ASUNTO: AP41-U-2011-000031 Sentencia Nº 017/2012
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 23 de marzo de 2012
201º y 153º
El 28 de enero de 2011, la abogada Luisana Guevara, titular de la cédula de identidad número 11.033.006, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 115.937, actuando en su carácter de apoderada de la sociedad mercantil INVERSIONES L.N.H., C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 19 de diciembre de 1995, bajo el número 42, Tomo 573-A Sgdo., se presentó en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para interponer Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo CNC-D-RCS-024/10 de fecha 01 de diciembre de 2010, emanada de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, mediante la cual se confirma el Acta de Reparo CNC/IN/2009-025 de fecha 19 de octubre de 2009, levantada para los períodos fiscales comprendidos entre el 1 de abril de 2005 hasta el 30 de abril de 2009, por concepto de Contribuciones Especiales por la cantidad de DIECIOCHO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 18.291,42), y por concepto de Regalías, intereses moratorios y multa, por la suma de VEINTICUATRO MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y TRES MIL SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 24.533.764,53).
En esa misma fecha, 28 de enero de 2011, se recibió en este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario.
El 01 de febrero de 2011, se le dio entrada y se ordenaron las notificaciones de ley.
El 31 de octubre de 2011, previo cumplimiento de los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario; abriéndose la causa a pruebas el primer día de despacho siguiente.
El 15 de noviembre de 2011, la representante de la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES, abogada Zulia María Arcia Hernández, titular de la cédula de identidad número 6.466.002 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 71.387, presentó escrito de promoción de pruebas.
El 02 de febrero de 2012, tanto la representante de la recurrente, antes identificada, como la representación de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, presentaron informes.
Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede a decidir previa consideración de los alegatos de las partes que se exponen a continuación.
I
ALEGATOS
En primer lugar, la recurrente invoca la incompetencia manifiesta y expresa, que del análisis de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, no se evidencia que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, tenga facultad de exigir las regalías previstas en el artículo 41, toda vez que el pago de ese tributo se realiza a favor del Tesoro Nacional, por lo cual el Ministerio Popular para las Finanzas, por intermedio del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), es el organismo con competencia para verificar el pago del mismo e imponer las sanciones a que hubiere lugar en caso de incumplimiento y no la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.
Que la incompetencia manifiesta se aprecia cuando la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, emite para que la recurrente pague en el transcurso de 15 días hábiles siguientes a la fecha de notificación, la Planilla de Liquidación y Pago de Accesorios de Regalías, que forma parte de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, la cual contiene el monto del Acta de Reparo, los intereses moratorios y la sanción impuesta y su destino es para ser abonado en la cuenta de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y no al Tesoro Nacional, como debe ser.
Concluye en este punto, que en lo que se refiere a las regalías, la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, actúa fuera de las competencias otorgadas por ley, siendo sus actuaciones, por este concepto, nulas de nulidad absoluta por violar el texto constitucional, en lo referente al Principio de Legalidad y por haber actuado sin estar facultada, lo cual genera el vicio de incompetencia; todo ello con fundamento en los numerales 1 y 4 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario y en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En segundo lugar, la recurrente denuncia la pérdida de eficacia de la notificación, y explica, que cuando se trata de las notificaciones, como la que concierne al Acta de Reparo, estas se consideran defectuosas si no cumplen con los requisitos del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En este sentido, señala que existe una incertidumbre acerca del órgano ante el cual debían interponerse los descargos, por lo cual supone es la Inspectoría Nacional, más no existe una expresión de quien deba verdaderamente procesarlo; por lo que además de invocar la falta de eficacia del Acta cuyos descargos fueron interpuestos por la recurrente, solicita sea anulado el procedimiento en su totalidad al violar el derecho a la defensa de la recurrente, de conformidad con el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Como tercer aspecto, la recurrente alega la violación al procedimiento administrativo, por cuanto, se desprende de la propia Acta que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, a través de su Inspectoría Nacional, dejó constancia de hechos verificados y determinados, lo cual hace incurrir en error de procedimiento y en una total indefensión para la recurrente, ya que tales actividades corresponden a procedimientos distintos, tal como lo establece el Código Orgánico Tributario en sus artículos 172 y siguientes.
Que hasta la fecha, la recurrente no sabe si se trata de un procedimiento de verificación o determinación, lo cual produce violación al texto constitucional en lo que respecta a las garantías de toda persona natural o jurídica; por ello, solicita la nulidad de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y con el artículo 240 del Código Orgánico Tributario, concatenado con el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Como cuarto punto, la recurrente denuncia el falso supuesto y el error en la determinación de la base imponible, en tal sentido, expresa que se desprende de la Ley y su Reglamento, que los reparos que formula la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, se rigen por el Código Orgánico Tributario y que por lo tanto, el procedimiento de determinación es el que se encuentra contenido en los artículos 177 y siguientes del Código, y debe cumplirse con los parámetros de determinación sobre base cierta o sobre base presuntiva.
Que en el presente caso, según la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, la determinación se efectuó sobre base cierta, pero es el caso que la recurrente nunca ha tenido la cantidad de máquinas que señala el Acta, lo cual hace que ésta incurra en el vicio de falso supuesto.
Que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles no puede con el simple análisis de la documentación del expediente administrativo, hacer una determinación sobre base cierta sobre el pasado, ya que no puede conocer de esta manera la verdadera situación fiscal.
Que en el Acta de Reparo CNC/IN/2009/025 y en la Resolución recurrida, la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles pretende que la recurrente pague por concepto de regalías e intereses moratorios la cantidad de DOCE MILLONES CUATROCIENTOS TRES MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 12.403.946,94), correspondientes a los períodos fiscales de abril de 2005 a abril de 2009, deduciendo la Comisión la cantidad de DOS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 2.268.500,52), por considerarla como abono en cuenta y no como un pago de la deuda que por ese concepto mantiene la recurrente.
Que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, determinó que la recurrente adeudaba al 30 de abril de 2007, por concepto de regalías la cantidad de NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES CON DIECISEIS CÉNTIMOS (Bs. 997.952,16), más los intereses moratorios correspondientes; cantidad que, según señala, canceló en veinticuatro (24) cuotas iguales y consecutivas, cada una por un valor de CUARENTA Y NUEVE MIL CIENTO VEINTE CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 49.120,72), lo que significa que con la cancelación de esa veinticuatro (24) cuotas, al 30/04/2007, quedó solvente y no adeuda nada por concepto de Regalías e Intereses Moratorios a esa fecha; por lo cual rechaza la pretensión de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles de cobrar regalías e intereses moratorios.
Que no puede la inspectoría exigir el pago de cantidades de dinero que no debe, y que no es cierto que haya tenido en operación las máquinas traganíqueles que señala el reparo, cuando la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, conoce su verdadero status en lo que respecta a la incorporación y desincorporación de máquinas; información que, según expresa, no le fue requerida y que nunca fue apreciada y que presenta como anexos a su escrito del Recurso Contencioso Tributario.
Que la Inspectoría nunca ha tenido ni ha plasmado en el expediente, la cantidad exacta de máquinas y que sólo ha podido mediante su visita apreciar las máquinas que se encontraban activadas para la fecha, es decir, para el mes de octubre de 2009; por lo cual no ha podido apreciar si en el pasado se encontraban igual cantidad de máquinas funcionando.
En este sentido, la recurrente describe los documentos que consigna con respecto a las incorporaciones, desincorporaciones, oficios, solicitudes, actas de inspección y actas de reparo, que a su juicio, es el saldo del inventario mensual de puestos de juegos.
Al respecto, aprecia que tal situación no puede ser considerada como una determinación sobre base cierta y tampoco, en razón del falso supuesto de derecho, una presuntiva; resalta que toda la información de la incorporación y desincorporación de máquinas, se encuentra a la disposición de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y que reposa en sus archivos, más no fue analizada por ellos, ya que la recurrente sólo ha tenido en funcionamiento en el transcurso los años, la cantidad efectivamente declarada, incluso en algunos meses ha reportado más de lo que debe pagar conforme a las notificaciones.
Como consecuencia de lo anterior, la recurrente señala que el reparo formulado por concepto de regalías carece de sustento y que existe una falta de apreciación de la correcta situación de la recurrente, por lo que solicita se declare la conformidad con el pago de los impuestos.
En cuanto a los intereses moratorios, la recurrente alega que los mismos son improcedentes al ser estos accesorios de la obligación principal.
Como última denuncia, la recurrente invoca el falso supuesto en el cálculo de las sanciones, y explica, que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles no tomó en cuenta el contenido del Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, ya que dicho cálculo es conforme al valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento de la comisión del ilícito; por lo cual solicita la nulidad del acto recurrido y, por ende, de las sanciones impuestas.
Por otra parte, la representación de la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES, expone en sus informes:
En cuanto a la incompetencia manifiesta, que la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, la cual es una ley formal, establece el pago mensual de las Regalías por concepto de explotación de cada mesa de juego de casino y máquinas traganíqueles, tal como se puede observar en los artículos 41 y 42 de la mencionada ley y que por lo tanto, debe desecharse el presente alegato esgrimido por la recurrente, ya que como se puede constatar el tributo correspondiente a las Regalías se encuentra debidamente fundamentado en la Ley especial que rige la materia. Al respecto, hace mención a la sentencia número 00727, dictada en fecha 16 de mayo del 2007, por la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia y a la sentencia número 1076, del 8 de julio del 2008, de la Sala Constitucional, ratificando la decisión de la Sala Políticoadministrativa.
Que colige del contenido de las sentencias mencionadas, que no existe contravención alguna al principio de legalidad tributaria, previsto en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana y no existe violación al principio constitucional de la reserva legal tributaria, en virtud de que las Regalías se encuentran previstas en el artículo 41 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y representa un ingreso que recauda la Comisión Nacional de Casinos. Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.
Concluye en este punto, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la facultada para declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Publico, en el presente este caso, correspondería a dicha Sala Constitucional declarar la nulidad de las normas contenida en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, con respecto a las Regalías; por lo cual considera que debe desecharse el presente alegato y en consecuencia declarar sin lugar el presente Recurso Contencioso Tributario ejercido por la sociedad mercantil INVERSIONES LNH, C.A.
Con respecto a la pérdida de eficacia de la notificación del Acta de Reparo, la representación de la República precisa, que la notificación es un trámite mediante el cual se comunica a sus destinatarios, cuyos derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos puedan estar afectados, sobre el contenido y efectos de un acto administrativo determinado, a fin de permitirles los mecanismos que consideren idóneos en defensa de sus derechos.
Que si bien, en el contenido de la notificación debe indicarse el órgano o ente ante cual debe interponerse los descargos y demás recursos administrativos y judiciales, no menos cierto es, que el fin de la notificación es hacer del conocimiento del destinatario del acto el contenido de la decisión de la Administración y se considera defectuosa cuando no cumple con este fin, cuyo defecto se comprueba cuando el contribuyente no ejerce ningún recurso o remedio legal en contra del acto que ha incidido en su esfera jurídico subjetiva, o no habilita ningún medio idóneo tendente al ejercicio de su defensa.
Que en el contenido del Acta de Reparo CNC/IN/2009/025 de fecha 19 de octubre de 2009, debidamente notificada a la recurrente en fecha 23 de octubre de 2009, consta de manera explícita y clara las defensas que puede ejercer la licenciataria, el lapso para interponerlas y ante que organismo puede ejercerlas, mencionando como organismo competente para conocer del escrito de descargos a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en la ciudad de Caracas, es por ello que la representación de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles solicita sea declarado sin lugar el presente Recurso Contencioso Tributario.
A tal efecto, trae a colación la sentencia número 01513 de fecha 26 de noviembre de 2008, de la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia y señala que el fallo mencionado, establece que una notificación defectuosa cumple con la finalidad para la cual estaba destinada, al poner al notificado (en este caso a la Licenciataria), del contenido del acto administrativo, y al interponer oportunamente los recursos administrativos y judiciales, quedan convalidados los defectos que pudiera contener dicha notificación.
Que se puede observar de los autos que la recurrente INVERSIONES L.N.H. C.A., en fecha 17 de diciembre de 2009, presentó escrito de descargos estando dentro del lapso preclusivo para formularlos, de acuerdo a lo establecido en el artículo 188 del Código Orgánico Tributario. En razón de lo antes expuesto, la representación de la recurrida considera que se debe desechar el presente alegato.
Con relación a la violación del procedimiento administrativo, considera que debe ser desechado, por cuanto de las actas que conforman el expediente administrativo, se desprende que la Administración no ha violado el procedimiento administrativo, toda vez que la Providencia Administrativa CNC/IN/2009/047 de fecha 19 de mayo de 2009, emitida por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, fue notificada a la recurrente el 23 de junio de 2009, mediante la cual se facultan a los funcionarios en ella mencionados, adscritos a la Inspectoría Nacional de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, para que procedan a practicar la fiscalización a la sociedad mercantil INVERSIONES L.N.H, C.A., cuya denominación comercial es BINGO TROPICAL y determinen las obligaciones tributarias previstas en la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles correspondientes al período comprendido entre el mes de abril del año 2005, hasta el mes de abril del año 2009, ambas fechas inclusive y además del cumplimiento de los deberes formales, arrojando como consecuencia inmediata el Acta de Reparo CNC/lN/2009-025, de fecha 19 de octubre del año 2009, notificada en fecha 23 de octubre del año 2009, garantizando en todo momento el derecho a la defensa y al debido proceso de la Licenciataria.
En lo que respecta al falso supuesto y error en la determinación de la base imponible, la representación de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, observa que la Administración a efectos de realizar la determinación sobre las Regalías, se basó en los siguientes documentos administrativos: Acta de Inspección CNC/IN/AIU2009/0028 de fecha 29 de junio de 2009, mediante la cual se deja constancia de la existencia en el interior del establecimiento BINGO TROPICAL, de ochocientas veinte (820) máquinas traganíqueles, de las cuales veinte (20) máquinas son multipuesto, para un total de novecientos setenta y seis (976) puestos de juegos, procediendo en este mismo acto a tomar el Inventario de dichas Máquinas Traganíqueles; Acta de Recepción de Documentos CNC/IN/RC/2007/007 de fecha 23-07-2007; Acta de Inspección CNC/PE/IN/AI/2007/003 de fecha 16-07-2007; Acta de Recepción de Documentos CNC/PE/IN/RD/2007/003 de fecha 16-07-2007; Relación de desincorporaciones proporcionado por la propia licenciataria, en fecha 23-02-2007; Relación de desincorporaciones proporcionado por la propia licenciataria, en fecha 16-02-2007; Relación de desincorporaciones proporcionado por la propia licenciataria, en fecha 02-02-2007; Relación de desincorporaciones proporcionado por la propia licenciataria, en fecha 30-01-2007; amplio listado de incorporación de Máquinas Traganíqueles proporcionado por la propia licenciataria, en donde se evidencia Marca, Serial, Máquinas y Puestos; Relación de desincorporaciones proporcionado por la propia licenciataria, en fecha 10-08-2006; Relación de desincorporaciones proporcionado por la propia licenciataria, en fecha 02-08-2006; Relación de desincorporaciones proporcionado por la propia licenciataria, en fecha 10-07-2006; Relación de desincorporaciones proporcionado por la propia licenciataria, en fecha 22-02-2006; Acta de Inspección CNC-IN-034/2006-03 de fecha 14-08-2006, donde se evidencia la existencia de la explotación de seiscientas veintinueve (629) Máquinas Traganíqueles.
Aunado a lo anterior, señala que existen documentos que hacen presumir con meridiana certeza matemática, el número exacto de Máquinas explotadas, tales como las planillas de Liquidación que mes a mes autoliquida la Licenciataria por concepto de regalías y que la Administración lleva ordenadamente en sus registros y archivos, es por ello que desestima el alegato referente a la falta del procedimiento idóneo tendente a la determinación sobre las regalías.
En virtud de lo expuesto, considera que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, realizó el procedimiento de fiscalización y se determinó sobre base cierta, de conformidad con el artículo 131 numeral 1 del Código Orgánico Tributario, en relación a las obligaciones exigidas durante el período comprendido entre el 10 de abril del 2005 hasta el 30 de abril del 2009, ambas fechas inclusive; a cuyo efecto se levantó Acta de Reparo CNC/IN/2009/025 de fecha 19 de octubre de 2009, emitida por la Inspectoría Nacional de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, debidamente notificada a la recurrente en fecha 23 de octubre de 2009, toda vez que la Administración pudo obtener de manera directa los elementos de juicio necesarios para practicar la determinación de oficio sobre base cierta, en relación a la cantidad de Máquinas Traganíqueles determinadas en el Acta de Reparo.
En este sentido, determina la Administración con absoluta certeza que la cantidad de Máquinas Traganíqueles determinadas en el Acta de Reparo específicamente en el anexo B 1, se realizó sobre base cierta en mérito tanto de las incorporaciones y desincorporaciones proporcionados por la propia Licenciataria, así como las inspecciones en las que se constató a lo largo del tiempo el número de Máquinas Traganíqueles explotadas, es por ello que desestima el falso supuesto de hecho invocado por la recurrente.
En este mismo orden, trascribe los artículos 130 y 131 del Código Orgánico Tributario, de los cuales colige que la Administración puede utilizar los dos sistemas, tanto el de determinación sobre base presuntiva como el de determinación sobre base cierta y asimismo, tiene facultad para modificar la determinación efectuada, en consecuencia, señala que la determinación de oficio sobre base cierta se produce cuando la Administración Tributaria dispone de todos los elementos necesarios para conocer en forma directa los hechos generadores de la obligación tributaria, como, a su juicio, ocurrió en el presente caso.
En razón de lo antes expuesto, considera que la recurrente no ha podido desvirtuar la imputación realizada, y por lo tanto es procedente la determinación realizada, así como los intereses moratorios por concepto de Regalías, quedando demostrado el hecho imputado y del cual los funcionarios actuantes dejaron constancia en el Acta de Inspección CNC/IN/AIU2009/0028 de fecha 29 de junio de 2009, la cual constituye un documento público, que goza de presunción de legalidad, veracidad y certeza en cuanto a su contenido.
Con respecto a lo señalado por la recurrente sobre que se le reconozca el pago por concepto de regalías del convenio de pago que suscribió con la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, destaca que el referido convenio de pago fue computado y descontado totalmente, como se evidencia en el anexo que formó parte integrante del Acta de Reparo específicamente el anexo B-1, es por ello que desestima este planteamiento.
Finalmente, en cuanto al falso supuesto en el cálculo de las sanciones, cita el artículo 45 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles, del cual infiere, que el legislador previó de manera taxativa cual es el valor de la Unidad Tributaria aplicable en las infracciones expresadas en multas, señalando que será la Unidad Tributaria vigente en la República para el momento de su imposición.
En este mismo orden de ideas, hace mención a la sentencia número 00514 de fecha 26 de abril de 2011, emanada de la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que viene a ratificar el criterio de dicha Sala expresado en la sentencia número 01426 de fecha 12 de noviembre de 2008, caso: The Walt Disney Company Venezuela S.A., de las cuales colige como en diferentes oportunidades ha sido objeto de controversia el valor de la Unidad Tributaria a ser aplicado en las infracciones sancionadas con multas, para lo cual la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en reiterada y pacifica jurisprudencia, ha señalado que debe tomarse en cuenta para la fijación del valor de la Unidad Tributaria, la fecha de emisión del acto administrativo sancionatorio, pues es el momento cuando la Administración, previo procedimiento administrativo, determina la comisión de la infracción que origina la imposición de la sanción o multa respectiva.
En el caso en concreto, observa que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles en fecha 1 de diciembre de 2010, emitió la Resolución CNC/D/RCS/024/10, en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES L.N.H, C.A., en materia de Contribuciones Especiales y Regalías previstos en los artículo 11 y 41 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, que consta en la inspección realizada en fecha 29 de julio de 2009, en virtud de lo cual, determinó las respectivas sanciones aplicables calculadas al valor vigente para el momento de la imposición de la multa, es decir a razón de Sesenta y Cinco Bolívares Fuertes (Bs.F. 65,00), ello, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 45 de la Ley que rige la materia. En consecuencia, considera que el alegato esgrimido por la recurrente debe ser desechado.
II
MOTIVA
En el presente caso, este Tribunal observa que la controversia se circunscribe a decidir sobre los siguientes aspectos: i) incompetencia manifiesta; ii) pérdida de eficacia de la notificación; iii) violación al procedimiento administrativo; iv) falso supuesto y error en la determinación de la base imponible; y v) falso supuesto en el cálculo de las sanciones.
Delimitada la litis, este Tribunal pasa a decidir mediante las consideraciones siguientes:
i) Con respecto a la incompetencia manifiesta, la recurrente expresa que, en lo que se refiere a las regalías, la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, actúa fuera de las competencias otorgadas por ley, ya que no se evidencia que tenga facultad de exigir las regalías previstas en el artículo 41 de la Ley que rige la materia.
En cuanto al vicio de incompetencia, la Sala Políticoadministrativa de nuestro Máximo Tribunal, ha expresado que éste se verifica cuando el funcionario actúa sin tener autorización para ello, o cuando teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado es un funcionario de hecho o un usurpador (Vid. Sentencia número 01067 del 28 de octubre de 2010).
En cuanto a este particular, para este Juzgador es oportuno traer a colación las siguientes normas de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles:
“TÍTULO II
DE LOS ÓRGANOS Y SU COMPETENCIA
Capítulo I
De la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles
Artículo 3°.- Se crea la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles como órgano desconcentrado del Ministerio de Hacienda con autonomía funcional y como rector de las actividades objeto de esta Ley.
Artículo 6°.- La Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles tendrá a su cargo la autorización y el control de las actividades objeto de esta Ley. Sus decisiones agotan la vía administrativa y serán notificadas a los interesados. Contra las decisiones de la Comisión podrá interponerse recurso Contencioso Administrativo, dentro del término de sesenta (60) días continuos siguientes a la notificación o al vencimiento del lapso que tiene la Comisión para contestar, de conformidad con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Artículo 7°.- Son funciones de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles:
1. Hacer cumplir las disposiciones contenidas en esta Ley y sus Reglamentos;
2. Expedir y renovar mediante resolución, las licencias previstas en esta Ley e imponer las sanciones de multa, suspensión, revocatoria o cancelación de las licencias mediante resolución motivada;
3. Aprobar o rechazar los Proyectos de Reglamentos Internos presentados por los solicitantes;
4. Autorizar el traspaso de acciones de las Sociedades Mercantiles Titulares de licencias;
5. Certificar y autorizar la operación de los artículos, enseres, aparatos y máquinas a utilizar en los distintos establecimientos;
6. Llevar los registros a que haya lugar;
7. Presentar Informe Anual ante los organismos representados en este Cuerpo;
8. Dictar su Reglamento Interno;
9. Las demás que le acuerden otras leyes y reglamentos.
Artículo 8°.- La Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, creará una Inspectoría Nacional como organismo técnico de vigilancia, supervisión y control de actividades relacionadas con el funcionamiento de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.”
En lo relativo a las regalías y demás tributos causados por operación de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, dispone:
“Artículo 41.- Se establece el pago mensual de una regalía de cuarenta Unidades Tributarias (40 U.T.) por concepto de explotación de cada mesa de juego de Casino. Cada Máquina Traganíquel pagará diez Unidades Tributarias (10 U.T.)
Artículo 42.- El impuesto y las regalías establecidos se causarán mensualmente y deberán cancelarse en una oficina receptora de fondos nacionales, dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a la finalización del período respectivo.”
De la lectura de las normas transcritas precedentemente, se observa, que mediante la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, se crea la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, como órgano desconcentrado del Ministerio de Hacienda (actualmente Ministerio de Finanzas) con autonomía funcional y como rector de las actividades objeto de dicha Ley.
Asimismo, la mencionada Ley establece, el pago mensual de una regalía por la explotación de mesas de juego y máquinas traganíqueles, que debe ser pagada en una oficina receptora de fondos nacionales.
Como bien se señala en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, es el rector de las actividades a que hace referencia dicha Ley, por lo tanto, es dicho ente, como órgano desconcentrado del Ministerio de Finanzas, el competente para hacer cumplir las disposiciones contenidas en la Ley y en sus Reglamentos y para controlar las actividades relacionadas con Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, así como lo referente a la liquidación de las contribuciones especiales y al pago de regalías por la explotación de mesas de juego y máquinas traganíqueles. En consecuencia, este Tribunal declara improcedente esta denuncia de la recurrente sobre la incompetencia. Así se declara.
ii) En cuanto a la pérdida de eficacia de la notificación, como consecuencia de la falta de señalamiento de los recursos que corresponden en la notificación del Acta y la falta de autoridad ante quien se debía interponer el escrito de descargos, así como la falta de apreciación de los mismos, este Tribunal observa:
Con respecto al caso bajo estudio, se aprecia de los autos que el Acta de Reparo CNC/IN/2009-025 levantada el 19 de octubre de 2009, señala:
“SEXTO: Vencido el lapso antes mencionado sin que la licenciataria hubiere procedido de acuerdo a lo anterior, se dará por iniciada la instrucción del sumario y se abrirá un lapso de VEINTICINCO (25) días hábiles para que la contribuyente, formule los descargos y promueva la totalidad de las pruebas pertinentes, según lo dispuesto en el artículo 188 del Código Orgánico Tributario, ante la sede de esta Comisión en la ciudad de Caracas y mediante escrito que contenga los requisitos establecidos en el artículo 49 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, concluido el plazo anterior se abrirá un lapso de QUINCE (15) días hábiles para que la licenciataria evacue las pruebas promovidas, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 189 eiusdem.” (Folio 39 del expediente judicial). (Subrayado de este Tribunal Superior).
Se desprende del texto del Acta de Reparo CNC/IN/2009-025, parcialmente transcrita supra que, contrariamente a lo manifestado por la recurrente, la misma sí indica ante cual organismo podía presentar sus descargos y promover sus pruebas, de hecho, la recurrente presentó sus descargos mediante escrito presentado ante la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y de cuyo contenido se aprecia, que el mismo fue recibido por la Comisión el 17 de diciembre de 2009.
En razón de lo anterior, visto que el Acta de Reparo CNC/IN/2009-025 levantada el 19 de octubre de 2009, presenta en su contenido suficiente sustento y explicación para ser jurídicamente entendida y se puedan precisar las causas que motivaron el reparo formulado, la recurrente conoció los fundamentos legales y los supuestos de hecho que originaron la emisión del acto, conoció el procedimiento que podía afectarla, participó en el mismo, se le notificaron los actos que podían afectar sus intereses, ejerció sus derechos y tuvo la oportunidad de alegar sus defensas, así como de realizar actividades probatorias, en consecuencia, este Tribunal declara improcedente la denuncia formulada acerca de la pérdida de eficacia de la notificación. Así se declara.
iii) En lo relativo a la violación al procedimiento administrativo, la recurrente manifiesta que no sabe si se trata de un procedimiento de verificación tramitado por el de determinación o de una determinación con forma de verificación.
En cuanto a este particular, se aprecia de los autos, específicamente del contenido del Acta de Reparo CNC/IN/2009-025, levantada el 19 de octubre de 2009, que los funcionarios allí mencionados, adscritos a la Inspectoría de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, y debidamente autorizados mediante Providencia Administrativa CNC/IN/2009/047 de fecha 19 de junio de 2009, se constituyeron en el establecimiento de la contribuyente BINGO TROPICAL, perteneciente a la sociedad mercantil INVERSIONES L.N.H., C.A.: “…para dejar constancia de los hechos verificados y determinados durante la fiscalización practicada por concepto de la contribución especial, regalías y del cumplimiento de los deberes formales por parte de la contribuyente, correspondiente a los ejercicios fiscales comprendidos entre el mes de abril del año 2005 al mes de abril del año 2009. Ahora bien, el sistema utilizado para la determinación del presente Reparo fue sobre Base Cierta, utilizándose mecanismos formales de requerimiento para la obtención de la documentación, tales como Constancia de Requerimiento N° CNC/IN/2009-047-01 de fecha 19 de junio de 2009 y Constancia de Visita N° CNC/IN/2009-047-02 de fecha 29 de junio de 2009, así como de documentación cursante en el expediente administrativo de la licenciataria.”
Asimismo, se observa del texto del Acta de Reparo, que en su último párrafo, identificado como “SEXTO”, indica:
“Vencido el lapso antes mencionado sin que la licenciataria hubiere procedido de acuerdo a lo anterior, se dará por iniciada la instrucción del sumario y se abrirá un lapso de VEINTICINCO (25) días hábiles para que la contribuyente, formule los descargos y promueva la totalidad de las pruebas pertinentes, según lo dispuesto en el artículo 188 del Código Orgánico Tributario…” (Destacado de este Tribunal Superior).
Al mismo tiempo, señala:
“…concluido el plazo anterior se abrirá un lapso de QUINCE (15) días hábiles para que la licenciataria evacue las pruebas promovidas, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 189 eiusdem.” (Destacado de este Tribunal Superior).
Visto lo anterior, este Juzgador denota que las normas mencionadas en el Acta de Reparo, se encuentran tipificadas en la Sección Sexta del Código Orgánico Tributario relativa al “Procedimiento de Fiscalización y Determinación”, estipulado en los artículos 177 al 193 del Código.
Así las cosas, es de hacer notar que a través del procedimiento de fiscalización establecido en el Código Orgánico Tributario (artículos 177 al 193), se le permite al contribuyente el efectivo ejercicio de su Derecho a la Defensa, mediante la notificación de un Acta de Reparo y el inicio de un Sumario en el cual dispone de un plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular sus descargos y promover así las pruebas para su defensa, culminando este Sumario con una resolución en la que se determina si procede o no la obligación tributaria, pudiendo interponerse contra esta Resolución Culminatoria del Sumario los recursos administrativos y judiciales establecidos en el Código.
Este Juzgador observa que en el caso bajo análisis, no queda duda alguna que el procedimiento llevado a cabo por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, se trata de un Procedimiento de Fiscalización; dicho procedimiento se inicio con una Providencia autorizatoria, que fue notificada al contribuyente de conformidad con el artículo 178 del Código Orgánico Tributario (Providencia Administrativa CNC/IN/2009/047 de fecha 19 de junio de 2009, notificada el 23 de junio de 2009); finalizada la fiscalización, se levantó un Acta de Reparo que se notificó al contribuyente, conforme a lo dispuesto en los artículos 183 y 184 del Código Orgánico Tributario (Acta de Reparo CNC/IN/2009-025 de fecha 19 de octubre de 2009, notificada el 23 de octubre de 2009); y se le otorgó el plazo para formular descargos y promover las pruebas para su defensa (artículos 188 y 89 del Código Orgánico Tributario), de hecho, la recurrente presentó sus descargos el 17 de diciembre de 2009, ante la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles; de lo cual se deduce que la recurrente tuvo oportunidad de exponer las razones de hecho y de derecho que pudieran controvertir las objeciones plasmadas en el Acta Fiscal.
En consecuencia, este Tribunal declara improcedente la denuncia invocada por la recurrente referida a la violación del procedimiento administrativo. Así se declara.
iv) En lo que respecta a la denuncia acerca del falso supuesto y al error en la determinación de la base imponible, es importante destacar que en el presente caso, la recurrente se allanó parcialmente al Acta de Reparo mediante el pago de las contribuciones especiales, así como sus intereses moratorios, por lo cual queda excluida de la controversia esta cantidad; no estando conforme la recurrente con la determinación de las regalías e intereses moratorios.
Con relación al alegado vicio de falso supuesto de hecho, vale destacar lo expresado por la Sala Políticoadministrativa de nuestro Máximo Tribunal mediante sentencia número 1831 de fecha 16 de diciembre de 2009, en cuanto a este vicio, señalando lo siguiente:
“El vicio de falso supuesto se patentiza de dos (2) maneras conforme lo ha expresado reiteradamente este Máximo Tribunal, a saber: Cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, se está en presencia de un falso supuesto de derecho. En ambos casos, se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad.” (Destacado de este Tribunal Superior).
En el presente caso, la recurrente manifiesta que según la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, la determinación se efectuó sobre base cierta, pero es el caso que nunca ha tenido la cantidad de máquinas que señala el Acta, por lo cual considera que incurrió en el vicio de falso supuesto.
Asimismo, expresa que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, determinó que la recurrente adeudaba al 30 de abril de 2007, por concepto de regalías la cantidad de NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES CON DIECISEIS CÉNTIMOS (Bs. 997.952,16), más los intereses moratorios correspondientes; cantidad que, según la recurrente, pagó en veinticuatro (24) cuotas iguales y consecutivas, cada una por un valor de CUARENTA Y NUEVE MIL CIENTO VEINTE CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 49.120,72), lo que significa que con el pago de esas veinticuatro (24) cuotas, al 30/04/2007, quedó solvente y no adeuda nada por concepto de Regalías e Intereses Moratorios a esa fecha; por lo cual rechaza la pretensión de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles de cobrar regalías e intereses moratorios.
A la par, señala que no puede la Inspección exigir el pago de cantidades de dinero que no debe y que no es cierto que haya tenido en operación las máquinas traganíqueles que señala el reparo, cuando la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles conoce su verdadera situación, en lo que respecta a la incorporación y desincorporación de máquinas; información que, según expresa, no le fue requerida y que nunca fue apreciada y que presenta como anexos a su escrito del Recurso Contencioso Tributario.
En esta perspectiva, quien aquí decide observa, de los autos que en cuanto a este particular, que la recurrente anexó a su escrito los siguientes documentos: escrito de fecha 05 de septiembre de 2007, mediante el cual solicitó la incorporación de 170 puestos; escrito de fecha 05 de septiembre de 2007, a través del cual solicitó la desincorporación de 52 puestos; escrito de fecha 20 de septiembre de 2007, mediante el cual solicitó la desincorporación de 51 puestos, escrito de fecha 25 de septiembre de 2007, mediante el cual solicitó la desincorporación de 70 puestos; finalizando el mes de septiembre con un total de 358 puestos de juego. Asimismo, consigna Comunicado número 005366, mediante el cual solicita la desincorporación de 12 puestos y que en fecha 18 de febrero de 2008, se le notificó mediante Oficio CNC-IN-08/N° 222, que dicha desincorporación era a partir del 16 de noviembre de 2007; el 16 de noviembre de 2007, solicitó mediante Oficio número 5371, la incorporación de 19 puestos, los cuales fueron autorizados mediante Oficio CNC-IN-08/N° 218 de fecha 18 de febrero de 2008; el 27 de noviembre de 2007, solicitó mediante Oficio número 005412, la desincorporación de 25 puestos, los cuales fueron autorizados el 18 de febrero de 2008, con Oficio CNC-IN-08/N° 221; finalizando el mes de noviembre con un total de 340 puestos de juego. El 28 de diciembre de 2007, mediante Oficio número 005509, solicitó la incorporación de 25 puestos, los cuales fueron autorizados por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, el 18 de febrero de 2008, por medio de Oficio CNC-IN-08/N° 217; el 14 de diciembre de 2007, solicitó por medio de Oficio número 005510, la incorporación de 21 puestos, los cuales fueron autorizados por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, por medio de Oficio CNC-IN-08/N° 216 de fecha 18 de febrero de 2008; finalizando el mes de diciembre de 2007, con un total de 386 puestos de juegos. El 03 de enero de 2008, solicitó por medio de Oficio número 00053, la incorporación de 129 puestos, los cuales fueron autorizados por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles mediante Oficio CNC-IN-08/N° 215 de fecha 18 de febrero de 2008; el 09 de enero de 2008, solicitó por medio de Oficio número 00058, la desincorporación de 56 puestos, los cuales fueron autorizados por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles mediante Oficio CNC-IN-08/N° 220 de fecha 18 de febrero de 2008; finalizando el mes de enero de 2008, con un total de 459 puestos de juegos. El 02 de julio de 2008, mediante Oficio número 001324, solicitó desincorporar 44 puestos; el 21 de julio de 2008, solicitó por medio de Oficio número 001421, la desincorporación de 56 puestos; finalizando el mes de julio de 2008, con un total de 359 puestos de juegos. El 18 de agosto de 2008, mediante Oficio número 0014720, solicitó desincorporar 73 puestos; finalizando el mes de agosto de 2008, con un total de 286 puestos de juegos. El 17 de septiembre de 2008, mediante Oficio número 0015212, solicitó la desincorporación de 91 puestos; el 22 de septiembre de 2008, mediante Oficio número 0015214, solicitó la incorporación de 35 puestos; el 10 de diciembre de 2008, mediante Oficio número 000078, solicitó la incorporación de 175 puestos, los cuales fueron autorizados por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles por medio de Oficio CNC-IN-RB-08/N° 327 de fecha 22 de diciembre de 2008; el 10 de diciembre de 2008, mediante Oficio número 000116, solicitó la incorporación de 98 puestos, los cuales fueron autorizados por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles por medio de Oficio CNC-IN-RB-08/N° 327 de fecha 22 de diciembre de 2008; finalizando el mes de diciembre de 2008, con un total de 503 puestos de juegos.
En este orden de ideas, es oportuno traer a colación un fragmento del Acta de Reparo en referencia, en el cual se señala:
“…el sistema utilizado para la determinación del presente Reparo fue sobre Base Cierta, utilizándose mecanismos formales de requerimiento para la obtención de la documentación, tales como Constancia de Requerimiento N° CNC/IN/2009-047-01 de fecha 19 de junio de 2009 y Constancia de Visita N° CNC/IN/2009-047-02 de fecha 29 de junio de 2009, así como de documentación cursante en el expediente administrativo de la licenciataria.”
En este sentido, se observa que el Acta de Reparo CNC/IN/2009-025 levantada en fecha 19 de octubre de 2009, como se señaló, se fundamentó en la Constancia de Requerimiento CNC/IN/2009-047-01 de fecha 19 de junio de 2009 y Constancia de Visita CNC/IN/2009-047-02 de fecha 29 de junio de 2009, así como en documentación que consta en el expediente administrativo de la recurrente; levantándose en esa misma fecha (29 de junio de 2009), Acta de Inspección CNC/IN/AIL/2009/00028.
En este orden de ideas, este Tribunal observa del contenido del Acta de Inspección CNC/IN/AIL/2009/0028, levantada el 29 de junio de 2009, a objeto de dejar constancia de la fiscalización, supervisión e inspección efectuada en las instalaciones del establecimiento de la recurrente, que la misma señala, entre otras cosas:
“Dentro de la sala de máquinas del establecimiento se observaron ochocientas veinte (820) máquinas traganíqueles, de las cuales veinte (20) son máquinas multipuestos, para un total de novecientos setenta y seis (976) puestos de juegos, las cuales se identifican mediante relación anexa constante de cincuenta y nueve (59) folios útiles, que forma parte integrante de la presente Acta de Inspección.
(omissis)
Se evidenció dentro del establecimiento 27 máquinas traganíqueles, las cuales por la ubicación de las mismas sólo se pudo tomar los datos a siete (7) de ellas, según relación anexa constante de un (01) folio útil. Cabe destacar, que de acuerdo a la información suministrada por el ciudadano Guevara Median José Cayetano, arriba identificado, estas máquinas traganíquel serán incorporadas, por los (sic) que se informa en este mismo acto que para la incorporación de estas máquinas debe estar autorizado por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles; así mismo, se le informa que dichas máquinas tampoco pueden ser retiradas del establecimiento sin autorización de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.”
Sin embargo, el Acta de Reparo CNC/IN/2009-025, indica en su “ANEXO B1: Regalías”, que para el período abril de 2009 (período hasta el cual se efectuó la fiscalización), la recurrente mantenía en su establecimiento un número de trescientas cincuenta y dos (352) máquinas traganíqueles, según liquidación de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.
La Sala Políticoadministrativa en una situación similar en cuanto a la determinación, señaló mediante sentencia 0875 del 17 de junio de 2009, lo siguiente:
“Igualmente, se observa que en la aludida revisión fiscal reflejada en la resolución culminatoria del sumario administrativo de autos, los precios estimados para los inmuebles que constituyen los activos Nros. 2 y 3 del acervo hereditario, discrepan con los señalados tanto en el acta de reparo como en la parte motiva de la mencionada resolución, toda vez que el funcionario revisor realizó idénticos cálculos para ambos bienes, cuestión que resulta incoherente por cuanto los mismos poseen características diferentes, en cuanto a su ubicación, metraje, estructura y valor, tal y como se señaló con antelación.
En razón de lo precedentemente expuesto, la Sala observa que no se encuentran expresadas en el acto administrativo recurrido, las razones de hecho ni de derecho que llevaron a la Administración Tributaria a la determinación de una diferencia considerable del impuesto sucesoral, a cargo de los herederos del causante Pelino Vallera Presutti.
Conforme a lo señalado, se desprende que en el procedimiento sumarial instruido para determinar el valor de los inmuebles declarados, se vulneró el derecho a la defensa a los integrantes de la Sucesión contribuyente, al incorporarle en la resolución culminatoria del sumario, montos distintos a los indicados en el acta de reparo y en la revisión fiscal, que -como ya se dijo- sustenta el sumario, sin mencionar a qué estaban referidos; en virtud de ello, es de obligada consecuencia declarar la nulidad del acto administrativo impugnado, por falta de motivación y transgredir el aludido derecho. Así se decide.
Vistas las consideraciones precedentemente expuestas, esta Máxima Instancia encuentra ajustada a derecho la sentencia definitiva Nro. 089/2006 del 17 de mayo de 2006 dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por los herederos de la Sucesión de Pelino Vallera Presutti contra los actos administrativos antes mencionados, emanados de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, la cual se confirma pero en los términos expuestos en el presente fallo. Asimismo, se confirma la declaratoria efectuada por el Tribunal de instancia referente a que la Administración Tributaria deberá realizar un nuevo avalúo. Así se declara.” (Subrayado y resaltado añadido por esta instancia judicial).
Adaptando el criterio al caso de autos se puede señalar, que el vicio denunciado no genera la nulidad de la totalidad de la Resolución impugnada, debido a que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, obró conforme a derecho en lo que se refiere a su facultades de control de los tributos exigibles por ley, sin embargo, en virtud de la disparidad en la cantidad de máquinas operativas, la remisión parcial del expediente administrativo, y la falta de apreciación sobre los pagos realizados a través de convenio de pago de deudas anteriores al mes de abril de 2007, una vez firme la presente decisión, se deberá a través de experticia complementaria del fallo, con vista al expediente administrativo y tomando en cuenta las desincorporaciones y demás elementos contables, cuantificarse el monto adeudado por concepto de regalías, así como los intereses moratorios y las sanciones correspondientes, debido a que no es clara la cuantificación hecha en la determinación efectuada a través de la investigación fiscal. Se declara.
Adicionalmente se debe señalar, que a partir de noviembre de 2005, para la posesión de máquinas traganíqueles, se debe observar el contenido de la Providencia Administrativa Nº 6, emitida por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, mediante la cual se dictan las “Normas sobre posesión, funcionamiento de las salas de máquinas situadas en establecimientos en los cuales funcionan casinos y salas de bingo, con licencia otorgada por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles”, publicada en Gaceta Oficial 38.310, de fecha 09 de noviembre de 2005, la cual requiere la autorización de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, para la incorporación y desincorporación de las máquinas conforme al artículo 3, numeral 2 de la Providencia Administrativa Nº 6, antes mencionada, por lo que la experticia complementaria del fallo a los fines de determinar la correcta determinación tributaria de los meses posteriores a abril de 2007.
Igualmente, para la elaboración del cálculo determinativo, debe tomarse en cuenta el convenio de pago, el cual, como se señaló extinguió deudas anteriores al 30/04/2007, ya que estando solvente no puede la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, exigir el pago de intereses moratorios por este concepto, para deudas anteriores al 30 de abril de 2007, por lo cual rechaza la pretensión de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles de cobrar regalías e intereses moratorios, anteriores a la fecha señalada, los cuales se declaran nulos.
Con respecto a los intereses moratorios, la doctrina de estos Tribunales Superiores, así como de la Sala Políticoadministrativa y de la Sala Constitucional del más alto Tribunal de la República, han señalado que estos se generan una vez que la deuda tributaria es exigible conforme a los plazos legales, razón por la cual el Tribunal ordena calcularlos nuevamente a través de experticia complementaria del fallo, a partir de las deudas que se generen luego del 01 de mayo de 2007 y será exigible la cantidad que corresponda conforme al Código Orgánico Tributario, una vez firme la decisión y determinada a través de la experticia que se ordena, en los términos expresados en el presente fallo, esto es tomando en cuenta el cúmulo de incorporaciones y desincorporaciones, así como la extinción de la deuda hasta el 30 de abril de 2007.
v) En cuanto al aludido vicio de falso supuesto en el cálculo de las sanciones, por considerar la recurrente que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, no tomó en cuenta el contenido del Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, al indicar que dicho cálculo es conforme al valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento de la comisión del ilícito, este Tribunal observa:
La Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, dispone en su artículo 57:
Artículo 57.- A los fines de esta Ley, el valor de la Unidad Tributaria será determinado conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Tributario.
La normativa aplicable con respecto al cálculo de las multas que establece el Código Orgánico Tributario, cuando estén expresadas en Unidades Tributarias, se encuentra estipulada en el Parágrafo Primero y Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, que establecen:
“Artículo 94: (omissis)
Parágrafo Primero: Cuando las multas establecidas en este Código estén expresadas en unidades tributarias (U.T.) se utilizará el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago.
Parágrafo Segundo: Las multas establecidas en este Código expresadas en términos porcentuales se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago.”
De la lectura de la norma transcrita podemos inferir, que el valor de la Unidad Tributaria aplicable en el caso de las multas, será el valor que esté vigente para el momento del pago y no el vigente para el momento en que se cometió el ilícito.
Si embargo, con relación al valor en Bolívares que debe tomarse en cuenta para el cálculo de la sanción de multa expresada en Unidades Tributarias, la Sala Políticoadministrativa de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia número 1426 de fecha 12 de noviembre de 2008, caso: The Walt Disney Company (Venezuela) S.A., interpretó y señaló lo siguiente:
“…Con vista a los motivos antes expuestos, precisa esta Sala realizar un análisis en relación al valor de la unidad tributaria que debe tomarse en cuenta para el cálculo de la sanción de multa, habida cuenta que a juicio de la contribuyente dicho valor debe ser el correspondiente al momento en que ocurrió la infracción (enero a diciembre de 2002) y no cuando la Administración Tributaria emitió la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo (11 de marzo de 2004).
(omissis)
Ahora bien, a la luz de la promulgación del Código Orgánico Tributario de 2001, se previó un conjunto de normas las cuales vinieron a llenar los vacíos en torno al valor de la unidad tributaria para la aplicación de las sanciones tributarias, que son del tenor siguiente:
“Artículo111. Quien mediante acción u omisión, y sin perjuicio de la sanción establecida en el artículo 116, cause una disminución ilegitima de los ingresos tributarios, inclusive mediante el disfrute indebido de exenciones, exoneraciones u otros beneficios fiscales, será sancionado con multa de un veinticinco por ciento (25%) hasta el doscientos por ciento (200%) del tributo omitido.
(…)”
“Artículo 94. Las sanciones aplicables son:
(…)
2. Multa
(…)
PARAGRAFO SEGUNDO: Las multas establecidas en este Código expresadas en términos porcentuales se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago. (Resaltado de la Sala).
(…)”.
De la normativa citada se puede inferir que el legislador del 2001, previó de manera taxativa cuál es el valor de la unidad tributaria que debe aplicarse cuando el sujeto pasivo de la obligación tributaria de que se trate incurriera en ilícitos tributarios; bajo dos (2) supuestos a saber: i) que las sanciones de multas establecidas en la ley adjetiva tributaria que se hallaren expresadas en términos porcentuales se convertirán al equivalente en unidades tributarias; y ii) que las referidas multas serán pagadas por el contribuyente utilizando el valor de la misma cuando se materialice el cumplimiento de dicho pago.
Así, esta Sala de manera reiterada ha establecido que a los efectos de considerar cuál es la unidad tributaria aplicable para la fijación del monto de la sanción de multa con las infracciones cometidas bajo la vigencia del Código Tributario de 2001, ha expresado que debe tomarse en cuenta la fecha de emisión del acto administrativo, pues es ése el momento cuando la Administración Tributaria determina -previo procedimiento- la comisión de la infracción que consecuentemente origina la aplicación de la sanción respectiva. (Vid. Sentencias Nos. 0314, 0882 y 01170 de fecha 06 de junio de 2007; 22 de febrero de 2007, y 12 de julio de 2006, respectivamente.).” (Resaltado de la Sala y subrayado de este Tribunal Superior).
Ahora bien, de conformidad con el criterio de la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, parcialmente trascrito, el valor de la Unidad Tributaria aplicable para el cálculo de las multas impuestas en razón de las infracciones cometidas por los contribuyentes bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001, debe ser el que se encuentre vigente para la fecha en la cual se emitió el acto administrativo, es decir, en el presente caso se debe tomar como base de cálculo el valor de la Unidad Tributaria que se encontraba vigente para la fecha en que se emitió la Resolución impugnada, esto es, para el mes de diciembre de 2010. En consecuencia, se declara improcedente la denuncia de la recurrente con respecto al cálculo de las multas con base en el Parágrafo Segundo del Artículo 94 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.
Igualmente el Tribunal ordena ajustar la sanción en los términos expresados en el presente fallo, esto es, proporcionalmente a las cantidades que arroje la experticia complementaria a favor de la República Bolivariana de Venezuela, en lo que se refiere a regalías adeudadas. Se declara.
III
DISPOSITIVA
En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil INVERSIONES L.N.H., C.A., contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo CNC-D-RCS-024/10 de fecha 01 de diciembre de 2010, emanada de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.
Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuradora General de la República por encontrarse el presente fallo dentro del lapso para sentenciar previsto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.
No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del fallo, esto es la recurrente no resultó totalmente vencida.
Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de marzo del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Juez,
Raúl Gustavo Márquez Barroso
La Secretaria,
Marbel Luz Castilla Valle
ASUNTO: AP41-U-2011-000031
RGMB/nvos
En horas de despacho del día de hoy, veintitrés (23) de marzo de dos mil doce (2012), siendo las tres y quince minutos de la tarde (03:15 p.m.), bajo el número 017/2012 se publicó la presente sentencia.
La Secretaria,
Marbel Luz Castilla Valle
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