TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 19 de Marzo de 2012
201 ° y 153 °

EXP. N° 3158-2012 (Aa) S-10
PONENTE: DRA GLORIA PINHO

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ANDRES ELOY CASTILLO, en su carácter de defensor privado del ciudadano JOHANDRY ALBERTO MALAVE, quien recurre conforme lo dispuesto en los artículos 447 numeral 4 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del pronunciamiento dictado el 30 de diciembre de 2011, por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en función de Control de Circuito Judicial Penal, en la audiencia para oír al imputado en el cual decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal.

El Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, y siendo asignada a la Juez GLORIA PINHO

En fecha 13 de marzo del presente año, este Tribunal Colegiado, admitió el presente recurso de apelación.

-I-
FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 13 de enero de 2012, el profesional del derecho ANDRÉS ELOY CASTILLO, en su carácter de defensor privado del ciudadano JOHANDRY ALBERTO MALAVE, impugna la decisión proferida por el Juzgado a-quo, sobre la base de la siguiente fundamentación:

“(omisis)

PRIMERA DENUNCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS SU FUNDAMENTACIÓN Y PRETENSIONES DE LA DEFENSA
Ciudadanos Jueces, de esta digna Corte de Apelaciones, el día 13 de noviembre de 2010, siendo las 7:00 horas de la noche en el Barrio JOSÉ FELIX RIVAS, Zona 6, parroquia Petare, Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, le ocasionaron la muerte al ciudadano CIRO ANTONIO CRUZ RIVERO.
Cursa al folio 12 del expediente que en fecha 18 de noviembre del año 2010, la ciudadana Fiscal Auxiliar Quincuagésima Sexta del Ministerio Público DRA. GABRIELA ESCORCHE, da el inicio de la correspondiente averiguación penal…
DE LA AUDIENCIA PARA OIR AL APREHENDIDO
El día lunes 30 de diciembre de 2011, el ciudadano Juez procede a darle inicio a la audiencia para oír al aprehendido, le cedió la palabra al ciudadano Fiscal, quien expuso: “….presento ante este Tribunal al ciudadano YHONDRY ALBERTO MALAVE..., quien fue detenido en fecha 29-11-11, en horas de la tarde, por llamada telefónica realizada a funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Sucre, según las circunstancias de tiempo, modo y lugar descritas en el acta policial levantada al efecto. Se deja constancia que el Ministerio Público hizo lectura integra del acta policial. Solicito que la investigación se siga por la vía del procedimiento ordinario, precalificó los hechos como HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, y por último solicitó sea DECRETEDA (sic) la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 2 y 3 y el parágrafo primero y el 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, se deja constancia que la representante del Ministerio Público fundamentó su petición basándose en los fundamentos de hecho y de derecho…”
DE LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL A-QUO
Primero: Corresponde A quien aquí decide como Juez Constitucional garante del debido proceso, verificar la legalidad del procedimiento de aprehensión del cual fue objeto el ciudadano YHONDRY (sic) ALBERTO MALAVE, constatado a las actas del expediente que efectivamente estamos ante una violación flagrante del numeral 1 del 44 Constitucional, es decir, no se cumplieron los extremos legales del artículo 248 del Código Orgánico Procesal penal, que contempla la aprehensión en flagrancia, ni existe una orden de aprehensión emanada de un Órgano Judicial, requisitos exigidos por nuestro legislador para poder llevar a cabo la detención de persona alguna, también observa quien aquí decide pero es el caso, que nos encontramos llevando a cabo una audiencia oral en el cual el ciudadano JHONDRY (sic) ALBERTO MALAVE, esta siendo imputado por parte de la vindicta pública (sic) por ser considerado participe en la comisión del ilícito penal, encontrándose debidamente asistido por su abogado privado y otorgándosele el derecho de palabra en su debida oportunidad procesal previa imposición del Precepto Constitucional, establecido en el artículo 49.5 Constitucional , desprendiéndose de la exposición fiscal una solicitud de medida privativa judicial preventiva de libertad en contra del precitado ciudadano; por lo que resulta deber y obligación para quien aquí administra justicia, evaluar los elementos de convicción cursantes en las actas y pronunciarse al respecto, no sin antes reconocer los vicios del proceso y decretar como así se hace en este momento LA NULIDAD DEL ACTO DE APREHENSIÓN…
(…)
FUNDAMENTACIÓN
DE LA APELACIÓN
El ciudadano Fiscal Auxiliar del Ministerio Público, adscrito a la Oficina de Flagrancia, presente ante el Tribunal 15 en funciones de Control a mi defendido ciudadano YHONDRY (sic) ALBERTO MALAVE, y solicitó que se continúe por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo pautado por el legislador en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal penal, que se refiere a la Flagrancia y del procedimiento para la presentación del aprehendido, pero no hay aprehensión en flagrancia, porque mi defendido fue detenido después de haber transcurrido un (1) año un (1) mes y diecisiete (17) días de haberse cometido el acto ilícito de homicidio, esa detención es INCONSTITUCIONAL, esta situación es sumamente grave, porque se estaría creando y convalidando de manera artificiosa, otra forma de aprehensión, que no señaló el Constituyente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
(…)
SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE
Honorables Jueces de esta digna Corte de Apelaciones, respetuosamente solicito de ustedes, que la presente denuncia sea admitida, sustanciada conforme a derecho y que para el momento de decidir la declara “Con Lugar”, decretando la Nulidad Absoluta de la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, dictada en contra del ciudadano YHONDRY (sic) ALBERTO MALAVE, y de todos los actos subsiguientes a excepción del presente recurso de apelación de autos, ya que la misma esta sustentada en un acto viciado de NULIDAD ABSOLUTA, y así lo DECLARÓ EL CIUDADANO JUEZ EN FUNCIONES DE CONTROL, y si ese acto es NULO como se justifica la presentación de este ciudadano ante ese Tribunal, sin haber sido aprehendido en la comisión de un delito in fraganti y tampoco existía en su contra una orden judicial, siendo que ese acto de aprehensión esta viciado de NULIDAD ABSOLUTA, todos los actos subsiguientes también lo están.
Ese acto procesal de la audiencia de presentación del aprehendido, en la cual el Tribunal a-quo decretó en contra del imputado medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, no es típico, y en consecuencia no puede producir los efectos que la ley le atribuye, por cuanto no se realizó adecuándose al esquema por ella configurado, y que cuando se consuma de modo imperfecto, sin esa adecuación, hay que decretar la NULIDAD ABSOLUTA, de conformidad con lo pautado por el Constituyente en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal penal, ordenándose la libertad plena del imputado”.

II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha 2 de febrero de 2012, las profesionales del derecho MIGDALIA JACQUELINE MARQUEZ y BEATRIZ ELENA ROSO, en su condición de Fiscal Quincuagésima Sexta y Auxiliar, respectivamente del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dan contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, alegando entre otras cosas lo siguiente:
“(omisis)
DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

El recurrente argumenta el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 436, 447 ordinal 4 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que los artículos en mención hacen referencia a las decisiones judiciales que les sean desfavorables a las decisiones (sic) recurribles por apelación de autos, entre las que se encuentra “Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad
El recurso de apelación es interpuesto por el defensor privado del ciudadano JOHANDRY ALBERTO MALAVE, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Quinto en funciones de Control, de fecha 30-12-2012, en virtud de haberse decretado en su contra, la medida de privación judicial preventiva de libertad, por considerarse llenos los extremos establecidos en los artículos 250, en concordancia con el artículo 251 y 252 de la Ley adjetiva penal, siendo que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que merece pena de privación de libertad como sanción, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor del hecho atribuido, en virtud del cúmulo de actuaciones llevadas al Juzgado Jurisdiccional, toda vez como se desprende del contenido de los actos de investigación los cuales reposan en las actas procesales.
(…)
Por todos los argumentos antes expuestos y por considerar llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 de nuestro código adjetivo, solicito muy respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones a quien corresponda el conocimiento de la presente causa, ratifique la decisión dictada por el Tribunal 15 en funciones de Control, por considerar que en el presente caso no se ha violado ninguna disposición legal que ponga en peligro la continuación del proceso y se ha cumplido con todos los principios orientadores a favor de la buena marcha de la administración de justicia en procura de la obtención de la Tutela Judicial efectiva.
PETITORIO
En base a los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, en nuestra condición de Fiscales Quincuagésima Sexta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y Fiscal Auxiliar del mismo despacho, solicitamos respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones, que ha de conocer de este asunto DECLARE SIN LUGAR, la solicitud interpuesta por la defensa del ciudadano YHONDRY (sic) ALBERTO MALAVE, por encontrarse la misma manifiestamente infundada y se DECLARE SIN LUGAR la apelación de autos interpuesta en contra del auto de privación judicial preventiva de libertad de fecha 30 de diciembre de 2011, y en consecuencia sea CONFIRMADA dicha decisión en todas y cada una de sus partes.”

-III-

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Tribunal A-quo, en su decisión de fecha 30 de diciembre de 2011, expresó entre otras cosas, lo siguiente:

“(omisis) PRIMERO: Corresponde a quien aquí decide como Juez Constitucional garante del debido proceso, verificar la legalidad del procedimiento de aprehensión del cual fue objeto el ciudadano YHONDRY (sic) ALBERTO MALAVE, constatando a las actas del expediente que efectivamente estamos ante una violación flagrante del numeral 1 del articulo 44 Constitucional, es decir, no se cumplieron los extremos legales del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal que contempla la aprehensión en flagrancia, ni existe una orden de aprehensión emanada de un Órgano Judicial, requisitos exigidos por nuestro legislador para poder llevar a cabo la detención de persona alguna; también observa quien aquí decide (sic) pero es el caso, que nos encontramos llevando a cabo una audiencia oral en la cual el ciudadano YHONDRY (sic) ALBERTO MALAVE, está siendo imputado por parte de la Vindicta Pública por ser considerado participe en la comisión del ilícito penal, encontrándose debidamente asistido de su abogado privado y otorgándosele el derecho de palabra en su debida oportunidad procesal previa imposición del precepto constitucional establecido en el artículo 49 numeral 5 Constitucional, desprendiéndose de la exposición Fiscal una solicitud de medida privativa judicial preventiva de libertad en contra del precitado ciudadano; por lo que resulta deber y obligación para quien aquí administra justicia, evaluar los elementos de convicción cursantes en actas y pronunciarse al respecto, no sin antes reconocer los vicios del proceso y decretar como así se hace en este momento LA NULIDAD DEL ACTO DE APREHENSIÓN, compartiendo de esta manera el criterio mantenido y reiterado de nuestro más alto Tribunal, mediante sentencias de Sala Constitucional…, las cuales establecen y refieren que ante una violación flagrante de los derechos constitucionales del aprehendido, el deber del Juez de Control es decretar la nulidad del acto violatorio y pasar a evaluar los elementos de convicción que están siendo presentados a las actas del expediente, a objeto de verificar si se encuentran llenos los extremos legales del artículos 250 de nuestra norma penal adjetiva, y en especial si estamos ante un peligro de fuga inminente, que haga estimar al administrador de justicia la procedencia de una medida de coerción determinada, a los fines de mantener sujetos al proceso penal a los ciudadanos (sic) presentados(sic). SEGUNDO. Este Juzgador, ADMITE parcialmente la precalificación dada por el representante del Ministerio Público, quien subsumió los hechos dentro del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal y será mediante investigación llevada a cabo por el titular de la acción penal, que se determinará la participación o no del imputado en los hechos, haciendo la salvedad que dicha precalificación será de carácter provisional, ya que la misma puede ser desestimada o modificada con el resultado de la investigación. TERCERO: Oídas como han sido los planteamientos efectuados por las partes, este Tribunal acuerda que la investigación se siga por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que se determine el hecho que motivó el procedimiento y la realización de la presente audiencia. CUARTO: Vista la solicitud del Ministerio Público, en el sentido que se acuerde al imputado la medida de privación judicial preventiva de libertad, y atendiendo a lo manifestado por la defensa en este acto, este Juzgador pasa a analizar el contenido del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal…, es por lo que se DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano YHONDRY (sic) ALBERTO MALAVE, de nacionalidad venezolano, natural de Caracas…, por lo que permanecerá detenido a la orden de este Juzgado en el Internado Judicial Capital El Rodeo I. El presente pronunciamiento se fundamentará por auto separado, conforme lo dispone el artículo 254 ibidem…”

-IV-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Constituye objeto de impugnación la decisión proferida por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la que decretó en contra del ciudadano YHONDRY (sic) ALBERTO MALAVE, Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2, 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal.

Considera la Defensa, fundamentalmente que la decisión recurrida debe ser anulada, por cuanto quebranta un principio fundamental como lo es el derecho a la libertad, consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Arguye el recurrente además:

-Que, el ciudadano Fiscal Auxiliar del Ministerio Público, adscrito a la Oficina de Flagrancia, presenta ante el Tribunal 15 en funciones de Control, a su defendido ciudadano YHONDRY ALBERTO MALAVE, solicitando que las investigaciones continúen por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo pautado por el legislador en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere a la flagrancia y del procedimiento para la presentación del aprehendido, pero no hay aprehensión en flagrancia, porque su defendido fue detenido después de haber transcurrido un (1) año, un (1) mes y diecisiete (17) días, de haberse cometido el acto ilícito de homicidio, esa detención es Inconstitucional, esta situación es sumamente grave, porque se estaría creando y convalidando de manera artificiosa, otra forma de aprehensión, que no señaló el Constituyente en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

-Indica igualmente que esta inconstitucionalidad esta clara, pues el ciudadano Juez en funciones Control, cuando decreta la Nulidad del Acto de Aprehensión, desconoce cuales son las consecuencias jurídicas de esa figura jurídica.

-Que en caso de incompatibilidad entre la Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicaran las disposiciones constitucionales correspondientes (sic) a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio decidir lo conducente.

-Que el Tribunal a-quo entra en contradicción al no decretar la NULIDAD ABSOLUTA, de todos los actos subsiguientes incluyendo la audiencia para oír al aprehendido, así lo pautó nuestro legislador en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

-Que cuando se declara la NULIDAD ABSOLUTA del acto de aprehensión, necesariamente esta decisión debe conllevar a la libertad plena del ciudadano que fue aprehendido en contravención con lo estipulado por el Constituyente en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la invalidez de ese acto de aprehensión debe extenderse a los otros actos, incluyendo al acto de audiencia de presentación del aprehendido, que no se puede considerar típicamente perfecto, porque ese acto nulificado es presupuesto del acto que fue declarado NULO, sea razón de que el acto anulado opera como requisito sine qua non de la realización de otro subsiguiente.

-Que es lamentable que el honorable Juez del Tribunal a-quo, en su decisión, no haya tomado en consideración los alegatos de la defensa, bien sea para darle o no la razón a ese acto de presentación del aprehendido, solicitó la NULIDAD ABSOLUTA de la aprehensión y de todos los actos subsiguientes, a excepción del escrito de apelación.

Pretende el recurrente que se anule la audiencia de presentación del aprehendido, de conformidad con lo establecido en el artículo 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal y como efecto se revoque la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y en su lugar se acuerde la libertad plena y sin restricciones de su representado.

Ahora bien, con relación a la denuncia realizada por el profesional del derecho ANDRES ELOY CASTILLO, en su carácter de defensor privado del ciudadano JOHANDRY ALBERTO MALAVE, referidos a la violación del derecho a la libertad, esta Sala observa:

El artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

“…Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Sera juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Subrayado y negrillas nuestras).

De la norma anteriormente transcrita se colige que el Legislador prevé como una garantía de rango constitucional la libertad personal, la cual es inviolable a excepción de dos supuestos: 1.- Que la persona este solicitado a través de orden judicial, entendiéndose que debe tener en su contra una orden de encarcelación emitida por la autoridad judicial; y 2.- Que sea sorprendida in fraganti cometiendo un hecho punible.

Siendo así, si analizamos el caso de marras, observamos que la detención del ciudadano JOHANDRY ANTONIO MALAVE, no se produce de manera flagrante, conforme a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con lo dispuesto en el artículo 248 de Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el ciudadano CARLOS MOYA, en su condición de testigo, el día 29 de diciembre de 2011, informó que en Barrio José Félix Rivas, zona 6, adyacente al Mercal, se encuentra un ciudadano que es conocido en el sector como EL YHONDRY (sic), que vestía para el momento, camisa de color negro, short de color blanco con rayas de color gris, zapatos deportivos de color negro y que el mismo es el autor material del homicidio del hoy occiso CIRO ANTONIO , hecho ocurrido en el mismo sector a finales de octubre a principio de noviembre del año pasado aproximadamente, por tal motivo los policías adscritos al Instituto Autónomo Policía de Sucre, verifican en los archivos de actas policiales de inspección de occisos, donde efectivamente ubican el acta policial, suscrita por funcionarios de esa división, en la cual dejan identificado a un ciudadano que responde al nombre de JHONDRY, como el presunto autor material del homicidio del hoy occiso CIRO ANTONIO CRUZ RIVERA.

Posteriormente los funcionarios Oficiales agregados TERAN JESÚS, AVENDAÑO KELLYMAR y los oficiales CAMACHO EDIFFER y GARCIA NELSON, adscritos al Instituto Autónomo Policía Municipal de Sucre, procedieron a practicar la aprehensión del imputado JOHANDRY ALBERTO MALAVE, por ser señalado por el testigo, debido a una llamada telefónica a la División antes mencionada.

En ese sentido, el ABG. JOSÉ ARTURO GIBSON HERRERA, Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público, presentó al imputado YHONDRY (sic) ALBERTO MALAVE, ante el Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, quien fijó la audiencia de presentación del aprehendido, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y manifestó:

“… Buenas tardes ciudadano Juez, ciudadano defensa y todos los presentes, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico procesal penal, presento antes este Tribunal al ciudadano YHONDRY (sic) ALBERTO MALAVE…, quien fue detenido en fecha 29/12/2011, en horas de la tarde, por llamada telefónica realizada a funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Sucre, según las circunstancias de tiempo, modo y lugar descritas en el acta policial levantada al efecto, cursante a los folios 3 y 4 de la presente causa, (se deja constancia que el Ministerio Público hizó lectura integra del acta policial), solicito, que la investigación se siga por la vía del procedimiento ordinario, precalifico los hechos como el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CONM ALEVOSIA Y MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, por último solicito sea DECRETADA la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 2 y 3 y el parágrafo primero y el artículo 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal…”

Por su parte, la defensa en su derecho de palabra solicitó lo siguiente:

“…Oída la exposición dada por el Ministerio Público, debo señalar en primer lugar que la misma carece de asevero jurídico, señala de manera vaga e imprecisa, que existe jurisprudencia reiterada que permite este tipo de aprehensión, sin señalar a que jurisprudencia quiere hacer mención, luego hace una referencia del artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin argumento alguno, debo señalar que ese artículo señala en forma precisa las dos únicas formas o maneras que un ciudadano o ciudadana puede ser aprehendido, cuando se esta cometiendo un delito in fragranti, cuya aprehensión es flagrancia o cuando existe una orden judicial, no quiso entrar en detalles porque la presente aprehensión es inconstitucional, no puede el titular de la acción penal presentar a mi defendido de acuerdo a las exigencias del artículo 373 de la norma adjetiva penal, porque la presente investigación data del mes de noviembre del año 2010, esta norma sólo es aplicable cuando están llenos los requisitos del artículo 248 ejusdem, que no es el caso que nos ocupa, esta es una investigación en la cual a mi defendido se le quebranto el derecho de defensa consagrado en los artículos 49.1 y 49.3 Constitucional… Como segundo punto de impugnación el Ministerio Público solicita la privativa de libertad de mi defendido, haciendo una mención genérica de los requisitos de ley, la misma carece de fundamento, así mismo menciona que esta etapa del proceso hay declaración de un testigo lo cual no es correcto, solicito la libertad plena de mi defendido por cuanto (sic) incumplimiento por parte del Ministerio Público de los requisitos exigidos por el legislador para poderse decretar la medida de coerción personal solicitada…”.

El Tribunal, al término de la audiencia, entre otros pronunciamientos acordó lo siguiente:

“(omisis) PRIMERO: Corresponde a quien aquí decide como Juez Constitucional garante del debido proceso, verificar la legalidad del procedimiento de aprehensión del cual fue objeto el ciudadano YHONDRY (sic) ALBERTO MALAVE, constatando a las actas del expediente que efectivamente estamos ante una violación flagrante del numeral 1 del articulo 44 Constitucional, es decir, no se cumplieron los extremos legales del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal que contempla la aprehensión en flagrancia, ni existe una orden de aprehensión emanada de un Órgano Judicial, requisitos exigidos por nuestro legislador para poder llevar a cabo la detención de persona alguna; también observa quien aquí decide pero es el caso, que nos encontramos llevando a cabo una audiencia oral en la cual el ciudadano YHONDRY (sic) ALBERTO MALAVE, está siendo imputado por parte de la Vindicta Pública por ser considerado participe en la comisión del ilícito penal, encontrándose debidamente asistido de su abogado privado y otorgándosele el derecho de palabra en su debida oportunidad procesal previa imposición del precepto constitucional establecido en el artículo 49 numeral 5 Constitucional, desprendiéndose de la exposición Fiscal una solicitud de medida privativa judicial preventiva de libertad en contra del precitado ciudadano; por lo que resulta deber y obligación para quien aquí administra justicia, evaluar los elementos de convicción cursantes en actas y pronunciarse al respecto, no sin antes reconocer los vicios del proceso y decretar como así se hace en este momento LA NULIDAD DEL ACTO DE APREHENSIÓN, compartiendo de esta manera el criterio mantenido y reiterado de nuestro más alto Tribunal, mediante sentencias de Sala Constitucional, específicamente en sentencia N° 526, del 1-4-2001 con ponencia del Magistrado IVAN RINCON URDANETA, ratificada por el Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, en data 12-12-2005, las cuales establecen y refieren que ante una violación flagrante de los derechos constitucionales del aprehendido, el deber del Juez de Control es decretar la nulidad del acto violatorio y pasar a evaluar los elementos de convicción que están siendo presentados a las actas del expediente, a objeto de verificar si se encuentran llenos los extremos legales del artículo 250 de nuestra norma penal adjetiva, y en especial estamos ante un peligro de fuga inminente, que haga estimar la administración de justicia la procedencia de una medida de coerción determinada a los fines de mantener sujetos al proceso penal a los ciudadanos (sic) presentados(sic). …”.

Visto lo anterior, observa esta Alzada que el Profesional del Derecho ANDRÉS ELOY CASTILLO, en su carácter de defensor del ciudadano JOHANDRY ALBERTO MALAVE, fundamentó el recurso de apelación en el contenido del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por considerar que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no se podía decretar, debido a que ello resulta contradictorio con el pronunciamiento de NULIDAD DE LA APREHENSION, decretada de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, observa esta Alzada que el Juez A-quo, declaró la nulidad de la aprehensión en flagrancia del ciudadano JOHANDRY ALBERTO MALAVE, por cuanto no se encontraban llenos los extremos exigidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, acordando en consecuencia la nulidad de la aprehensión por violentarse los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en atención a las sentencias 526 del 01-04-2001, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta y ratificada en fecha 12-12-2005, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Considera este Órgano Colegiado, que efectivamente lo procedente en el presente caso, era declarar la nulidad de la aprehensión del imputado JOHANDRY ALBERTO MALAVE, tal y como lo acordó el Juez de la recurrida, por cuanto su aprehensión fue ilegítima ya que no se produjo en atención a ninguno de los presupuestos contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, no fue aprehendido infraganti cometiendo un hecho punible, ni por orden judicial.-

No obstante, a criterio de esta Alzada la declaratoria de nulidad de la aprehensión contrario a lo señalado por el quejoso, no comporta la imposibilidad del Juez de Control de emitir pronunciamiento, respecto a la solicitud que realizó el Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público, en cuanto a la privación judicial preventiva de libertad, toda vez que el mismo fue presentado con las debidas garantías ante el órgano jurisdiccional, fue impuesto de los hechos que le atribuye el titular de la acción penal, y se le estableció la presunta comisión de un hecho punible, sustentándose en las actas de investigación con las que contaba la Representación Fiscal las cuales, acreditó conforme a lo previsto en la norma adjetiva penal. En ese sentido, es obligación del Juez de Control, analizar si se encuentran llenos los supuestos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y establecer los supuestos fácticos para verificar la supuesta participación del encartado de autos y la procedencia de una medida de coerción personal.

Ahora bien; contrario a lo señalado por el recurrente los Juzgadores tomamos la jurisprudencia emanada del máximo interprete constitucional, a los fines de resolver conflictos procesales en estricto apego a la Carta Magna, es por ello que este Órgano Colegiado considera oportuno reiterar los contenidos jurisprudenciales citados por el recurrente como los aplicados por el Juez del a-quo a saber:

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 526, de fecha 09 de abril de 2001, con ponencia del Magistrado IVAN RINCON URDANETA, estableció lo siguiente:

“…Analizados los planteamientos del accionante, esta Sala entiende que la pretensión ventilada se refiere específicamente a la constitucionalidad de la detención del procesado solicitante, ciudadano José Salacier Colmenares, quien “fue detenido y permanece detenido sin orden judicial alguna y sin que los Jueces del Circuito Judicial Penal de Barinas se hayan pronunciado sobre la inconstitucionalidad de esa detención inicial, la que no puede ser convalidada”.

En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.

Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).-

Es preciso destacar, que dicho criterio se ha ratificado en forma pacífica y reiterada por el Máximo Tribunal de la República en Sala Constitucional, en sentencia Nro. 345, del 24 de marzo de 2011, lo siguiente:

“…Del análisis efectuado de la solicitud en cuestión, observa la Sala que en el caso de autos no existe violación alguna del debido proceso o la defensa por parte de la referida Corte de Apelaciones, ya que, efectivamente, el hoy accionante tuvo la oportunidad de ratificar su solicitud de nulidad al momento de iniciar el juicio oral y público, y siendo que, el juez de juicio como director del debate, y dada las características de oralidad e inmediación de la fase de juicio dentro del proceso penal, consideró pertinente escuchar la opinión del Ministerio Público en la relación a la referida solicitud, y seguidamente resolvió la incidencia dictando de forma verbal la decisión que declaró sin lugar la nulidad solicitada, ratificando lo expuesto por esta Sala Constitucional en sentencia N° 4298/2005 del 12 de diciembre que estableció:

“…Ahora bien, respecto a la negativa del Tribunal de declarar la nulidad de las actuaciones realizadas por los órganos de investigación, esta Sala en sentencia n° 526 del 9 de abril de 2001, caso: José Salacier Colmenares, expuso que “la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio”, es decir, no podía imputarse a la negativa dada por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, de anular los actos de investigación, la violación de los derechos constitucionales presuntamente originados durante ésta. Por ende, la presente denuncia se desecha por improcedente…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).-

De las jurisprudencias anteriormente transcritas, se colige perfectamente que la existencia de violaciones de derechos constitucionales que devienen de la aprehensión por parte de los cuerpos de seguridad de Estado, cesan en el momento que el órgano jurisdiccional cumpliendo con el mandato de la ley, decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad, por cuanto la presunta violación de los derechos constitucionales no pueden transferirse a los órganos judiciales a quienes le corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del subiudice, sobre la base de los elementos que acredite para el exámen de los dos primeros supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a excepción del acta de aprehensión la cual es nula por los motivos suficientemente explanados, tal resolución comporta la respuesta oportuna a los alegatos de la defensa, en la audiencia, con lo cual es desestimado sobre la base del presente análisis.

De esta manera y con fundamento a lo precedentemente señalado, estima este Órgano Colegiado, que la razón no le asiste al recurrente, al señalar que resulta contradictorio el pronunciamiento dictado por el Juez de la recurrida mediante la cual declara la nulidad de la aprehensión y a su vez decreto de la medida de privación judicial, por cuanto la violación al derecho a la libertad del imputado que se produjo al ser aprehendido ilegítimamente por parte de un funcionario adscrito al Instituto Autónomo de la Policía de Sucre, cesó cuando el Juez Décimo Quinto en funciones de Control de este Circuito Judicial, dictó con fundamento en la normativa vigente, orden judicial de Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, la nulidad de la aprehensión no comporta, los actos anteriores, y menos la audiencia efectuada donde el encartado de autos y su defensa, pudieron exponer, sus argumentos de defensa que ponderó el Juzgador al momento de dictar el fallo.

Así las cosas, esta Alzada procedió a realizar un minucioso estudio del fallo recurrido, a los fines de constatar si el mismo cumple con las exigencias del legislador, y en tal sentido es preciso realizar las siguientes consideraciones:

Establece el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, textualmente lo siguiente:

“Artículo 173. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”. (Negrillas de la Sala).

Asimismo, el artículo 254 del Texto Adjetivo Penal, señala:

“…Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:
1. Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;
2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;
3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252;
4. La cita de las disposiciones legales aplicables…”.-

Observa esta Alzada que a los folios 81 al 88 del cuaderno de incidencias, cursa decisión del 30 de diciembre de 2011, dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual fundamenta la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada en contra del imputado JOHANDRY ALBERTO MALAVE, de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal.

En ese sentido, se observa de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, que fueron acreditados por parte del Fiscal del Ministerio Público los siguientes elementos de convicción: en cuanto al ciudadano JOHANDRY ALBERTO MALAVE a saber:

1-Acta Procesal: I-699.400, en la cual se aprecia denuncia realizada por la ciudadana LISSETH DEL CARMEN FARFAN CARABALLO, de fecha 16-11-2010.

2-Acta de Inspección de herido de fecha 13 de noviembre de 2010, suscrita por la funcionaria Inspectora MONTILLA JOSEFA, en la cual se deja constancia que ingreso al Hospital Domingo Luciani del Llanito el ciudadano CRUZ RIVERA CIRO ANTONIO, presentando diagnóstico médico de múltiples heridas producidas por el paso intraorganico de proyectiles disparados por arma de fuego, manifestando el ciudadano herido que fue interceptado por un sujeto apodado como el JHONDRY.

3-Memorándum N° 9700-010216, de fecha 30-12-2011, emanado de la Sub- Delegación el Llenito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dirigido a la Fiscal del Ministerio Público en la Oficina de Flagrancia, remitiendo anexo copia certificada de las actas procesales signada con el número I-699.400, que se instruye por uno de los delitos en contra de la personas, donde figura como victima CIRO ANTONIO CRUZ RIVERO, y como investigado el ciudadano YHONDRY (sic) ALBERTO MALAVE.

4-Acta de Transcripción de Novedad, de fecha 16 de noviembre de 2010, en la cual el Inspector MIGUEL BORRERO, deja constancia que por recepción radiofónica de parte del operador de Guardia por la Sala de Transmisiones del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, informando que en el Hospital Domingo Luciani procedente del Barrio José Félix Rivas, zona seis, vía pública, Petare, Municipio Sucre, se encuentra el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, presentando heridas producidas por los pasos de proyectiles disparados presumiblemente por arma de fuego.

5-Acta de inicio de averiguación penal por parte de la Fiscalía Quincuagésima Sexta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

6-Acta de Investigación Penal, de fecha 16 de noviembre de 2010, suscrita por el funcionario sub inspector YEMAR ARREAZA, en la cual deja constancia que se entrevisto con la ciudadana LISSETH DEL CARMEN FARFAN CARABALLO, quien le manifestó que un sujeto apodado el YONDRY (sic) le efectuó los disparos sin mediar palabra al ciudadano CIRO ANTONIO CRUZ RIVERA.

7-Acta de INSPECCIÓN TÉCNICA n° 2522 DE FECHA 17 DE NOVIEMBRE DE 2010.

8-Acta de defunción del ciudadano RIVERA CIRO ANTONIO.

9-Acta de entrevista rendida por la ciudadana LISSETH FARFAN.

10-Acta de entrevista rendida por la ciudadana OLGA RIVERA, de fecha 19 de noviembre de 2010, por ante la Sub- delegación el Llanito.

11-Acta de entrevista rendida por el ciudadano NIETO AGUSTIN, de fecha 19 de noviembre de 2010, rendida ante la Sub- delegación el Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

12-.Acta de entrevista rendida por el ciudadano RODOLFO RIVERA, de fecha 22 de noviembre de 2010, por ante la Sub- delegación del Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas.

13-Acta de Investigación Penal, de fecha 2 de diciembre de 2010, suscrita por el funcionario JOHNNY GONZÁLEZ.

14-Acta de Investigación Penal, de fecha 10 de enero de 2011, suscrita por el funcionario GONZÁLEZ JOHNNY.

Elementos de convicción éstos suficientes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente señaló la representación fiscal que se encuentra acreditada la presunción razonable del peligro de fuga, en relación con los numerales 2 y 3 y el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso excede en su límite máximo de veinte años, aunado a la magnitud del daño causado.

En atención a lo señalado por el Representante Fiscal y de los elementos aportados a las actas que integran el expediente, el Juez a-quo, al término de la audiencia admitió la precalificación del hecho realizada por Vindicta Pública, al imputado JOHANDRY ALBERTO MALAVE, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano CIRO ANTONIO CRUZ RIVERA, y dictó Resolución fundamentada mediante la cual decretó la Medida Privativa de Libertad, contrario a lo denunciado por la defensa, acreditando las exigencias del artículo 250 del Código Penal, en los siguientes particulares:

“(omisis)
… FUNDAMENTOS DE HECHO
Que la presente investigación penal se inicia en virtud de la denuncia interpuesta por la ciudadana LISSETH DEL CARMEN FARFAN CARABALLO, por ante la Sub-delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, que manifestó el día sábado 13.11.2010, como a las 7:00 horas de la noche su esposo de nombre Ciro Antonio Cruz Rivero, de 38 años de edad, transitaba por la entrada del callejón Cañaveral, zona 6, del barrio José Félix Rivas cuando fue interceptado por un sujeto de nombre Yonmdry (SIC) y sin motivo alguno le efectuó varios disparos por las piernas y el abdomen; por lo que lo trasladaron hasta el Hospital Domingo Luciani, donde fue intervenido quirúrgicamente hasta el día de hoy martes 16-11-2010, que fallece a las 12:45 horas del medio día…”
FUNDAMENTOS DE DERECHO
… (…omissis…)
Vista la solicitud hecha por la Representante de la Fiscalía Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien le imputa al ciudadano JHOANDRY ALBERTO MALAVE…, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, y oído como ha sido lo manifestado por la defensa este Tribunal acuerda lo siguiente:
PRIMERO: Corresponde a quien aquí decide como Juez Constitucional garante del debido proceso, verificar la legalidad del procedimiento de aprehensión del cual fue objeto el ciudadano YHONDRY (sic) ALBERTO MALAVE, constatando a las actas del expediente que efectivamente estamos ante una violación flagrante del numeral 1 del articulo 44 Constitucional, es decir, no se cumplieron los extremos legales del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal que contempla la aprehensión en flagrancia, ni existe una orden de aprehensión emanada de un Órgano Judicial, requisitos exigidos por nuestro legislador para poder llevar a cabo la detención de persona alguna; también observa quien aquí decide pero es el caso, que nos encontramos llevando a cabo una audiencia oral en la cual el ciudadano YHONDRY (sic) ALBERTO MALAVE, está siendo imputado por parte de la Vindicta Pública por ser considerado participe en la comisión del ilícito penal, encontrándose debidamente asistido de su abogado privado y otorgándosele el derecho de palabra en su debida oportunidad procesal previa imposición del precepto constitucional establecido en el artículo 49 numeral 5 Constitucional, desprendiéndose de la exposición Fiscal una solicitud de medida privativa judicial preventiva de libertad en contra del precitado ciudadano; por lo que resulta deber y obligación para quien aquí administra justicia, evaluar los elementos de convicción cursantes en actas y pronunciarse al respecto, no sin antes reconocer los vicios del proceso y decretar como así se hace en este momento LA NULIDAD DEL ACTO DE APREHENSIÓN, compartiendo de esta manera el criterio mantenido y reiterado de nuestro más alto Tribunal, mediante sentencias de Sala Constitucional…, las cuales establecen y refieren que ante una violación flagrante de los derechos constitucionales del aprehendido, el deber del Juez de Control es decretar la nulidad del acto violatorio y pasar a evaluar los elementos de convicción que están siendo presentados a las actas del expediente, a objeto de verificar si se encuentran llenos los extremos legales del artículos 250 de nuestra norma penal adjetiva, y en especial si estamos ante un peligro de fuga inminente, que haga estimar al administrador de justicia la procedencia de una medida de coerción determinada, a los fines de mantener sujetos al proceso penal a los ciudadanos (sic) presentados(sic). SEGUNDO. Este Juzgador, ADMITE parcialmente la precalificación dada por el representante del Ministerio Público, quien subsumió los hechos dentro del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal y será mediante investigación llevada a cabo por el titular de la acción penal, que se determinará la participación o no del imputado en los hechos, haciendo la salvedad que dicha precalificación será de carácter provisional, ya que la misma puede ser desestimada o modificada con el resultado de la investigación. TERCERO: Oídas como han sido los planteamientos efectuados por las partes, este Tribunal acuerda que la investigación se siga por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que se determine el hecho que motivó el procedimiento y la realización de la presente audiencia. CUARTO: Vista la solicitud del Ministerio Público, en el sentido que se acuerde al imputado la medida de privación judicial preventiva de libertad, y atendiendo a lo manifestado por la defensa en este acto, este Juzgador pasa a analizar el contenido del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal…, es por lo que se DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano YHONDRY (sic) ALBERTO MALAVE, de nacionalidad venezolano, natural de Caracas…, por lo que permanecerá detenido a la orden de este Juzgado en el Internado Judicial Capital El Rodeo I. El presente pronunciamiento se fundamentará por auto separado, conforme lo dispone el artículo 254 ibidem…”

En ese sentido, el Tribunal de Control, acogió la precalificación jurídica que le imputó la Oficina Fiscal al ciudadano JOHANDRY ALBERTO MALAVE, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano CIRO ANTONIO CRUZ RIVERA, criterio que comparte esta Alzada, por cuanto de acuerdo a lo señalado por la ciudadana LISSETH FARFAN, esposa de la victima, manifestó que el día 13 de noviembre de 2010, en momentos que su esposo se trasladaba hacia su casa, ubicada por el Barrio de José Félix Rivas, Petare, callejón el Cañaveral, lo interceptó el ciudadano Yondry (sic) portando arma de fuego y le disparó sin mediar palabras.

No obstante, advierte esta Alzada, que en atención a la presente fase del proceso en la cual se encuentra la investigación, las decisiones dictadas en la audiencia de presentación de imputado, que se decreta una medida de coerción personal, no le es exigible al Juez de Control, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad característica de otras decisiones, como lo serían aquellas dictadas en la audiencia preliminar o en la fase del juicio Oral y Público.

De esta manera, lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 499, de fecha 14 de abril de 2005, mediante la cual dejó establecido lo siguiente:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente: “. Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral.… Así se declara”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Con ello, a criterio de esta Sala, se encuentran acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONIS IURIS, por cuanto estamos en presencia de un hecho típico, antijurídico y culpable, que no se encuentra evidentemente prescrito por cuanto el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FÚTILES, se perpetró presuntamente el 13 de noviembre de 2010, cuyos hechos se subsumen perfectamente en el tipo penal y es atribuido presuntamente al imputado de autos, el cual impone pena corporal de prisión.

Por otra parte, en autos cursan suficientes elementos de convicción, para estimar o presumir que el imputado JOHANDRY ALBERTO MALAVE, pudiera ser autor o partícipe del hecho que le atribuye el Fiscal del Ministerio Público, tales como mencionamos anteriormente y que esta Órgano Colegiado transcribirá parcialmente a los efectos de una mejor ilustración ellos son:

1.- Acta Procesal: I-699.400, contentiva de la denuncia formulada por la ciudadana LISSET DEL CARMEN FARFAN CARABALLO, ante la Sub-Delegación el Llanito, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de 16-11-2010, quien indicó lo siguiente:

“(omisis) quien manifestó que el día sábado 13-11-2010, como a las 7:00 horas de la noche, su esposo de nombre CIRO ANTONIO CRUZ RIVERO, de 38 años de edad…, transitaba por la entrada del callejón Cañaveral, zona 6 del barrio José Félix Rivas, cuando fue interceptado por un sujeto de nombre Yhondry (sic) y sin motivo alguno le efectuó varios disparos por las piernas y el abdomen; por lo que lo trasladó hasta el Hospital Doctor Domingo Luciano, dende fue intervenido quirúrgicamente hasta el día de hoy martes 16-11-2010, que fallece a las 12:45 horas del medio día”.

2.- Acta de entrevista rendida por la ciudadana LISSETH FARFAN, quien manifestó:

“Comparezco por ante este despacho con la finalidad de indicar que el día sábado 13-11-2010, como a las 7:00 horas de la noche mi esposo de nombre Ciro Antonio Cruz Rivero, transitaba por la entrada del callejón Cañaveral, zona 6 del barrio José Félix Rivas cuando fue interceptado por un sujeto de nombre Yondry (sic), y sin motivo alguno le realizó varios disparos por las piernas y el abdomen, por lo que lo trasladamos hasta el Hospital Domingo Luciani, donde fue hospitalizado y se encontraba en el área de trauma hasta el día de hoy 16-11-2010 que fallece a las 12:45 horas del mediodía. Es todo”.

3.- Acta de entrevista rendida por la ciudadana OLGA RIVERA, de fecha 19 de noviembre de 2010, por ante la Sub- delegación el Llanito quien expuso:

“Resulta ser que el día sábado 13-11-2010, como a las 7:30 horas de la noche, me encontraba en compañía de mi hermano de nombre Rodolfo Rivera, mi esposo de nombre José Nieto y mi otro hermano de nombre Ciro Antonio Cruz Rivero (hoy occiso), en el Barrio José Félix Rivas, zona 6, callejón el Cañaveral, ya íbamos a subir para nuestra casa, pero Ciro revisa una cajita donde guarda los cigarros y nos dice que le quedaban 2 cigarros nada más que iba a bajar a comprarlos, nos dijo espérenme aquí que ya vengo, cuando ya venía subiendo veo a un muchacho de nombre JONDRI (sic) MEJIAS, quien le dice a mi hermano Ciro, mira lo que tengo para ti, entonces mi hermano se detiene, Jondri (sic) le dispara en el estomago, yo veo a mi hermano que cae al suelo…”

4.- Acta de entrevista rendida por el ciudadano NIETO AGUSTIN, de fecha 19 de noviembre de 2010, rendida ante la Sub- delegación el Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de la cual se extrae:

“Bueno el día 13 de noviembre de este año, entre las 7:30 a 8:00 horas de la noche, estaba en el Barrio José Félix Rivas, zona 6, entrada al callejón Cañaveral, junto a mi esposa de nombre Olga y sus hermanos de nombre Rodolfo y Ciro (hoy occiso) íbamos para la casa, pero Ciro se devolvió a comprar cigarros, yo me quede con Rodolfo en la entrada del callejón…luego cuando Ciro compra los cigarros que iba a subir, escucho como cuatro o cinco tiros, íbamos corriendo a ver lo que había pasado, y encontramos que Ciro estaba tirado en el suelo herido luego lo trasladamos al Hospital …”

5.- Acta de entrevista rendida por el ciudadano RODOLFO RIVERA, de fecha 22 de noviembre de 2010, por ante la Sub- delegación del Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas, quien señaló lo siguiente:

“El sábado 13-11-2010, como a las 7:00 horas de la noche estaba en compañía de mi hermana de nombre Olga y mi cuñado de nombre José Agustín en la segunda licorería del Barrio José Félix Rivas del Barrio Cañaveral, luego como a las 7:30 horas de la noche llegó mi hermano de nombre Ciro, nos tomamos unas cervezas, luego cuando nos ibamos dijo que tenía dos cigarros, nada más que iba a comprar, entonces fue a comprarlos, yo me quede con mi cuñado frente a la licorería sentado en un capo de un carro que estaba ahí parado, mi hermana estaba más abajo esperando a mi hermano, luego escuche unos disparos, y mi hermana nos dice LE DIERON A MI HERMANO…”

Ahora bien, considera éste Órgano Colegiado, en cuanto al PERICULUM IN MORA, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, situación ésta advertida en el presente caso, ello es la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la que debe ser adminiculada en todo momento, con lo pautado en el artículo 244 eiusdem, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las medidas asegurativas provisionales, especialmente, las que contraen la privación judicial de libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:
“Artículo 244. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.
En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años...”.

La referida disposición legal, se encuentra dirigida a trasladar el principio de la proporcionalidad de los delitos y de las penas, a las medidas de coerción personal, y así poder, hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de medidas asegurativas, específicamente, en aquellos delitos que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía.

En el caso de autos, evidencian estos Juzgadores, que está dado el supuesto anteriormente señalado, por cuanto el presunto ilícito imputado al ciudadano JOHANDRY ALBERTO MALAVE, es la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano CIRO ANTONIO CRUZ RIVERO.

Asimismo, con relación al peligro de fuga, previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el Legislador, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del peligro de fuga por parte del imputado, y pueda quedar ilusoria la materialización del poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la privación judicial del imputado, entre los cuales se encuentra, el arraigo en el país, la pena que podría llegar a imponérsele y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

En razón al punto antes referido, es menester destacar que el delito precalificado es el de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, conlleva una penalidad que oscila entre quince (15) y veinte (20) años de prisión, por lo cual tenemos, que la pena corporal que pudiera llegar a imponerse en caso de comprobarse la responsabilidad del imputado, aunado a la magnitud del daño causado, toda vez que estamos en presencia de un delito que suprime la vida de un ser humano, que afecta el derecho constitucional, como lo es la “LA VIDA” de la víctima; por otra parte se observa la existencia de la presunción de peligro de fuga que se hace referencia en el parágrafo primero del Texto Adjetivo Penal, tomando en consideración que el delito investigado, prevé una pena máxima superior a los diez (10) años de prisión, por lo tanto es merecedor de la medida cautelar privativa preventiva de libertad, como lo acordó el Juez a-quo.

Por ende concluye este Tribunal Colegiado, atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, que en el presente caso resultaba forzoso aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso, lo cual no afecta el derecho a la presunción inocencia y el derecho a la libertad, por cuanto así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 1998, del 22 de noviembre de 2006, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, en la que se señaló:
“La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetos del proceso penal…”.

En virtud de los análisis anteriores concluye esta Sala, que el fallo impugnado, fue debidamente fundamentado y motivado en los términos establecidos en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, con los requerimientos esenciales para decretar una medida de coerción personal, ya que el juez de la recurrida, expresó las razones que sustentaron su convicción para dictar la decisión impugnada, al considerar que se encontraban llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la base de las garantías constitucionales, omitiendo el acto anulado, para dictar el pronunciamiento recurrido pues, es el único afectado de nulidad y no como lo pretende el recurrente, que se anulen actos anteriores y posteriores efectuados con legitimidad y garantías procesales y constitucionales. El derecho es lógico y no caprichoso, y el Juez debe no sólo fundamentar sus decisiones en aplicación de las normas, sino observar las máximas interpretaciones efectuadas por la Sala Constitucional y Penal, en resguardo no sólo del imputado, sino de las victimas.

Por tanto, determinó esta Alzada, que no se observan violaciones de derechos o garantías constitucionales del imputado JOHANDRY ALBERTO MALAVE, ni contradicciones entre la nulidad del acto de aprehensión respecto a los elementos acreditados por la Representación Fiscal y acogidos por el a-quo, y se constató adicionalmente, que el Juzgador dio oportuna respuesta; por lo tanto no le asiste la razón al recurrente al solicitar que se declare la nulidad absoluta de la audiencia de presentación y la libertad plena de su defendido, por considerar que se le violentó el derecho a la libertad. Y ASÍ SE DECLARA.

Asimismo, siendo que tal medida de coerción personal no contradice en modo alguno la presunción de inocencia, debido a que, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia del subjudice a las audiencias que fije el Tribunal, es por lo que, esta Sala Diez de Corte de Apelaciones, con fundamento en lo antes expuesto considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación elevado al conocimiento de esta Instancia Superior, interpuesto por el profesional del derecho ANDRES ELOY CASTILLO, en su carácter de defensor privado del ciudadano JOHANDRY ALBERTO MALAVE, en contra del pronunciamiento dictado el 30 de diciembre de 2011, por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en función de Control de Circuito Judicial Penal, en la audiencia para oír al imputado en el cual decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal. Y ASI SE DECLARA.

En consecuencia, se confirma en estos términos el fallo impugnado. Y ASI SE DECLARA.-

-V-

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, acuerda DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ANDRES ELOY CASTILLO, en su carácter de defensor privado del ciudadano JOHANDRY ALBERTO MALAVE, quien recurre conforme lo dispuesto en los artículos 447 numeral 4, 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del pronunciamiento dictado el 30 de diciembre de 2011, por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en función de Control de Circuito Judicial Penal, en la audiencia para oír al imputado en el cual decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal.
En consecuencia, se confirma en estos términos el fallo impugnado.
Regístrese, publíquese, notifíquese a las partes y remítase en su oportunidad legal, el presente cuaderno de incidencias.
LA JUEZ PRESIDENTE- PONENTE

DRA. GLORIA PINHO
LA JUEZ

DRA. SONIA ANGARITA
EL JUEZ

DR. RUBEN DARIO GARCILAZO CABELLO

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En la misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.
LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ
GP/SA/RDGC/CMS/da
Exp. No. 3158-2012 (Aa) S-10