TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE Nº AW42-X-2012-000010

El 25 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 2071-2011, de fecha 5 de mayo de 2011, emanado del Juzgado Tercero del Municipio Caroní del Segundo Circuito del Estado Bolívar, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el abogado Luis Antonio Anaya Duarte, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 14.437, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano LEONARDO MAC QUHAE, titular de la cédula de identidad Nº 3.663.296, en primer lugar contra el acto administrativo s/n de fecha 4 de noviembre de 2010, emanado del Auditor Interno de la sociedad mercantil C.V.G. BAUXILUM C.A., mediante el cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por su representado en fecha 14 de octubre de 2010, contra el acto administrativo de fecha 23 de septiembre de 2010, el cual declaró la responsabilidad administrativa del recurrente e impuso multa de trescientas dieciocho (318) unidades tributarias a su representado, y en segundo lugar contra el acto administrativo s/n dictado por la Auditora Interna (E) de la referida sociedad mercantil en fecha 23 de septiembre de 2010, mediante el cual declaró la responsabilidad administrativa y se impuso multa de trescientas dieciocho (318) unidades tributarias al aludido ciudadano.
Dicha remisión de efectuó en virtud de la declinatoria de competencia realizada por el referido Juzgado mediante decisión de fecha 5 de mayo de 2011.
El 26 de mayo de 2011, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha se designó ponente al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
El 27 de mayo de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2011-0939, de fecha 9 de junio de 2011, esta Corte aceptó la competencia para conocer del presente asunto, y ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de que examinara las causales de admisibilidad restantes, y de ser procedente procediera a la apertura del cuaderno separado de medida.
El 6 de febrero de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte admitió el recurso de marras, ordenó la notificación de la parte recurrente y de los ciudadanos Fiscal General de la República, Presidente y Auditor Interno de la sociedad mercantil C.V.G BAUXILUM C.A., PROCURADOR DEL ESTADO BOLÍVAR y PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA, asimismo ordenó requerir los antecedentes administrativos relacionados con el caso, librar el Cartel de Emplazamiento a los terceros interesados, notificar al ciudadano AGUSTÍN AMARO y al CONSORCIO ORIENTE ECOIL, quienes formaron parte del procedimiento llevado en sede administrativa, por otra parte, remitir el expediente a esta Corte una vez efectuadas las notificaciones ordenadas, a los fines de la celebración de la audiencia de juicio. Por último, de conformidad con el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ordenó la apertura de un cuaderno separado a los fines de tramitar la medida cautelar de suspensión de efectos y remitirlo a esta Corte, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
El 9 de febrero de 2012, se dejó constancia de la apertura del presente cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar de suspensión de efectos.
El 15 de febrero de 2012, se designó ponente al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado, a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
El 22 de febrero de 2012, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
El 26 de abril de 2011, la representación judicial del ciudadano Luis Antonio Anaya Duarte, de conformidad con el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, consignó ante el Juzgado Segundo (Distribuidor) del Municipio Caroní del Estado Bolívar, recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, con base en los argumentos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
En primer lugar solicitó protección cautelar como sigue:
“De conformidad con lo establecido en los Artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, solicito respetuosamente a este Tribunal se sirva acordar como medida cautelar la suspensión de efectos del acto administrativo contenido en las DECISIONES ADMINISTRATIVAS recurridas, mediante las cuales, en primer lugar la Auditora Interna (Encargada) de CVG BAUXILUM C.A. impuso a mi representado MULTA de 318 Unidades Tributarias equivalentes a Bs. 7.854,60 y con posterioridad, en segundo lugar, el Auditor Interno declaró SIN LUGAR el recurso de Reconsideración interpuesto contra la decisión de la funcionaria encargada.
Por cuanto del Acto Impugnado por este medio judicial se establece que mi representado está obligado a cancelar una multa por la cantidad de (Bs. 7.854,60) y por cuanto esta orden de pagar multa sustentada en un acto que aún no se encuentra definitivamente firme, viola el derecho a la defensa de mi representado y constituye una exacción respecto a sumas no exigibles, de la manera más formal es que solicito en su nombre la suspensión de los efectos de dicho acto administrativo y señalo como fundamento de su procedencia los siguientes razonamientos de cumplimiento de los dos requisitos concurrentes para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada.
En primer lugar, resulta un acto de extrema injusticia el pretender obligar a mi representada a pagar una determinada suma de dinero como consecuencia de una multa cuyo fundamento se encuentra en un acto administrativo que no tiene carácter ‘definitivamente firme’, por lo cual constituye una exigencia de pago de una cantidad que aún mi representada no adeuda y sobre cuya legalidad y procedencia definitiva aún no se ha pronunciado ningún organismo jurisdiccional de control de los actos del Poder Público, por ende vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia de mi representado, el cual es víctima pasible de una sanción pecuniaria sustentada en una decisión administrativa que se encuentra sub iudice ya que, en el presente caso, la providencia administrativa que la impone es precisamente el objeto del presente recurso.
(…) siendo por demás forzoso concluir que mi representada no es deudora de la multa impuesta por la Auditoría Interna de C.V.G. Bauxilum, por cuanto la sanción impuesta, solo (sic) podría hacerse ejecutable en tanto y en cuanto el acto administrativo que la determina devenga en ‘definitivamente firme’ (…) de pagarse esta ilegal multa aplicada en su consecuencia, acarrearía para mi representada un gravamen patrimonial considerable, por el pago de lo indebido y por cuanto constituye una aplicación forzosa del principio ‘solve et repete’ erradicado de nuestro derecho por considerarse inconstitucional en virtud de violentar el derecho a la defensa, a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.
De otra parte, al tener que pagar mi representado la absoluta e ilegal multa, como consecuencia de la ejecución de un acto viciado de nulidad absoluta y de hacerlo previamente a la decisión del presente recurso, obviando la posibilidad del ejercicio pleno del derecho a demandar su nulidad y la posible declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado, mi representado se colocaría no solo (sic) en situación de indefensión, sino que además tal pago supondría necesariamente un grave perjuicio de carácter económico para el (sic) por la devaluación constante del dinero durante el largo tiempo que lleva el procedimiento de los recursos, en cuya virtud solicito respetuosamente se sirva acordar la suspensión del pago de la multa hasta tanto se decida en forma definitiva el presente recurso”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto).
Luego, en relación con la nulidad solicitada, expresó que “(…) ni en el Acta de Actuación del ‘acto oral y público’ ni en la decisión sancionatoria correspondiente, aparece en modo alguno que la citada funcionaria haya sido ‘delegada’ o en modo alguno que se le hubiera habilitado legalmente para realizar actuaciones, que corresponden en forma exclusiva y excluyente a la competencia del ‘titular del órgano’ es decir al Auditor Interno de C.V.G. Bauxilum, el cual no posee facultades para delegar tales funciones en virtud de que los artículos 103 y 106 de la LOCGRSNCF (sic) le otorgan competencia directa al referido titular y no a ningún otro funcionario”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Adicionalmente señaló, que “(…) la funcionaria Abogada Migdalis Mora, al proceder a presenciar y dirigir el acto oral y público y recibir y contestar los alegatos, argumentos y defensas de mi representado en el Acto establecido en el Artículo 103 usurpó claramente las competencias que la Ley expresamente le otorga al titular del órgano, el cual nunca procedió a pronunciar ningún acto delegatorio de sus competencias y, para el supuesto negado de que lo hubiera hecho, hubiera incurrido en una actuación absolutamente contraria a la ley puesto que dicho Auditor Interno no posee ninguna facultad para delegar tales competencias, siendo por ello la delegación en el presente caso una circunstancia inexistente y por demás ilegal, que en resumidas cuentas no consta en forma alguna en el Expediente Administrativo del Procedimiento de Determinación de Responsabilidades y estando claro que un funcionario ‘encargado’ accidentalmente de un cargo no puede asumir las competencias que en forma exclusiva la ley le otorga al titular del cargo o a su delegatario sin que exista expresión en un acto administrativo de que se ha efectuado tal delegación”. (Negrillas del texto).
Manifestó que el acto administrativo de fecha 4 de noviembre de 2010 “(…) se limitó en su parte RESOLUTIVA O DISPOSITIVA simplemente a declarar SIN LUGAR el Recurso de Reconsideración interpuesto por mi representado contra la anterior Decisión dictada por el mismo Órgano de Control Fiscal en fecha 23 de Septiembre de 2010, emanado de la funcionaria Abogada Migdalis Mora quien actuó con un carácter de Auditora Interna (Encargada)”. (Mayúsculas del texto).
En el mismo sentido, adujo que “Esta atípica decisión que da por reproducidos los conceptos de la Decisión recurrida en Reconsideración, impone a mi representado la necesidad de impugnar ambas decisiones, pues la segunda reproduce a la primera, por lo cual, siendo por demás la primera de tales decisiones, nula de nulidad absoluta por la ya referida ilegalidad e incompetencia manifiesta de la funcionaria de la cual emanó (…) la Decisión que declaró SIN LUGAR la reconsideración, aún cuando fue emanada del propio titular de la Auditoría Interna de CVG Bauxilum, deviene imperativamente en nula de nulidad absoluta, pues simplemente se limitó a reproducir la anterior sin más elementos nuevos que una serie de argumentos destinados a desconocer los alegatos, defensas y pruebas que formuló mi representado en el Escrito del Recurso de Reconsideración”. (Mayúsculas del texto).
Refirió, que “(…) en ambas Decisiones se evidencia una clara confusión de la Auditoría Interna de C.V.G. Bauxilum en relación con sus facultades de órgano de investigación y de control (…) se convirtió en una verdadera contraparte de mi representado, convirtiéndose en acusadora en busca de culparlo de hechos que al final se limitaron a una falta de naturaleza leve, calificada en forma rebuscada y mediatizada hacia una declaratoria de responsabilidad administrativa a como diera lugar (…)”
En el mismo orden de ideas, expresó que “Esta parcialización y ausencia de objetividad, llevó a la Auditoría Interna a rechazar elementos de prueba y argumentos de defensa de mi representado por razones fútiles y hasta el hecho inadmisible y demostrado de llegar a mentir y falsear informaciones y conceptos, ocultando la Auditoría Interna informaciones y documentos sin incorporarlas al Expediente a pesar de que formaban parte de la investigación y exponiendo afirmaciones que resultaron absolutamente falsas, como fue demostrado en el procedimiento y cuyos argumentos fueron rechazados por la Auditoría Interna (…)”.
Indicó, que “El acto administrativo que declaró SIN LUGAR el Recurso de Reconsideración, da por reproducidos los argumentos y términos de la Decisión que declaró Responsable e impuso la Multa a mi representado, en cuya virtud se hace necesario señalar que este último acto que fuera impugnado mediante el Recurso de Reconsideración se limitó a ratificar sin nuevos elementos los Capítulos (….)”. (Mayúsculas del texto).
Continuó manifestando, que “En Relación con el Acto Administrativo recurrido contenido en la DECISION (sic) S/N de fecha 04 de Noviembre de 2010 (…) que declaró Sin Lugar el Recurso de Reconsideración que interpusiera mi representado, se observa que la misma se limita a rechazar y contradecir uno por uno los alegatos y defensas formulados por mi representado y a rechazar en forma general todas las pruebas promovidas por mi mandante, repitiendo siempre que ya esos puntos habían sido analizados y desestimando todos (…) al extremo de que en la parte decisoria o resolutiva se limitó a declarar el recurso de reconsideración SIN LUGAR y a señalar que las ‘circunstancias de tiempo, lugar y modo constan suficientemente en el texto del referido Acto Administrativo y que aquí se dan por reproducidos...’”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Arguyó, que “Olvidó la Auditoría Interna que sus actuaciones deben encuadrarse dentro del marco del Derecho y la objetividad, que el órgano administrativo no puede actuar en el procedimiento como si fuera parte acusadora simplemente (…) sino que su actuación debe enmarcarse en el objetivo de la búsqueda de la verdad, en cuya misión está obligada a guardar respeto por ciertos principios constitucionalmente garantizados, tal cual es en este caso el hecho, obligatoriamente conocido por el órgano de control, de que la carga de la prueba corresponde plenamente al Órgano de Control Fiscal y no al interesado legítimo, que mal podía entonces pretender invertir dicha carga (…)”. (Negrillas del texto).
Adujo, en relación con el numeral 29 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, que el mismo es “considerado en el ámbito jurídico venezolano como uno de los grandes vicios de inconstitucionalidad a través de los cuales se ha venido imponiendo la arbitrariedad y subjetividad de los funcionarios en nuestro país”, en virtud de lo cual señaló que “es una verdadera ‘norma en blanco’ que establece una clara ‘remisión residual’, a todas luces inconstitucional y violatoria del principio de la reserva legal sancionatoria (…) circunstancia ésta que necesariamente implica la existencia del vicio de nulidad por inconstitucionalidad devenida de la clara violación de lo establecido en el Artículo 49 Numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”. (Negrillas del texto).
Continuó expresando, que “Las irregularidades anteriormente señaladas, bastan por sí solas para que se considere nulo el acto administrativo que declaró a mi representado responsable y le impuso la multa de marras, así como el acto administrativo que declaró Sin Lugar el recurso de Reconsideración, sin embargo, constitucionalmente dicho acto administrativo impugnado es igualmente nulo, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, numeral 1º, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.
En el mismo sentido, manifestó que “(…) por el hecho de haber sido violados los derechos constitucionales de mi representado ‘al debido proceso’, ‘a la defensa en todo estado y grado del proceso’ y a ‘no ser sancionado por actos u omisiones que no fueren previstas como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes (…) el acto administrativo recurrido deviene en nulo de nulidad absoluta porque así lo establece el Artículo 25 Constitucional (…)”. (Negrillas del texto).
Finalmente solicitó se declarara con lugar el presente recurso, y en consecuencia la nulidad del acto administrativo s/n de fecha 4 de noviembre de 2010, emanado del Auditor Interno de la sociedad mercantil C.V.G. BAUXILUM C.A., mediante el cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por su representado en fecha 14 de octubre de 2010, contra el acto administrativo de fecha 23 de septiembre de 2010, mediante el cual se declaró la responsabilidad administrativa y se impuso multa de trescientas dieciocho (318) unidades tributarias a su representado, asimismo requirió se dejara sin efecto la multa impuesta a su representado y se ordenara la eliminación del expediente administrativo de los antecedentes de desempeño de su representado.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- DE LA COMPETENCIA:
Visto que esta Corte mediante decisión Nº 2011-0939 del 9 de junio de 2011, aceptó declinatoria de competencia que le hiciera el Juzgado Tercero del Municipio Caroní del Segundo Circuito del Estado Bolívar, para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, por el abogado Luis Antonio Anaya Duarte, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Leonardo Mac Quhae, procede a emitir pronunciamiento en cuanto a la pretensión de protección cautelar, en los términos siguientes:
- DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS SOLICITADA:
Ahora bien, una vez precisado lo anterior pasa esta Corte a revisar la pretensión cautelar solicitada en el marco del recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto en primer lugar contra el acto administrativo s/n de fecha 4 de noviembre de 2010, emanado del Auditor Interno de la sociedad mercantil C.V.G. BAUXILUM C.A., mediante el cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto en fecha 14 de octubre de 2010, contra el acto administrativo de fecha 23 de septiembre de 2010, el cual declaró la responsabilidad administrativa del recurrente y le impuso multa de trescientas dieciocho (318) unidades tributarias, y en segundo lugar contra el mencionado acto administrativo s/n dictado por la Auditora Interna (E) de la referida sociedad mercantil en fecha 23 de septiembre de 2010.
Ahora bien, como primer punto, debe esta Corte hacer referencia al argumento expuesto por la representación del recurrente, según el cual consideró que “(...) de pagarse esta ilegal multa aplicada en su consecuencia, acarrearía para mi representada un gravamen patrimonial considerable, por el pago de lo indebido (…) sino que además tal pago supondría necesariamente un grave perjuicio de carácter económico para el (sic) por la devaluación constante del dinero durante el largo tiempo que lleva el procedimiento de los recursos, en cuya virtud solicito respetuosamente se sirva acordar la suspensión del pago de la multa hasta tanto se decida en forma definitiva el presente recurso (…)”.
Para el análisis de la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de efectos de la mencionada Resolución, debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido esencial la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente, se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO. “LA BATALLA POR LAS MEDIDAS CAUTELARES”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).
De esta forma, las medidas cautelares son instrumentos que sirven para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el Juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho. (Vid. Sentencia Nº 2007-372 dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 14 de marzo de 2007, caso: TELEMULTI, C.A. contra SERVICIO NACIONAL DE CONTRATACIONES).
Así pues, considera preciso esta Alzada destacar que para declarar la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, el cual establece:
“Artículo 104: a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
(…omissis…)”. (Negrillas agregadas).
Del artículo antes transcrito, se advierte que el legislador facultó al Tribunal de la causa para acordar las medidas pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, para lo cual se requiere la verificación concurrentemente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del PERICULUM IN MORA, la determinación del FUMUS BONI IURIS, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.
Así, la apariencia de buen derecho, es decir que la pretensión deducida en el proceso principal aparezca debidamente fundada. Ello así, en el momento de decidir sobre la adopción de una medida cautelar, el Juzgador, no deberá anticiparse a la cuestión de fondo, pero si deberá verificar la apariencia de buen derecho, esto es, la verosimilitud del fundamento de la pretensión. Por cuanto, si sólo se exigiera una afirmación del fundamento de la pretensión, las medidas cautelares, en lugar de cumplir su peculiar función, podrían convertirse en armas preciosas para el litigante temerario y ser verdadero vehículo para el fraude. El fumus boni iuris se ha dicho se sitúa entre la certeza que establecerá la resolución final del proceso principal y la incertidumbre base de la iniciación de un proceso, y podrá adoptarse cuando la situación jurídica cautelable se presente como factible con una probabilidad cualificada. (Véase GONZÁLEZ PÉREZ, JESÚS. COMENTARIOS A LA LEY DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA. Madrid-España, 2003).
Conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final”. (LA BATALLA POR LAS MEDIDAS CAUTELARES, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299).
Por otra parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el transcurso del proceso puede o no frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará, en su momento, la sentencia definitiva, y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner en peligro el resultado definitivo de éste. (Véase GONZÁLEZ PÉREZ, JESÚS. COMENTARIOS A LA LEY DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA. Madrid-España, 2003).
De esta forma, es de destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de la debida prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el requirente de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo de que la pretensión procesal principal resultará favorable y de que deben garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones y que finalmente serán el sustento de la presunción.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa entonces esta Corte verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba que haga constatar la verificación del periculum in mora que haga necesaria la suspensión de efectos de las Resoluciones recurridas, la primera que declaró la responsabilidad administrativa del ciudadano recurrente, y la segunda que declaró sin lugar el recurso de reconsideración incoado por éste.
Al respecto, se advierte que la parte recurrente en nulidad, al momento de ilustrar cómo –a su parecer– se verificaba el periculum in mora, como requisito necesario concurrente para la viabilidad de la protección cautelar requerida, señaló que “(…) de pagarse esta ilegal multa aplicada en su consecuencia, acarrearía para mi representada un gravamen patrimonial considerable, por el pago de lo indebido (…) sino que además tal pago supondría necesariamente un grave perjuicio de carácter económico para el (sic) por la devaluación constante del dinero durante el largo tiempo que lleva el procedimiento de los recursos, en cuya virtud solicito respetuosamente se sirva acordar la suspensión del pago de la multa hasta tanto se decida en forma definitiva el presente recurso”.
Se tiene entonces que la parte actora solicitó se dictara medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos de las Resoluciones recurridas, afirmando que la no suspensión de las mismas no podría ser reparada por una eventual sentencia definitiva anulatoria.
Ahora bien, aplicando al presente caso los razonamientos señalados, esta Corte del análisis efectuado sobre los autos que reposan en el presente cuaderno separado y de los alegatos expuestos por la parte actora, no encontró elemento alguno que sirviera de convicción acerca de lo sostenido por la representación judicial de la parte recurrente, referido al perjuicio de difícil reparación que se le estaría ocasionando en caso de no suspenderse los efectos de las referidas Resoluciones.
Al respecto, observa esta Corte que la parte actora no aportó al expediente elementos de prueba suficientes para demostrar que la no suspensión de los efectos de las prenombradas Resoluciones, es decir, en primer lugar la imposición de la multa contentiva de “Trescientas Dieciocho Unidades Tributarias (318 U.T.) correspondientes a la cantidad de Siete Mil Ochocientos Cincuenta y Cuatro Bolívares Fuertes con Sesenta Céntimos (Bs.F 7.854,60)”, y en segundo lugar, el acto administrativo que declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido contra esta última, acarrearía en su esfera jurídica un gravamen irreparable por la sentencia definitiva.
En atención a lo anterior, estima esta Corte que de los simples alegatos contenidos en el escrito libelar de la parte recurrente, no puede verificarse el perjuicio irreparable alegado, toda vez que, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de alegar hechos o circunstancias concretas, debe aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva (Vid. sentencia Nº 2009-1385 de fecha 9 de diciembre de 2009, Caso: Hidrobolivar C.A., dictada por este Órgano Jurisdiccional).
Es por tales motivos, y –se reitera– al no haber elementos que demostrasen que la ejecución las Resoluciones impugnadas, acarrearían un daño irreparable en la esfera jurídica de la parte recurrente, pudiendo ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones del recurrente y, por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos de los actos objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad de los mismos. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara.
A mayor abundamiento, resulta oportuno destacar que como ha determinado esta Corte en reiteradas oportunidades, que independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada. En este sentido, debe quedar claramente establecido, que la devolución del monto de la multa que pagase la accionante no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y cuya inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios públicos. Asimismo, considera que, la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, pues, una vez declarada la nulidad del acto por el que ésta se impuso, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que se reintegre el dinero. (Véase sentencia N° 180, de fecha 11 de febrero de 2009, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: TRANS AMERICAN AIRLINES S.A.- TACA-PERÚ Vs. INSTITUTO NACIONAL DE AVIACIÓN CIVIL (INAC) y Sentencia Nº 2010-1701, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 15 de noviembre de 2010, caso: MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL Vs. INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), –hoy INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).
Así las cosas, visto que le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, lo cual deviene en la falta de configuración del periculum in mora de la parte recurrente en nulidad, para hacerse acreedora de la protección cautelar requerida, y siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto al fumus bonis iuris como requisito de procedibilidad, pues su cumplimiento debe ser concurrente, es forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declarar improcedente la suspensión de efectos requerida. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada por el abogado Luis Antonio Anaya Duarte, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano LEONARDO MAC QUHAE, en el marco del recurso contencioso administrativo de nulidad, ejercido en primer lugar contra el acto administrativo s/n de fecha 4 de noviembre de 2010, emanado del Auditor Interno de la sociedad mercantil C.V.G. BAUXILUM C.A., mediante el cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por su representado en fecha 14 de octubre de 2010, contra el acto administrativo de fecha 23 de septiembre de 2010, el cual declaró la responsabilidad administrativa del recurrente e impuso multa de trescientas dieciocho (318) unidades tributarias a su representado, y en segundo lugar contra el acto administrativo s/n dictado por la Auditora Interna (E) de la referida sociedad mercantil en fecha 23 de septiembre de 2010, mediante el cual declaró la responsabilidad administrativa y se impuso multa de trescientas dieciocho (318) unidades tributarias al aludido ciudadano.
2.- SE ORDENA notificar de la presente decisión al ciudadano LEONARDO MAC QUHAE.
Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ocho (8) días del mes de marzo de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/15/03
EXP. Nº AW42-X-2012-000010
En la misma fecha __________ ( ) de _________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2012- _______.
La Secretaria Accidental.