento de emitir su decisión, y visto el criterio acogido por este Órgano Jurisdiccional en la sentencia Nº 2008-00171 de fecha 8 de febrero de 2008, esta Corte considera necesario notificar al ciudadano Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, así como a la ciudadana Procuradora General de la República, a los fines que tengan conocimiento de dicho requerimiento, y en caso que la información solicitada sea consignada por la parte recurrida, podrían -si así lo quisiera- impugnar tal información dentro de los cinco (5) días siguientes a que conste en autos la remisión de la información requerida, para lo cual se abrirá el día siguiente a la impugnación la articulación probatoria prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y de acuerdo a lo expuesto en la sentencia antes señalada. Así se decide.
De otra parte, es de advertir que una vez transcurrido el precitado lapso, esta Corte dictará sentencia conforme a la documentación que consta en el expediente.”
El 23 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo del abogado Cruz Lima, actuando en su nombre, diligencia mediante la cual se dio por notificado y consignó anexos.
El 1º de diciembre de 2010, esta Corte ordenó “Vista la diligencia de fecha 23 de noviembre de 2010, suscrita por la ciudadana (sic) CRUZ LIMA, inscrita (sic) en el Instituto de Previsión del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 55.917, actuando en su propio nombre y representación, mediante la cual consignó antecedentes administrativos, esta Corte ordena agregarla a los autos y abrir la correspondiente pieza separada, a la cual no se le agregará ninguna otra actuación.”
El 3 de febrero de 2011, esta Corte dispuso que “Visto el auto para mejor proveer dictado por esta Corte en fecha 28 de octubre de 2010 y la diligencia de fecha 23 de noviembre de 2010, suscrita por el ciudadano Cruz Lima, (…) actuando en su propio nombre y representación, mediante la cual se da por notificado del referido auto, se ordena notificar a la parte recurrida y a la ciudadana Procuradora General de la República. Líbrense los oficios correspondientes.” Igualmente, se libraron sendos Oficios de notificación Nos. CSCA-2011-000361 y CSCA-2011-000362.
El 3 de marzo de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó recibos de notificación dirigidos a la Procuradora General de la República y a la parte recurrida.
El 4 de abril de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo del abogado Cruz Lima, actuando en su nombre, escrito en el cual solicitó se dictara sentencia.
El 10 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo del abogado Cruz Lima, actuando en su nombre, diligencia en la cual solicitó se dictara sentencia.
El 30 de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo del abogado Cruz Lima, actuando en su nombre, diligencia en la cual solicitó se dictara sentencia.
El 6 de julio de 2011, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ordenó mediante auto que “Vista la diligencia de fecha veintitrés (23) de noviembre de dos mil diez (2010), suscrita por el ciudadano CRUZ RAÚL LIMA ACUÑA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 55.917, actuando en nombre propio y representación, mediante la cual consignó la información solicitada por este Órgano Jurisdiccional en el auto para mejor proveer dictado en fecha veintiocho (28) de octubre de dos mil diez (2010) y vencidos como se encuentran los lapsos establecidos en el mismo, se ordena pasar el presente expediente al Juez Ponente ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a los fines que la Corte dicte la decisión.”
El 14 de julio de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Ello así, en fecha 28 de julio de 2011, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó decisión interlocutoria Nº 2011-1153, mediante la cual solicitó “al ciudadano Cruz Lima, consigne los Estatutos del Sindicato Unitario Nacional de Empleados Públicos (SUNEP), vigentes para el período en el que ocurrió la destitución, de tal manera que la referida información deberá ser consignada, dentro del lapso de cinco (5) días de despacho”. Asimismo, se ordenó notificar al Ministerio del Poder Popular para el Transporte y Comunicaciones, rectificándose así la orden de notificación ordenada en la decisión Nº 2010-1562 del 28 de octubre de 2010, por cuanto en dicha oportunidad se había ordenado notificar al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, siendo lo correcto al Ministerio del Poder Popular para el Transporte y Comunicaciones, a los fines de que tuviera conocimiento de dicho requerimiento, y en caso de considerarlo pertinente, impugnara tal información dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a que constara en autos la remisión de la información requerida, en consecuencia el 9 de agosto de 2011, se libró el Oficio de notificación CSCA-2011-005264.
El 27 de septiembre de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó recibo de notificación Nº CSCA-2011-005264 dirigido al Ministerio del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones.
El 11 de octubre de 2011, esta Corte ordenó, pasar el expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente, ello en virtud de encontrarse notificada la parte recurrida del auto para mejor proveer dictado el 28 de julio 2011, y vencido como se encontraba el lapso fijado en el mismo.
El 17 de octubre de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 17 de noviembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo del abogado Alejandro Figueroa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 148.049, en su carácter de sustituto del Consultor Jurídico del Ministerio del Poder Popular para el Transporte y Comunicaciones, diligencia mediante la cual consignó los “Estatutos del Sindicato Unitario Nacional de Empleados Públicos del Ministerio de Infraestructura Afiliado a FEDE-UNEP y CTV”, así como el poder judicial que le acredita.
Examinadas las actas procesales que conforman la presente causa, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

El 23 de noviembre de 2007, el ciudadano Cruz Raúl Lima Acuña, asistido por el abogado Franky Villamizar, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo de destitución de fecha 29 de agosto de 2007, emanado por el Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura hoy Ministerio del Poder Popular para el Transporte y Comunicaciones, en cuyo texto:
Alegó, que “En fecha 29 de agosto de 2007, por RESOLUCIÓN Nº DM/Nº 185, emanada del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA INFRAESTRUCTURA (...) procede a destituirme del cargo que ocupaba como Analista de Personal III. Posteriormente en fecha 03 de septiembre de 2007, fui notificado de dicha Resolución de destitución, mediante oficio (sic) Nº DGOPDRRHH/AL 0006801, de fecha 29 de agosto de 2007 (...).” (Resaltado y mayúsculas del texto).
Apuntó, que “(...) no fueron tomados en cuenta los medios probatorios que consigne (sic) con el escrito de promoción de pruebas, con relación a que gozo de fuero sindical, tal y como se evidencia de las documentales (...) donde se señala en mi caso que soy del Comité Regional y que gozo de fuero sindical (…)”.
Asimismo esgrimió, que “(…) se evidencia que dichas pruebas no fueron tomadas en cuenta, siendo estas (sic) las que soportan mis ausencias por haber gozado de fuero sindical para poder ausentarme para cumplir con mis actividades sindicales, pero la administración no las consideró, sino que señaló que los medios probatorios consignados no guardar (sic) relación con los hechos del investigado. Las prueba (sic) que promoví no fueron impugnadas, ni tachadas de falsedad, por lo que tiene (sic) valor probatorio, a la hora de tomar alguna decisión contradictoria.”
Denunció, que “(...) el procedimiento administrativo llevado por la administración, establece los hechos con pruebas cuya inexactitud resulta de las actas procesales, lo que conlleva al dispositivo de la resolución (sic) a la suposición falsa (...).”
Sostuvo, que “(…) la Administración ha incurrido en el vicio de ERROR DE JUZGAMIENTO, VICIO DE INCONGRUENCIA, FALSO SUPUESTO Y SILENCIO DE PRUEBAS, al dar por ciertos hechos valiéndose de suposiciones falsas, falta de aplicación y violación de máximas experiencias, cuando se omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema (…)”. (Mayúsculas del texto).
Aclaró, que “(...) estas personas rindieron nuevamente declaraciones ante el proceso de investigación que tenían en mi contra, con el único objeto de perjudicarme, ya que la Lic. MARIA (sic) SILVEIRA, nunca debió, ni debe hacer declaraciones, ya que ella estaba en plena enemistad con mi persona, después que interpuse el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra MINFRA (...)”. (Mayúsculas del texto).
Arguyó, que “(...) el patrono no me consideró como empleado amparado por el Fuero Sindical, dejó de cumplir con su obligación de hacer la respectiva participación al Inspector del Trabajo (...) la Convención Colectiva antes mencionada sigue vigente hasta tanto no se discuta una nueva contratación colectiva, así mismo sigue (sic) vigente todos los cargos de la directiva sindical a nivel nacional y los cargos sindicales regionales (...).”
Argumentó, que “(...) Se ‘VIOLA UNA DISPOSICIÓN EXPRESA EN LA LEY’ por cuanto la Resolución es ‘ES (sic) UN ACTO INMOTIVADO’, no cumple con los requisitos de todo Acto Administrativo exigidos por el Legislador en los artículo (sic) 9 y 18 numeral 5º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que, La (sic) accionada debió indicar en su decisión las razones de hecho y de derecho que le llevaron a darle valor a la prueba testifical, según sea el caso, lo dicho por los testigos, es decir, no indicó expresamente lo que la llevó a la convicción de que estos testigos le merecieron fe, siendo estos testigos cuestionados al promover en el lapso probatorio copia del recurso de nulidad (...) en donde es objetada la ciudadana MARIA (sic) SILVEIRA, así como los demás testigos subordinados a ella, por lo le (sic) dieron valor probatorio, ya que la norma Adjetiva del Código de Procedimiento Civil en su artículo 478 los inhabilita para ser testigos, el legislador le exige a la administración la obligación de examinar todas las pruebas promovidas y evacuadas, incluyendo aquellas que no sean idóneas (...).” (Mayúsculas del texto).
Sostuvo, que la Resolución impugnada está inmersa en el vicio de falso supuesto “(…) en el contenido de la primera parte de la Resolución el ciudadano Ministro concluye lo siguiente: que el ciudadano CRUZ RAÚL LIMA ACUÑA, incumplió con los deberes inherentes a su cargo en cuanto a las reiteradas inasistencias y del incumplimiento al horario de trabajo, de las faltas imputadas como abandono injustificada (sic) a su lugar de trabajo durante los días 8, 11, 14, 15, 16, 18, 21, 22, 23, 24, 25, 28, 29, 30 y 31 de Agosto (sic) de 2006; 1, 4, 5, 6, 7, 811 (sic), 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 22, 26 y 28 de Septiembre de 2006; 4, 5, 11, 16, 17 y 26 de octubre de 2006; 3, 6, 8, 9 y 15 de noviembre de 2006, siendo todos esos días por las cuales los testigos me imputan como injustificados, de los cuales justifiqué 21, 22, 23, 24, 25, 28, 29, 30 y 31 de agosto de 2006; 1, 4, 5, 6, 7, 8, 11, 12, 13, 14, 15, 18, 19 de septiembre de 2006. Si bien es cierto que los demás días no fueron justificados, también es cierto que tengo fuero sindical, condición ésta que acredito por ser Secretario General Regional del Sindicato Región Carabobo, tal y como consta de las pruebas que consigne (sic) en el expediente administrativo, pruebas estas (sic) no tomadas en cuenta, ni le dieron valor probatorio.” (Resaltado, subrayado y mayúsculas del texto).
Solicitó, que •se declarara la “(...) ‘NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO’ de fecha 29 de Agosto de 2007, por Resolución Nº DM/Nº 185 emanada del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA INFRAESTRUCTURA (...)”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
El 24 de abril de 2008, la abogada Eudys Cristina Comes Toledo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 100.116, actuando como apoderada sustituta de la Procuradora General de la República, rindió contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, en los siguientes términos:
Acotó, que “(...) la parte accionante incurrió en contradicción al calificar los vicios alegados, se revela una confusión cuando pretende defender su causa, sobre bases tan contradictorias, pues se puede afirmar que son erradas, está asintiendo que las conoce pero resulta incompatible denunciar el vicio del falso supuesto y la inmotivación de un mismo acto, pues tales vicios se enervan entre sí. Siendo consecuente que dicho acto administrativo se encuentra viciado de falso supuesto como también de inmotivación”.
Subrayó, que “(...) de las testimoniales rendidas por un grupo de funcionarios adscritos a esa dependencia, coincidieron en afirmar las consuetudinarias faltas del querellante a sus labores, y al ser consultados si había faltado al trabajo durante los días 8, 11, 14, 15, 16, 18, 21, 22, 23, 24, 25, 28, 29, 30 y 31 de agosto de 2006; 1, 4, 5, 6, 7, 8, 11, 12 13, 14, 15, 18, 19, 20, 22, 26 y 28 de Septiembre de 2006; 4, 5, 11, 16, 17 y 26 de octubre de 2006;3, 6, 8, 9 y 15 de noviembre de 2006, todos afirmaron que si (sic).”
Agregó, “(...) que en las actas del expediente instruido a los efectos de determinar la procedencia del acto aquí impugnado, no consta reposos médicos ni documento alguno que acredite el otorgamiento de permisos que justifique (sic) sus reiteradas faltas.”
Señaló, que “(...) con relación al alegato de que para el momento de su destitución ocupaba el cargo de Secretario General del Sindicato Unitario Nacional de Empleados Públicos (SUNEP-MINFRA), resulta imperioso manifestar que en el lapso probatorio (...) no aportó documento fehaciente que formara en la Administración, la convicción de que el hoy recurrente, ocupara un cargo dentro de organización sindical alguna.”
Sostuvo, que “En cuanto al señalamiento de que la Jefa de Recursos Humanos haya mantenido una enemistad manifiesta con el exfuncionario (sic), y por consiguiente ni ella ni sus subordinados (...) podrían rendir testimoniales, cabe mencionar que el hecho objetivo en el cual se fundamentó la Administración es en las declaraciones hechas por el conjunto de siete (7) testigos, los cuales coincidieron todos en afirmar las reiteradas faltas del querellante.”
Resaltó, que “En cuanto a la denuncia de falta de motivación de la Resolución (...) dado que el ciudadano Cruz Raúl Lima tuvo pleno conocimiento y acceso a las actas del expediente disciplinario instruido para los efectos, así como a la Resolución DM/Nº 185 de fecha 29 de agosto de 2007, mediante la cual se le destituyó del cargo de analista de Personal III, adscrito al Centro Regional de Coordinación del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, es que tal alegato resulta infundado y así solicito sea declarado por ese honorable Juzgado.”
Adujo, que “Con relación al alegato de falso supuesto por haber sido destituido, aun gozando de fuero sindical (...) cabe destacar que la destitución estuvo fundamentada en las ausencias a su puesto de trabajo (...) sin que el recurrente haya consignado reposo médico ni permiso que le acreditara para faltar a su puesto de trabajo (...).”
Esgrimió, que “En cuanto al pedimento de que se declare la nulidad del acto administrativo de destitución (...) a ser reincorporado al cargo de Analista de Personal III con la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde su destitución, es necesario destacar, que la Administración no debe nada por tales conceptos (...).”
III
DE LA SENTENCIA APELADA
El 29 de julio de 2008, el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital emitió sentencia en la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por Cruz Raúl Lima Acuña, para lo cual realizó la siguiente argumentación:
“Al analizar el fondo de la Litis, se observa que la presente querella gira en torno a la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DM/Nº 185, de fecha 29 de agosto de 2007, suscrita por el ciudadano José David Cabello Rondon (sic), en su carácter de Ministro del Poder Popular para la Infraestructura, mediante el cual, se procedió a destituir al querellante del cargo de Analista de Personal III. Acto éste notificado en fecha 03 de septiembre de 2007, mediante oficio (sic) Nº DGOPDRRHH/AL 0006801, de fecha 29 de agosto de 2007, suscrito por la ciudadana (sic) Ibsen José Herrera Risso, en su carácter de Director General (E).
(…Omissis…)
En primer lugar, se observa que la parte querellante, imputó al Acto Administrativo, los vicios de Inmotivación y Falso Supuesto entre otros. Señaló que el primero de los vicios se configuró en el momento que la Administración dicto (sic) el acto recurrido sin indicar las razones de derecho que motivaron a darle valor a la prueba testimonial; y con respecto al Falso Supuesto, se configuro (sic) al momento que la administración erró en la valoración de las circunstancias cuando acredito (sic) una serie de días injustificados sin tomar en consideración las justificaciones aportadas por el querellante para demostrar las inasistencias al lugar de trabajo los días del 21 al 25, 28 al 31 de agosto de 2006 y del 1 al 19 de septiembre de 2006, y su condición de dirigente sindical ( Secretario General de un Sindicato Publico (sic)) protegido por fuero sindical para justificar el resto del lapso imputado.
Frente a estos alegatos, debe esta Juzgadora indicar, la Jurisprudencia de la Sala Político Administrativa, del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26/02/2002, ha sido constante en afirmar que al ‘alegarse simultáneamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, se produce una incoherencia o incongruencia entre los mismos, dado que se trata de vicios excluyentes. Tanto es así que la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto. Siendo ello así, cómo podría afirmarse que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho. Expresarse en los términos indicados, sin duda, representa un preocupante desconocimiento de los elementos que acompañan al acto administrativo y los efectos que se producen cuando adolecen de los vicios indicados’.
En el caso de marras, debe señalarse que pese a que ambos vicios acarrean la nulidad absoluta del acto en cuestión, no pueden coexistir simultáneamente, en el entendido, que al existir el vicio de Inmotivación, mal puede existir un Falso Supuesto, o viceversa, pues se supone que se desconocen las circunstancias del caso. Sin embargo, pese a las faltas de conocimientos y técnicas jurídicas de la parte querellante, para denunciar con claridad los vicios en que haya podido incurrir la administración, y en aras de la Tutela Judicial Efectiva y de no causar mas gravamen al querellante, debe forzosamente desecharse la denuncia planteada en estos términos y procederse al esclarecimiento en forma separada e integral de los vicios denunciados.
En tal sentido, se observa que el Vicio de Inmotivación, se configura cuando no es posible conocer los motivos del acto y sus fundamentos legales, lo que acarrea la nulidad absoluta del mismo. Aunado a esto, debe indicarse que para hacer efectiva la destitución de un funcionario al servicio de la administración pública, no sólo debe cumplirse con el procedimiento disciplinario destitutorio establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 89), sino que además el acto administrativo definitivo que imponga la sanción destitutoria debe estar correctamente motivado, ello a los fines de permitir a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión.
Ahora bien, al analizar el acto impugnado cursante en los folios 12 al 15 del expediente, se pudo evidenciar que la administración en forma detallada, expresa y clara, señaló los argumentos para valorar las pruebas testimoniales rendidas en el procedimiento llevado en sede administrativa; así mismo se constata que en el acto se evidencia (sic) las razones de hechos (sic) y los fundamentos legales sobre los cuales se soporta la decisión. Siendo esto así debe estimarse que el acto cumple con los requisitos establecido en la Ley Orgánica de Procedimiento (sic) Administrativo (sic), razón por la cual debe desestimarse la denuncia planteada.
En cuanto al presunto Vicio de Falso Supuesto, el cual se configura al decir del querellante la administración erró al momento de valorar las circunstancias fácticas del querellante en el caso concreto, es decir, al acreditar una serie de días injustificados sin tomar en consideración las demostraciones aportadas por el querellante para justificar las faltas imputadas, al lugar de trabajo los días del 21 al 25, 28 al 31 de agosto de 2006 y del 1 al 8, del 11 al 15, 18 y 19 de septiembre de 2006, y su condición de dirigente sindical ( Secretario General de un Sindicato Publico) protegido por fuero sindical para pretender justificar el resto del lapso imputado.
Ahora bien estima esta juzgadora que para resolver el asunto acá debatido es necesario analizar los medios probatorios cursantes en auto. Al analizar los mismos, se evidencia que el querellante logro (sic) justificar los días 21, 22, 23, 24, 25, 28, 29, 30 y 31 de agosto de 2006; 1, 4, 5, 6, 7, 8, 11, 12, 13, 14, 15, 18 y 19 de septiembre de 2006, tal como lo aprecio (sic) la administración; en cuanto al resto de los días imputados estos son 11, 14, 15, 16, 18, de agosto de 2006;, 20, 22, 26 y 28 de septiembre de 2006; 4, 5, 11, 16, 17 y 26 de octubre de 2006; 3, 6, 8, 9 y 15 de noviembre de 2006, reconoce que no puede justificarlos pero pretende que sean condonados por su condición de Secretario General del Sindicato Unitario Nacional de Empleados Públicos Región Carabobo, e invocando la protección del fuero sindical, frente a lo argumentado debe indicarse que aun detentando el cargo que se acredita, cuestión que no fue demostrada en sede administrativa, era necesario obtener la autorización del organismo para el ejercicio de las función sindical. Siendo esto así el razonamiento de la parte no son (sic) suficientes (sic) para justificar las inasistencias imputadas.
Concluye entonces quien sentencia que en el caso en concreto, no se evidencia que la administración haya tergiversado la interpretación de los hechos, por cuanto las circunstancias que tomo (sic) en cuenta la administración para decidir fue la causal de abandono injustificado, derivadas de las reiteradas inasistencias injustificados al lugar de trabajo, sin haber suministrado algún reposo medico (sic), permiso o licencia del cual se encontraba supuestamente disfrutando, que le permitiera justificar sus inasistencias los días 11, 14, 15, 16, 18, de agosto de 2006;, 20, 22, 26 y 28 de septiembre de 2006; 4, 5, 11, 16, 17 y 26 de octubre de 2006; 3, 6, 8, 9 y 15 de noviembre de 2006; es por ello que el vicio del falso supuesto dista mucho de configurarse en el presente caso. Y así se decide.
Denuncia el Vicio de la Incongruencia por cuanto la administración debió guardar relación con los pedimentos de lo solicitado y los términos en que baso (sic) el escrito para emanar su decisión conforme a lo pedido, arguye la parte accionante, que la Administración al dictar la Resolución debió ser congruente atendiendo al principio dispositivo que implica el deber del administrador, de atenerse a lo alegado y probado en autos.
Sobre este particular debe indicarse que el vicio de incongruencia surge cuando el juzgador altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no resuelve sólo lo alegado por éstas, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio. Así, cuando se configura el primero de dichos supuestos se estará en presencia de una incongruencia positiva y, en el segundo de los casos, se incurre en incongruencia negativa cuando el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los alegatos fundamentales hechos valer por las partes en la controversia judicial.
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2001/1996 de fecha 25 de septiembre de 2001, expediente N° 13.822, estableció lo siguiente: ‘…cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial…’. Interpretando esta sentencia se tiene que el Vicio de Incongruencia se configura: a) Cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre algunas pretensiones y defensas que las partes no han alegado (incongruencia positiva o ultra petita). b) Cuando el Juez en su sentencia no se pronuncia sobre todas las pretensiones y defensas de las partes (incongruencia negativa o minus petita). c) Cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre pretensiones y defensas distintas a las solicitadas (incongruencia mixta o extra petita).
Ahora bien, este Tribunal observa que el Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, al momento de emitir el acto se pronuncio (sic) sobre todos y cada uno de los argumentos esgrimidos por el querellante, atendiéndose a lo alegado y probado en autos, la administración para dictar el acto estuvo atento a lo consignado en auto (sic) valorando o desestimando tanto lo argumentos como las pruebas promovidas por las partes siendo esto así se configura el vicio denunciado. Y así se decide.
En atención al Vicio de Silencio de Prueba la parte actora alega que la administración no realizo (sic) un examen minucioso de las pruebas aportadas en el procedimiento en sede administrativa, a pesar de haber realizado un pronunciamiento al respecto arguye que debió realizar un detenido estudio sobre cada una de las pruebas promovidas y aportadas por las partes para aceptarlas o desecharlas de manera que permita entender el por qué de su decisión, es decir para establecer los verdaderos hechos que tienen que examinarse así como todas cuantas pruebas cursen en autos, sean testigos relevantes en proceso y personas vinculantes al mismo y los demás medios probatorios que cursan en autos, de allí derivará su convicción sobre la verdad procesal que plasmará en su Resolución
En referencia a lo anteriormente expuesto, se observa que el Órgano Administrativo para dictar la Resolución Administrativa impugnada, analizo (sic) todas las probanzas que consigno (sic) la parte querellante, en el expediente disciplinario durante el lapso probatorio, así como las actas rendidas de las declaraciones testimoniales efectuadas, el órgano sustanciador admitió algunas pruebas documentales y desestimo (sic) otras por considerar que no guardaban relación con los hechos imputados al funcionario investigado, de allí que la Resolución objeto de este recurso no está incursa en el vicio de silencio de prueba. Y así se decide.
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, éste (sic) Órgano Jurisdiccional declara SIN LUGAR la presente Querella Funcionarial (Destitución), por cuanto no se verificaron ninguno de los vicios impugnados a la Resolución Nº DM/Nº 185, de fecha 29 de agosto de 2007 dictada por el Ministro del Poder Popular para la Infraestructura, mediante el cual, se procedió a destituir al querellante del cargo de Analista de Personal III
(...Omissis...)
En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la presente Querella Funcionarial de Destitución, interpuesto por el Abogado, Franky Villamizar Vargas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 78.903, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Cruz Raúl Lima, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad N° 4.865.357, por cuanto no se verificaron ninguno de los vicios impugnados a la Resolución Nº DM/Nº 185, de fecha 29 de agosto de 2007 dictada por el Ministro del Poder Popular para la Infraestructura.”
IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
El 15 de junio de 2009, la abogada Merigreg Noguera, actuando como apoderada judicial del recurrente, fundamentó la apelación en la cual expresó:
Arguyó, que “(...) se colige la inobservancia de la sentenciadora en cuanto a la violación del debido proceso consagrado en el artículo 49 de la constitución (sic) de la República Bolivariana de Venezuela y en el cual incurrió la Administración que destituyó al funcionario de carrera que goza de fuero sindical (...).”
Argumentó, que “(...) incurrió en infracción de la norma por errónea interpretación sobre el contenido y el alcance de las disposiciones legales y constitucionales que protegen y garantizan la actividad sindical y del cual goza el recurrente (...) por cuanto las normativas descritas (...) obliga a la Administración a (sic) el allanamiento del fuero sindical de los funcionarios públicos que gozan de fuero sindical puesto que esta última, constituye una protección especial e individual de inmovilidad que otorga el Estado a través de la Constitución y la Ley, a los trabajadores miembros de la directiva de una organización sindical para que puedan ejercer con libertad y autonomía sus actividades sindicales en defensa de los derechos e intereses colectivos de los trabajadores que representan (...).”
Agregó, que “(...) el recurrente es un funcionario público que goza de fuero sindical situación que le deviene por ser COORDINADOR GENERAL DEL SINDICATO UNITARIO NACIONAL DE EMPLEADOS PÚBLICO (sic) (SUNEP) REGIÓN CARABOBO (...) DEL ANTIGUO MINISTERIO DE INFRAESTRUCTURA hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA, carácter que consta de oficio (sic) S/N de fecha 28 de febrero de 2005, emanado del Comité Ejecutivo Nacional de Empleados Públicos (SUNEP-MINFRA) (...).”
Esgrimió, que “(...) la A-Quo inobservó la falta de procedimiento en cuanto al desafuero sindical por parte de la Administración. Por lo que la prescindencia del procedimiento que impone la norma en este caso la Ley Orgánica del Trabajo para el desafuero sindical, antes de iniciar, sustanciar y decidir el procedimiento disciplinario previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, conlleva indefectiblemente a la nulidad del acto, situación esta (sic) que a todas luces fue inadvertido (sic) por la Juzgadora en su sentencia, limitándose solamente a señalar ‘que la condición del fuero sindical no fue demostrada’, aspecto falso porque de las actas que conforman el presente expediente y el administrativo se evidencia que efectivamente el recurrente conformó la junta directiva del sindicato como COORDINADOR GENERAL DEL SINDICATO UNITARIO NACIONAL DE EMPLEADOS PÚBLICO (sic) (SUNEP) REGIÓN CARABOBO (...) DEL ANTIGUO MINISTERIO DE INFRAESTRUCTURA hoy MINISTERIO DE (sic) OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA (...).”
Afirmó, que el recurrente “(...) goza de una protección especial como lo es en este caso el fuero no debe entenderse como una doble estabilidad en sentido estricto sino que debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el ‘desafuero’ sindical mas no para su retiro o despido.”
Apuntó, que “(...) para el caso de marras debía observarse inicialmente el desafuero, por tratarse de un miembro de la Junta Directiva del Sindicato (...).”

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
.-De la competencia para conocer el recurso de apelación interpuesto:
Previo a cualquier pronunciamiento corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo verificar su competencia para conocer de este asunto, para lo cual observa que el presente caso lo determina un recurso contencioso administrativo funcionarial en apelación y siendo que esta Corte ostenta su competencia conforme con lo previsto en el artículo 1º de la Resolución Nº 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción; en virtud de lo cual, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de recursos contenciosos administrativos funcionariales. Así se declara.
En consecuencia, esta Corte es el Órgano Jurisdiccional competente para conocer del presente asunto y en tal sentido pasa a pronunciarse, previas las siguientes consideraciones.
El presente asunto versa sobre un recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano Cruz Raúl Lima, contra el Ministerio del Poder Popular Para la Infraestructura el cual fue declarado sin lugar por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, decisión ésta que fue recurrida en apelación por la parte querellante circunscribiendo sus argumentos al fundamentar dicho recurso en que a su decir no le fue tomado en cuenta su condición de dirigente sindical, toda vez que “(...) De la sentencia que se recurre en el presente escrito, se colige la inobservancia de la sentenciadora en cuanto a la violación del debido proceso consagrado en el artículo 49 de la constitución (sic) de la República Bolivariana de Venezuela y en el cual incurrió la Administración que destituyó al funcionario de carrera que goza de fuero sindical (...) la A-Quo incurrió en infracción de la norma por errónea interpretación sobre el contenido y el alcance de las disposiciones legales y constitucionales que protegen y garantizan la actividad sindical y del cual goza el recurrente y por ende al debido proceso, consagrados en los artículos 49 y 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 449 de la Ley Orgánica del Trabajo y 1 de la Ley Aprobatoria del Convenio Nº 98 sobre el Derecho de Sindicación y Negociación de la Organización Internacional del Trabajo”.
Igualmente, afirmó el recurrente que “(...) la A-Quo inobservó la falta de procedimiento en cuanto al desafuero sindical por parte de la Administración. Por lo que la prescindencia del procedimiento que impone la norma en este caso la Ley Orgánica del Trabajo para el desafuero sindical, antes de iniciar, sustanciar y decidir el procedimiento disciplinario previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, conlleva indefectiblemente a la nulidad del acto, situación esta (sic) que a todas luces fue inadvertido (sic) por la Juzgadora en su sentencia, limitándose solamente a señalar ‘que la condición del fuero sindical no fue demostrada’, aspecto falso porque de las actas que conforman el presente expediente y el administrativo se evidencia que efectivamente el recurrente conformó la junta directiva del sindicato como COORDINADOR GENERAL DEL SINDICATO UNITARIO NACIONAL DE EMPLEADOS PÚBLICO (sic) (SUNEP) REGIÓN CARABOBO (...) DEL ANTIGUO MINISTERIO DE INFRAESTRUCTURA hoy MINISTERIO DE (sic) OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA (...).”
Así pues, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo observa, que los fundamentos de la apelación se reducen a determinar si la sentencia recurrida al momento de decidir sobre la doble condición esgrimida por el recurrente de funcionario público y dirigente sindical hizo omisión del carácter de dirigente sindical del recurrente y violentó su derecho constitucional al debido proceso ya que el recurrente se encontraba, según sus dichos, amparado por el fuero sindical y no fue dasaforado por el Ministerio recurrido ante el organismo correspondiente del Ministerio del Trabajo al momento de su destitución.
Ello así, esta Corte observa que el Juzgado a quo en el fallo apelado, que:
“(...) el querellante logro (sic) justificar los días 21, 22, 23, 24, 25, 28, 29, 30 y 31 de agosto de 2006; 1, 4, 5, 6, 7, 8, 11, 12, 13, 14, 15, 18 y 19 de septiembre de 2006, tal como lo aprecio (sic) la administración; en cuanto al resto de los días imputados estos son 11, 14, 15, 16, 18, de agosto de 2006; 20, 22, 26 y 28 de septiembre de 2006; 4, 5, 11, 16, 17 y 26 de octubre de 2006; 3, 6, 8, 9 y 15 de noviembre de 2006, reconoce que no puede justificarlos pero pretende que sean condonados por su condición de Secretario General del Sindicato Unitario Nacional de Empleados Públicos Región Carabobo, e invocando la protección del fuero sindical, frente a lo argumentado debe indicarse que aun detentando el cargo que se acredita, cuestión que no fue demostrada en sede administrativa, era necesario obtener la autorización del organismo para el ejercicio de las (sic) función sindical. Siendo esto así el razonamiento de la parte no son (sic) suficientes (sic) para justificar las inasistencias imputadas”. (Negrillas de esta Corte).
Suscitadas así las cosas, esta Corte considera pertinente traer a colación que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 555 de fecha 28 de marzo de 2007, caso: Adón de Jesús Díaz González, al conocer del recurso extraordinario de revisión constitucional interpuesto contra el fallo dictado el 28 de marzo de 2006, por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consideró necesaria la aplicación del procedimiento de calificación de despido regulado por la Ley Orgánica del Trabajo así como del procedimiento disciplinario establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública para proceder a destituir a los funcionarios públicos que estuvieren amparados por fuero sindical en virtud de ejercer actividades sindicales. En esa oportunidad precisó la precitada Sala, lo siguiente:
“(…) el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estadales o Municipales se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estadales o Municipales; y gozarán de los beneficios acordados por la Ley Orgánica del Trabajo en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos.
Cabe destacar que la Ley del Estatuto de la Función Pública por disposición del artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece las normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios de la Administración Pública, y prevé el procedimiento disciplinario de destitución, aplicable al acto administrativo emanado del Ministro de Educación Superior mediante el cual se despide al ciudadano Adón Díaz, ya que se dicta en ejercicio de la potestad disciplinaria que afecta la esfera particular de un funcionario público, aun cuando el mismo goce de licencia sindical, porque dicha licencia no separa a la persona de su condición de funcionario público.
Respecto de la condición de funcionario público de los docentes al servicio de la Administración Pública, la Sala en sentencia Nº 116 del 2 de febrero de 2004 ha señalado lo siguiente:
(...omissis…)
De la doctrina transcrita, se aprecia que la relación entre los docentes de carrera que prestan sus funciones a la Administración Pública, se rigen por una relación estatutaria. Dicha relación permanece incluso cuando los mismos ejerzan una función sindical, ya que aun cuando gozan de inamovilidad ello no implica que se modifica el régimen de estabilidad que los protege ni las causales de retiro previstas en la ley estatutaria.
Dentro de este marco es importante señalar que el acto administrativo emanado del Ministro de Educación Superior mediante el cual se ‘despide’ al ciudadano Adón Díaz, lo afecta no sólo en su condición de representante sindical sino también como funcionario público o mejor dicho como docente de carrera, condición sobre la cual se ejerce la potestad disciplinaria.
Observa la Sala, que el ciudadano Adón Díaz si bien goza de inamovilidad en su condición de dirigente sindical, razón por la cual se le aplicó el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical en la Ley Orgánica del Trabajo, por gozar por otro lado de la estabilidad propia de todos los funcionarios al servicio de la Administración Pública, ha debido también utilizarse el procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública correspondiente a la destitución, o la normativa prevista en la Ley Orgánica de Educación, ya que la aplicación del procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo no exime al órgano administrativo de la aplicación del procedimiento previsto en la norma estatutaria, ya que todo funcionario público al gozar de estabilidad, ésta debe ser considerada para su retiro, destitución o toma de alguna decisión que afecte su esfera de derechos. Así se decide.
Debe insistirse en que no estamos en presencia de una doble estabilidad en sentido estricto. Así como para el despido de un dirigente sindical del sector privado es necesario respetar el fuero sindical, el cumplimiento de lo dispuesto en la Sección Sexta del Capítulo II Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo (referido al derecho colectivo del trabajo), no exime al patrono de las obligaciones contenidas, por ejemplo, en el Título II, Capítulo VI eiusdem; o en los decretos de inamovilidad laboral. Asimismo, si el dirigente tiene un régimen laboral o funcionarial especial, debe respetarse adicionalmente la normativa pertinente para la terminación de la relación de trabajo. En estos casos lo previsto en la citada Sección Sexta del Capítulo II del Título VII debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el “desafuero” sindical no para su despido o retiro, cuando se trata de un funcionario de carrera; y así se decide.
Planteó el solicitante que la sentencia cuya revisión se solicita infringió el derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el mismo debe aplicarse a todas las actuaciones judiciales y administrativas y el hecho de que no se haya aplicado el procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni la normativa prevista en la Ley Orgánica de Educación, siendo dicha normativa aplicable de igual modo al caso planteado, tal como se indicó, ello obliga a esta Sala a anular la sentencia dictada el 28 de marzo de 2006 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo” (Subrayado de esta Corte).
De la sentencia anteriormente trascrita, se colige que en el caso de que un funcionario público que esté al servicio de la Administración Pública se encuentre a su vez investido de fuero sindical al momento de ser retirado, debe atenderse tanto al procedimiento de calificación de despido previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, como también al procedimiento disciplinario de destitución a que haya lugar de conformidad con lo previsto tanto por la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Así pues, este Órgano Jurisdiccional en atención al criterio ut supra referido, precisó en sentencia número 2008-00175 del 8 de febrero de 2008, caso: Segundo Ismael Romero Naranjo contra el Instituto Nacional de Nutrición (INN), que:
“En efecto, del criterio señalado se pueden extraer ciertas premisas, a saber: 1.- El carácter estatutario de la relación de empleo público entablada entre la Administración y sus funcionarios se mantiene aún cuando éstos ejerzan funciones sindicales; 2.- En estos casos, tales funcionarios gozarán de la inamovilidad propia de los dirigentes sindicales (fuero sindical) por un lado y, por el otro, de la estabilidad que les confiere su condición de funcionarios públicos de carrera; 3.- Para proceder a su destitución será necesario llevar a cabo el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical conforme a la Ley Orgánica del Trabajo y el procedimiento disciplinario regulado por la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Por otra parte, lo que se debe inferir del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, es que la ley que regule la función pública debe sistematizar todo lo relativo a “ingreso, ascenso, traslado, etc.”, pero por ello mismo, su ámbito de aplicación se limita a ello, dejando sin regular otras materias relacionadas con la defensa de los derechos del trabajador, que son reglamentadas directamente (no supletoriamente) por la Ley Orgánica del Trabajo.
Por su parte, el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que los trabajadores tienen derecho a la formación de las organizaciones sindicales que crean necesarias, así como el de afiliarse o no a las que ya estén formadas y, por extensión, a la desafiliación de aquella de la cual formaban parte, todo ello cuando lo consideren conveniente para la mejor defensa de sus derechos e intereses (Vid. sentencia N° 149 de fecha 13 de febrero de 2003, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
Así las cosas, cabe señalar que en sentencia N° 2007-2014 de fecha 3 de octubre de 2007, caso: Olga Petit Garcés contra el Instituto Nacional de Nutrición (INN), la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo precisó que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 32 remite directamente a la Ley Orgánica del Trabajo en todo lo relativo a la materia sindical, no como cuerpo supletorio, sino como norma de aplicación primaria. Señalando que “(...) el procedimiento de calificación previa ante el Inspector del Trabajo, en el caso concreto de los funcionarios sindicales, agrega una garantía adicional a los funcionarios públicos, y por ello, en atención a la progresividad de los derechos laborales consagrada en la Constitución (artículo 89 numeral 1), dicha calificación previa debe proceder. La garantía adicional que agrega tal procedimiento no es otra que materializar la autonomía sindical.”
Al respecto, esta posición ha sido asumida por esta Corte, véase en este sentido la ya mencionada Sentencia número 2008-00175 del 8 de febrero de 2008, dictada por este Órgano Jurisdiccional en el caso: Segundo Ismael Romero Naranjo contra el Instituto Nacional de Nutrición (INN).
Cabe agregar, que los funcionarios públicos y la Administración están inmersos en una relación de empleo público, por cuanto recibe la persona natural un nombramiento expedido por una autoridad competente para ejercer una serie de funciones de carácter públicas remuneradas y permanentes, según lo previsto en el artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ello así, debe esta Corte precisar que para poder retirar a un funcionario público que se encuentre investido de fuero sindical del ejercicio del cargo que éste desempeñe dentro de la Administración Pública, ésta deberá requerir ante el Inspector del Trabajo respectivo la calificación de despido que permita despojar al funcionario del fuero sindical que lo ampara, de conformidad con lo previsto en los artículos 449 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, de igual modo deberá realizar el procedimiento administrativo que corresponda a los fines de verificar si procede o no el retiro del funcionario.
Así las cosas, esta Corte precisa que el procedimiento de calificación ante el Inspector del Trabajo, (en el caso concreto de los funcionarios sindicales), agrega una garantía adicional a los funcionarios públicos, en atención al principio de la progresividad de los derechos laborales consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 89 numeral 1; garantizando, de este modo, un derecho o garantía laboral otorgada a los trabajadores que gocen de fuero sindical señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha en sentencia N° 555 de fecha 28 de marzo de 2007, caso: Adón de Jesús Díaz González.
De modo que, cuando de los autos se evidencie la condición de funcionario público en ejercicio de actividades sindicales se debe observar el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical conforme a la Ley Orgánica del Trabajo.
No obstante lo anterior, debe señalarse que en el caso de autos el recurrente fue destituido del cargo de Analista de Personal III, mediante Resolución Nº DM/Nº 185 de fecha 29 de agosto de 2007, emanada del entonces Ministerio del Poder Popular Para la Infraestructura, con base en lo dispuesto en los numerales 2 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referentes al “(…) incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas” y “ Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”; al no haber logrado “desestimar las faltas a su lugar de trabajo los días 11, 14, 15, 16, 18 de agosto de 2006; 20, 22, 26 y 28 de septiembre de 2006; 4, 5, 11, 16, 17 y 26 de octubre de 2006; y 3, 6, 8, 9 y 15 de noviembre de 2006 (…)”.
Así las cosas, esta Corte considera que en el caso de autos es necesario no sólo determinar si el recurrente se encontraba amparado de fuero sindical en el momento de su retiro tal como lo afirma la parte querellante, sino que también por estar fundamentado el retiro en la causal de destitución establecida en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativo al abandono injustificado, se debe atender también a si el querellante ostentaba o no la licencia sindical que le permitía ausentarse de sus funciones.
Ahora bien, al circunscribir las consideraciones precedentes al caso de marras esta Corte observa, que riela al folio trece (13) del expediente administrativo comunicación de fecha 13 de junio de 2006, dirigida al ciudadano Eduardo Antonio Ascanio Quintana, suscrita por el ciudadano Cruz Raúl Lima, en su carácter de Coordinador General del Sindicato Unido Nacional de empleados Públicos SUNEP-MINFRA-CARABOBO, donde señala que a partir de esa fecha esa junta directiva integrada por “LIMA CRUZ RAÚL C.I. Nº 4.865.357 Cargo: Secretario General Regional FLORES ZERLIN OLGA C.I. Nº 7.079.081 Cargo: Secretario de Organización MENDOZA LIGIA C.I. Nº 4.887.362 Cargo: Secretaria de Reclamo Hará uso de las facultades que le otorga las normas, Artículo 32 y 77 de la Ley del Funcionario del Estatuto Publico (sic), en lo referente en la Actividad Sindical, motivado a que las mismas cumplen Funciones Sindical Laboral en la Región incluyendo los sectores adscritos y requieren hacer acto de presencia en todos (sic) las instituciones Ministeriales (…)”.
Asimismo, cursa al folio ciento veintitrés (123) de la primera pieza del expediente principal constancia de fecha 23 de marzo de 2006, emanada del Sindicato Unitario Nacional de Empleados Públicos SUNEP-MINFRA, en donde se lee “Se hace constar por medio de la presente que el funcionario CRUZ RAUL LIMA, titular de la Cédula (sic) de Identidad (sic) Nº V- 4.865.357, cargo Analista de Personal III, ubicado física y Administrativamente en la Coordinación Regional del Estado Carabobo, desempeña actualmente para nuestro Sindicato el cargo de Secretario General Regional, por elección popular y democrática desde Marzo (sic) del año 2002 y el cual desarrolla actividades inherentes a la actividad Sindical en pro del buen desarrollo funcional y laboral de nuestros trabajadores, buscando mantener así un ambiente de paz y armonía laboral a favor de nuestro Ministerio. Constancia que se expide a petición de la parte interesada a los Veintitrés (sic) (23) días del mes de Marzo (sic) del 2006”. (Mayúsculas y negrillas del texto original).
De igual modo, riela al folio noventa y cuatro (94) del expediente administrativo, comunicación del 28 de febrero de 2005, suscrita por el Comité Ejecutivo del Sindicato Unitario Nacional de Empleados Públicos SUNEP-MINFRA, dirigida al ciudadano Eduardo Antonio Ascanio Quintana, en su carácter de Director del Centro de Coordinación Regional Carabobo, donde señalan que la Directiva del Comité Regional estaba “integrado por los funcionarios CRUZ RAUL LIMA, C.I. Nº 4.865.357, Coordinador General (…)”.
Aunado a lo anterior, debe hacerse mención que en el caso bajo análisis este Órgano sentenciador dictó auto para mejor proveer Nº 2010-01562 de fecha 28 de octubre de 2010, en el cual se emplazó al recurrente a los efectos de que consignara los estatutos correspondientes al Sindicato Unitario Nacional de Empleados Públicos (SUNEP) del antiguo Ministerio de Infraestructura, vigente para el momento de su retiro, de los cuales se derivara el carácter que invoca de miembro de la Junta Directiva de ese sindicato, para ese entonces. En el precitado auto se dictó en el tenor siguiente:
“(...) observa esta Corte que el principal argumento de la parte apelante está referido a la presunta violación del derecho a la defensa y debido proceso del ciudadano Cruz Lima, ya que, según señala era miembro de la Junta Directiva del Sindicato Unitario Nacional de Empleados Públicos (SUNEP) del antiguo Ministerio de Infraestructura (...), siendo el caso que al momento de su destitución no se le realizó el desafuero establecido en la ley.
En tal sentido, visto que en el presente caso fue alegada la inamovilidad (sic) laboral, por virtud del supuesto fuero sindical que dice gozar el apelante, resulta menester para esta Alzada, traer a colación lo dispuesto en el artículo 451 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual prevé:
(...Omissis...)
En tal sentido, el artículo 210 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, indica:
(...Omissis...)
Al respecto, infiere este Órgano Jurisdiccional de los artículos transcritos precedentemente, que los Estatutos del Sindicato respectivo, determinan cuáles son los cargos de la Junta Directiva que estarán amparados por la inamovilidad laboral proveniente del fuero sindical, así como la obligación de notificar, seguidamente del acta de elección efectuada, a la Inspectoría del Trabajo respectiva, con el objeto que tanto la aludida Inspectoría como el patrono tengan conocimiento de los nuevos dirigentes de la Junta Directiva, y en segundo término, que aquellos sujetos amparados por la inamovilidad laboral en virtud del referido fuero sindical, disfrutarán de ésta sólo hasta tres (3) meses después de haber culminado el lapso para el cual fueron electos.
Ahora bien, siendo que en el presente caso no consta en el expediente judicial los Estatutos del Sindicato Unitario Nacional de Empleados Públicos (SUNEP), vigentes para el período en el cual el ciudadano Cruz Raúl Lima, alega que fue destituido sin haberse realizado el desafuero, que permita a esta Alzada constatar los dichos de la parte apelante, respecto al fuero sindical que presuntamente detenta, resulta necesario para este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, previo a realizar un pronunciamiento en la presente causa, solicitar, tal y como lo ha realizado en otras oportunidades (Vid. Sentencia N° 2008-432, de fecha 3 de abril de 2008, caso: LESTER JEFFREY LUGO COLMENARES VS. MINISTERIO DE EDUCACIÓN CULTURA Y DEPORTES), al ciudadano Cruz Lima, consigne los Estatutos del Sindicato Unitario Nacional de Empleados Públicos (SUNEP), vigentes para el período en el que ocurrió la destitución, de tal manera que la referida información deberá ser consignada, dentro del lapso de cinco (5) días de despacho siguientes a la notificación del presente auto”.
Ello así, en fecha 23 de noviembre de 2010, el ciudadano Cruz Raúl Lima Acuña, actuando en su propio nombre, indicó a través de diligencia que consignaba “(...) los estatutos del Sindicato Nacional de Empleados Públicos (SUNEP) del Ministerio de Infraestructura (SUNEP-MINFRA), vigente para el período en que sucedió la destitución, en cumplimiento (sic) dictado para el mejor desenvolvimiento de esta Corte (...).”
El 1º de diciembre de 2010, esta Corte mediante auto expresó que “Vista la diligencia de fecha veintitrés (23) de noviembre de 2010, suscrita por el ciudadano CRUZ LIMA (...) mediante la cual consignó antecedentes administrativos, esta Corte ordena agregarla a los autos y abrir la correspondiente pieza separada, a la cual no se le agregará ninguna otra actuación.”
Cabe destacar, que de la revisión exhaustiva de los estatutos del Sindicato Nacional de Empleados Públicos (SUNEP) del Ministerio de Infraestructura (SUNEP-MINFRA), consignados por el recurrente el cual no fue impugnado, vigentes, a su decir, para el período en que sucedió la destitución, esta Corte encuentra al folio treinta y cuatro (34) de la carpeta de anexos de copias certificadas por la Inspectoría Nacional de Asuntos Colectivos del Trabajo Sector Público, que los integrantes de la Junta Directiva actualizada a la fecha 28 de abril de 2005, la componían los ciudadanos siguientes:
“1.-Martínez, Getulio (…) Presidente.
2.-Castillo de H., María Rosa (…) Secretaria General.
3.-Molina, Ender José (…) Tesorero.
4.-Ortiz, María Xiomara (…) Secretaria de Organización.
5.-Fajardo, Pedro (…) Secretario de Reclamos.
6.-González, Humberto (…) Secretario Ejecutivo.
7.-Quintana, Nelson (…) Secretario Ejecutivo.
8.-Cristancho, Ciro (…) Secretario Ejecutivo.
9.-Acosta, Carlos (…) Secretario Ejecutivo.
10.-Marcano de L, Rosa Elena (…) Secretaria Ejecutivo.
11.-Torres, Guillermo (…) Secretario Ejecutivo.
12.-Petit, Douglas (…) Vocal.
13.-Díaz, Isidro (…) Vocal.
14.-Ramos, Pricila (…) Vocal.
15.-Paz, Erelida (…) Tribunal Disciplinario.
16.-García, Lino (…) Tribunal Disciplinario.
17.-Noguera, José (…) Tribunal Disciplinario.
18.-Arismendi, Lorenzo (…) Tribunal Disciplinario”.
De los instrumentos descritos con antelación, este Órgano Colegiado no evidencia de manera indubitable que para el período en que sucedió la destitución, del ciudadano Cruz Raúl Lima Acuña, éste detentara la condición de miembro activo en ejercicio de funciones sindicales. Así se declara.
En refuerzo de lo anterior, debe observarse que como quiera que el retiro del recurrente está fundamentado en la causal de destitución establecida en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativo al abandono injustificado, se debe atender también a si el querellante ostentaba o no la licencia sindical que le permitía ausentarse de sus funciones, para lo cual resulta necesario señalar que este Órgano Jurisdiccional estableció en decisión Nº 2009- 1.971 del 18 de noviembre de 2009, caso: Oscar Guillén contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanara y Tributaria (SENIAT):
“(…) en lo que respecta a esta causal de destitución, que tanto la doctrina como la jurisprudencia ha señalado que para que se configure la misma, es necesaria la inasistencia del funcionario al sitio de trabajo durante una jornada completa, sin que exista un fundamento que legalmente la permita y que, además esto, hubiere ocurrido durante tres (03) días hábiles en el curso de treinta (30) días continuos, para que pueda aplicarse la sanción de destitución (Cfr. Manuel Rojas Pérez, ‘Las Causales de Destitución en la Ley del Estatuto de la Función Pública’, en El Régimen Jurídico de la Función Pública en Venezuela -Homenaje a la Doctora Hildegard Rondón de Sansó- pps. 107 y 108).
De lo anterior se colige que, existen tres (3) requisitos o condiciones de carácter concomitantes para que se aplique tal causal, a saber: a) inasistencia o abandono absoluto del puesto de trabajo; b) que no exista justificación para tal ausencia y c) que hubiere ocurrido durante tres (3) días en un lapso de treinta (30) días continuos, es decir, en un mes, contado a partir del primer abandono injustificado.
En tal sentido, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa –aplicable al caso de autos- en la Sección Segunda del Título III, de su Primera Parte denominada ‘De la Gestión de la Función Pública y del Estatuto del Funcionario Público’ contempla los hechos que dan origen a que el funcionario pueda ausentarse de su puesto de trabajo justificadamente, y en consecuencia, no esté incurso en la causal de destitución en referencia. Este es el caso de los permisos o licencias, que deben ser solicitados por escrito y otorgados de la misma manera.
(…Omissis…)
De este modo se observa que existen circunstancias en las que el funcionario puede ausentarse de su lugar de trabajo, solicitando el debido permiso ante la Oficina de Recursos Humanos quien tramitará la aprobación del mismo, de igual modo puede ocurrir tal como lo prevé el artículo 55 del aludido Reglamento, en virtud de una circunstancia excepcional, el funcionario se vea imposibilitado de solicitar el permiso, debiendo en estos casos, notificar tal situación a su superior jerárquico a la brevedad posible y al reintegrarse a sus funciones, justificar su inasistencia por escrito, acompañando, de ser el caso, las pruebas correspondientes.
En estos casos, el superior jerárquico deberá hacer uso del principio de proporcionalidad, de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para valorar si en efecto la causa que provocó la inasistencia del funcionario, es excepcional. Entre las causas que han sido consideradas como excepcionales, tenemos, una enfermedad repentina, un accidente, una diligencia urgente, que le impiden al funcionario asistir a la jornada completa de trabajo.
De igual forma se colige ciertamente que los funcionarios que pertenezcan a organizaciones sindicales les asiste el derecho a gozar del permiso o licencia sindical que les permita no concurrir a sus labores para realizar las actividades inherentes a la actividad sindical, sobre ello la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo mediante decisión Nº 35 de fecha 6 de febrero de 2001, señaló lo siguiente:
‘Ahora bien, esta Corte estima que, independiente del carácter obligatorio o facultativo que pueda tener la concesión del permiso o licencia sindical, de las normas anteriormente transcritas [artículo 57 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa] se desprende un elemento común, y es el hecho de que necesariamente, debe existir un acto previo a la concesión o no de la licencia sindical, el cual consiste en una solicitud formal de dicha licencia.’ (Negrillas de esta Corte)
Así pues, con base en la Jurisprudencia y normativas antes señaladas, se tiene que el permiso o licencia sindical debe tramitarse previa solicitud por escrito ante el superior inmediato quien se encargará de tramitarlo ante el funcionario que deba otorgarlo, de allí que esta Corte advierte que el permiso o licencia sindical no opera de pleno derecho por la sola condición de que el funcionario esté investido de fuero sindical o que simplemente haya hecho la solicitud para gozar del mismo, pues debe existir una manifestación o declaración expresa por parte de la Administración mediante la cual emita pronunciamiento sobre la concesión o no del permiso o licencia sindical, del que se evidencie su conformidad o discrepancia con la autorización del mismo.
De manera pues que si bien en el caso de marras de manera cierta el recurrente ejercía funciones de dirigente sindical, y que la cláusula trigésima séptima del Convención Colectiva Marco de la Administración Pública Nacional 2003-2005 prevé el otorgamiento de las licencias sindicales a los miembros de la Federación Nacional de Trabajadores de la Administración Pública, no menos cierto es que deben ser solicitados por escrito y otorgados de la misma manera por el Organismo correspondientes, a los fines que el funcionario pueda ejercer plenamente sus actividades sindicalistas”. (Negrillas del precitado fallo).
Así pues, al contraernos al análisis de las actas integrantes de la presente causa se constata que sólo hubo una comunicación que data del 13 de junio de 2006, (esto es, con antelación a la fecha de las ausencias al sitio de trabajo que dieron lugar al procedimiento disciplinario, que concluyó con el retiro del recurrente) mediante la cual el ciudadano Cruz Raúl Lima, en su carácter de Coordinador General del Sindicato Unido Nacional de empleados Públicos SUNEP-MINFRA-CARABOBO, le manifestó al ciudadano Eduardo Antonio Ascanio Quintana, en su carácter de Director del Centro de Coordinación Regional MINFRA-Carabobo, que a partir de esa fecha esa junta directiva integrada por “LIMA CRUZ RAÚL C.I. Nº 4.865.357 Cargo: Secretario General Regional FLORES ZERLIN OLGA C.I. Nº 7.079.081 Cargo: Secretario de Organización MENDOZA LIGIA C.I. Nº 4.887.362 Cargo: Secretaria de Reclamo Hará uso de las facultades que le otorga las normas, Artículo 32 y 77 de la Ley del Funcionario del Estatuto Publico (sic), en lo referente en la Actividad Sindical, motivado a que las mismas cumplen Funciones Sindical Laboral en la Región incluyendo los sectores adscritos y requieren hacer acto de presencia en todos (sic) las instituciones Ministeriales (…)”.
En este contexto, esta Corte considera pertinente transcribir a continuación el contenido de los artículos 32 y 77 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señalados por el recurrente en la precitada comunicación, que a la letra se lee:
“Artículo 32. Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera, que ocupen cargos de carrera, tendrán el derecho a organizarse sindicalmente, a la solución pacífica de los conflictos, a la convención colectiva y a la huelga, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de la Administración Pública.
Todos los conflictos a los cuales diere lugar la presente disposición serán conocidos por los tribunales competentes en lo contencioso administrativo funcionarial”.
“Artículo 77. Los funcionarios y funcionarias públicos tendrán derecho a los permisos y licencias previstos en la presente Ley y sus reglamentos”.
Respecto de las anteriores disposiciones, esta Corte advierte que las mismas deben complementarse con lo previsto en el aún vigente Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual resulta aplicable al caso de marras y dispone en los artículos 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56 y 57 lo siguiente:
“Artículo 49. Permiso o licencia es la autorización que otorga la Administración Pública Nacional a sus funcionarios para no concurrir a sus labores por causa justificada y por tiempo determinado.
Artículo 50. Los permisos o licencias son de otorgamiento obligatorio o potestativo; los permisos obligatorios, salvo lo previsto en el artículo 58, son remunerados; los potestativos pueden serlo o no.
Artículo 51. Los permisos no remunerados no podrán exceder de tres años. Vencido este lapso se procederá a reincorporar o a reubicar al funcionario.
Artículo 52. El tiempo de duración de los permisos no remunerados se tomará en consideración a los efectos de la jubilación, del pago de las prestaciones sociales y de la determinación del período de vacaciones. Para el disfrute de las vacaciones y de la bonificación de fin de año, se requerirá la prestación efectiva del servicio.
Artículo 53. La solicitud de permiso se hará por escrito con suficiente anticipación a la fecha de su vigencia, ante el superior inmediato, quien la tramitará por ante el funcionario que deba otorgarlo. Cuando el caso lo requiera, se acompañarán los documentos que la justifiquen.
Artículo 54. El funcionario competente participará por escrito su decisión al interesado y a la Oficina de Personal, a la cual remitirá la documentación correspondiente.
Artículo 55. Cuando por circunstancias excepcionales no le sea posible al funcionario solicitar el permiso, dará aviso de tal situación a su superior inmediato a la brevedad posible; al reintegrarse a sus funciones justificará por escrito su inasistencia y acompañará, si fuere el caso, las pruebas correspondientes.
Artículo 56. La concesión de permiso corresponderá:
1. Al superior inmediato, cuando la duración no exceda de un día.
2. Al funcionario de mayor jerarquía dentro del servicio, sección, departamento o unidad administrativa de nivel similar, cuando la duración sea superior a un día y no exceda de tres días.
3. Al Jefe de División o de la unidad administrativa de nivel similar cuando la duración sea superior a tres días y no exceda de diez.
4. Al Director o funcionario de mayor jerarquía dentro de la unidad administrativa de nivel similar, cuando la duración sea superior a diez días.
Para el otorgamiento de permisos que excedan de treinta días, el Director consultará con la máxima autoridad del organismo o con el funcionario en quien se haya delegado el conocimiento de tales situaciones.
Artículo 57. Será obligatoria la concesión de permiso en los siguientes casos:
(…).
4. Cumplir actividades de dirigente sindical. (…).” (Negrillas y subrayado de esta Corte).
Así pues, debe acotarse que si bien es cierto que existen circunstancias en las que el funcionario puede ausentarse de su lugar de trabajo, éste debe solicitar previamente el debido permiso ante la Oficina de Recursos Humanos quien tramitará la aprobación del mismo, debiéndose insistir, que el permiso o licencia sindical debe tramitarse previa solicitud por escrito ante el superior inmediato quien se encargará de tramitarlo ante el funcionario que deba otorgarlo, de allí que esta Corte advierte que el permiso o licencia sindical no opera de pleno derecho por la sola condición de que el funcionario esté investido de fuero sindical o que simplemente haya hecho la solicitud para gozar del mismo, pues debe existir una manifestación o declaración expresa por parte de la Administración mediante la cual emita pronunciamiento sobre la concesión o no del permiso o licencia sindical, del que se evidencie su conformidad o discrepancia con la autorización del mismo. Así se establece.
Así las cosas, visto que de una revisión exhaustiva de las actas del expediente esta Corte no evidencia que el recurrente haya realizado el trámite previsto en el aún vigente Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y mucho menos que la Administración le haya otorgado tal licencia o permiso para el ejercicio de actividades como dirigente sindical, condición ésta que no quedó demostrada que el recurrente detentara para el momento de su retiro, por lo cual el recurrente no podía ausentarse de su lugar de trabajo bajo el pretexto de ser beneficiario del fuero sindical, de modo que esta Corte encuentra ajustado a derecho que en el fallo apelado se haya concluido que las circunstancias que tomó en cuenta la Administración “(…) para decidir fue la causal de abandono injustificado, derivadas de las reiteradas inasistencias injustificados al lugar de trabajo, sin haber suministrado algún reposo medico (sic), permiso o licencia del cual se encontraba supuestamente disfrutando, que le permitiera justificar sus inasistencias los días 11, 14, 15, 16, 18, de agosto de 2006;, 20, 22, 26 y 28 de septiembre de 2006; 4, 5, 11, 16, 17 y 26 de octubre de 2006; 3, 6, 8, 9 y 15 de noviembre de 2006; (…)”. Así se decide.
Dadas las consideraciones expuestas con antelación esta Corte considera que por cuanto el ciudadano Cruz Raúl Lima Acuña, recurrente en esta causa, apoyó la fundamentación de la apelación formulada el 5 de agosto de 2008, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo, el 29 de julio de 2008, en el hecho de que no se le desaforó de su condición de dirigente sindical al momento de su destitución, y que con ello se le violentó su derecho constitucional al debido proceso consagrado en los artículos 49 y 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 449 de la Ley Orgánica del Trabajo y 1 de la Ley Aprobatoria del Convenio Nº 98 sobre el Derecho de Sindicación y Negociación de la Organización Internacional del Trabajo, y determinado como ha sido que en el caso de marras no quedó demostrada la condición de dirigente sindical del recurrente para el momento de su retiro, tampoco que éste gozaba de licencia o permiso para el ejercicio de actividades como dirigente sindical “(…) los días 11, 14, 15, 16, 18 de agosto de 2006; 20, 22, 26 y 28 de septiembre de 2006; 4, 5, 11, 16, 17 y 26 de octubre de 2006; y 3, 6, 8, 9 y 15 de noviembre de 2006 (…)”, ni mucho menos acreditó encontrarse inmerso en alguna de las circunstancias excepcionales previstas en el artículo 55 del aún vigente Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, según la cual el funcionario se vea imposibilitado de solicitar el permiso, debiendo en estos casos, notificar tal situación a su superior jerárquico a la brevedad posible y al reintegrarse a sus funciones, justificar su inasistencia por escrito, acompañando, de ser el caso, las pruebas correspondientes, motivos por los cuales esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara sin lugar la apelación interpuesta y en consecuencia, confirma, la sentencia recurrida.
VI
DECISIÓN
En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta en fecha 5 de agosto de 2008, por la abogada María José Nobrega, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano CRUZ RAÚL LIMA ACUÑA contra la sentencia dictada el 29 de julio de 2008, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el MINISTERIO DE INFRAESTRUCTURA hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE TRANSPORTE Y COMUNICACIONES.
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3.- CONFIRMA la sentencia dictada el 29 de julio de 2008, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los ocho (8) días del mes de marzo del año dos mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/09-01
Exp. Nº AP42-R-2008-001537

En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012________.
La Secretaria Acc.