TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2011-000788

En fecha 28 de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 0758-11 de fecha 20 de junio de 2011, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana LISETH MORABIA PARRA ZAMBRANO titular de la cédula de identidad N° 9.957.413, asistida por el abogado Luis Abraham Rizek Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 10.061, contra el MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Dicha remisión se realizó en virtud de la apelación interpuesta por el abogado Luis Abraham Rizek Rodríguez, actuando como apoderado judicial de la recurrente en fecha 6 de junio de 2011, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 2 de junio de 2011, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
El 30 de junio de 2011, se dio cuenta a esta Corte Segunda, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza y conforme a los artículos 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes al presente auto, la parte apelante debía presentar su escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en las que fundamentaba el recurso de apelación ejercido, acompañado de las pruebas documentales que a bien tuviere en consignar.
El 20 de julio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo del abogado Luis Abraham Rizek Rodríguez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la querellante, consignó escrito contentivo de fundamentación a la apelación.
Por auto de fecha 25 de julio de 2011, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación de la fundamentación a la apelación.
El 1º de agosto de 2011, el abogado Antonio José Serrano Mujica, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 137.484, actuando con el carácter de sustituto del Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En igual fecha, se dejó constancia del vencimiento del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
El 2 de agosto de 2011, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 91 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
El 3 de agosto de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 19 de octubre de 2011, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó auto para mejor proveer Nº 2011-1500 en el cual estableció, que:
“(...) para tomar una decisión ajustada a derecho es forzoso solicitar a la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital la consignación en los autos de este expediente del Registro de Información del Cargo (RIC) o de algún otro documento idóneo que pruebe de manera fehaciente las funciones correspondientes al cargo de Asistente de Auditoría III desempeñado por la recurrente.
En consecuencia de lo anterior, esta Corte Segunda requiere, de conformidad con el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital que consigne en los autos de este expediente el Registro de Información del Cargo (RIC), lo que deberá ser aportado dentro del lapso de diez (10) días de despacho, transcurridos una vez que conste en autos la notificación del presente auto. O cualquier otro documento.”
El 1º de noviembre de 2011, se libraron Oficios de notificación Nº CSCA-2011-008064 y CSCA-2011-008065 dirigidos al Contralor y al Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, respectivamente; asimismo, se libró boleta de notificación dirigida a la ciudadana Liseth Morabia Parra Zambrano.
El 9 de noviembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, de la abogada Francis Mary Del Valle Celta Alfaro, actuando como sustituta del Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, diligencia mediante la cual consignó copias certificadas del Registro de Información de Cargo (RIC) correspondiente a la ciudadana Liseth Morabia Parra Zambrano.
El 7 de diciembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, del abogado Luis Abraham Rizek Rodríguez, actuando como apoderado de la recurrente, escrito mediante el cual refirió que “(...) con el presente escrito no pretendo desconocer o impugnar el contenido del registro (sic) de Información de Cargo (RIC) presentado por la administración querellada, ya que efectivamente mi representada reconoce haber llenado el formulario en cuestión (...).” al aludir al Registro de Información del Cargo (RIC) consignado por la representación judicial del Órgano recurrido y solicitado por esta Corte mediante el auto para mejor proveer Nº 2011-1500 de fecha 19 de octubre de 2011.
El 8 de diciembre de 2011, el Alguacil de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó Oficio Nº CSCA-2011-008065, recibido por el Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.
El 13 de diciembre de 2011, el Alguacil de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó boleta de notificación dirigida a Liseth Morabia Parra Zambrano, recibida por el ciudadano Delfín Ramírez, titular de la cédula de identidad Nº 5.659.037.
El 15 de diciembre de 2011, el Alguacil de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó Oficio Nº CSCA-2011-008064, recibido por el Contralor del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.
El 18 de enero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, de la abogada Francis Mary Del Valle Celta Alfaro, actuando como sustituta del Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
El 8 de febrero de 2012, esta Corte mediante auto dispuso que por cuanto la abogada “(...) Francis Mary del V. Celta Alfaro (...) actuando con el carácter de Sustituta del SÍNDICO PROCURADOR DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, mediante el cual consigna la información solicitada en el auto para mejor proveer dictado por esta Corte en fecha diecinueve (19) octubre de dos mil once (2011), se ordena pasar el presente expediente al Juez Ponente ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente”
El 9 de febrero de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL
En fecha 13 de diciembre 2010, la ciudadana Liseth Morabia Parra Zambrano, asistida por el abogado Luis Abraham Rizek Rodríguez, consignó en el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (en función de Juzgado Distribuidor) escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Adujo, que el 20 de septiembre de 2010, recibió el Oficio DRH Nº 120-0743-2010, de fecha 16 de septiembre de 2010, suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, notificándole que a través de la Resolución Nº 150-2010 del 16 de septiembre de 2010, la Contralora Interventora de la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, acordó su remoción.
Aseguró, que el 25 de octubre de 2010, recibió el Oficio DRH-DL-0844-2010 de fecha 20 de octubre de 2010 emanado de la citada Contraloría Municipal, participándole que mediante la Resolución Nº 173-2010, de igual fecha la aludida Contraloría decidió su retiro del referido ente.
Manifestó, que “(...) la ilegalidad del acto administrativo de Remoción (...) al fundamentarse ésta (...) en el contenido de los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (...) señalados en el sexto considerando de la referida Resolución, que ‘los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública venezolana vigente ejusdem contemplan: Los funcionarios y funcionarias públicas podrán ocupar cargos de confianza...también (sic) se consideran cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas’ (...).”
Expuso, que “(...) continúa señalando en el Considerando Número Décimo Sexto (16) así: ‘Que de acuerdo a la Estructura Organizativa de la Contraloría Municipal, el cargo desempeñado por la ciudadana (...) es considerado, como de confianza, en virtud de las funciones asignadas’ (...).”
Añadió, que “(...) igualmente en el Considerando Decimo Séptimo (17) señala la resolución (sic) como sigue: ‘Que la funcionaria que realiza Fiscalización e Inspecciones de los órganos sujetos a Control, Exámenes de Cuenta, Elaboración de Programas de trabajo, Formar expediente de las Actuaciones realizadas, Entrevistarse con las Respectivas Autoridades de los Órganos donde se llevará a cabo las actuaciones y Elaboración de los informes de Auditoría es considerada de confianza, por lo que la funcionaria que ejerce dicho cargo es de libre nombramiento y remoción’ (...).”
Arguyó, que “(...) por su parte en el Considerando Décimo Noveno (19º) de la Resolución en cuestión se señala como sigue ‘Que la ciudadana (...) ingresó a éste Órgano de Control Fiscal, a través de: Cuenta al Contralor de fecha: Veintiuno (21) dé Octubre de 1991, como SECRETARIA EJECUTIVA I, y actualmente ocupa el cargo de ASISTENTE DE AUDITORÍA III, adscrito a la Dirección de Control de la Administración Central y Poderes Públicos Municipales de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador’ (...).” (Mayúsculas del texto).
Agregó, que “(...) en el considerando número veinte (20) de la Resolución de Remoción se señala lo siguiente: ‘Que el cargo de: Asistente de Auditoría III, está considerado dentro de la categoría de los cargos de confianza, siendo las funciones de acuerdo al Manual de Cargos que rige en la actualidad dentro de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, las de: Bajo supervisión general, prestar apoyo en las actuaciones de control de los distintos procesos administrativos en los entes sujetos a control. Aunado a ello las de: Prestar apoyo en las inspecciones fiscales y/o auditorías básicas, solicitando los recaudos o información; revisar documentación contable; prestar apoyo en la organización de los papeles de trabajo del informe de resultados de actuación; organizar las cédulas de análisis; cualquier otra función que de acuerdo a la naturaleza del cargo le sea asignada por su supervisor inmediato’ (...).” (Resaltado del texto).
Manifestó, que “(...) en otro orden de ideas la misma Resolución en su Considerando numero veinte y uno (21) reza: ‘Que el cargo de: Asistente de Auditoría III, tiene, de acuerdo al Manual de Cargos que rige en la actualidad dentro de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, como requisitos para ocuparlo los siguientes: Educación. Bachiller y/o estudiante de Administración o cualquier otra carrera afín, de acuerdo al área de especialización; cursos en el, área contable, presupuestaria, administrativa. Experiencia: tres (3) años. Conocimientos. (Sic) Conocimientos en materia de control fiscal, leyes y reglamentos. Conocimientos de régimen jurídico, organizativo y funcional de la administración (sic) pública (sic) y municipal (sic). Conocimientos de contabilidad, administración y presupuesto, así como análisis de estados financieros’ (...).”
Argumentó, que “(...) finalmente en el considerando Número Veinte y Cuatro (24) señala la Resolución de marras así: ‘Que la máxima autoridad de éste Órgano de Control Fiscal externo, conforme a las disposiciones legales está en plena facultad para remover a los funcionarios que ocupen cargos de libre nombramiento y remoción’ dicho fundamento se evidencia del contenido del original de la Gaceta Municipal antes identificada la cual acompañé anteriormente y que justifica la decisión de marras con los argumentos que según el Ente Administrativo la soportan contenidos en sus numerosos considerandos, todos ellos muy extensos y a la vez muy generales e imprecisos, al extremo de no contener claramente el fundamento jurídico de su decisión, la cual en definitiva pareciera estar contenida en el artículo 21 de la ley (sic) del Estatuto de la Función Pública al considerar la administración (sic) que el cargo que desempeñaba era de aquellos cargos que en su desempeño requieren de un alto grado de confiabilidad y destaco este artículo puesto que al señalar la administración (sic) el artículo 20 en su considerando Número sexto, no analiza el que dentro de los cargos especificados en dicho artículo no se encuentra el de asistente (sic) de Auditoría III que era aquel que yo desempeñaba (...).” (Resaltado del texto).
Aclaró, que “(...) en el capítulo primero de la parte resolutoria de la Resolución de fecha 16 de Septiembre de 2010 que reza como sigue: remover a la ciudadana (...) quien actualmente ocupa el cargo de: DE ASISTENTE DE AUDITORÍA III, adscrita a la Dirección de Control de la Administración Central y Poderes Públicos Municipales de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, que venía desempeñando; Remoción que se hará efectiva a partir de la presente fecha ...omissis...; así como el de Retiro verificado según Resolución de la Contralora Interventora Municipal N° 173-2010 de fecha 20 de Octubre de 2010 notificada mediante el oficio (sic) N° DRH-DL-0844-2010 de fecha 20 de Octubre de 2010 (...) recibido por mí en fecha del día 25 de Octubre de 2010 (...), no se señala por parte alguna el fundamento jurídico específico de las resoluciones (...).” (Resaltado y mayúsculas del texto).
Resaltó, que el “Recurso de Nulidad que ejerzo conjuntamente con la pretensión económica que por vía de indemnización reclamo por los daños y perjuicios que me han causado los ilegales actos de Remoción y Retiro, actos éstos plagados de vicios que los hacen susceptibles de nulidad absoluta, por ilegalidad e Inconstitucionalidad, de conformidad con los Artículos (sic) 19 ordinal 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, violación a la estabilidad del funcionario de carrera que ocupa un cargo de carrera (Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 30 y 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública); así como que dichos actos administrativos violan los artículos 2, 3, 7, 87, 89 numerales 1,2 (sic) y 4 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; configurándose además los vicios falso supuesto de hecho, error en el derecho aplicable, violación de los límites de la discrecionalidad, abuso o exceso de poder, y ello, se evidencia de los fundamentos y consideraciones de hecho y de derecho que demostraré mediante la exposición que realizo (...)”, toda vez que “Soy una funcionaria de carrera, ocupando el cargo de ASISTENTE DE AUDITORIA III (cargo de carrera), dicha condición de Funcionaría de carrera me fue reconocida por el propio órgano de control del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital en el acto administrativo de Remoción (...) en el cual, en el Artículo Primero del Resuelto se declara expresamente mi condición de Funcionaria Público de Carrera, por lo que se me otorgó un mes de disponibilidad en acuerdo al contenido del artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (...).” (Mayúsculas y resaltado del texto).
Explicó, que desde el año de 1991, fecha en la cual ingresó en la aludida Contraloría Municipal, ejerció diferentes cargos por ascenso y “(...) a partir del día 01 (sic) de Junio de 2010 pasé a desempeñar el cargo de Asistente de Auditoría III y sueldo de Bs.2.566.00 mensuales, cargo que desempeñé por tres meses y veinte días hasta que en fecha del 20 de Septiembre de 2010 me fue entregado el oficio de Notificación de la resolución que acordaba la remoción del cargo que recién iniciaba en su ejercicio, finalmente en fecha del día 25 de Octubre de 2010 recibí la notificación que señala como sigue ‘las gestiones de reubicación practicadas durante el mes de disponibilidad, han sido infructuosas, Resuelve: Articulo Primero: RETIRAR a la ciudadana (...) del cargo de Asistente de Auditoría III (personal de confianza) Ommisis (sic) (...).” (Mayúsculas y resaltado del texto).
Afirmó, que “Cuando la Contralora interventora Municipal procede a removerme y retirarme del cargo de Asistente de Auditoría III, porque presuntamente la naturaleza de las funciones que realizaba en el ejercicio del cargo son de confianza, con lo cual en dicha Resolución se insinúa que en el desempeño del cargo que yo ejercía de Asistente de Auditoría III, Yo Coordinaba, Yo Planificaba, Yo Organizaba y Yo Controlaba actividades de Fiscalización cuestión ésta que es absolutamente falsa (...).”
Sostuvo, que “(...) fácilmente se evidencia del contenido del mismo acto administrativo, ya que en él se señala que las actividades o funciones que se efectúan o ejecutan en el desempeño del cargo de Asistente de Auditoría III se circunscriben a PRESTAR APOYO a diferentes funcionarios administrativos dentro del órgano de Control, tal como se demuestra del contenido del Considerando que a continuación detallo; en efecto en el considerando número veinte (20) de la Resolución de Remoción se señala lo siguiente: ‘Que el cargo de: Asistente de Auditoría III, está considerado dentro de la categoría de los cargos de confianza, siendo las funciones de acuerdo al Manual de Cargos que rige en la actualidad dentro de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador las de: Bajo supervisión general, prestar apoyo en las actuaciones de control de los distintos procesos administrativos en los entes sujetos a control. Aunado a ello las de: Prestar apoyo en las inspecciones fiscales y/o auditorías básicas, solicitando los recaudos o información; revisar documentación contable; prestar apoyo en la organización de los papeles de trabajo del informe de resultados de actuación; organizar las cédulas de análisis; cualquier otra función que de acuerdo a la naturaleza del cargo le sea asignada por su supervisor inmediato; por ser dichas funciones, como señalé anteriormente, a su decir, presumiblemente las funciones que en el ejercicio del cargo en cuestión yo desempeñaba (...).” (Resaltado, subrayado y mayúsculas del texto).
Manifestó, que “(...) en el considerando Décimo Séptimo (17) señala la resolución como sigue: ‘Que la funcionaria que realiza Fiscalización e Inspecciones de los órganos sujetos a Control, Exámenes de Cuenta, Elaboración de Programas de trabajo, Formar expediente de las Actuaciones realizadas, Entrevistarse con las Respectivas Autoridades de los Órganos donde se llevará a cabo las actuaciones y Elaboración de los informes de Auditoría es considerada de confianza, por lo que la funcionaria que ejerce dicho cargo es de libre nombramiento y remoción’ funciones que expresamente NIEGO que las ejecutara en el ejercicio del cargo de Asistente de Auditoria (sic) III (...).” (Resaltado y mayúsculas del texto).
Arguyó, que “(...) tal señalamiento de funciones resulta contradictorio con lo aseverado anteriormente por la misma administración (sic) en el sentido de establecer cuáles son las funciones específicas del cargo de Asistente de Auditoria (sic) III establecidas en e1 Manual Descriptivo de clases de cargos, ya que en la descripción de las presuntas funciones que ejercía en el desempeño del cargo que ostentaba señaladas en el considerando decimo (sic) séptimo se pretende establecer funciones autónomas de fiscalización e inspección, siendo que en las descritas en el manual descriptivo de cargos contenidas en el considerando vigésimo las funciones específicas del cargo de Asistente de Auditoria (sic) se circunscriben a prestar apoyo (...).” (Resaltado del texto).
Aseveró, que en el mencionado “(...) acto administrativo tampoco se establece por qué (sic) dichas funciones eran de confianza, lo cual me sitúa en una posición de indefensión, ya que como señalé anteriormente, lo que en definitiva Rechazo (sic) y niego que para el momento de la Notificación (sic) legal del Acto Administrativo desempeñara tales funciones, igualmente niego y rechazo que en el período de tiempo en el cual presté servicios en la Dirección de Control de la Administración Central y Poderes Públicos Municipales de esa Contraloría Municipal como Asistente de Auditoría III hubiese desempeñado o realizado las funciones que se me atribuyen y que se constituyen en la parte medular del fundamento de la decisión adoptada por la Administración querellada para justificar su decisión de Removerme y Retirarme del cargo en el cual me desempeñaba, pero por otra parte e insistiendo en el asunto de las funciones que presuntamente realizaba en el ejercicio del cargo que desempeñaba también rechazo y niego que las citadas funciones sean de confianza ya que en todo caso, aquel funcionario que en el ejercicio de un cargo determinado las desempeñe, siempre las realizará bajo supervisión y por ordenes (sic) directas del Director de la citada Dirección, en cuyo caso tampoco serían de confianza en aplicación del Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y como se estableció en la Resolución u oficio (sic) de Notificación presuntamente se fundamenta el acto en el cuerpo normativo aplicable señalado, que alega la recurrida, que en el presente caso es la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual concuerda con el contenido del Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (...).”
Denunció, que “(...) jamás realicé en el desempeño del cargo de ASISTENTE DE (sic) Auditoría III las funciones que utiliza la administración (sic) querellada para fundamentar su decisión que por el presente Impugno (sic), además cabe destacar que el cargo de Asistente de Auditoría III no maneja en ningún caso información confidencial como lo quiere hacer ver y expresa la Contralora Interventora Municipal en su Resolución, dicho cargo como su denominación claramente lo expresa se compadece con labores propias de asistencia o de apoyo como lo establece el Manual descriptivo de Clases de Cargos, las funciones que la administración (sic) pretende esgrimir como aquellas que yo realizaba son propias de los Auditores, no de sus Asistentes, éstos no tienen autonomía, no fiscalizan, no auditan, no inspeccionan, se limitan a colaborar, no tienen responsabilidad de firma de informes, aseverar lo contrario sería como invertir el nivel y grado de responsabilidad de las funciones ejercidas, es decir que los superiores serían subordinados de sus asistentes (...).” (Resaltado y mayúsculas del texto).
Agregó, que “En este sentido rechazo y niego por ser absolutamente falsa la afirmación hecha por la Administración contenida en la Resolución u Oficio de notificación que señala que las funciones que atribuyen al cargo que desempeñaba eran de confianza; con las cuales pretenden justificar su decisión, así bien, afirmo enfáticamente que en el ejercicio de mis funciones, no realizaba las funciones que se me pretenden asignar para justificar mi remoción y retiro, No realizaba funciones de Inspección ni las ordenaba, NO realizaba funciones de Fiscalización ni las ordenaba, NO Planificaba; NO Organizaba; NO Coordinaba; NO Controlaba; NO Tomaba Decisiones; La información que manejaba era de Carácter PÚBLICA (sic) y las funciones que ejecutaba las realizaba bajo supervisión y mediante instrucciones Detalladas (sic).” (Mayúsculas del texto).
Resaltó, que “(...) no basta con señalar, como lo hizo la administración (sic) recurrida, de manera genérica que el cargo de Asistente de Auditoría III impone la realización de tales funciones, sin determinar específicamente que el funcionario ejercía esas u otras funciones, así como que cuales (sic) eran las funciones ejercidas por el funcionario que son consideradas por ese ente administrativo como de alto grado de confidencialidad, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad, puesto que ello determinaría un atropello o menoscabo del derecho de defensa del funcionario (...).” (Resaltado del texto).
Afirmó, que “(...) las funciones que desempeñaba en el ejercicio del cargo de Asistente de Auditoría III se circunscribían para el momento de la notificación del acto administrativo de Remoción a la Coordinación de Administración y Recaudación de la Dirección de Control de la Administración Central y Poderes Públicos Municipales de la Contraloría Municipal, oficina que no tiene equivalencia alguna con los despachos en los cuales se requiere prestar servicios de alto grado de confiabilidad en la Administración Pública Nacional. Consecuencia de todo lo anterior, resulta absolutamente falso el supuesto de hecho esgrimido por la Administración Municipal para proceder a removerme y posteriormente retirarme del cargo de Asistente de Auditoría III que desempeñaba en la oficina de Coordinación señalada, no solo (sic) por que las funciones que se señalan para el ejercicio del cargo que detentaba, no eran las que efectivamente realizaba y en caso de que las realizara, supuesto negado, las realizaría bajo órdenes directas del Director, así como que tampoco se especifica por qué (sic) son de confianza de la afirmación anterior resulta consecuentemente erróneo el presupuesto legal (Art. (Sic) 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) utilizado o propuesto por la Administración para darle estructura y argumentación o base legal a la decisión de removerme y retirarme del cargo que desempeñaba.” (Resaltado del texto).
Refirió, que “(...) pretende la Contralora interventora Municipal del Municipio Bolivariano Libertador fundamentar su decisión en el contenido de la Resolución N° 006-2009 de fecha 14 de Enero de 2009 publicada en gaceta (sic) Municipal N° 3101-2 de la misma fecha contentiva a su decir de la Declaración de Confianza de los funcionarios que laboran en éste (sic) órgano fiscal de Control Externo, al respecto se evidencia no sólo un abuso de poder por parte de la Contralora Municipal al pretender AUTONORMARSE en relación a la determinación, pretendida en su Resolución de establecer cuáles serían los cargos de confianza de dicho órgano contralor con lo cual pretende con una Resolución interna burlar y cometer un fraude frente al (sic) Ley del Estatuto de la Función Pública si no que también establece una contradicción interna de la Resolución de Remoción y la de Retiro que nos ocupa, ya que por un lado pretendidamente alega o fundamenta su decisión en el contenido del artículo 21 de la citada Ley y posteriormente la atropella y viola al pretender fundamentar igualmente su decisión en la citada Resolución, pretendiendo que al organismo que él representa se le aplica su propia normativa y no la Ley del Estatuto de la Función Pública.” (Mayúsculas del texto).
Precisó, que “(...) al haber denunciado la falsedad del presupuesto de hecho y de derecho (error en el derecho aplicable) no cabe otra alternativa sino establecer que la Administración de la Contraloría Municipal actuó en abierta violación al principio de discrecionalidad y con abuso o con exceso de poder, ya que es perfectamente claro para la Administración que en el desempeño del cargo del cual se me remueve jamás realicé funciones que guardaran alto grado de confidencialidad, así como que tampoco las funciones que ejercía las desarrollaba en los despachos situados en los niveles que requiere la Ley del Estatuto de la Función Pública en el artículo 21 (...).”
Aseveró, que “(...) por lo que habiendo actuando (sic) a sabiendas y en conocimiento cierto de la falsedad de los argumentos esgrimidos, no se tiene otra alternativa que sentenciar que la Administración al actuar de la manera indicada a sabiendas de la falsedad de los argumentos utilizados incurre en abuso y exceso de poder violando los limites (sic) del poder de discrecionalidad por lo que viola los límites establecidos para su actuación y viola los derechos constitucionales de quien por este medio recurre en lo relativo a la estabilidad del funcionario público con la cual incurre en la responsabilidad penal, civil y administrativa en atención al contenido del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”
Concluyó, solicitando que “(...) se declare: La Nulidad Absoluta del Acto Administrativo de Remoción dictado por la ciudadana Contralora Interventora de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (...) mediante Resolución N° 150-2010 de fecha 16 de Septiembre de 2010, cuyo contenido me fue notificado por Oficio N° DRH N° 120-0743-2010 de fecha 16 de Septiembre de 2010 y recibida por mí en fecha del día 20 de Septiembre de 2010, así como (...) la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo de Retiro del cargo de Asistente de Auditoría III contenido en la Resolución N° I73-2010 de fecha 20 de Octubre de 2010 (...) dictada por la ciudadana Contralora Interventora de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital notificado mediante Oficio N°DRH-DL-0844-2010 de fecha 20 de Octubre (sic) de 2010 (...) recibido por mí en fecha 25 de Octubre de 2010. (...) se ordene a la Contraloría Municipal (...) reincorporarme en un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración al de Asistente de Auditoria III con el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir, desde la fecha del ilegal retiro, es decir, desde el 25 de Octubre de 2010 y hasta la fecha de mi efectiva reincorporación, así como también el pago de cualquier aumento o incremento en el sueldo derivado de convenios internos o decretos presidenciales que ocurran en el transcurso de este proceso judicial, que me favorezcan y toda otra bonificación o compensación legal o contractual de carácter salarial que debiera de haber recibido normalmente al prestar mis servicios en la mencionada Contraloría Municipal de no haber sido ilegal e inconstitucionalmente removido y retirado del cargo que desempeñaba, tales como Cesta Tickets Alimentación (...) Complemento por Aumento de sueldo, Prima por Antigüedad, Prima de Profesional, Prima por eficiencia y aumento de sueldo básico, Bonificación de fin de año, Bono Vacacional y Vacaciones, conceptos todos ellos que percibía hasta la fecha del 25 de Octubre de 2010, fecha en la cual fui ilegal e inconstitucionalmente Retirada del cargo que desempeñaba.” (Resaltado del texto).
II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 15 de marzo de 2011, los abogados Francis Mary Del Valle Celta Alfaro, y Antonio José Serrano Mujica, antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, presentaron escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señalaron, que “(...) la referida ciudadana fue removida mediante Resolución 150-2010, de fecha 16 de septiembre de 2010, del cargo que detentaba en esa Contraloría Municipal (...), como Asistente de Auditoria (sic) III, adscrita a la Dirección de Control de la Administración Central y de los Poderes Públicos Municipales y posteriormente retirada mediante Resolución Nº 173-2010, de fecha 20 de octubre de 2010, dictada por esa Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, siendo dicho cargo de Libre Nombramiento y Remoción tipificado en la categoría de confianza de conformidad con lo contenido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como también en la Resolución 006-2009 de fecha 14 de enero de 2009 publicada en Gaceta Municipal Nº 3102-2 de la misma fecha, dictada por el ciudadano Contralor del Municipio Libertador del Distrito Capital y del cual efectivamente fue notificada, respetando su condición de Funcionario Público de carrera ocupando un cargo de confianza, por lo que, en base a ello y a los fines de garantizar los derechos de la hoy querellante, este Órgano de Control procedió a realizar las Gestiones Reubicatorias pertinentes durante el mes de disponibilidad (...).”
Alegaron, que “(...) tal y como consta del Expediente Administrativo de la hoy querellante, agotadas como fueron las gestiones reubicatorias (...) no se obtuvo respuesta positiva de cargos vacantes donde pudiera reubicarse, por lo que, transcurrido el lapso de ley, se procedió mediante Resolución Nº 173-2010, de fecha 20 de octubre de 2010 a retirarla de su cargo.”
Negaron, rechazaron y contradijeron, que “(...) los actos administrativos de Remoción y Retiro contenidos en las Resoluciones Nº 150-2010 de fecha 16 de septiembre de 2010 y Nº 173-2010 de fecha 20 de Octubre (sic) de 2010, respectivamente, dictadas por esta Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, estén viciados de nulidad absoluta por Falso Supuesto, toda vez que, al haber ostentado un cargo de confianza la mencionada ciudadana (...) el mismo era de libre nombramiento y remoción, respetándosele en todo momento la carrera que había tenido en un momento, y fue en base a ello que se le otorgó el mes de disponibilidad y se procedió a realizar las gestiones reubicatorias (...).”
Resaltaron, que “(...) es criterio de la Contraloría General de la República de que los funcionarios adscritos a la Contraloría Municipal, debido a sus funciones de fiscalización, inspección y vigilancia son de confianza y así se evidencia en la comunicación Nº 000485, de fecha 30 de julio de 2.008 (sic), dirigida a la Directora de la Inspectoria (sic) Nacional y otros asuntos Colectivos del Trabajo del Sector Público (...).”
Expresaron, que “La querellante fundamenta su recurso en el Falso Supuesto de Hecho y de Derecho considerando que cuando la Contralora Interventora Municipal procede a removerla del cargo de Asistente de Auditoria (sic) III, alegando que la naturaleza de las funciones que realizaba en el ejercicio del cargo son de confianza, lo cual a su decir, es falso y que ello se desprende del acto de remoción donde se señala que sus funciones se circunscriben a prestar apoyo a diferentes funcionarios administrativos dentro del Órgano de Control, siendo que en tal sentido se observa que del Acto Administrativo que contiene la Remoción de la hoy querellante, se encuentra debidamente fundamentado en las Resoluciones y Normativas que rigen a esta Contraloría Municipal (...).”
Aseveraron, que “(...) el Registro de Información de Cargos, el cual cursa en el Expediente Administrativo de la Querellante y donde se constata que la querellante (...) procedió de su puño y letra a llenar el mismo con la información que le fue requerida, al momento en que ejercía el cargo de Auditor Fiscal V, el cual venía ejerciendo con anterioridad al cargo de Asistente de Auditoría III, sin embargo al momento de su nueva designación siguió ejerciendo las mismas funciones allí especificadas, las cuales son de carácter confidencial, derivando de allí el grado de confianza de su cargo”
Arguyó, que “(...) la querellante (...) venía realizando actuaciones de control fiscal como las auditorias (sic) en el ejercicio de un cargo igualmente de confianza como lo era el de Auditor Fiscal V, como se indicó up (sic) supra, lo que viene a significar que del mismo modo antes de ejercer el cargo de Asistente de Auditoria (sic) III (...).”
Sostuvieron, que “(...) las funciones que ejercía la ciudadana (...) al momento de su nombramiento como Asistente de Auditoria (sic) III, son de confianza, al revestir las mismas el ejercicio de control y fiscalización de actos de carácter confidencial, por lo que, en consecuencia le resulta aplicable el contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que hace improcedente la denuncia de Falso Supuesto que contiene la querella funcionarial (...).”
Reiteraron, que “(...) el cargo que ostentaba la ciudadana (...) era de de (sic) libre nombramiento y remoción en la categoría de confianza, de acuerdo al ejercicio de las funciones que desempeñaba en este Órgano de Control, con fundamento en lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al Manual Descriptivo de Cargos de este Órgano de Control y a las probanzas que fueron referidas (...).”
Destacaron, que “(...) el contenido de la Resolución 067-2010, de fecha 27 de mayo de 2010, contenida en la Gaceta Municipal Nº 3272-E, de la misma fecha (...) contiene la Clase y Serie de Cargos, así como los grados a los que se corresponden los mismos, constatándose que el cargo que ejercía la querellante, se encuentra dentro de la ‘Serie de Asistentes Administrativos’, con un Grado 4 (...).”
Arguyeron, que “(...) alega la accionante en su escrito, que se evidencia un supuesto Abuso de Poder, al fundamentar su decisión en el contenido de la Resolución Nº 006-2009, de fecha 14 de enero de 2009, al pretender cometiendo a su decir, un supuesto fraude frente a la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como una contradicción interna de la Resolución de Remoción y la de Retiro, lo cual se niega, rechaza y contradice ya que no existe error en el derecho aplicable, violación de los límites de discrecionalidad, abuso o exceso de poder al haberse dictado la Resolución Nº 006-2009 de fecha 14 de Enero de 2009, por cuanto la mencionada Resolución fue dictada por el Contralor Municipal, pues es su competencia la gestión y administración del personal de la Contraloría Municipal, en manifestación de la autonomía orgánica, funcional y administrativa que a este Órgano de Control Fiscal le confiere la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en sus artículos 101 y 104 así como la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal en su artículo (...).”
Esgrimieron, finalmente, que “El cargo que ejercía la ciudadana (...) era de libre nombramiento y remoción en la categoría de confianza, tal y como lo aceptó al momento de la aceptación del cargo de Asistente de Auditoria (sic) III, adscrita a la adscrita (sic) a la Dirección de Control de la Administración Central y de los Poderes Públicos Municipales, habiendo ejercido funciones de carácter confidencial (...) ejercía un cargo de confianza conforme a la Resolución 067-2010, de fecha 27 de mayo 2010, contenida en la Gaceta Municipal Nº 3272-E, de la misma fecha, la cual contiene la Clase y Serie de Cargos, así como los grados a los que se corresponden los mismos, a la cual se hizo referencia (...).”
III
DE LA SENTENCIA APELADA
Mediante decisión de fecha 2 de junio de 2011, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes motivaciones:
“Solicita la actora la nulidad absoluta del acto de remoción y del acto de retiro, que se ordene su reincorporación inmediata al cargo de Asistente de Auditoría III que venía desempeñando en el organismo recurrido o en otro cargo de igual o similar jerarquía y remuneración, con el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha de su ilegal retiro (25 de octubre de 2010) hasta su efectiva reincorporación, cancelados de forma integral, es decir, con las variaciones que el tiempo transcurrido hayan experimentados (sic) las remuneraciones del cargo asignado. Que se le cancele el beneficio de cesta ticket, complemento por aumento de sueldo, prima por antigüedad, prima de profesional, prima por eficiencia y aumento de sueldo básico, bonificación de fin de año, bono vacacional y vacaciones.
Contra los actos recurridos se hacen las siguientes impugnaciones y defensas, los cuales pasa a resolver este Tribunal de la siguiente manera:
Denuncia la querellante que los actos administrativos recurridos violan su derecho a la estabilidad como funcionaria de carrera, establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dichos actos están viciados de nulidad por falso supuesto de hecho y de derecho, argumenta al efecto que las funciones por ella desempeñadas no eran de confianza, que las funciones que realizaba las hacía bajo relación de dependencia y subordinación, no tomaba decisiones, no tenía personal bajo su supervisión y las mismas no requerían un alto grado de confidencialidad; que realizaba labores propias de asistencia o apoyo como lo establece el Manual Descriptivo de Clases de Cargo, que las funciones que la administración (sic) pretende esgrimir como aquellas que ella realizaba son propias de los Auditores, no de sus Asistentes, éstos no tienen autonomía, no fiscalizan, no auditan, no inspeccionan, se limitan a colaborar con los Auditores, que la Administración violó los límites de la discrecionalidad. Por su parte los apoderados judiciales de la Municipalidad recurrida respecto a este argumento señalan que, la recurrente realizaba labores de control fiscal con las Auditarías (sic) en el ejercicio de su cargo, que tenía un cargo de libre nombramiento y remoción en la categoría de confianza. Para decidir al respecto observa este Tribunal que, a los fines de verificar la procedencia o no del vicio denunciado, es preciso para este Juzgador determinar la naturaleza de las funciones que desempeñaba la querellante y si las mismas encuadran dentro de las establecidas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como aquellas que realizan los funcionarios que ostentan cargos de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, o si por el contrario, las funciones desempeñadas por la querellante son de las que corresponden a los funcionarios de carrera; ahora bien, de las pruebas promovidas por ambas partes en el presente proceso judicial, se observa de las promovidas por la representación judicial de la parte querellante que, la marcada ‘A’ consistente en Acta de Audiencia Constitucional emanada del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, cursante a los folios 131 al 136 del expediente judicial, nada trae al hecho controvertido, por lo que se desecha del debate probatorio; por lo que se refiere a la promovida por esa representación judicial marcada con la letra ‘B’, consistente en certificado que acredita a su representada como funcionaria de carrera, cursante al folio 137 del expediente judicial, se observa que la misma no aporta nada respecto a las funciones desempeñadas por la querellante del cargo del cual fue removida y posteriormente retirada, por el contrario la Administración respetó dicho carácter y le concedió el lapso de disponibilidad respectivo antes de proceder a su retiro de la Administración querellada; por lo que se refiere a la documental promovida también por esa representación judicial marcada con la letra ‘C', consistente en Manual Descriptivo de Cargos de Funcionarios de Confianza de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, cursante a los folios 138 al 142 del expediente judicial, se observa que el mismo no aporta nada respecto a las funciones desempeñadas por la querellante del cargo del cual fue removida y posteriormente retirada de la Administración, pues ésta se refiere según sus considerandos a los Coordinadores de Áreas, dentro de la estructura organizativa del Ente Municipal recurrido; por lo que se refiere a la promovida por esa representación judicial marcada con la letra ‘D’, consistente en Resolución que establece el conjunto de cargos que corresponden a la Contraloría Municipal, cursante a los folios 143 al 155 del expediente judicial, se evidencia que ésta tampoco aporta nada respecto a las funciones desempeñadas por la querellante del cargo del cual fue removida y posteriormente retirada, así mismo de las documentales promovidas por la actora consistentes en Resoluciones que declaran en proceso de reorganización administrativa a la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, así como su respectiva prórroga y la Convención Colectiva de Trabajo del Sindicato Bolivariano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, cursantes a los folios 156 al 198, las mismas también se desechan del debate probatorio por no traer nada a los autos sobre el hecho controvertido, por otro lado, de las pruebas promovidas por la representación judicial de la parte querellada, específicamente de las marcadas ‘E’, cursante a los folios 82 al 86 y 88 al 90 del expediente judicial, se evidencia que la hoy querellante realizaba funciones de control fiscal, mediante la conformación de grupos de trabajo para la fiscalización e inspección de dependencias adscritas a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, así mismo del Manual Descriptivo de Cargos del Ente querellado, según lo transcrito en el escrito libelar por la parte actora, se evidencia que entre sus funciones se encontraba ‘prestar apoyo en las inspecciones fiscales y/o auditorias (sic) básicas, solicitando los recaudos o información, revisar documentación contable’, entre otras, por ende, contrario a lo argumentado por la actora relativo a que las funciones por ella desempeñadas no eran de confianza, aprecia este Tribunal, tal como se evidencia de lo antes expuesto, que ella conformaba comisiones que se encargaban de realizar inspecciones y fiscalizaciones de carácter fiscal, lo que encuadra perfectamente en el supuesto de hecho previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (...)
De allí que no es necesaria la concurrencia de los supuestos previstos en la norma (...) para catalogar a un funcionario como de confianza, pues basta que se de (sic) uno de ellos y en el presente caso la querellante, esto es, sus funciones encuadran en el supuesto de fiscalización e inspección, por consiguiente para quien aquí decide, la querellante ostentaba un cargo de confianza, puesto que al conformar las comisiones integraba parte de la plantilla de funcionarios encargados de llevar a cabo las fiscalizaciones o inspecciones, conclusión a la que al mismo tiempo se llega con fundamento en la respuesta dada por el representante judicial de la querellante en la audiencia definitiva, cuando se le interrogó sobre las funciones que desarrollaba la querellante, respondiendo funciones de Auditor Fiscal V, siendo éste el cargo anterior que desempeñaba la querellante antes de desempeñar el cargo de Asistente de Auditoria (sic) III, del cual fue removida y posteriormente retirada por la Administración Municipal, pero siendo las funciones desempeñadas por ésta siempre las mismas o idénticas en ambos cargos, relacionadas con Inspección y Fiscalización, lo cual se corrobora en las documentales que rielan a los folios 67 al 96 del expediente judicial, contentivas de las credenciales y programas de trabajo que facultaron a la accionante Liseth Parra para practicar actuaciones de control fiscal no programada/Inspección a la Junta de Administración y Fiscalización del Terminal de Pasajeros ‘La Bandera’, ejercicio fiscal 2008 y a la Superintendencia de Administración Tributaria (SUMAT).
En razón de lo antes expuesto y al ostentar la hoy querellante un cargo de confianza de conformidad con lo establecido en la ley ejusdem y por tanto de libre nombramiento y remoción; ya que las funciones que desempeñaba principalmente se referían a la fiscalización e inspección, la Administración Municipal actuó ajustada a derecho al remover y posteriormente retirar a la actora del cargo de Asistente de Auditoria (sic) III, razón por la cual no se infringió en ningún momento el derecho a la estabilidad de la querellante, previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como tampoco incurrió la Administración en violación de los límites de la discrecionalidad ni en los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho denunciados, ya que basó su decisión en unos hechos ciertos (funciones desempeñadas por la actora) y en el derecho aplicable al caso (artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), y así se decide.
También denuncia la querellante vicio de abuso o exceso de poder, argumenta al efecto que, es perfectamente claro para la Administración que en el desempeño del cargo del cual se le removió jamás realizó funciones que guardaran alto grado de confidencialidad, así como que tampoco las funciones que ejercía las desarrollaba en los despachos situados en los niveles que requiere la Ley del Estatuto de la Función Pública en el artículo 21. Por su parte los apoderados judiciales de la Municipalidad recurrida al momento de dar contestación a la presente demanda, señalaron respecto a este vicio que, la querellante no fundamentó en forma alguna su denuncia, limitándose a denunciar la supuesta desviación de poder, sin acreditar el fin desviado pretendido. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, con respecto al vicio de desviación de poder alegado por la recurrente, la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal de Justicia se ha pronunciado reiteradamente respecto al mismo, en sentencia N° 01354 de fecha 05 de noviembre de 2008 (...) se evidencia que deben darse dos supuestos concurrentes para que se configure el precitado vicio como son: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia, lo cual no ha sido controvertido por la recurrente en el presente caso al alegar este vicio, ya que los actos recurridos fueron dictados con atribución legal de competencia para dictar los mismos (Contralora Interventora Municipal), como máxima autoridad del órgano y respecto al segundo supuesto relativo a que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; resulta evidente que no se conforma el mismo, pues, los actos administrativos recurridos fueron dictados de conformidad con los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que el cargo desempeñado por la hoy recurrente era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción –tal y como se estableció ut supra, por lo que podemos concluir que los actos administrativos fueron dictados de conformidad con la ley y siguiendo el fin previsto en la misma, aunado a la circunstancia de que el hecho, de que la recurrente –supuestamente- jamás haya realizado funciones que guardaran alto grado de confidencialidad, así como que tampoco las funciones que ejercía las desarrollaba en los despachos situados en los niveles que requiere la Ley del Estatuto de la Función Pública en el artículo 21, conforman el vicio por ella denunciado, razón de ello no se configura el vicio de desviación de poder argüido, y así se decide.
Desechados como han sido todos los vicios invocados por el querellante, este Tribunal no tiene otra opción que ratificar la legalidad de los actos administrativos de remoción y de retiro recurridos, y así se decide.
Por lo antes expuesto resulta improcedente la reincorporación al cargo que desempeñaba la querellante o a otro de igual o superior jerarquía, así como el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha de su retiro (25 de octubre de 2010) hasta su efectiva reincorporación, cancelados de forma integral, es decir, con las variaciones que el tiempo transcurrido hayan experimentados las remuneraciones del cargo asignado. Igualmente resulta improcedente que se le cancele a la querellante el beneficio de cesta ticket, complemento por aumento de sueldo, prima por antigüedad, prima de profesional, prima por eficiencia y aumento de sueldo básico, bonificación de fin de año, bono vacacional, vacaciones, y así se decide.”
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
El 20 de julio de 2011, el abogado Luis Abraham Rizek Rodríguez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, presentó escrito de fundamentación a la apelación, sobre la base de las siguientes consideraciones: preliminarmente transcribió la parte motiva del fallo recurrido refiriendo al escrito de conclusiones presentado ante el Tribunal de la causa, para seguidamente argumentar que “(...) la querellante era una FUNCIONARIA DE CARRERA, con más de Diez y Ocho años de servicios prestados a la administración (sic) contralora de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador.” (Mayúsculas del texto).
Alegó, que “(...) la querellante se desempeñaba en el cargo de ASISTENTE DE AUDITORÍA III, cargo del cual fue REMOVIDA y posteriormente RETIRADA (...) que el Registro de Información de Cargos RIC adosado extemporáneamente por la administración querellada al expediente administrativo de la querellante NO SE CORRESPONDE al CARGO de ASISTENTE ADMINISTRATIVO III desempeñado por la querellante para el día 16 de Septiembre de 2010, fecha en la cual la Contralora Interventora Municipal procedió a dictar la Resolución Nº 150-2010 contentiva del Acto Administrativo de Remoción (...).” (Mayúsculas del texto).
Manifestó, que “Ha quedado plenamente demostrado que mi representada no ejecutaba las funciones que en el Considerando N° 17 se le atribuyen (...).”
Sostuvo, que “(...) la administración (sic) Contralora aportó un RIC el cual no se corresponde con el cargo que desempeñaba mi representada ya que se refiere al cargo de Auditor Fiscal V, el cargo del cual fue Removida y Retirada mi representada es el de Asistente de Auditoría III, es por ello que la querellada procedió a traer a los autos una serie de documentos que a su decir demostrarían que mi representada ejercía funciones de Confianza en el desempeño de su cargo de Asistente de Auditoría III, en relación a lo cual es menester alegar, como es evidentemente indiscutible que todos dichos documentos, casi sin excepción se refieren al cargo que ejercía mi representada antes del Primero (01) de Junio de 2010, cargo que no desempeñaba para el día 16 de septiembre de 2010, es decir el cargo de Auditor Fiscal V, con un nivel de Complejidad, dificultad, deberes y responsabilidades, establecido en Grado 12, siendo que a partir del Primero (01) de Junio de 2010 se situó a mi representada en el cargo de Asistente de Auditoría III cargo con un nivel de Complejidad, dificultad, deberes y responsabilidades, establecido en Grado 4 (...).” (Resaltado del texto).
Afirmó, que “La administración (...) no logró a través del procedimiento desarrollado en la presente causa demostrar que mi representada realizara funciones de control fiscal para el momento de su Remoción y menos aún logró demostrar que ejerciera funciones de confianza en el ejercicio del cargo de Asistente de Auditoría III, es más (...) la verdad que se extrae del contenido del expediente que nos ocupa deriva a demostrar por parte de la administración (sic) las funciones que desempeñaba mi patrocinada en el cargo de Auditor Fiscal V el cual No (sic) desempeñaba para la fecha de su Remoción, no se deriva del contenido de los elementos probatorios aportados por la administración (sic) querellada NI UN SOLO (sic) ELEMENTO DEMOSTRATIVO DE LAS FUNCIONES QUE DEBÍA EJECUTAR MI PATROCINADA EN EL CARGO DE ASISTENTE DE AUDITORÍA III. (...) NO LOGRÓ APORTAR UN SOLO (sic) INDICIO, MENOS AÚN, ELEMENTO PROBATORIO ALGUNO, QUE DEMOSTRARA SUS DICHOS ACERCA DE QUE MI REPRESENTADA CONTINUÓ EJECUTANDO EN EL CARGO DE ASISTENTE DE AUDITORÍA III LAS MISMAS FUNCIONES QUE DESEMPEÑABA EN EL CARGO DE AUDITOR FISCAL V (...).” (Resaltado, subrayado y mayúsculas del texto).
Mantuvo, que la parte “(...) querellada no pudo demostrar sus dichos y los fundamentos de su Resolución en lo relativo a que mi representada ejecutaba funciones de confianza y que el ejercicio del cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO III, requería de un funcionario de alto grado de confiabilidad, así como tampoco logró demostrar que mi patrocinada ejecutara funciones de Fiscalización, inspección o vigilancia (...)” y que “(...) no pudo demostrar a través de los documentos aportados como elementos probatorios las funciones que de acuerdo al Manual Descriptivo de Clases de Cargos son ejecutadas por los funcionarios que desempeñan el cargo de Asistente de Auditoría III, las cuales reproducen en el Considerando N° 20 de la Resolución de Remoción (...) en todo caso dichas funciones no reflejan la necesidad de que las funciones especificadas relativas al ejercicio del cargo de Asistente de Auditoria (sic) III requieran que el funcionario que las realice deba ser un funcionario de extrema confiabilidad ya que las mismas se circunscriben a prestar apoyo, de igual manera en el acto administrativo tampoco se establece por qué (sic) dichas funciones eran de confianza, lo cual sitúa a mí (sic) patrocinada en una posición de indefensión.”(Resaltado y mayúsculas del texto).
Planteó, que “Ha quedado plenamente demostrado que la querellante no realizaba las funciones que la administración (sic) pretende señalarle como las funciones que desempeñaba en el ejercicio del cargo de Asistente de Auditoría III y por otra parte aquellas que realizaba, las verificaba bajo relación de dependencia y subordinación, no tomaba decisiones, no tenía personal bajo su supervisión, eran funciones de dominio público y en definitiva las funciones que desempeñaba no requerían un alto grado de confidencialidad, y en todo caso insisto en que jamás realizó en el desempeño del cargo de Asistente de Auditoría III las funciones que utiliza la administración (sic) querellada para fundamentar su decisión Impugnada,(sic) además cabe destacar que el cargo de Asistente de Auditoría III no maneja en ningún caso información confidencial como lo quiere hacer ver y expresa la Contralora Interventora Municipal en su Resolución, dicho cargo como su denominación claramente lo expresa se compadece con labores propias de asistencia o de apoyo como lo establece el Manual descriptivo de Clases de Cargos, las funciones que la administración (sic) pretende esgrimir como aquellas que ella realizaba son propias de los Auditores, no de sus Asistentes, éstos no tienen autonomía, no fiscalizan, no auditan, no Inspeccionan, se limitan a colaborar, no tienen responsabilidad de firma de informes, aseverar lo contrario sería como invertir el nivel y grado de responsabilidad de las funciones ejercidas, es decir que los superiores serían subordinados de sus asistentes.” (Resaltado del texto).
Apuntó, que la parte querellada “(...) a lo largo del proceso no logró demostrar que las funciones que desempeñaba mi representada fueran funciones de confianza así como tampoco cumplió con la carga de probar sus dichos relativos al nivel en que ejercía las funciones, a su decir, de confianza de las funciones que desempeñaba mi representada (...)”
Agregó, que “Finalmente la administración (sic) no logró demostrar que mi patrocinada realizara las funciones que se le pretenden asignar para justificar su Remoción y Retiro, No (sic) logró demostrar que realizara funciones de Inspección ni que las ordenara, NO logró demostrar que realizara funciones de Fiscalización ni que las ordenara, NO logró demostrar que Planificara; NO logró demostrar que Organizara; NO logró demostrar que Coordinara; NO logró demostrar que Controlara; NO logró demostrar que tomara Decisiones; No logró demostrar que la Información que manejaba No fuera de Carácter PÚBLICA, por contrario No (sic) logró demostrar que la información que manejara fuera de carácter confidencial y finalmente No (sic) logró demostrar que las funciones que ejecutaba las realizara en forma autónoma ya que las que realizaba las verificaba bajo supervisión y mediante Instrucciones Detalladas.” (Mayúsculas del texto).
Denunció, que “(...) la omisión total por parte del juez A-quo de la realidad de las denuncias que por Falso supuesto de hecho y de derecho se demostraron en el libelo contentivo de la querella así como que la administración (sic) querellada no logró cumplir con el cometido de demostrar con documentos ciertos de elaboración posterior al 01 de Junio de 2010, fecha en la cual se le designó y pasó a ocupar el cargo de Asistente de Auditoría III, el que las funciones que desempeñó mi representada con posterioridad a la fecha del 01 (sic) de junio de 2010 fueran funciones de Confianza, de hecho la administración (sic) querellada como lo señalamos en el escrito de conclusiones No (sic) Demostró con los documentos aportados las funciones que efectuaba mi representada en el ejercicio del cargo de Asistente de Auditoría III, ya que como se demostró anteriormente solo (sic) dos documentos son posteriores al 01 (sic) de Junio de 2010, con lo cual todos los otros documentos aportados por la administración (sic) querellada son impertinentes para demostrar las funciones del cargo de Asistente de Auditoría III, cargo del cual fue removida y retirada mi representada (...).”
Denunció, que el fallo apelado adolece del “(...) vicio de SUPOSICIÓN FALSA en su tercer caso contenido en el Art. 320 del C.P.C. en la aseveración o conclusión que ‘siendo las funciones desempeñadas por ésta siempre las mismas o idénticas en ambos cargos relacionadas con Inspección y Fiscalización, lo cual se corrobora en las documentales que rielan a los folios 67 al 96 del expediente judicial, ...omisis...’ pero además debemos denunciar la sentencia recurrida por violación del contenido del Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil en lo relativo a que ‘el juez debe atenerse a lo alegado y probado en Autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados (sic), de la misma manera denuncio que la recurrida no contiene una síntesis clara precisa y lacónica de los términos en (sic) se planteó la controversia, realmente no son los términos en que se planteó la misma los que se analizaron en la sentencia recurrida (Numeral 3º del Artículo 243 C.P.C.) igualmente y por consecuencia de lo anteriormente expuesto se denuncia la infracción del contenido del Numeral 5° (sic) del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil referido a que la sentencia debe contener ‘Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’ (...).” (Resaltado y mayúsculas del texto).
Delató, que “(...) debemos denunciar que la sentencia aduce del mismo vicio anteriormente denunciado al señalar que la querellante denunció ‘vicio de ABUSO DE PODER’ lo cual es cierto, pero el Juez de la recurrida, en su decisión, desarrolló en acuerdo al escrito de contestación a la querella consignado por la querellada, aduciendo y alegando acerca del vicio de DESVIACIÓN DE PODER, el cual jamás fue denunciado por la querellada y complementó haciendo una mezcolanza Indebida de alegatos respecto al nivel en que deben desempeñarse los funcionarios que ejerzan cargos que puedan considerarse de Confianza con la denuncia de Abuso de Poder, convertida por la administración (sic) querellada y apoyada por el juez de la recurrida en Desviación de Poder.” (Mayúsculas del texto).
Prosiguió argumentando, que el “(...) Acta elaborada con motivo de la Audiencia Constitucional celebrada por el Juzgado Sexto Superior de lo Contencioso Administrativo en el recurso de Amparo Constitucional interpuesto por la representación sindical de esa Contraloría Municipal, en la cual el Contralor Municipal y su Directora de Personal se pronunciaron y establecieron claramente su criterio al respecto de los funcionarios de confianza de ese ente contralor (...) en efecto partiendo de la premisa de que ese Órgano Contralor tiene capacidad para AUTONORMARSE el Contralor Municipal desecha, desaplica e ignora la Ley del Estatuto de la Función Pública, atropella los derechos de los funcionarios adscritos a ese organismo contralor público y declara paladinamente que todos los funcionarios (todos sin excepción) de la Contraloría Municipal son Funcionarios de Confianza y por lo tanto de Libre Nombramiento y Remoción) (sic), saltando por encima de la disposición Constitucional que hace de la Carrera Administrativa LA REGLA y establece la Estabilidad Funcionarial como su consecuencia y la excepción la consagra en los funcionarios de libre nombramiento y remoción, el Contralor Municipal y su Directora de Recursos Humanos hacen de la Regla la Excepción y de la Excepción la Totalidad (...).” (Resaltado y mayúsculas del texto).
Esgrimió, que “(...) el Juez de la recurrida no aprecia en su justo valor el documento publico aportado ya que el mismo es revelador de los criterios manejados en esa Contraloría Municipal en relación al manejo del personal, lo cual se convierte en una conducta reiterada por dicho ente administrativo y orienta la actividad del manejo del personal con el criterio antes señalado, el cual, repito, es que todo los funcionarios de esa Contraloría Municipal son funcionarios de confianza, cuestión que a mi modo de ver, dicho criterio es revelador y patentiza la actitud acomodaticia a sus intereses que adoptan los administradores de personal de esa Contraloría Municipal en la aplicación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del (sic) Estatuto de la Función Pública; en cuanto a la documental aportada marcada con la letra ‘B’ consistentes (sic) en certificados (sic) que acredita la representada como funcionaria de carrera y que a decir del Juez de la recurrida no aporta nada en relación a las funciones desempeñadas por la querellante; si bien es cierto dicha apreciación, no es menos cierto, que en el libelo contentivo de la querella se estableció que mi representada era una funcionaria de carrera, por lo que considero realmente importante demostrar tal hecho esgrimido, el cual analizado concatenadamente con el certificado de antecedentes de servicio acompañado al libelo de la querella demuestra que mi representada se desempeñó como funcionaria de esa Contraloría Municipal durante más de dieciocho años (...).”
Expresó, que “(...) en cuanto al anexo del escrito de promoción de pruebas marcado con la letra ‘C’ del cual el Juez a-quo acierta al identificar como el manual descriptivo de cargos de confianza de la Contraloría Municipal esta representación debe necesariamente insistir en la apreciación de tal elemento probatorio desestimado por el juez de la recurrida, ya que como lo señale (sic), en el escrito de promoción correspondiente, dicha Gaceta Municipal contiene una Resolución en la cual se establece con meridiana claridad que la misma contiene y por ello se dicta ‘el Manual Descriptivo de Cargos de Funcionarios de Confianza de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital’, Resolución en la cual en el Capítulo II se establecen las funciones que ejecutan los funcionarios de confianza, las cuales al ser comparadas con aquéllas esgrimidas por la Administración como ejecutadas por mi representada no guardan relación ni semejanza alguna, cabe destacar, que es la propia Administración en su acto administrativo la que reconoce que mi representada ejecuta funciones básicamente orientadas a prestar APOYO en las actuaciones de control, en las inspecciones fiscales y auditorías básicas, en la organización de los papeles de trabajo en los informes de los resultados de actuación, todo ello en acuerdo al contenido del Manual Descriptivo de Clases de Cargos vigente en esta Contraloría Municipal, concretando lo anterior, debemos insistir en que dicha documental que contiene las funciones que ejercen los funcionarios de confianza no se asemejan ni siquiera remotamente a las anteriormente descritas como aquéllas ejecutadas por los funcionarios que ejerzan el cargo de Asistente de Auditoría III, razón por la cual respetuosamente considero que erró el Juez A-quo al considerar que la misma no aporta nada a la resolución de la controversia planteada (...).” (Resaltado, subrayado y mayúsculas del texto).
Destacó, que la parte querellada “(...) debió demostrar que mi representada a partir del 1º de junio de 2010 ejecutó las funciones de PRESTAR APOYO, esgrimidas por la misma en la Resolución de Remoción así como debía demostrar que las mismas coincidían con aquellas señaladas como las funciones ejecutadas por los funcionarios de confianza de esa Contraloría Municipal contenidas en la Resolución anexada en el escrito de promoción de pruebas promovidas por esta representación marcada con la letra ‘C’ y además demostrar las razones o el por qué dichas funciones son consideradas de confianza.” (Mayúsculas del texto).
Indicó, que “(...) en la Resolución N° 067-2010 de fecha 27 de mayo de 2010, (...) se establece el conjunto de cargos que corresponden a la Contraloría Municipal, elemento probatorio que su decir el Juez de la recurrida nada aporta respecto a las funciones desempeñada por la querellante del cargo del cual fue removida y posteriormente retirada cabe destacar que esta representación disiente de lo argumentado por el Juez A-quo en la recurrida, disentimiento que se fundamenta en los razonamientos acompañados a dicha promoción con la intención de establecer lo que con dicha documental pretendo demostrar, razonamientos los cuales me permito reproducir a continuación: ‘Con este elemento probatorio pretendo ratificar que mi representada fue cambiada de Cargo y no como se ha pretendido señalar o aducir por parte de la administración querellada, que el cargo que detentaba mi representada de Auditor Fiscal V (último del escalafón de esa serie para entonces) fue modificado en su denominación por el de Asistente de Auditoría III (...).”
Advirtió, que “(...) en cuanto a los anexos consistentes en Resoluciones que declaran en proceso de reorganización administrativa a la Contraloría Municipal y su respectiva prórroga, documentales anexadas al escrito de promoción de prueba (sic), marcadas con las letras ‘D’, (nuevamente y por error) y ‘E’ se orientan a contradecir el fundamento o la facultad esgrimida por la Contralora Municipal que se desprende de la Resolución 001-2010 (sic) de fecha 05 de Enero (sic) de 2010, en la cual se resolvió declarar en proceso de reorganización administrativa a la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador por un lapso de tres meses así como la Resolución N° 099-2010 publicada en Gaceta Municipal N°3682-S de fecha 07 de julio de 2010, al respecto debo insistir en alegar lo expuesto en el escrito de promoción con respecto a estas documentales sobre lo cual no hubo pronunciamiento alguno en su sentencia por parte del Juez A-quo (...).”
Rechazó, que “(...) las aseveraciones contenidas en la sentencia (...) ello en acuerdo al contenido de los elementos probatorios aportados por la querellada y de cuyo análisis el Juez A-quo evidencia que la querellante realizaba funciones de control fiscal, mediante la conformación de grupos de trabajo para la fiscalización de dependencias adscritas a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, documentales cursantes a los folios 82 al 86 y 88 al 90 del expediente judicial (...) en aquella ocasión esgrimía, alegaba en relación al programa de trabajo incorporado al escrito contentivo de la contestación a la querella y marcado con el N° 08 (folio 82 al 85), así como el Oficio dirigido al Superintendente de Administración Tributaria debo destacar folio 86 que el mismo como su nombre lo destaca es un programa de trabajo el cual no refleja las funciones que en esa comisión desempeñaría mi representada y aunque el mismo está firmado por mi representada se denota de su contenido que la misma solo (sic) efectúa labores de apoyo como se destaca del Manual descriptivo de Clases de Cargos que se circunscriben las funciones a desempeñar por el funcionario que desempeñe el cargo de ASISTENTE DE AUDITORÍA III (...).” (Resaltado y mayúsculas del texto).
Que el a quo orientó su decisión en torno al hecho determinante de establecer las funciones que ejecutaba la querellante en el cargo de Asistente de Auditoría III y con “(...) ese norte desestimó todos los elementos probatorios aportados por esta representación (...)” y que le dio “(...) pleno valor probatorio a un programa de trabajo aportado por la querellada en el que participaba mi representada, sin determinarse por parte alguna cuáles son las funciones que dentro de ese grupo de trabajo ejecutaba mi representada (...).”
Reseñó, en este sentido que “(...) el Juez de la recurrida (...) determina el carácter de confianza de las funciones desempeñadas por mi representada con base y fundamento en que presuntamente la querellante integró o formó parte de una comisión que a su decir iba realizar funciones de inspección y fiscalización, obviando en esta ocasión cuáles serían las funciones a ejecutar por mi representada dentro de dicha comisión y sin que conste en autos que tal inspección se realizó (...).”
Refirió, que la parte querellada “(...) no logro (sic) demostrar, ni un solo (sic) indicio, menos aún elemento probatorio alguno que demostrara sus dichos acerca de que mi representada continuó ejecutando en el cargo de Asistente de Auditoría III las mismas funciones que ejecutaba en el cargo de Auditor Fiscal V sin embargo el Juez de la recurrida señala en su decisión (...) ‘pero siendo las funciones desempeñadas por está siempre las mismas o idénticas en ambos cargos’, lo anterior (...) no tiene asidero alguno en todo el contenido del expediente judicial, no hay un solo (sic) elemento demostrativo de tal aseveración que se pueda extraer de las actas de (sic) proceso por lo que dicha conclusión no se corresponde con alegado y probado en autos (...).”
Consideró, que “(...) en relación al análisis referido a la denuncia de Abuso o exceso de Poder que se le hace a las Resoluciones y Actos Administrativos impugnados cabe destacar como anteriormente lo adujimos que el juez de la recurrida modifica la denuncia realizada al tramitarla con (sic) desviación de Poder y no como Abuso de Poder en atención a lo expuesto por la representación de la Administración de la querellada en el acto de contestación de la querella, con lo cual se aparta de su obligación de decidir en base a lo alegado en los Autos y con fundamento a las pretensiones del demandante o querellante y a las excepciones o defensas opuestas.”
Concluyó, solicitando se declarara “(...) CON LUGAR la apelación (...)” que “(...) como consecuencia de la anterior decisión se sirva declarar con lugar la querella funcionarial interpuesta (...) y por tanto declaren la nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución dictada por la Contralora Interventora Municipal de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador contenido en la Resolución N° 150-2010 de fecha 16 de Septiembre de 2010, (...) de Remoción así como aquel que determinó su retiro de ese órgano contralor (...)” y se le “(...) ordene a la Contraloría Municipal (...) se le restituya en un cargo de igual o superior jerarquía a aquel que venía desempeñando antes de la fecha del Veinte y Cinco (25) de Octubre de 2010, fecha a partir de la cual se excluyó a mi representada de la nómina de pago de esa Contraloría Municipal (...) Se ordene como indemnización por los daños y perjuicios ocasionados derivados de los írritos actos administrativos que determinaron la Remoción y el Retiro de la querellante , la cancelación de las remuneraciones dejadas de percibir, desde el Veinte y Cinco (25) de Octubre de 2010, hasta la fecha de su definitiva reincorporación al cargo que venía detentando de Asistente de Auditoría III adscrita a la Dirección de Control de la Administración Central y Poderes Públicos Municipales de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, con el pago de todos los incrementos de sueldo decididos por el Poder Ejecutivo Nacional o Municipal o derivados de la contratación colectiva, así como el pago de todos los beneficios contenidos en la vigente ley del Trabajo y la contratación colectiva que rige las relaciones entre la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y los funcionarios o funcionarias a su servicio que son indemnización de antigüedad depositadas con sus correspondientes intereses de fideicomiso, bonificación de fin de año, primas por hijos, becas escolares para sus hijos, bonos por útiles escolares para hijos, aporte a la Caja de ahorros, Vacaciones y Bono Vacacional, bonificación por Alimentación o Cesta Ticket de carácter contractual y cualquier otro beneficio derivado de la aplicación del contrato Colectivo firmado entre la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador y el Sindicato Bolivariano de Empleados Públicos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (SIRBEPA ML-DC) o cualquier otro beneficio resultante de la aplicación del contrato Colectivo suscrito entre la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Federal y el Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador del Distrito Federal (SUMEP ML/DF).”
V
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN
En fecha 1º de agosto de 2011, el abogado Antonio José Serrano Mujica, actuando con el carácter de sustituto del Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación ejercida por la representación judicial de la parte querellante en los siguientes términos:
Que “(...) la parte actora, entre sus alegatos señala en su escrito de formalización que el juez a-quo incurrió en un error material involuntario al omitir las denuncias interpuestas por Falso Supuesto de Hecho y de Derecho, ya que a su juicio la administración (sic) no probó en ningún momento, que su representada cumplía las funciones inherentes a un Cargo de Confianza y por ende de Libre Nombramiento y Remoción. En tal sentido esta Representación aprecia que del análisis realizado por el sentenciador tal carga debía ser comprobada por la parte querellante.”
Aseguró, que “(...) la querellante indica que no se demostró que era funcionario de confianza, lo cual quedó plenamente demostrado en el fallo aquí recurrido, evidenciándose que el Juez a-quo realizó una correcta valoración de las pruebas (...)”, y que “Insiste la parte actora que no debe ser considerada como funcionario de confianza, debido a que a su decir las funciones por ella desempeñadas no se corresponden con un funcionario de alta confidencialidad y que solo (sic) prestaba apoyo en las actuaciones de control fiscal, en las inspecciones fiscales y auditorías.”
Destacó, que el Juzgador de Instancia, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la parte querellante, encontrándose dicho fallo “(...) ajustado a derecho (...).”
Afirmó, que “(...) se constata claramente y sin duda alguna que el a-quo en acatamiento a la Ley del Estatuto de la Función Pública, determina de manera clara y eficaz, de acuerdo a las funciones desempeñadas por la ciudadana (...) que la referida ostentaba un cargo de confianza, tal y como se desprende de las pruebas que fueron aportadas en su debida oportunidad (...).”
Agregó, que “(...) el cargo que ejercía la ciudadana (...) era de libre nombramiento y remoción en la categoría de confianza, por haber ejercido funciones de carácter confidencial; que una vez removida del cargo fueron realizadas todas y cada una de las gestiones reubicatorias las cuales resultaron infructuosas (...).”
Explicó, que “(...) las Resoluciones Nros. 150-2010 de fecha 16/09/2010 y 173-2010, de fecha 20/102010 (sic), dictadas por esta Contraloría Municipal (...) contentivos del acto de Remoción y Retiro de la querellante, se encuentran ajustadas a derecho; que de acuerdo a las copias certificadas de las Actuaciones Fiscales que fueron acreditadas en los autos, las cuales en ningún momento fueron tachadas e impugnadas por la parte contra quien se opuso, quedó plenamente demostrado en las actas procesales que conforman la presente litis, que la hoy querellante ejercía funciones de control fiscal en esta Contraloría Municipal.”
Indicó, que “(...) la querellante (...) no acreditó prueba alguna que desvirtuara el valor probatorio de las documentales que fueron promovidas y evacuadas por esta representación judicial (...) las cuales acreditaron la verdadera (sic) de nuestros alegatos y defensas, vale decir, de que el cargo y las funciones que venía ejerciendo (...) era de confianza, y por lo tanto, de libre nombramiento y remoción, al manejar en el ejercicio de sus funciones información de carácter confidencial.”
Subrayó, que “(...) todo funcionario que ejerza funciones de control, fiscalización e inspección son de confianza (...) quien detentó hasta el momento de su retiro el cargo de Asistente de Auditoría (sic) III (...) cuyas funciones revisten confidencialidad, pues en caso de ser divulgada las informaciones que manejaba incurría en responsabilidad frente al Estado por ser materia de reserva tanto las documentales como las informaciones que manejaba (...).”
Finalmente solicitó, que “(...) sea declarada Sin Lugar la apelación interpuesta (...).”
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo verificar su competencia para conocer de la presente apelación, para lo cual observa que el asunto controvertido lo constituye un recurso contencioso administrativo funcionarial y visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y siendo que esta Corte ostenta su competencia conforme con lo previsto en el artículo 1º de la Resolución Nº 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
En consecuencia, esta Corte resulta competente para conocer del presente asunto y en tal sentido pasa a pronunciarse, previas las siguientes consideraciones:
.-De la apelación interpuesta:
Determinado lo anterior, debe esta Corte pronunciarse respecto a la apelación incoada en fecha 6 de junio de 2011, por el abogado Luis Abraham Rizek Rodríguez, actuando como apoderado judicial de la parte recurrente, y en consecuencia pasa a decidir el presente recurso:
Luego, de examinar los argumentos expuestos por la parte apelante en el escrito de fundamentación a la apelación, esta Corte observa que las denuncias formuladas ante esta Alzada se circunscriben a señalar que el fallo recurrido adolece del “(...) vicio de SUPOSICIÓN FALSA (...)” al aseverar en dicha sentencia que “(...) siendo las funciones desempeñadas por ésta siempre las mismas o idénticas en ambos cargos relacionados con Inspección y Fiscalización, lo cual se corrobora en las documentales que rielan a los folios 67 al 96 del expediente judicial (...).”
Asimismo, denunció que la sentencia recurrida violó el “(...) contenido del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil en lo relativo a que el Juez debe atenerse a lo alegado y probado en Autos (...)” que “(...) la recurrida no contiene una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que se planteó la controversia (...) no son los términos en que se planteó la misma, los que se analizaron en la sentencia recurrida (Numeral 3 (sic) del Artículo 243 C.P.C.) (...) y por consecuencia (...) se denuncia la infracción del contenido del Numeral 5º (sic) del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil (...) al señalar que la querellante denunció vicio de ABUSO DE PODER lo cual es cierto, pero el Juez ...desarrolló... vicio de DESVIACIÓN DE PODER (...).” (Mayúsculas del texto).
Siendo esto así, debe esta Corte de conformidad con el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil pronunciarse en relación con la solicitud referida a la denuncia del vicio de incongruencia negativa.
.-Del vicio de incongruencia negativa denunciado:
Así las cosas, en el libelo del recurso contencioso administrativo interpuesto denunció la parte recurrente, que:
“(...) por lo que habiendo actuando (sic) a sabiendas y en conocimiento cierto de la falsedad de los argumentos esgrimidos, no se tiene otra alternativa que sentenciar que la Administración al actuar de la manera indicada a sabiendas de la falsedad de los argumentos utilizados incurre en abuso y exceso de poder violando los limites (sic) del poder de discrecionalidad por lo que viola los límites establecidos para su actuación y viola los derechos constitucionales de quien por este medio recurre en lo relativo a la estabilidad del funcionario público con la cual incurre en la responsabilidad penal, civil y administrativa en atención al contenido del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (...).”
Al efecto, en el momento de decidir lo correspondiente al vicio de “Abuso de Poder” atribuido por la parte recurrente en el libelo del recurso al acto de remoción recurrido, el Juzgado a quo, estableció:
“(...) También denuncia la querellante vicio de abuso o exceso de poder, argumenta al efecto que, es perfectamente claro para la Administración que en el desempeño del cargo del cual se le removió jamás realizó funciones que guardaran alto grado de confidencialidad, así como que tampoco las funciones que ejercía las desarrollaba en los despachos situados en los niveles que requiere la Ley del Estatuto de la Función Pública en el artículo 21. Por su parte los apoderados judiciales de la Municipalidad recurrida al momento de dar contestación a la presente demanda, señalaron respecto a este vicio que, la querellante no fundamentó en forma alguna su denuncia, limitándose a denunciar la supuesta desviación de poder, sin acreditar el fin desviado pretendido. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, con respecto al vicio de desviación de poder alegado por la recurrente, la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal de Justicia se ha pronunciado reiteradamente respecto al mismo, en sentencia N° 01354 de fecha 05 de noviembre de 2008 señalando lo siguiente:
‘En el contexto de la situación planteada, resulta pertinente indicar que el vicio de desviación de poder se configura cuando el autor del acto administrativo, en ejercicio de una potestad conferida por la norma legal, se aparta del espíritu y propósito de ésta, persiguiendo con su actuación una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo legal.
Sobre este particular, la Sala en múltiples decisiones ha expresado lo siguiente:
‘(...) Ahora bien, la Sala reiteradamente ha establecido sobre el vicio de desviación de poder, que es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador.
Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.
Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes.’ (Vid. sentencias de esta Sala Político-Administrativa Nos. 00623 y 0780 de fechas 25 de abril de 2007 y 9 de julio de 2008, respectivamente).
De lo anterior se aprecia que la prueba del vicio de desviación de poder requiere de una investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado por el funcionario competente.’
De la jurisprudencia antes transcrita se evidencia que deben darse dos supuestos concurrentes para que se configure el precitado vicio como son: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia, lo cual no ha sido controvertido por la recurrente en el presente caso al alegar este vicio, ya que los actos recurridos fueron dictados con atribución legal de competencia para dictar los mismos (Contralora Interventora Municipal), como máxima autoridad del órgano y respecto al segundo supuesto relativo a que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; resulta evidente que no se conforma el mismo, pues, los actos administrativos recurridos fueron dictados de conformidad con los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que el cargo desempeñado por la hoy recurrente era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción –tal y como se estableció ut supra, por lo que podemos concluir que los actos administrativos fueron dictados de conformidad con la ley y siguiendo el fin previsto en la misma, aunado a la circunstancia de que el hecho, de que la recurrente –supuestamente- jamás haya realizado funciones que guardaran alto grado de confidencialidad, así como que tampoco las funciones que ejercía las desarrollaba en los despachos situados en los niveles que requiere la Ley del Estatuto de la Función Pública en el artículo 21, conforman el vicio por ella denunciado, razón de ello no se configura el vicio de desviación de poder argüido, y así se decide (...).”
En este sentido, alegó el recurrente en el escrito de fundamentación de la apelación, que:
“(...) debemos denunciar la sentencia recurrida por violación del contenido del Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil en lo relativo a que ‘el (sic) juez debe atenerse a lo alegado y probado en Autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados (sic), de la misma manera denuncio que la recurrida no contiene una síntesis clara precisa y lacónica de los términos en se planteó la controversia, realmente no son los términos en que se planteó la misma los que se analizaron en la sentencia recurrida ( Numeral 3º del Artículo 243 C..P.C.) igualmente y por consecuencia de lo anteriormente expuesto se denuncia la infracción del contenido del Numeral 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil referido a que la sentencia debe contener ‘ Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’ (...) debemos denunciar que la sentencia aduce del mismo vicio anteriormente denunciado al señalar que la querellante denunció ‘vicio de ABUSO DE PODER’ lo cual es cierto, pero el Juez de la recurrida, en su decisión, desarrolló en acuerdo al escrito de contestación a la querella consignado por la querellada, aduciendo y alegando acerca del vicio de DESVIACIÓN DE PODER, el cual jamás fue denunciado por la querellada y complementó haciendo una mezcolanza Indebida de alegatos respecto al nivel en que deben desempeñarse los funcionarios que ejerzan cargos que puedan considerarse de Confianza con la denuncia de Abuso de Poder, convertida por la administración querellada y apoyada por el juez de la recurrida en Desviación de Poder. (...).” (Resaltado y mayúsculas del texto).
Ahora, la recurrida en este punto del “Abuso de poder” como ya se refirió expresó que:
“(...) deben darse dos supuestos concurrentes para que se configure el precitado vicio como son: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia, lo cual no ha sido controvertido por la recurrente en el presente caso al alegar este vicio, ya que los actos recurridos fueron dictados con atribución legal de competencia para dictar los mismos (Contralora Interventora Municipal), como máxima autoridad del órgano y respecto al segundo supuesto relativo a que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; resulta evidente que no se conforma el mismo, pues, los actos administrativos recurridos fueron dictados de conformidad con los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que el cargo desempeñado por la hoy recurrente era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción –tal y como se estableció ut supra, por lo que podemos concluir que los actos administrativos fueron dictados de conformidad con la ley y siguiendo el fin previsto en la misma, aunado a la circunstancia de que el hecho, de que la recurrente –supuestamente- jamás haya realizado funciones que guardaran alto grado de confidencialidad, así como que tampoco las funciones que ejercía las desarrollaba en los despachos situados en los niveles que requiere la Ley del Estatuto de la Función Pública en el artículo 21, conforman el vicio por ella denunciado, razón de ello no se configura el vicio de desviación de poder argüido, y así se decide.”
De lo trascrito anteriormente, se deriva que el Juzgado a quo tramitó la denuncia de “Abuso de Poder” atribuido por el recurrente en el libelo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto al acto de remoción Nº 150-2010 de fecha 16 de septiembre de 2010, calificándolo como “Desviación de Poder”.
Ello así, observa esta Corte que efectivamente el Juzgado a quo no se pronunció sobre el “Abuso de Poder” endilgado por el recurrente al acto discutido incurriendo de esta manera la recurrida en el vicio denominado por la doctrina científica como incongruencia negativa.
Así las cosas, el vicio de incongruencia negativa delatado por la parte apelante, se encuentra instituido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que establece:
“Artículo 243.- Toda sentencia debe contener
(...Omissis...)
5º Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia (...).”
Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 01101 de fecha 22 de julio de 2009, caso: Comercial Nueva China C.A. contra Gerencia Jurídica Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), estableció:
“(...) En tal sentido, ha señalado esta Sala de acuerdo con las exigencias impuestas por la legislación procesal, que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia (ordinal 5° del artículo 243 y artículo 12 del Código de Procedimiento Civil).
Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizadas por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia.
Asimismo, interpretó la Sala que existe incongruencia cuando no media la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, la cual se manifiesta cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio, en cuyo último supuesto, se estará en presencia de una incongruencia negativa.
Al respecto, ya esta Sala en su sentencia N° 05406 del 4 de agosto de 2005, ratificada recientemente en sus decisiones Nos. 00078, 01073 y 00776 de fechas 24 de enero, 20 de junio de 2007 y 3 de julio de 2008, respectivamente, ha expresado lo que debe entenderse por incongruencia negativa, resaltando lo siguiente:
‘...En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que la decisión debe dictarse ‘con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial...’ (Destacado de la Sala).
Lo anterior deja en evidencia que la existencia del vicio de incongruencia negativa tiene lugar cuando se omite alguna de las excepciones o defensas opuestas por las partes, que conlleva por vía de consecuencia al quebrantamiento del principio de exhaustividad contemplado en el artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil (...).”
En este sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2011-0842 de fecha 26 de mayo de 2011, caso: Dilcia del Valle Batiste Sanabria contra Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, estableció:
“(...) En efecto, la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a la consideración del Juez, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento. La inobservancia de estos elementos en la decisión, infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así el sentenciador en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso. Es decir, que el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. En el primer supuesto se configura una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa, pues en la decisión el Juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial (...)”
Ahora bien, como se expresó, la sentencia recurrida no se pronunció sobre el vicio de “Abuso de Poder” delatado por el recurrente pronunciándose en su lugar sobre la “Desviación de Poder” vicio que no fue señalado por el recurrente.
En este aspecto, debe esta Corte indicar que ambos vicios, es decir, el “Abuso de Poder” y “Desviación de Poder” refieren a circunstancias jurídicas distintas siendo que el primero o “Abuso de Poder” se conceptualiza de acuerdo con el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 01639 de 3 de octubre de 2007, caso:Cámara Venezolana de la Educación Privada contra el Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio y el Ministerio del Poder Popular para la Educación, de la siguiente manera:
“La Sala ha reiterado que el abuso o exceso de poder tiene lugar cuando en aplicación de una competencia legalmente atribuida se pretende imponer al caso concreto una norma cuyo supuesto de hecho no coincide con las circunstancias verificadas en la realidad, dándole apariencia de legitimidad al acto. Ese vicio supone que el órgano administrativo haya actuado en franco abuso de las atribuciones conferidas por la norma al dictar un acto en ejercicio excesivo de su potestad.”
En este mismo orden de ideas, el vicio de “Desviación de Poder” ha sido conceptualizado por nuestra Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 01802 de 8 de noviembre de 2007, caso: José Francisco Hernández Osorio contra la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, de la forma siguiente:
“(...) Ahora bien, la Sala reiteradamente ha establecido sobre el vicio de desviación de poder, que es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador.
Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.
Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes. (Vid. sentencia Nº 1722, del 20 de julio de 2000 y 00623 del 25 de abril de 2007).” (Resaltado del texto).
Siendo así las cosas, considera este Órgano Jurisdiccional que efectivamente la denuncia del recurrente sobre la falta de decisión por parte de la recurrida sobre el vicio de “Abuso de Poder” se encuentra justificada por tanto de conformidad con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil se declara la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 2 de junio de 2011. Así se decide.
Ahora bien, de conformidad con el artículo 209 eiusdem, pasa esta Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo a decidir el fondo de la presente controversia.
.-Falso supuesto de hecho y de derecho:
En este sentido, considera esta Corte que el asunto debatido se encuentra configurado por la denuncia de los vicios de falso supuesto de hecho y derecho, violación de los límites de la discrecionalidad y abuso o exceso de poder que le atribuye la parte recurrente al acto resolutivo de remoción Nº 150-2010 de fecha 16 de septiembre de 2010, que provocaría por consiguiente la nulidad del acto de retiro Nº 173-2010 de fecha 20 de octubre de 2010.
En este contexto, denunció la parte apelante en relación con los vicios imputados al acto de remoción, que “(...) ejerzo conjuntamente con pretensión económica que por vía de indemnización reclamo por los daños y perjuicios que me han causado los ilegales actos de Remoción y Retiro, actos éstos plagados de vicios que los hacen susceptibles de nulidad absoluta, por ilegalidad e Inconstitucionalidad, de conformidad con los Artículos 19 ordinal 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, violación a la estabilidad del funcionario de carrera que ocupa un cargo de carrera (Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 30 y 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública); así como que dichos actos administrativos violan los artículos 2, 3, 7, 87, 89 numerales 1,2 (sic) y 4 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; configurándose además los vicios falso supuesto de hecho, error en el derecho aplicable, violación de los límites de la discrecionalidad, abuso o exceso de poder, y ello, se evidencia de los fundamentos y consideraciones de hecho y de derecho que demostraré mediante la exposición que realizo a continuación (...).”
En el mismo sentido expresó, que “(...) en el acto administrativo tampoco se establece por qué dichas funciones eran de confianza, lo cual me sitúa en una posición de indefensión, ya que como señalé anteriormente, lo que en definitiva Rechazo y niego que para el momento de la Notificación legal del Acto Administrativo desempeñara tales funciones, igualmente niego y rechazo que en el período de tiempo en el cual presté servidos en la Dirección de Control de la Administración Central y Poderes Públicos Municipales de esa Contraloría Municipal como Asistente de Auditoría III hubiese desempeñado o realizado las funciones que se me atribuyen y que se constituyen en la parte medular del fundamento de la decisión por la Administración querellada para justificar su decisión de Removerme y retirarme del cargo en el cual me desempeñaba, pero por otra parte e insistiendo en el asunto de las funciones que presuntamente realizaba en el ejercicio del cargo que desempeñaba también rechazo y niego que las citadas funciones sean de confianza ya que en todo caso, aquel funcionario que en el ejercicio de un cargo determinado las desempeñe, siempre las realizará bajo supervisión y por ordenes (sic) directas del Director de citada Dirección, en cuyo caso tampoco serían de confianza en aplicación del Artículo de la Ley del Estatuto de la Función Pública y como se estableció en la Resolución u oficio (sic) de Notificación presuntamente se fundamenta el acto en el cuerpo normativo señalado, que alega la recurrida, que en el presente caso es la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual concuerda con el contenido del Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (...).”
De tal manera que, en lo relativo al vicio de falso supuesto de hecho y de derecho fundamentado, aseveró que “(...) fácilmente se evidencia del contenido del mismo acto administrativo, ya que en él se señala que las actividades o funciones que se efectúan o ejecutan en el desempeño del cargo de Asistente de Auditoría III se circunscriben a PRESTAR APOYO a diferentes funcionarios administrativos dentro del órgano de control, tal como se demuestra del contenido del Considerando que a continuación detallo; en efecto en el considerando número veinte (20) de la Resolución de Remoción se señala lo siguiente: ‘Que el cargo de. Asistente de Auditoría III está considerado dentro de la categoría de los cargos de confianza, siendo las funciones de acuerdo al Manual de Cargos que rige en la actualidad dentro de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador las de: Bajo supervisión general, Prestar apoyo en las actuaciones de control de los distintos procesos administrativos en los entes sujetos a control. Aunado a ello las de: Prestar apoyo en las inspecciones fiscales y/o auditorías básicas, solicitando los recaudos o información; revisar documentación contable; prestar apoyo en la organización de los papeles de trabajo del informe de resultados de actuación; organizar las cédulas de análisis; cualquier otra función que de acuerdo a la naturaleza del cargo le sea asignada por su supervisor inmediato; por ser dichas funciones, como señalé anteriormente, a su decir, presumiblemente las funciones que en el ejercicio del cargo en cuestión yo desempeñaba, (...).”
Igualmente expuso, que “(...) jamás realicé en el desempeño del cargo de ASISTENTE DE Auditoría III las funciones que utiliza la administración querellada para fundamentar su decisión que por el presente impugno, además cabe destacar que el cargo de Asistente de Auditoría III no maneja en ningún caso información confidencial como lo quiere hacer ver y expresa la Contralora Interventora Municipal en su Resolución, dicho cargo como su denominación claramente lo expresa se compadece con labores propias de asistencia o de apoyo como lo establece el Manual descriptivo de Clases de Cargos, las funciones que la administración pretende esgrimir corno aquellas que yo realizaba son propias de los Auditores, no de sus Asistentes, éstos no tienen autonomía, no fiscalizan, no auditan, no inspeccionan, se limitan a colaborar, no tienen responsabilidad de firma de informes, aseverar lo contrario sería como invertir el nivel y grado de responsabilidad de las funciones ejercidas, es decir que los superiores serían subordinados de sus asistentes (...).”
De igual manera acotó, que “(...) no basta con señalar, como lo hizo la administración recurrida, de manera genérica que el cargo de Asistente de Auditoría III impone la realización de tales funciones, sin determinar específicamente que el funcionario ejercía esas u otras funciones, así como que cuales (sic) eran las funciones ejercidas por el funcionario que son consideradas por ese ente administrativo como de alto grado de confidencialidad, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad, puesto que ello determinaría un atropello o menoscabo del derecho de defensa del funcionario (...).” (Resaltado del texto).
Afirmó en el mismo orden, que“(...) las funciones que desempeñaba en el ejercicio del cargo de Asistente de Auditoría III se circunscribían para el momento de la notificación del acto administrativo de Remoción a la Coordinación de Administración y Recaudación de la Dirección de Control de la Administración Central y Poderes Públicos Municipales de la Contraloría Municipal, oficina que no tiene equivalencia alguna con los despachos en los cuales se requiere prestar servicios de alto grado de confiabilidad en la Administración Pública Nacional. Consecuencia de todo lo anterior, resulta absolutamente falso el supuesto de hecho esgrimido por la Administración Municipal para proceder a removerme y posteriormente retirarme del cargo de Asistente de Auditoría III que desempeñaba en la oficina de Coordinación señalada, no solo por que las funciones que se señalan para el ejercicio del cargo que detentaba, no eran las que efectivamente realizaba y en caso de que las realizara, supuesto negado, las realizaría bajo órdenes directas del Director, así como que tampoco se especifica por qué son de confianza de la afirmación anterior resulta consecuentemente erróneo el presupuesto legal (Art. 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) utilizado o propuesto por la Administración para darle estructura y argumentación o base legal a la decisión de removerme y retirarme del cargo que desempeñaba.(...).”
Con base en lo anterior, entiende esta Corte que la parte denunciante niega que realizara las funciones que le atribuye el acto de remoción en comento, el cual establece en lo relativo a estas funciones, que
“(...) el cargo de: ASISTENTE DE AUDITORÍA III, está considerado dentro de la categoría de los cargos de Confianza, siendo las funciones, de acuerdo al Manual de cargos que rige en la actualidad (...) las de: Bajo supervisión general, prestar apoyo en las actuaciones de control de los distintos procesos administrativos de los entes sujetos a control. Aunado a ello las de: Prestar apoyo en las inspecciones fiscales y/o auditorías básicas, solicitando los recaudos e información; revisar documentación contable; prestar apoyo en la organización de los papeles de trabajo del informe de resultados de actuación; organizar las cédulas de análisis; cualquier otra función que de acuerdo a la naturaleza del cargo, le asea (sic) asignada por su supervisor inmediato (...).”
En este orden de ideas la parte recurrida expresó, que “(...) importante es destacar el Registro de Información de Cargos, el cual cursa en el Expediente Administrativo de la querellante y donde se constata que la querellante (...) procedió de su puño y letra a llenar el mismo con la información que le fue requerida, al momento en que ejercía el cargo de Auditor Fiscal V, el cual venía ejerciendo con anterioridad al cargo de Asistente de Auditoría III, sin embargo al momento de su nueva designación siguió ejerciendo las mismas funciones allí especificadas, las cuales son de carácter confidencial, derivando de allí el grado de confianza de su cargo (...) la querellante (...) venía realizando actuaciones de control fiscal como las auditorias (sic) en el ejercicio de un cargo igualmente de confianza como lo era el de Auditor Fiscal V, como se indicó up (sic) supra, lo que viene a significar que del mismo modo antes de ejercer el cargo de Asistente de Auditoría III (...) ”
Así las cosas, debe previamente esta Instancia sentenciadora observar que corre inserta, sin impugnación, en el expediente principal de esta causa, folios 97 y siguientes, Resolución Nº 067-2010 de fecha 27 de mayo de 2010, publicada en la Gaceta Municipal Nº 3272-E de igual fecha, contentiva de la Clase y Serie de Cargos de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en la cual se especifica, en su artículo 6, que:
“Artículo 6: Son Cargos de Confianza de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y a los ejercidos por los funcionarios acreditados para la realización de una actuación de control que tienen libre ingreso a las sedes y dependencias de los entes y organismos sujetos a su actuación, así como acceso a cualquier fuente o sistema de información, registros, instrumentos (sic) documentos e información necesarias para la realización de su funciones lleva implícito un alto grado de confidencialidad, en atención a que en el desarrollo de sus actividades estos funcionarios tienen acceso a información privada y confidencial, tanto de este Organismo Contralor como de órganos y entes sujetos a su ámbito de competencia, debiendo mantenerse en su manejo la más estricta reserva, discrecionalidad y moderación, toda vez que de acuerdo a su Registro de Información de Cargos sus actividades están inmersas en la definición de Control Fiscal (...Omissis...) Serie de Asistentes Administrativos (...) Asistente de Auditoría III (...).”
En este sentido, y de acuerdo con el anterior artículo 6, este Órgano Sentenciador advierte que el cargo de Asistente de Auditoría III desempeñado por la recurrente y del cual fue removida es del tipo denominado de confianza pues “sus actividades están inmersas en la definición de Control Fiscal” todo esto de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, la recurrente afirma de manera enfática en diversas oportunidades en el libelo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, que no ejercía las funciones que se le atribuyen en el acto de remoción endilgándole en consecuencia el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho.
Así las cosas, el acto de remoción Nº 150-2010 de fecha 16 de septiembre de 2010, como se resaltó, establece en cuanto a las funciones desempeñadas por la recurrente, que:
“(...) la funcionaria que realiza Fiscalización e Inspecciones de los Órganos sujetos a Control, Exámenes de Cuenta, Elaboración de Programas de trabajo, Formar expediente de las actuaciones realizadas, Entrevistarse con las Respectivas Autoridades de los Órganos donde se llevará a cabo las actuaciones y Elaboración de los Informes de Auditoria (sic) es considerada de confianza, por lo que la funcionaria que ejerce dicho cargo es de libre nombramiento y remoción (...) Que tales funciones se encuentran subsumidas en el texto del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función pública (sic) así como se encuentran señaladas en el considerando Décimo Noveno, toda vez que abarca el ejercicio del control a través de la fiscalización (...) el cargo de: ASISTENTE DE AUDITORIA (Sic) III, está considerado dentro de la categoría de los cargos de Confianza, siendo las funciones, de acuerdo al Manual de cargos que rige en la actualidad dentro de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, las de: Bajo supervisión general, prestar apoyo en las actuaciones de control de los distintos procesos administrativos en los entes sujetos a control. Aunado a ello las de: Prestar apoyo en las Inspecciones fiscales y/o auditorías básicas, solicitando los recaudos e información; revisar documentación contable; prestar apoyo en la organización de los papeles de trabajo del informe de resultados de actuación; organizar las cédulas de análisis; cualquier otra función que de acuerdo a la naturaleza del cargo, le asea (sic) asignada (...).”
De lo anterior se desprende, que el acto de remoción in commento describió y enumeró las funciones que se le atribuían al Cargo de Asistente de Auditoría III, de las cuales refiere la recurrente que no desempeñó mientras ejerció dicho cargo.
Ello así, debe esta Corte resaltar que mediante auto para mejor proveer Nº 2011-1500 de fecha 19 de octubre de 2011, solicitó a la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, que:
“Así las cosas, considera este Órgano Jurisdiccional que para tomar una decisión ajustada a derecho es forzoso solicitar a la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital la consignación en los autos de este expediente del Registro de Información del Cargo (RIC) o de algún otro documento idóneo que pruebe de manera fehaciente las funciones correspondientes al cargo de Asistente de Auditoría III desempeñado por la recurrente.
En consecuencia de lo anterior, esta Corte Segunda requiere, de conformidad con el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital que consigne en los autos de este expediente el Registro de Información del Cargo (RIC), lo que deberá ser aportado dentro del lapso de diez (10) días de despacho, transcurridos una vez que conste en autos la notificación del presente auto. O cualquier otro documento.”
El 10 de noviembre de 2011, la apoderada sustituta del Síndico Procurador Municipal consignó una serie de recaudos en respuesta al auto para mejor proveer anterior; recaudos estos, de los cuales no se desprende el Registro de Información del Cargo (RIC) correspondiente al cargo de Asistente de Auditoría III, del cual fue removida y retirada la recurrente.
No obstante lo anterior, esta Corte debe subrayar que de las pruebas consignadas en autos por el Órgano recurrido en fecha 15 de marzo de 2011, se desprende al folio 63 y siguientes una serie de recaudos que llevan a la convicción de esta Instancia sentenciadora cuáles son las funciones que se le atribuyen al cargo en cuestión de Asistente de Auditoría III.
Es así, como del “PROGRAMA DE TRABAJO” que cursa a los folios 63 al 66 del expediente, sin fecha, suscrito entre otros por la recurrente, se desprende que la querellante funge allí como “Auditor” a los fines de realizar una serie de actividades de control fiscal e inspección en el Terminal de Pasajeros “La Bandera”, que según este “Programa de Trabajo” dichas actividades se refieren a: “1. Revisar el cumplimiento de las recomendaciones dadas en Actuaciones de Control Fiscal anteriores. 2. Verificar si la formación y rendición de cuentas se ajusta a la normativa legal vigente. 3. Analizar la Ejecución Presupuestaria y Financiera correspondiente al Segundo Semestre del ejercicio fiscal 2009. 4. Examinar la documentación correspondiente de los aportes recibidos en el Segundo Semestre del Año fiscal 2009, en la Ejecución Presupuestaria y Financiera. 5. Comprobar la legalidad de los Gastos correspondientes a las partidas 4.01, 4.02, 4.03, 4.04, 4.11. 6. Revisar las Conciliaciones Bancarias y libros auxiliares de bancos, correspondiente al periodo (sic) evaluado. 7. Verificar las Modificaciones Presupuestarias. 8. Revisar el cumplimiento de las metas programadas de las Acciones operacionales del Segundo Semestre y Cierre del Ejercicio Fiscal 2009. 9. Examinar el Acta de Cierre del Ejercicio Fiscal 2009. 10. Verificar los Compromisos válidamente adquiridos al 31.12-2009 y cancelados al 31-01-2010.”
El 20 de marzo de 2009, folio 67 del expediente judicial, el Director de Control de la Administración Central y Poderes Públicos Municipales de la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador en la oportunidad de emitir la Credencial Nº DCAC-02-07-093-2009, refirió lo siguiente: “(...) ha designado a la funcionaria LISETH PARRA (...) a los fines de practicar una Actuación de Control Fiscal No Programada/Inspección, para Verificar la Designación y Funcionamiento de la Junta de Administración y Fiscalización del Terminal de Pasajeros ‘La Bandera’, Ejercicio Fiscal 2008.”
El 20 de marzo de 2009, mediante memorando Nº DCAC-02-07-071-2009 de fecha 20 de marzo de 2009, folio 68 del expediente judicial, se le informó a la recurrente que la Coordinación de Control Legislativo, Legal Ciudadana y Juntas Parroquiales que “(...) la ha designado para que participe como Auditora en una Actuación Fiscal No Programada, para verificar la designación y funcionamiento de la Junta de Administración y Fiscalización en el Terminal de Pasajeros ‘La Bandera’.”
En este mismo sentido, se refiere el “Programa de Trabajo” sin fecha, suscrito por la recurrente con el carácter de “Auditor Asistente”, inserto a los folios 82 al 85 del expediente judicial en el que se dirige, en compañía de otros funcionarios, a “Verificar la implementación de acciones correctivas para dar cumplimiento a las recomendaciones formuladas en el Informe Definitivo Nº DCAC-02-08-ACF/P-011-2009, enviado a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) (...).”
Así las cosas, constata este Órgano sentenciador que los anteriores documentos públicos administrativos no fueron enervados en su eficacia probatoria de alguna manera por la parte recurrente por lo que esta Corte les estima en todo su valor probatorio. Así se decide.
En virtud de lo expuesto, observa esta Corte que de las documentales que cursan a los folios 63 y siguientes del expediente judicial, contentivas de las credenciales y programas de trabajo que facultaron a la accionante Liseth Parra para practicar actuaciones de control fiscal e Inspección a la Junta de Administración y Fiscalización del Terminal de Pasajeros “La Bandera”, ejercicio fiscal 2008 y a la Superintendencia de Administración Tributaria (SUMAT) se determina el carácter de confianza del cargo que desempeñaba.
De tal manera que, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo determina que efectivamente la recurrente realizaba de acuerdo con el acto de remoción de fecha Nº 150-2010 de fecha 16 de septiembre de 2010, actividades correspondientes a la inspección y fiscalización de rentas, sin que se desprenda de los anteriores probanzas que realizara actividades distintas a las referidas.
Por otra parte, siendo que la recurrente realizaba actividades de fiscalización y control al desempeñar el cargo de Asistente de Auditoría III en la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cargo de Asistente de Auditoría III es un cargo de confianza. Así se decide.
En razón de lo antes expuesto, al ostentar la hoy querellante de acuerdo con la descripción de las anteriores funciones, un cargo de confianza de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Estatuto de la Función Pública; y por tanto, de libre nombramiento y remoción ya que las funciones que desempeñaba principalmente se referían a la fiscalización e inspección, la Administración Municipal actuó ajustada a derecho al remover y posteriormente retirar a la recurrente del cargo de Asistente de Auditoría III, sin incurrir en los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho denunciados como tampoco incurrió la Administración en violación de los límites de la discrecionalidad, ya que basó su decisión en unos hechos ciertos (funciones desempeñadas por la actora) y en el derecho aplicable al caso (artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública). Así se decide.
En razón de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo desecha los vicios denunciados y atribuidos al acto de remoción de fecha Nº 150-2010 de fecha 16 de septiembre de 2010, referentes al falso supuesto de hecho y de derecho y a la violación de los límites de la discrecionalidad. Así se decide.
.- De la estabilidad del funcionario de carrera:
Ahora bien, en relación con la condición de funcionaria de carrera que dice ostentar la recurrente arguyó, en el escrito del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, que el acto recurrido incurrió en la “(...) violación a la estabilidad del funcionario de carrera que ocupa un cargo de carrera (Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 30 y 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) (...) en el Artículo Primero del Resuelto se declara expresamente mi condición de Funcionaria Público de Carrera, por lo que se me otorgó un mes de disponibilidad en acuerdo al contenido del artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (....).”
En este mismo orden de ideas, el Órgano recurrido en la contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial expuso que había emitido los actos de remoción y posterior retiro “(...) respetando su condición de Funcionario Público de carrera ocupando un cargo de confianza, por lo que, en base a ello y a los fines de garantizar los derechos de la hoy querellante, este Órgano de Control procedió a realizar las Gestiones Reubicatorias pertinentes durante el mes de disponibilidad (...) tal y como consta del Expediente Administrativo de la hoy querellante, agotadas como fueron las gestiones reubicatorias (...) no se obtuvo respuesta positiva de cargos vacantes donde pudiera reubicarse, por lo que, transcurrido el lapso de ley, se procedió mediante Resolución Nº 173-2010, de fecha 20 de octubre de 2010 a retirarla de su cargo (...) toda vez que, al haber ostentado un cargo de confianza la mencionada ciudadana (...) el mismo era de libre nombramiento y remoción, respetándosele en todo momento la carrera que había tenido en un momento, y fue en base a ello que se le otorgó el mes de disponibilidad y se procedió a realizar las gestiones reubicatorias (...).”
Así las cosas, advierte este Órgano Jurisdiccional que la condición de funcionaria de carrera que ostentaba la recurrente no fue controvertida y que en consecuencia correspondía a la Administración dictado el acto de remoción con base en que el cargo que ocupaba la recurrente de Auxiliar de Auditoría III era un cargo de confianza, de acuerdo con lo determinado ut supra, cumplir con las gestiones reubicatorias cuya realización fue admitida por la misma recurrente.
De tal manera que, cumplidas las gestiones reubicatorias sin que se pudiese lograr la reubicación de la querellante no quedaba más al Órgano recurrido que retirar a la recurrente e incorporarla en el registro de elegibles.
Por lo tanto, con base en la determinación del carácter de confianza del cargo ejercido por la recurrente y la realización de las gestiones reubicatorias correspondientes debe este Órgano sentenciador rechazar por absolutamente infundada la violación al derecho constitucional a la estabilidad del funcionario de carrera que denuncia la recurrente. Así se decide.
.-Del abuso de Poder:
También, denunció la recurrente que el acto administrativo de remoción, in commento, incurrió en el vicio de abuso de poder para lo que hizo las siguientes argumentaciones: “(...) al haber denunciado la falsedad del presupuesto de hecho y de derecho (error en el derecho aplicable) no cabe otra alternativa sino establecer que la Administración de la Contraloría Municipal actuó en abierta violación al principio de discrecionalidad y con abuso o con exceso de poder, ya que es perfectamente claro para la Administración que en el desempeño del cargo del cual se me remueve jamás realicé funciones que guardaran alto grado de confidencialidad, así como que tampoco las funciones que ejercía las desarrollaba en los despachos situados en los niveles que requiere la Ley del Estatuto de la Función Pública en el artículo 21, por lo que habiendo actuando (sic) a sabiendas y en conocimiento cierto de la falsedad de los argumentos esgrimidos, no se tiene otra alternativa que sentenciar que la Administración al actuar de la manera indicada a sabiendas de la falsedad de los argumentos utilizados incurre en abuso y exceso de poder violando los limites (sic) del poder de discrecionalidad por lo que viola los límites establecidos para su actuación y viola los derechos constitucionales de quien por este medio recurre en lo relativo a la estabilidad del funcionario público con la cual incurre en la responsabilidad penal, civil y administrativa en atención al contenido del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”
En cuanto al abuso o exceso de poder la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00796 de fecha 5 de junio de 2002, caso: Jaime Reis De Abreu contra la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, estableció que:
“El vicio de exceso o abuso de poder se configura en aquellos supuestos en que la Administración realiza una utilización desmesurada, fuera de toda proporcionalidad, de las atribuciones que la ley le confiere. Para que se pueda corregir tal situación es necesario que quien invoca el vicio exponga la situación e indique en qué consiste la desmesura. De otra manera, el acto administrativo goza de la presunción de legalidad que le es inherente, si bien por el camino de la revisión o por la vía contenciosa también sea posible de oficio examinar la presencia de un vicio de este carácter.
La Sala Político Administrativa no encuentra que la Administración haya incurrido en el vicio de abuso o exceso de poder denunciado.”
Esta Corte, ha tenido oportunidad de referirse al vicio de “Abuso de Poder”, así en sentencia Nº 2011-0317 de fecha 9 de marzo de 2011, caso: Ana María Martín Afonso contra el Ministerio del Poder Popular para la Ciencia, Tecnología e Industrias Intermedias, se pronunció del siguiente modo en relación con el citado vicio:
“(...) se configura en las sentencias en que el Juez realiza una utilización desproporcionada de las atribuciones que la ley le confiere.
En este sentido, se ha entendido que el abuso de poder, se suscita cuando no existe proporción o adecuación entre los motivos o supuestos de hecho que sirvieron de base al funcionario u órgano autor del acto recurrido para dictar su decisión, y los contemplados en la norma jurídica, en el sentido de que se trata de un vicio que consiste en la actuación excesiva o arbitraria del funcionario, respecto de la justificación de los supuestos que dice haber tomado en cuenta, para dictar el acto. (Cfr. Revista de Derecho Público, N° 18, Caracas, 1984, 9. 172).
Aplicado lo anterior a las sentencias, el abuso de poder en los jueces, sería entonces el ejercicio arbitrario del deber constitucional y legal de decidir conforme a derecho.”
Ahora bien, en cuanto al vicio denunciado de abuso de poder encuentra este Órgano Jurisdiccional que se refiere el denunciante a que al momento de incurrir en el falso supuesto denunciado el acto administrativo de remoción, in commento, violentó los límites normativos impuestos por lo que “(...) al haber denunciado la falsedad del presupuesto de hecho y de derecho (error en el derecho aplicable) no cabe otra alternativa sino establecer que la Administración de la Contraloría Municipal actuó en abierta violación al principio de discrecionalidad y con abuso o con exceso de poder (...).”
Ello así, debe esta Corte precisar que en la hipótesis anteriormente desestimada de que la Administración incurriese en el vicio de falso supuesto, de esta infracción no puede derivarse la comisión simultánea del vicio de exceso de poder por cuanto tal y como lo refiere la Sala Político Administrativa se requiere del órgano infractor “una utilización desmesurada, fuera de toda proporcionalidad, de las atribuciones que la ley le confiere.”, lo cual no ocurrió en este caso ya que para la configuración del vicio señalado se requería que el Órgano recurrido distorsionara el derecho aplicable de tal manera que se revelara la desmesura y desproporción comentada, lo que del análisis del acto de remoción in examine no se colige.
De tal manera que, la desproporción o desmesura denunciada no fue singularizada o descrita por el recurrente, pues sólo se limita a referir que de la comisión por la Administración del falso supuesto se genera sin solución de continuidad el exceso o abuso de poder lo que desdice de la técnica propia de la denuncia del vicio en cuestión.
Siendo así, no queda más a esta Corte que desestimar el vicio denunciado por completamente infundado ya que como se resolvió ut supra la Contraloría Municipal dictó el acto administrativo de remoción Nº 150-2010 de fecha 16 de septiembre de 2010, con absoluto apego a la normativa legal correspondiente. Así se decide.
Por lo tanto, desestimados los vicios denunciados esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por el abogado Luis Abraham Rizek Rodríguez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana LISETH MORABIA PARRA ZAMBRANO, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 2 de junio de 2011, con motivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la mencionada ciudadana contra el MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
2.- CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte recurrente.
3.- ANULA la sentencia apelada.
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ocho (8) días del mes de marzo de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/09
Exp. Nº AP42-R-2011-000788

En fecha ___________________ (__) de _______________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _______________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2012-_____________.

La Secretaria Acc.