TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 15 de Marzo de 2012
201º y 153º

ASUNTO: AH12-X-2009-000001

PARTE ACTORA: JANETH PLAZAS, colombiana, No. de pasaporte AG 3200169 y CC No. 40.014.107.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: CARMEN ARROYO VILLEGAS, abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 63.880.

PARTE DEMANDADA: LUIS JOSE CARRION AGUILERA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad NO. V-2.641.724.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: FRANCISCO MUJICA BOZA, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 17.143.

MOTIVO: OPOSICION A MEDIDA DE EMBARGO

- I –
SINTESIS DEL PROCESO

Se inició el presente proceso mediante demanda introducida por la ciudadana JANETH PLAZAS, en fecha 19 de noviembre de 2008, reformada en fecha 8 de diciembre de 2008, mediante la cual demanda por cobro de bolívares al ciudadano LUIS JOSE CARRION AGUILERA. Dicha demanda fue admitida en fecha 8 de diciembre de 2008.
Posteriormente, en fecha 19 de marzo de 2009, este tribunal dictó el embargo ejecutivo sobre bienes propiedad del demandado, a tal efecto se comisionó a cualquier juez competente de la República Bolivariana de Venezuela y/o Juzgados de Municipio Ejecutores de Medidas Preventivas y Ejecutivas de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas, para que practique la medida acordada.

En fecha 23 de julio de 2009, la parte demandada presentó escrito de oposición a la medida preventiva de embargo acordada.
En fecha 20 de abril de 2009, el Juzgado Cuarto de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conoció de la comisión conferida, el cual practicó la medida en fecha 22 de junio de 2009.

- II -
ALEGATOS DE LAS PARTES

En síntesis, la parte demandada en su escrito de oposición a la medida formuló los siguientes alegatos:

• Que siendo que la parte actora plasmó en el acta de embargo, que los bienes embargados no cubrían las sumas señaladas en el auto de admisión, solicitó que se mantuvieran las actuaciones de la comisión en los archivos del tribunal ejecutor de medidas hasta tanto solicitara por diligencia un nuevo traslado y no ha habido ninguna actuación de la actora en ese sentido.
• Que la parte actora exige intereses moratorios sobre intereses convencionales, incurriendo en anatocismo y que de efectuarse un cálculo sobre las cantidades señaladas y exigidas en la reforma del libelo de demanda, nunca tendrían como resultado la cantidad indicada en el auto de admisión, es decir, la suma de Bs.F. 854.703,00, pues el doble de las sumas demandada es la cantidad de Bs.F. 747.234,00, incluyendo las sumas que se están demandando de manera indebida.
• Que no hay ninguna disposición en el ordenamiento jurídico venezolano que establezca que las sumas adeudadas entre particulares en el ámbito civil, mercantil o de prestaciones sociales, generen intereses de mora a la rata del 3% mensual, ni que generen intereses moratorios sobre intereses insolutos.
• Que los efectos mercantiles que sirvieron de sustento a la acción monitorio interpuesta carece de exigibilidad y coerción, y por ende, pierde su ejecutividad como instrumento que derive de él la presunción grave del derecho reclamada, por cuanto, los protestos levantados para justificar la falta de pago son extemporáneos, ya que están fuera de los lapsos establecidos en el Código de Comercio.
• Que la demandante la ciudadana JANNETH PLAZAS es una ciudadana extranjera y no domiciliada en Venezuela, por lo cual debió afianzar el pago de lo que se pudiera se juzgado y sentenciado.
• Que para mantener a las parte en los derechos y facultades comunes a ellas, no es aplicable el procedimiento por intimación, cuando el demandante se encuentra domiciliado fuera de Venezuela, lo cual se verifica en el presente caso en el sentido que la parte actora tiene nacionalidad colombiana y se encuentra domiciliada en la ciudad de Bogotá.
• Que si bien es cierto que en el auto de admisión se establece que “El Juez deberá dejar constancia en el acta respectiva de todos los costos involucrados en la práctica de la medida que hayan sido pagados por el ejecutante de la misma”, no es menos cierto que no consta que se haya cumplido con dicha orden, es decir, no se dejó constancia en las actas del embargo de los costos involucrados en la practica de la medida, por lo cual se dio estricta aplicabilidad al principio de gratuidad de la justicio establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual deberá entenderse que la ejecución de la medida de embargo no tuvo costo alguno, por lo que la restitución de los bienes deberá hacerse de la misma forma.

Ahora bien, de una revisión de las actas que conforman el presente expediente no se observa algún documento contentivo de alegatos por parte de la actora en lo referente a la oposición a la medida preventiva de embargo interpuesta por la demandada.
Asimismo, no fue promovida ninguna elemento probatorio con la finalidad de acreditar alguna circunstancia referente al periculum in mora y el fomus boni juris, tanto por la parte actora como por la parte demandada.

- III -
MOTIVACION PARA DECIDIR RESPECTO DE LA PRESENTE INCIDENCIA

Llegado el momento para decidir la presente incidencia de oposición a la medida, este Tribunal lo hace, atendiendo a las siguientes consideraciones:
La presente incidencia se refiere a la solicitud de improcedencia de la medida cautelar acordada sobre los bienes del demandado, en virtud de que su decir la parte actora no ha cumplido con los requisitos del fumus boni iuris y periculum in mora, por cuanto su acción carece de exigibilidad toda vez de que levantó extemporáneamente los protestos de los cheques cuya ejecución pretende, así como alegó que las cantidades demandadas son incorrectas por cuanto el cálculo de un erróneo cálculo de los intereses.
Al respecto, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil prevé los requisitos necesarios para que se decreten las medidas cautelares de la siguiente forma:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
(Resaltado de este Tribunal)

El dispositivo anteriormente descrito dispone una serie de requisitos que se deben presentar a los efectos del decreto de las medidas cautelares, los cuales son explicados a continuación:

A. Presunción de buen derecho (fumus bonis iuris): Consiste en la presentación de determinados documentos que constituyan prueba suficiente para formar una presunción iuris tantum de que el solicitante está amparado por el derecho que reclama.
B. Peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora): Consiste en la existencia de circunstancias que hagan presumir que existe un riesgo lo suficientemente grave como para evitar que sea ejecutado lo decidido por la sentencia definitiva.

En virtud de lo anterior podemos deducir que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencia cautelares sólo se dictan cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
Sobre el carácter provisional del tema cautelar, cabe traer a colación al Maestro Calamandrei, quien sobre este aspecto ha sostenido:
“Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, hasta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad. No existe nunca, en el desarrollo de la providencia cautelar, una fase ulterior destinada a profundizar esta investigación provisoria sobre el derecho y a transformar la hipótesis en certeza: el carácter hipotético de este juicio está íntimamente identificado con la naturaleza misma de la providencia cautelar y es un aspecto necesario de su instrumentalidad (...), la existencia de una fase semejante estaría en absoluta oposición con la finalidad de este proceso: la providencia cautelar es, por su naturaleza hipotética; y cuando la hipótesis se resuelve en la certeza, es señal que la providencia cautelar ha agotado definitivamente su función” (Calamandrei, Piero: Providencias cautelares, Ed. Bibliográfica argentina, Buenos Aires, 1984, pp.75-76).

Ahora bien, respecto de la capacidad de decisión del Juez en el decreto de las medidas preventivas, y muy especialmente, en lo relativo al examen del segundo de los presupuestos para la concesión de la medida, de que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in Mora), la Sala de casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de 27 de julio de 2004, ratificada posteriormente en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, estableció la siguiente doctrina:
“(...) Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:
(...) En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.
(...)
II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
(...)
De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa:
“...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:
Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.
Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). (Negrillas de la Sala).
(...)
Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:
“…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300). (Negritas de la Sala).
La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.
De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.
(...)
En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.”
En el presente caso, acogiendo las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales anteriormente citadas, consideró este Juzgador que, de un primer examen provisional de los instrumentos acompañados a la demanda, pudo inferirse inicialmente que la presunción de buen derecho se encontraba -al menos en apariencia- presente en el caso bajo análisis. Lo anterior, habida cuenta que la parte actora aportó material probatorio del que pudo colegirse la verosimilitud del derecho reclamado en la demanda, y de cuyo estudio preliminar este Juzgador pudo concluir hipotéticamente y sin prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado, que el derecho invocado aparentaba tener asidero y fundamento jurídico.
Ahora bien, siendo que esta misma fecha, este Tribunal se ha pronunciado respecto del mérito de la causa, mediante sentencia de fondo, y ha declarado SIN LUGAR la pretensión contenida en la demanda incoada por la parte demandante. De lo anterior, y siguiendo un esquema absolutamente lógico, debe concluirse que la pretensión de la parte actora no se encuentra investida de una presunción grave del derecho que reclama, la cual conforma uno de los extremos legales exigidos por la norma analizada con anterioridad para que sean decretadas las medidas cautelares. En virtud de lo que antecede, este juzgador debe necesariamente suspender la medida de embargo decretada en el presente proceso, por cuanto la parte demandante no llena los extremos necesarios para ser amparado por una medida preventiva. Así se decide.
- IV –
DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la presente oposición cautelar y REVOCA los efectos de la medida de embargo decretada sobre los bienes del demandado mediante providencia de fecha 19 de marzo de 2009.
Una vez quede definitivamente firme la presente decisión, se ordena librar los oficios respectivos.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandante.
Regístrese, publíquese y notifíquese a las partes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los quince (15) días del mes de marzo de dos mil doce (2012).
EL JUEZ,

LUIS RODOLFO HERRERA GONZÁLEZ.-
EL SECRETARIO ACC,

JONATHAN MORALES J.

En esta misma fecha siendo las ___________, se registró y se publicó la anterior decisión.-

EL SECRETARIO ACC,
LRHG/AJR