TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA QUINTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 06 de Marzo de 2012
201º y 153º

PONENTE: MORAIMA CAROLINA VARGAS JAIMES
CAUSA N° S5-11-2940
Resolución Nº 043-12

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir del Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado JOSE JOEL GOMEZ CORDERO, en contra de la decisión dictada por la DR. JESUS GANBOA SALAZAR a cargo del Tribunal Séptimo (7º) de Primera Instancia en Función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, de fecha 04 de Noviembre de 2011, en la causa seguida al penado: ROMERO RINCONES ANDRES ALIRIO, titular de la cédula de identidad Nº V- 13.125.217.

Por recibidas las presentes actuaciones, se procedió a designar como ponente de la presente causa, a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 11 de Noviembre de 2011 es presentado escrito recursivo suscrito por la Abogado JOSE JOEL GOMEZ CORDERO, en su carácter de Defensor privado del ciudadano ANRES ALIRIO ROMERO RINCONES, el cual formula en los siguientes términos:

“…omisis…”

Comparezco por ante esta digna instancia a fin de APELAR la decisión dictada que cursa en los folios 265 al 268 de la pieza No 4 del presente expediente En base a lo previsto en el articulo 447 ordinal 7o del Código Orgánico Procesal Penal , El fundamento del presente recurso de apelación se concreta en impugnar la resolución judicial que acordó negar la fórmula alternativa de cumplimiento de la pena de REGIMEN ABIERTO al penado ANDRES ALIRIO ROMERO RINCONES por considerar que el mencionado ciudadano fue condenado por la comisión del hecho ilícito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN GRADO DE COAUTORIA , delito éste que es de lesa humanidad y se encuentra excluido, según señala el juez de Ejecución, de "..negar el otorgamiento de beneficios de acuerdo al criterio jurisprudencial vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia...."
La solicitud de nulidad de esta Defensa privada deviene de la infracción del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza:
De manera tal, que a todas luces, se evidencia en la presente causa la falta de motivación en que incurrió El Juez de Ejecución en la decisión recurrida, ya que en la decisión de fecha 25 de Marzo de 2011 sólo menciona, sin el debido análisis, lo establecido por las sentencias del Tribunal Supremo de justicia Sala Constitucional y señala como un delito de lesa humanidad, omitiendo por completo las razones de hecho y de derecho, que dieron lugar a la negativa de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena, considerando esta Defensa Privada que el Juez de Ejecución con la decisión recurrida, vulnera los derechos fundamentales del debido proceso y por ende la tutela judicial efectiva contenidos en nuestra Carta Fundamental.
PETITORIO
Por las razones expuestas, esta Defensa Privada , solicita muy respetuosamente a los Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerá el presente recurso lo siguiente:
1.- Se ADMITA el presente recurso de apelación por haber sido interpuesto dentro del lapo legal.
2- Se DECLARE CON LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA, conforme a los dispuesto en los artículos 190 , 191 Y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, de la decisión dictada por el Juzgado Séptimo (07°) de Primera Instancia en lo Penal en Función de Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que negó el beneficio de régimen abierto a mi defendido por ser manifiestamente inmotivada …”

II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Cursa del folio 16 al folio 79 escrito de contestación al recurso de apelación, interpuesto por el Abogado ROBER OCHOA SALAZAR, Fiscal 80º del Ministerio Público con Competencia en Materia de Ejecución de Sentencias, mediante el cual dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado en Ejercicio JOSE JOEL GOMEZ CORDERO, en su condición de Defensor Privado del ciudadano: ANDRES ALIRIO ROMERO RINCONES en los siguientes términos:

“…omissis…

…..”Se puede decir entonces que el escrito del recurso de apelación interpuesto por la defensa el 11 de noviembre de 2011 ( en el cual se puso no alego el numeral 5 sobre el gravamen irreparable), no puede llenar los extremos y ser admitido como un recurso de apelación devenido en una suerte de solicitud de un incidente de nulidad, motivos por los que no puede estimarse constitucionalmente adecuado ni conforme al principio de legalidad penal, ni demás principios esa solicitud de apelación interpuesta por la defensa con la que se inviste es técnicamente a un recurso ordinario de nulidad. Por tanto la defensa al ejercer un Recurso de Apelación pero en contenido ejerciendo un Recurso de Apelación, pareciera confundir el recurso ordinario establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, otra razón por la que no puede ser puede ser admitido, y así formalmente lo solicitamos, el recurso de apelación que nos ocupa y menos sobre la base del artículo 447, numeral 7 del mismo Texto Adjetivo Pena..”l
Tal como se transluce de cita textual supra, al igual que como ya lo expresamos en el capítulo anterior, la principal característica que se observa además del hecho que la defensa expresó incorrectamente cual era el delito cometido por su defendido que no es TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN GRADO DE COAUTORÍA, sino TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, en cuanto al fondo del escrito apelatorio de la defensa interpuesto el 11 de noviembre de 2011 es de manera DIRECTA y EXPRESA solo querer anular el auto del 15 de julio del año en curso por considerar: que estaba inmotivado al, según el abogado defensor, no explicar el Juez porqué le negaba el RÉGIMEN ABIERTO a su defendido ("En base a lo anteriormente expuesto y examinado como ha sido íntegramente la presente causa, resulta completamente inmotivada la recurrida por cuanto no razonó jurídicamente por qué consideraba negar la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de Régimen Abierto, solicitada por el penado de autos, pues con dicha inmotivación se vulneró el contenido del artículo 173 del Texto Adjetivo Penal; lo que solicito la nulidad absoluta del fallo recurrido, por lo que es necesario acotar de que el Juzgador está en el deber impretermitible de exteriorizar, conforme a derecho, las reflexiones que lo condujeron a emitir el fallo como factor de racionalidad en el ejercicio de su potestad jurisdiccional." sic) alegando citas incorrectas y demasiado mutiladas sobre lo dicho por el Decidor; que no se realizó la audiencia oral a que se refiere el artículo 483 del Texto Adjetivo Penal (no indicando si el penado o su defensor la hubiesen así solicitado -cosa que no hicieron-); violentar dos (2) artículos de Constitución (que no comenta) en referencia a la tutela judicial efectiva establecida en su artículo 26 y el derecho a la defensa del numeral 1 del artículo 49; sobre la base que su defendido ha observado un comportamiento favorable; y que se le ha restringido el derecho a libertad a su patrocinado y el largo tiempo que tiene éste privado de libertad (se hace la acotación que no alega como fundamento de derecho el haber sufrido gravamen irreparable de conformidad con el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal). Entendiéndose entonces en essentia que la pretensión que se plasma en el tejido escritural no es el apelar sino "DE HECHO" EJERCER UN INCIDENTE DE NULIDAD apuntalándose para ello en los enunciados artículos 190, 191 y 195 del Texto Adjetivo Penal, que alude en el petitum del mismo.
PETITUM
Sobre la base de los fundamentos explanados en todos los capítulos precedentes, solicito respetuosamente de la Sala de la Honorable Corte de Apelaciones a la que le corresponda el conocimiento y resolución del recurso de apelación interpuesto el 11 de noviembre de 2011 por la defensa, lo siguiente:
ÚNICO: ADMITA Y DECLARE CON LUGAR el presente escrito y en consecuencia por no estar conforme a derecho ni tener la razón se
INADMITA o bien se DECLARE LA IMPROCEDENCIA o el SIN LUGAR, según considere esa Ilustre Alzada, del recurso de apelación interpuesto el 11 de noviembre de 2011 como incidente de NULIDAD por el Abg. JOSÉ JOEL GÓMEZ CORDERO, Defensor Privado del ciudadano ANDRÉS ALIRIO ROMERO RINCONES, identificado éste con el número de cédula de identidad venezolana V-13.125.217, quien es parte penada en esta causa. Asimismo, pido se determine la firmeza del auto del 4 de noviembre de 2011 del Tribunal de la Causa, que NEGÓ al penado el RÉGIMEN ABIERTO y nos sean notificadas las decisiones que se tomen al respecto.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto a los folios 02 al 05 del Cuaderno de Apelación, decisión dictada por el ese Tribunal Décimo (7º) de Primera Instancia en Función de Ejecución de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 04 de Noviembre de 2011, la cual fundamenta en los siguientes términos:

…omisis…
Vista las actuaciones que anteceden, este Tribunal a los fines de decidir sobre la procedencia o no del otorgamiento de la Medida Alternativa al Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto al penado ROMERO RINCONES ANDRES ALIRIO, titular de la cédula de identidad N° V- 13.125.217, este tribunal antes de decidir previamente observa:
PRIMERO
El penado ROMERO RINCONES ANDRES ALIRIO, titular de la cédula de identidad N° V- 13.125.217, fue condenado por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal el Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de Noviembre de 2009; a cumplir la pena de Ocho (08) años de Prisión, por la comisión de los delitos de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, previstos y sancionados en el articulo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas
vigente para la fecha de los hechos, así como a las penas accesorias de la Ley.
SEGUNDO
Cursa en los distintos folios de la cuarta (04) pieza todos los recaudos necesarios para que al penado se le proceda a considerar el otorgamiento de la Mediada Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto como lo dispone el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ya que ha cumplido con una cuarta parte de la pena impuesta, dichos recaudos son:
1- Que no haya cometido algún delito o falta, sometido a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena.
2. -Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciario, la cual estará presidida por el director o directora del centro e integrada por los y las profesionales que coordinen los equipos jurídicos, médicos, de tratamiento y de seguridad del mismo, así como por un funcionario designado o funcionaría designada, para supervisar periódicamente el cumplimiento del plan de actividades del interno o interna y un o una representante del equipo técnico que realice la evolución progresiva a que se refiere el siguiente ordinal;
3.-pronóstico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico constituido por un psicólogo o psicóloga, un criminólogo o criminóloga, un trabajador o trabajadora social y un médico o médica integral, siendo opcional la incorporación de un o una psiquiatra.
Estos funcionarios o funcionarías serán designados o designadas por el órgano con competencia en la materia, de acuerdo a las normas y procedimientos específicos que dicten sobre la misma. De igual forma, la máxima autoridad con competencia en materia penitenciaria podrá autorizar la incorporación dentro del equipo técnico, en calidad de auxiliares, supervisados o supervisadas por los y las especialistas, a estudiantes del ultimo año de las carreras de derecho, psicología, trabajo social y criminología, o médicos y médicas cursantes de la especialización de psiquiatría. Estos últimos, en todo caso, pueden actuar como médicos o
medicas titulares del equipo técnico.
4.-Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el juez o jueza de ejecución con anterioridad.
TERCERO
Luego de haber hecho un minucioso estudio del presente expediente y los puntos anteriormente transcritos, observa quien aquí decide que nos encontramos en presencia de un delito contemplado en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo este delito considerado de LESA HUMANIDAD por las distintas jurisprudencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia de nuestro país, así como por tratados y convenios internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela, lo que conlleva a un exhaustivo estudio al momento de considerar las Medidas alternativas y Beneficios en este tipo de ilícitos penales, los cuales atentan gravemente contra la integridad física y la formación de los niños, niñas y adolescentes, así como la familia como núcleo fundamental de la sociedad.

Precisado lo anterior, se debe mencionar que el criterio de la Doctrina Jurisprudencial Venezolana, en los delitos vinculados con el tráfico de drogas, constituyen ilícitos penales de LESA HUMANIDAD, siendo estos de naturaleza pluriofensivo, ya que lesionan bienes jurídicos colectivos y difusos de la .sociedad, aunado a ello, el legislador patrio ha establecido en los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la imprescriptibilidad de los delitos considerados de LESA HUMANIDAD, ásí como la exclusión de los beneficios que puedan llevar a su impunidad, abarcando esto de conformidad con el debido proceso, la ejecución de la sentencia condenatoria hasta el total cumplimiento de la pena.
En sentencia N° 1728, de fecha 10 de Diciembre de 2009, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sala Constitucional con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dicha sala reitera con carácter vinculante los criterios mediante los cuales se han calificado como lesa humanidad aquellos delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, quedando excluidos de los beneficios procesales, el indulto, la amnistía y el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, en el que se mencionan entre otras cosas lo siguiente:
“…Los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes psicotrópicas que esta Sala ha calificado como de lesa humanidad quedan excluidos de los beneficios procesales que puedan conllevar su impunidad, incluso el indulto v la amnistía, v por desconocer la jurisprudencia vinculante v reiterada de esta Sala referida a que dichos delitos tampoco admiten el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad..."

Visto todo lo anterior quien aquí decide considera que lo procedente y ajustado a Derecho en el presente caso, es NEGAR el otorgamiento de la Medida Alternativa de Régimen Abierto al penado ROMERO RINCONES ANDRES ALIRIO, titular de la cédula de identidad N° V- 13.125.217. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA:
En razón a las consideraciones de hecho y de derecho anteriormente expuestas este Juzgado Séptimo en Función de Ejecución del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley,
NIEGA al penado ROMERO RINCONES ANDRES ALIRIO, titular de la cédula de identidad N° V- 13.125.217, ampliamente identificado en autos anteriores; la Medida Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto, por haber sido condenado por el delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, previstos y sancionados en el articulo 31 de la
Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por ser este delito considerado de Lesa Humanidad en jurisprudencia reiterada y pacifica de nuestro máximo tribunal no correspondiéndole beneficios procesales.

IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Revisada como ha sido la totalidad de las actuaciones que conforman la presente causa, relacionadas con la apelación ejercida en tiempo hábil por el Abogado JOSE JOEL GOMEZ CORDERO, en contra de la decisión dictada por el DR. JESUS GANBOA SALAZAR a cargo del Tribunal Séptimo (7º) de Primera Instancia en Función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, en fecha 04 de Noviembre de 2011, en la causa seguida al penado: ROMERO RINCONES ANDRES ALIRIO, titular de la cédula de identidad Nº V- 13.125.217, mediante la cual acordó negar la Medida Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto, por haber sido condenado por el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por ser este delito considerado de Lesa Humanidad, según se lee en la decisión recurrida, a los fines de decidir el presente recurso, esta Sala hace las siguientes consideraciones:

Alega la parte recurrente “que a todas luces, se evidencia en la presente causa la falta de motivación en que incurrió el Juez de Ejecución en la decisión recurrida, ya que en la decisión de fecha 25 de Marzo de 2011 sólo menciona, sin el debido análisis, lo establecido por las sentencias del Tribunal Supremo de justicia Sala Constitucional y señala como un delito de lesa humanidad, omitiendo por completo las razones de hecho y de derecho, que dieron lugar a la negativa de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena, considerando esta Defensa Privada que el Juez de Ejecución con la decisión recurrida, vulnera los derechos fundamentales del debido proceso y por ende la tutela judicial efectiva contenidos en nuestra Carta Fundamental”

Asimismo, alude el abogado recurrente “su criterio en cuanto a que el Juzgador, debe exponer con suficiente claridad los motivos o razones que sirvieron de apoyo o de sustento a la decisión judicial, en razón de la seguridad jurídica que debe privar en todo auto o sentencia a los fines de excluir cualquier indicio de arbitrariedad judicial, no evidenciándose de autos la referida reflexión del Juzgador de Ejecución para negar la fórmula alternativa de cumplimiento de pena al penado de autos ciudadano ANDRES ALIRIO ROMERO RINCONES”

Por su parte el Fiscal del Ministerio Publico, alega “que el escrito del recurso de apelación interpuesto por la defensa el 11 de noviembre de 2011 ( en el cual se puso no alego el numeral 5 sobre el gravamen irreparable), no puede llenar los extremos y ser admitido como un recurso de apelación devenido en una suerte de solicitud de un incidente de nulidad, motivos por los que no puede estimarse constitucionalmente adecuado ni conforme al principio de legalidad penal, ni demás principios esa solicitud de apelación interpuesta por la defensa con la que se inviste es técnicamente a un recurso ordinario de nulidad. Por tanto la defensa al ejercer un Recurso de Apelación pero en contenido ejerciendo un Recurso de Apelación, pareciera confundir el recurso ordinario establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, otra razón por la que no puede ser puede ser admitido, y así formalmente lo solicitamos, el recurso de apelación que nos ocupa y menos sobre la base del artículo 447, numeral 7 del mismo Texto Adjetivo Penal.”

Considerando además la Representación Fiscal “que como ya lo expresamos en el capítulo anterior, la principal característica que se observa además del hecho que la defensa expresó incorrectamente cual era el delito cometido por su defendido que no es TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN GRADO DE COAUTORÍA, sino TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, en cuanto al fondo del escrito apelatorio de la defensa interpuesto el 11 de noviembre de 2011 es de manera DIRECTA y EXPRESA solo querer anular el auto del 15 de julio del año en curso por considerar: que estaba inmotivado al, según el abogado defensor, no explicar el Juez porqué le negaba el RÉGIMEN ABIERTO a su defendido ("En base a lo anteriormente expuesto y examinado como ha sido íntegramente la presente causa, resulta completamente inmotivada la recurrida por cuanto no razonó jurídicamente por qué consideraba negar la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de Régimen Abierto, solicitada por el penado de autos, pues con dicha inmotivación se vulneró el contenido del artículo 173 del Texto Adjetivo Penal; lo que solicito la nulidad absoluta del fallo recurrido, por lo que es necesario acotar de que el Juzgador está en el deber impretermitible de exteriorizar, conforme a derecho, las reflexiones que lo condujeron a emitir el fallo como factor de racionalidad en el ejercicio de su potestad jurisdiccional." sic) alegando citas incorrectas y demasiado mutiladas sobre lo dicho por el Decidor; que no se realizó la audiencia oral a que se refiere el artículo 483 del Texto Adjetivo Penal (no indicando si el penado o su defensor la hubiesen así solicitado -cosa que no hicieron-); violentar dos (2) artículos de Constitución (que no comenta) en referencia a la tutela judicial efectiva establecida en su artículo 26 y el derecho a la defensa del numeral 1 del artículo 49; sobre la base que su defendido ha observado un comportamiento favorable; y que se le ha restringido el derecho a libertad a su patrocinado y el largo tiempo que tiene éste privado de libertad (se hace la acotación que no alega como fundamento de derecho el haber sufrido gravamen irreparable de conformidad con el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal). Entendiéndose entonces en esencia que la pretensión que se plasma en el tejido escritural no es el apelar sino "DE HECHO" EJERCER UN INCIDENTE DE NULIDAD apuntalándose para ello en los enunciados artículos 190, 191 y 195 del Texto Adjetivo Penal, que alude en el petitum del mismo.”

Ahora bien, revisadas como han sido exhaustivamente las actas y autos que conforman la causa objeto de estudio, el recurso de apelación, la contestación a dicho recurso y la decisión recurrida emitida en fecha 04 de Noviembre de 2011 por el Juzgado Séptimo (07) de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal, previo a la resolución del recurso interpuesto por el Abogado JOSE JOEL GOMEZ CORDERO representante legal del penado ROMERO RINCONES ANDRES ALIRIO, esta Alzada ha verificado un vicio que hace procedente declarar de oficio la Nulidad Absoluta de la decisión hoy recurrida.

La nulidad advertida por esta Sala deviene de la infracción del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza:

“Artículo 173. Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.
Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.
Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente.” (Negrillas de esta Sala)

De la precitada disposición legal, se determina, la imperiosa necesidad de que toda decisión sea ésta, interlocutoria o definitiva, debe estar debidamente motivada o fundamentada, es decir, que todo Juez al dictar una resolución judicial debe realizar un juicio lógico y razonado sobre lo que decide, explicando pormenorizadamente el por qué de lo decidido, y sobre cual disposición legal, éste argumenta su fallo, informando de esta forma, no solamente a las partes del proceso, sino también, a la sociedad en general.

De acuerdo a lo antes precisado, observa esta Alzada con claridad meridiana que en la decisión recurrida, proferida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, cursante al folio 02 al 05 del cuaderno de apelaciones, le correspondía verificar sí el penado ROMERO RINCONES ANDRES ALIRIO cumplía con los requisitos exigidos, a los fines de acordar o no el Régimen Abierto, constatándose que el Tribunal A Quo en el texto de la Decisión nada refiere en forma detallada sobre ese no cumplimiento, sin especificar cuales de los requisitos establecidos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal no se cumplieron y por lo que declara improcedente la solicitud de la defensa de acordar el Régimen Abierto, lo que debió hacer para acordar o no lo solicitado, pudiéndose leer en la decisión recurrida lo siguiente:
“ Cursa en los distintos folios de la cuarta (04) pieza todos los recaudos necesarios para que al penado se le proceda a considerar el otorgamiento de la Mediada Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto como lo dispone el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ya que ha cumplido con una cuarta parte de la pena impuesta, dichos recaudos son:……”
“Luego de haber hecho un minucioso estudio del presente expediente y los puntos anteriormente transcritos, observa quien aquí decide que nos encontramos en presencia de un delito contemplado en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo este delito considerado de LESA HUMANIDAD por las distintas jurisprudencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia de nuestro país, así como por tratados y convenios internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela, lo que conlleva a un exhaustivo estudio al momento de considerar las Medidas alternativas y Beneficios en este tipo de ilícitos penales, los cuales atentan gravemente contra la integridad física y la formación de los niños, niñas y adolescentes, así como la familia como núcleo fundamental de la sociedad”
De manera tal, que del escaso contenido de la recurrida, se patentiza de manera diáfana, la falta de motivación del juzgador A quo para llegar a la conclusión de que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es NEGAR el otorgamiento de la Medida Alternativa de Regimen Abierto al penado ROMERO RINCONES ANDRES ALIRIO, por lo que no pueden saber estos Decisores cuales fueron los fundamentos de hecho y de derecho, luego, y así lo estima esta Sala, de que el Juez de Ejecución realizara una minuciosa revisión de la causa Nº 1692-10 (nomenclatura del Juzgado A quo), para concluir el Juez de Ejecución declarar improcedente el otorgamiento del beneficio de Régimen Abierto al penado ROMERO RINCONES ANDRES ALIRIO, pues, la sola enunciación de las normas procesales, tales como el artículo 500, no puede entenderse como una motivación adecuada al caso en particular, siendo que motivar, básicamente, es exponer las razones jurídicas que fundamenta determinada actuación jurisdiccional, relacionando los hechos y el derecho para concluir en el fallo a través de la argumentación, tratando de encontrar la solución más razonable que produzca la mejor consecuencia por ser la más justa.

Observa esta Alzada, luego del examen realizado a la causa in comento, que el Juez A quo no realizó, como era su deber, un exhaustivo examen al expediente antes de tomar la lacónica decisión que tomó, así como tampoco consta en actas, si realizó la Audiencia Oral establecida en el artículo 483 del Código Orgánico Procesal Penal, para oír a las partes, aún y cuando considerare que tal audiencia no era necesaria ha debido igualmente dejarlo plasmado motivadamente en su fallo, lo que no hizo.

De igual forma, es evidente que, el Juez de Ejecución no cumplió con la carga que le impone el Legislador Patrio en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, anteriormente transcrito, pues no explicó de forma precisa el por qué negaba la fórmula alternativa de cumplimiento de pena, en este caso el Régimen Abierto, habida cuenta que si bien es cierto el Juez en esta fase procesal tiene plena facultad para conceder o negar lo peticionado, debe hacerlo luego del estudio que realice al expediente y después, de acuerdo a lo que arrojen las actas procesales, hacer un balance acerca de la situación del penado y si éste resulta o no merecedor de la fórmula alternativa solicitada. Todo ello en razón de la majestuosidad que debe representar todos aquellos administradores de justicia al dictar cualquier decisión en asuntos que le corresponda conocer, acotando esta Alzada que los Jueces de la República Bolivariana de Venezuela al momento de impartir sus fallos deben hacerlo con total apego a las normativas legales correspondientes a los fines de evitar decisiones escuetas que conlleven a confusiones y vagas interpretaciones, como ocurre en el caso que hoy es objeto de análisis por este Tribunal Ad quem .Estimando esta Sala, pertinente traer a colación al Autor Boris Barrios González, que en su Libro Ideología de la Prueba Penal, P. 217, (2004), señala que: La motivación es la parte de las resoluciones judiciales integrada por el conjunto de razonamientos tácticos y jurídicos, expuestos en orden cronológico, en que el juez o tribunal fundamenta su decisión. En este sentido amplio, motivar es dar motivo para una cosa. Explicar la razón o motivo que se ha tenido para hacer una cosa; mientras que motivación es la acción y efecto de motivar, es decir, entonces, explicar el motivo por el que se ha hecho una cosa. No obstante, la motivación involucra un factor psicológico, consciente o no, que predispone al individuo para realizar ciertas acciones, o para tender hacia ciertos fines. El proceso penal es la realización del derecho penal. De allí, que las garantías procesales tienen tanta relevancia como la que tienen los principios legitimantes del derecho penal material; ni aquéllas ni éstos se pueden obviar en la aplicación de la ley penal; de tal modo que el reconocimiento o no de derechos fundamentales procesales permitirá medir el carácter autoritario o liberal de la sociedad.
En tal sentido, es menester destacar, que el incumplimiento de la referida exigencia legal, lo hace incompatible con la garantía constitucional del debido proceso legal, previstas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En ratificación a lo expuesto, traemos a colación la posición que adopta el Jurista Argentino FERNANDO DE LA RUA, en su obra: Ponencias, V. II, quien al respecto señala, lo siguiente
“…la necesidad de una decisión motivada, con fundamentos legítimos y lógicos que justifiquen lo resuelto”. (p.92).

De igual tenor, el también celebre Jurista, CAFFERATA NORES, en su obra: “DERECHOS INDIVIDUALES Y PROCESO PENAL”, destaca con cita de legislación cordobesa, y dentro del ámbito del debido proceso, nos recuerda que:

“…la motivación de la sentencia es una garantía procesal esencial receptada… bajo pena de nulidad”. (Negrillas de la Sala). (Pág. 23; nota 19)
De manera tal, que a todas luces, se evidencia en la presente causa la falta de motivación en que incurrió el Juez de Instancia en la decisión recurrida, ya que en la decisión de fecha 04 de Noviembre de 2011 sólo menciona, sin el debido análisis, lo establecido en el artículo 500 del Texto Adjetivo Penal y el criterio de la Doctrina Jurisprudencial Venezolana, relativo a que los delitos vinculados con el trafico de drogas constituyen ilícitos penales de LESA, omitiendo por completo las razones de hecho y de derecho, que dieron lugar a la negativa de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena, considerando este Órgano Jurisdiccional Colegiado que el Juez A quo con la decisión recurrida, vulnera los derechos fundamentales del debido proceso y por ende la tutela judicial efectiva contenidos en nuestra Carta Fundamental.
En base a lo anteriormente expuesto y examinado como ha sido íntegramente la presente causa, resulta completamente inmotivada la recurrida por cuanto no razonó jurídicamente por qué consideraba la improcedencia de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de Régimen Abierto, solicitada por el penado de autos, pues con dicha inmotivación se vulneró el contenido del artículo 173 del Texto Adjetivo Penal, lo que conlleva a la nulidad absoluta del fallo recurrido, por lo que es necesario acotar de que el Juzgador está en el deber impretermitible de exteriorizar, conforme a derecho, las reflexiones que lo condujeron a emitir el fallo como factor de racionalidad en el ejercicio de su potestad jurisdiccional.
De lo precedentemente expuesto, se constata que estamos en presencia de un vicio que acarrea la nulidad absoluta de oficio del auto recurrido, tomando en cuenta la Sentencia Nº 1350 de fecha 13/08/2008, dictada en el expediente N° 08-0549 con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia donde se dejó plasmado lo siguiente:
“…De la disposición transcrita se evidencia que toda sentencia o auto dictado por los tribunales penales debe ser fundado o motivado so pena de nulidad, a menos que se trate de un auto de mera sustanciación o mero trámite. Ello es así, por cuanto la motivación comprende la explicación de la fundamentación jurídica de la solución dada el caso concreto que se juzga. Ha de ser un razonamiento lógico que exprese el convencimiento del judex y las razones que determinaron la decisión.
En correspondencia con lo anterior, la Sala señala que la exigencia en la motivación de las sentencias o autos, es un elemento de la tutela judicial efectiva, habida cuenta de la importancia fundamental que el establecimiento de los hechos dados por probados tienen en el ámbito del derecho penal, de lo contrario, la decisión luciría arbitraria y no como corresponde, producto del arbitrio judicial.De modo que, si los jueces de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón consideraron -una vez analizadas las actas del expediente- que existía ausencia absoluta de motivación en la decisión contenida en el acta de audiencia de presentación apelada por el Ministerio Público, la cual fue dictada por el Juzgado Primero en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Tucacas, el 7 de febrero de 2008; era deber de éstos declarar su nulidad por mandato del artículo 173 del mencionado Código Adjetivo, y reponer el proceso al estado en que el ciudadano Alexis José Reyes, quien fue aprehendido en flagrancia, fuese recluido en el Comando Policial ubicado en la población de Tucacas, Estado Falcón y presentado nuevamente ante el juzgado de control respectivo, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de las actuaciones correspondientes.”

Bajo el amparo de estas consideraciones, estima este Órgano Jurisdiccional Colegiado, que el Juzgador A quo incurrió en el vicio de inmotivación al negar el otorgamiento de la formula alternativa de cumplimiento de pena de Régimen Abierto, por lo que considera esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal, que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es DECLARAR DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada por el Juzgado Septimo (9°) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, de fecha 04 de Noviembre de 2011, a cargo del Juez JESUS GAMBOA SALAZAR, mediante la cual acordó Negar la formula alternativa de cumplimiento de pena de Régimen Abierto, al prenombrado ciudadano ROMERO RINCONES ANDRES ALIRIO. En razón a la nulidad decretada, se ordena remitir la presente causa a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, a los fines de que la presente causa sea distribuida a un Juzgado de Primera Instancia en función de Ejecución distinto al Tribunal que emitió el fallo anulado, debiendo éste conocer de la solicitud interpuesta por la Defensa, prescindiendo de los vicios aquí señalados. La nulidad solamente afecta el fallo recurrido, quedando vigentes todas las demás actuaciones que conforman la causa Nº 7º E-1692-10 (nomenclatura del Juzgado A quo) incluyendo la presente decisión. Todo de conformidad con lo establecido en los artículo 190, 191, 195 en concordancia con el artículo 450 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.
En vista de la nulidad anteriormente decretada, esta Sala considera inoficioso decidir en torno a los argumentos expuestos por la Defensa en el presente recurso.

D I S P O S I T I V A

A la luz de todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento: DECLARA DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada por el Juzgado Septimo (7°) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, de fecha 04 de Noviembre de 2011, a cargo del Juez JESUS GAMBOA SALAZAR, mediante la cual acordó Negar la formula alternativa de cumplimiento de pena de Régimen Abierto, al prenombrado ciudadano ROMERO RINCONES ANDRES ALIRIO. En razón a la nulidad decretada, se ordena remitir la presente causa a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, a los fines de que la presente causa sea distribuida a un Juzgado de Primera Instancia en función de Ejecución distinto al Tribunal que emitió el fallo anulado, debiendo éste conocer de la solicitud interpuesta por la Defensa, prescindiendo de los vicios aquí señalados. La nulidad solamente afecta el fallo recurrido, quedando vigentes todas las demás actuaciones que conforman la causa Nº 7º E-1692-10 (nomenclatura del Juzgado A quo) incluyendo la presente decisión. Todo de conformidad con lo establecido en los artículo 190, 191, 195 en concordancia con el artículo 450 todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese, publíquese, diarícese, remítanse las actuaciones a la Oficina Distribuidora de Expedientes Penales de este Circuito Judicial Penal, a objeto de ser distribuido a otro Juez de Ejecución distinto al Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, asimismo remítase Copia debidamente Certificada del presente fallo al Juez de la recurrida. Cúmplase.-

Publíquese, regístrese, remítase el presente expediente al Tribunal de origen a los fines de dar continuidad a lo aquí acordado.

EL JUEZ PRESIDENTE
(PONENTE)

DRA. MORAIMA CAROLINA VARGAS JAIMES

LA JUEZ INTEGRANTE, LA JUEZ INTEGRANTE,

ALEGRIA BELILTY BENGUIGUI. ZINNIA BRICEÑO MONASTERIO.

LA SECRETARIA,

ABG. DENNY HERNANDEZ.

En esta misma fecha se cumple lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA,

ABG. DENNY HERNANDEZ.

Causa N° S5-11-2940
MCVJ/CMT/IEAH/DH/mg.