TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR OCTAVO (ACCIDENTAL) EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
VISTOS CON INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA.
PARTES: JORGE FORTUNATO BENACERRAF HERRERA, mayor de edad, de este domicilio, con cedula de identidad N°5.310.977, inicialmente actuando sin poder por sus hermanos ANDRES GONZALO BENACERRAF y MERCEDES CECILIA BENACERRAF, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad N°6.816.627 y 6.555.506 respectivamente, así como también de su madre MERCEDES HERRERA DE BENACERRAF, mayor de edad, viuda, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N°953.897. Posteriormente por derechos litigiosos.
APODERADO DE LA PARTE ACTORA: JORGE TAHAN BITTAR y PATRICIA BITTAR YENDIZ, abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Inpreabogado con el N°7.603 y 49.996 respectivamente.
PARTE DEMANDADA: BANCO HIPOTECARIO UNIDO, C.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas, originalmente inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el día 13 de junio de 1977, bajo el N°01, Tomo 16-A., y reformado sus estatutos en Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 21 de marzo de 2002, cuya acta quedó inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital del Estado Miranda, en fecha 28 de junio de 2002, bajo el N°08, Tomo 876-A-Qto., quien absorbió en proceso de fusión por absorción según se evidencia de la antes mencionada Acta de Asamblea de Accionistas, inscrita en fecha 21 de marzo de 2002, al HIPOTECARIO UNIDO, C.A., (Ahora BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A).
APODERADOS DE LA DEMANDADA: ANDRES RAMIREZ DIAZ, abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N°8.442.
MOTIVO: EL JUICIO POR CUMPLIMIENTO DE PACTO DE RETRACTO CONVENCIONAL Y ACCIÓN SUBSIDIARIA DE NULIDAD DE CONTRATO
I
En el juicio por cumplimiento de pacto de retracto convencional y acción subsidiaria de nulidad de contrato intentado ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, por el ciudadano JORGE FORTUNATO BENACERRAF HERRERA, representada judicialmente por los profesionales del derecho JORGE TAHAN BITTAR, PATRICIA BITTAR YENDIZ, STANISLAVO RICARDO KONOPNICKI Y JOSÉ MANUEL GILLY TREJO contra la sociedad de comercio que se distingue con la denominación mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., (antes BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A) patrocinada por el abogado Andrés Ramírez Díaz; el Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario con la misma Competencia y sede, conociendo en competencia funcional jerárquica vertical, en fecha 15 de diciembre de 2006, profirió decisión mediante la cual declaró sin lugar el recurso procesal de apelación interpuesto por la demandada, y confirmó la decisión apelada, dictada en fecha 7 de abril de 2005 por el Juzgado a-quo, que declaró con lugar la demanda, y condenó al demandado al pago de las costas procesales.
Contra la preindicada sentencia, la demandada anunció recurso de casación, el cual fue admitido y formalizado.
La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 22 de octubre de 2008 y bajo la Ponencia del Dr. CARLOS OBERTO VELEZ, declaró con lugar el recurso de casación propuesto decretando la nulidad del fallo recurrido, ordenando al Juez Superior que resulte competente, dictar nueva sentencia acatando lo establecido en su fallo.
En virtud de la inhibición declarada con lugar del Juez que conoció de la causa y dictó el fallo recurrido en casación, pasaron los autos a quien hoy lo suscribe. Pues bien conocerá el Tribunal de las actuaciones con motivo de la apelación ejercida por la parte demandada en contra de la sentencia definitiva que dictó el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario con sede en la ciudad de Caracas, en fecha 7 de abril de 2005 que declaró parcialmente con lugar la demanda, sentencia que- como se expuso- fue recurrida en casación y resultó casado por la decisión referida supra.
II
El problema a resolver queda comprendido en los términos siguientes contenidos en la sentencia apelada así:

“Se declaró sin lugar la falta de cualidad de la parte actora y parcialmente con lugar la demanda condenando a la demandada que deba cumplir con lo siguiente:
“PRIMERO: Devolver a la parte actora la propiedad del CINCUENTA POR CIENTO (50%) del inmueble denominado EIDIFICIO LOS ANDES, situado en el ángulo Noreste de la esquina formada por la intersección de las Avenidas Las Acacias y Lincoln en jurisdicción de la Parroquia El Recreo, Municipio Libertador del hoy Distrito Capital. Está compuesto por de por dos bloques llamados "A" y "B”, los cuales se encuentran formados así: bloque “A” planta baja, mezzanina, sótano, planta primer piso de apartamentos residenciales y ocho plantas tipo apartamentos residenciales la parcela sobre la cual está construido el edificio tiene una superficie de un mil seiscientos sesenta y cinco metros cuadrados (1.665,00 m2) y se encuentra dentro de los siguientes linderos: NORTE: con la casa quinta Vasconia que es o fue del Dr. Alfredo Travieso Paúl, con una longitud aproximada de treinta metros con cinco centímetros (30,05 mts.) descompuestos así: seis metros con sesenta y cinco centímetros (6,65 mts.) en línea oblicua que partiendo desde el extremo del lindero Oeste se tiende hacia el Noreste; de este punto en línea recta hacia el Sur en tres metros con cincuenta centímetros (3,50 mts); y de este punto en diecinueve metros con noventa centímetros (19,90 mts) hasta encontrar el extremo del lindero Este; SUR a que da su frente con la longitud aproximada de diecisiete metros con diez centímetros (17,10 cmts.) con la avenida Lincoln, antes denominada Calle Real de Sabana Grande; ESTE: En aproximadamente setenta y dos metros con sesenta y cinco centímetros (72,65 mts) en parte con el inmueble que es o fue del ciudadano Cosme Quintero y en parte con el inmueble que es o fue del ciudadano Zacarías Bibas y OESTE: a que da otro de sus frentes, en una longitud aproximada de setenta y seis metros con cuarenta centímetros (76,40 mts) bordeando con la Avenida Las Acacias de la Urbanización La Florida. El Edificio tiene una superficie total de construcción de (10.791,62 mts2) le pertenece en un 50% al Banco Hipotecario Unido, S.A., según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 18 de mayo de 1998, bajo el N°15, Tomo 14. Protocolo Primero, según consta en autos del documento de propiedad que marcado “F” fue acompañado por la parte actora constituyendo la presente sentencia, su protocolización, una vez firme, título traslativo de la propiedad del cincuenta por ciento del referido e identificado inmueble, condenando igualmente al Banco Hipotecario Unido, S. A. o a sucesor a titulo universal, al pago de los derechos de registro que la protocolización cause, debiendo realizar la protocolización libre de pasivo y derechos nacionales o municipales: SEGUNDO: Se niega la suma de CUARENTA MILLONES CIENTO OCHENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES (Bs.40.182.425,00) reclamadas por concepto de daños y perjuicios causados al liquidar la compañía Edificio Los Andes C.A., por cuanto al folio 36 el recibo de los derechos cancelados ciertamente no expresa quién los canceló pero el texto del documento no se observa participación del ciudadano MOISES BENACERRAF ni sus sucesores, de manera que resulta ilógico pensar que sufragó los gastos. En todo caso debió acreditarse de manera directa sin que el Tribuna pueda alcanzar tal conclusión.

TERCERO: Se niega la suma correspondiente a los arrendamientos dejados de percibir durante el proceso, que se estiman en la suma de SETENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs.70.000.000,00) por cuanto no se demostró que efectivamente el inmueble estuviera arrendado.

CUARTO: Se niega el pedimento de indemnización sustitutiva para el caso de que la parte demandada no pueda cumplir con la devolución del cincuenta por ciento de los derechos de propiedad que tenía el demandante sobre el Edificio Los Andes, por cuanto debió acreditar el hecho invocado a los fines de que el Tribunal pudiere acordarle una indemnización, sin que pueda condicionar el dispositivo sujetándolo a un hecho posterior al momento de dictase la decisión.

QUINTO: SEIS MILLONES CIENTO CINCUENTA Y OCHO MIL SETENCIENTOS SESENTA Y TRES BOLIVARES (Bs.6.158.763,00) por concepto de daños y perjuicios que representan los gastos de registro en lo que cuales incurre el causante del actor.

SEXTO: Se niega la indexación sobre las cantidades condenadas en el rubro QUINTO por cuanto lo son a título de indemnización y estas a criterio de quien juzga, no son corregibles monetariamente.

Se exime de pago de las costas a la parte perdidosa por no haber vencimiento total”

Alega la parte demandante en su demanda y posterior reforma admitida en fecha 13-11-2001, lo siguiente:
“Que su padre MOISES BENACERRAF CORIAT, el día 28 de junio de 1996, a los efectos de cancelar parcialmente unas obligaciones que mantenían una serie de compañías mercantiles con el Banco Hipotecario Unido, S.A. dio en pago al citado banco, con pacto de retracto, seis mil acciones de la sociedad mercantil EIDIFICO LOS ANDES, C.A., por el valor de DOS MIL MILLONES DE BOLIVARES (Bs.2.000.000.000,00) para abonarlos a la deuda que mantenían con dicho banco, las empresas Cinematográficas, C.A., Inversiones XLJ-125 C.A., Inversiones XLJ-125, C.A., INVERSIONES XJMM-110, C.A., INVERSIONES XMC-164, INVERSIONES MIMA-130, C.A. INMOBILIARIA JOSMADIZ, C.A., INVERSIONES HERMADIZ, C.A., Comercializadora Marsame, C.A., Servicios de Bienes Muebles e Inmuebles Danzad, C.A., Inversiones Letofen, C.A. Importaciones Refla, C.A., Desarrollo Tidodem, C.A., Finesse de Venezuela, C.A. Comercializadora Rakam, C.A. Inversiones Bamwena, C.A., Inmobiliaria Feleton, C.A., Promociones Metidon, C.A. y Chanel Ventas A.Z., C.A., anexando copia certificada del documento de dación en pago, autenticado el día 28 de junio de 1996, ante la Notaría Pública Vigésima Séptima de Caracas, bajo el N°63, Tomo 21 de los Libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría.

Que el pacto de retracto fue establecido sin fecha predeterminada para su ejercicio, por lo que se aplica al término legal previsto en el artículo 1.535 del Código Civil, señalando que el plazo para ejercer dicho pacto de retracto, vence el 28 de junio de 2001. Que en el contrato se estableció que si las compañías o a un tercero cancelaban la suma de DOS MIL MILLONES DE BOLIVARES (Bs.2.000.000.000,00) el Banco Hipotecario Unido, S.A. quedaba obligado a devolver las acciones y la dación en pago quedaría sin efecto. Alegó que esa situación fue realmente lo que ocurrió, puesto que en el mes de diciembre de 1996, específicamente el día 20 de diciembre de 1996, el Banco Hipotecario Unido, S.A., recibió de la empresa EQUIPOS COLLESAN, C.A. dos pagos, uno por UN MIL NOVECIENTEOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES CON SETENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs.1.956.280.456,77) y otro por la cantidad de de DOS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL CUARENTA Y DOS BOLIVARES CON NOVENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs.2.988.850.042,97) cesiones que constan en los documentos acompañados marcados “C”, “C”1 y “D”, protocolizados. Posteriormente el día 10 de agosto de 1999, tres años después de las primeras cesiones, el Banco Hipotecario Unido, S.A., recibió de la empresa Equipos Collesan, C.A., otra cantidad complementaria de la cesión realizada en fecha 20 de diciembre 1996, por concepto de intereses olvidados de incluir de dicha cesión recibiendo la suma de CIEN MIL BOLIVARES (Bs.100.000,00) por la cesión de la cantidad de DOSCIENTOS VEINTE MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y UN MIL SETECIENTOS SETENTA Y UN BOLIVARES (Bs.220.661.771,00). Se acompañó copia certificada de dicha cesión marcada “E”. Alega igualmente, el actor que con el pago realizado por el tercero EQUIPOS COLLESAN, C.A., se produjo la condición resolutoria y quedo extinguido el contrato de pacto de retracto por lo que el Banco Hipotecario Unido, S.A. quedó obligado a devolver las acciones cedidas con pacto de retracto. Que no obstante constar esta obligación en documento autentico, el Banco ignoró tal hecho, aprobándose indebidamente de una acciones que yo no eran de su propiedad liquidando la compañía EDIFICIO LOS ANDES, C.A. La parte actora en su petitorio principal solicitó pronunciamiento que el Banco Hipotecario Unido, C.A. sea condenado en los términos siguiente:

Primero: Que con la cesión que realizara a la empresa Equipos Collesan, C.A. en fecha 20 de diciembre de 1996, según documento otorgado ante la Notaría Pública Vigésima Séptima de Caracas, bajo el N°63, Tomo 21 de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría este quedó sin efecto alguno.

SEGUNDO: Que con motivo de haber quedado sin efecto la dación den pago el Banco Hipotecario Unido, S.A. se le condene en compensación de la totalidad de las seis mil acciones que componían el capital de la compañía Edifico Los Andes, C.A. a devolver los derechos de propiedad del cincuenta por ciento, libre de pasivos y gravamen del edificio Los andes por construir dichos derechos el único activo de la sociedad mercantil Edificio Los Andes, C.A. o en su defecto así lo establezca el Tribunal en la sentencia demérito para que dicha sentencia constituya título suficiente traslativo de propiedad a favor de mi poderdante del referido cincuenta por ciento de los derechos de propiedad del mencionado inmueble, condenando igualmente al Banco a pagar todos los gastos y derechos de registro que cause la protocolización de la sentencia a los fines que esta surta los efectos de la condena de la acción subsidiaria de resolución de contrato.

TERCERO: A pagar la cantidad de CUARENTA MILLONES CIENTO OCHENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS VEITIUN BOLIVARES (Bs.40.182.421,00) por concepto de daños y perjuicios causados a la sociedad mercantil Edificio Los Andes, C.A., suma pagada por MOISES BENACERRAF, como derechos del Fisco Nacional en la oportunidad de constituir la compañía Edificio Los Andes, C.A. y el traspaso del cincuenta por ciento de la propiedad del inmueble a la compañía para materializar el aporte.
CUARTO: Que sea condenado a pagar por concepto de daños y perjuicios de los arrendamientos dejados de percibir durante el proceso, contados a partir del día en que se practique la citación hasta el día en que sea efectivamente entregado el inmueble, suma que se estimó en la cantidad de SETENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs.70.000.000,00) mensuales.

QUINTO: Que para el caso que el inmueble haya salido del patrimonio del Banco Hipotecario Unido, S.A., este último no lo sea posible cumplir por equivalente la obligación de al devolución, mediante el pago de una indemnización de los daños y perjuicios que represente el valor del cincuenta por ciento (50%) del valor total del inmueble Edificio Los Andes, mediante experticia complementaria del fallo.

SEXTO: Que sea condenado a pagar costas y los costos de la acción principal.

Asimismo la parte actora planteo como acción subsidiaria a la demanda principal la acción de resolución de contrato de dación en pago, celebrado el 26 de junio de 1996, por causa ilícita, solicitando sea decidido por el Tribunal, conforme al petitorio siguiente:

SÉPTIMO: Que para el momento de firmarse dicho contrato, existía prohibición expresa de la Ley General de Banco y Otras Instituciones Financieras, en los artículos 54, numeral 3° y 120 numeral 15°, por cuanto el Banco Hipotecario Unido, S.A. no disponía de capital pagado y reservas en cantidad suficiente como para poder adquirir acciones de una sola persona particular, por la suma de DOS MIL MILLONES DE BOLIVARES (Bs.2.000.000.000,00) y por cuanto para el 28 de junio de 1996, Moisés Benacerraf Coriat era Director del Banco, por lo que tal contrato es inexistente por ser de causa ilícita, o sea nulidad absoluta.

OCTAVO: Que una vez declara la inexistencia y como consecuencia de ello la nulidad absoluta del contrato autenticado de fecha 28 de junio de 1996, igualmente sean declaradas nulas todas las actuaciones realizadas por el Banco Hipotecario Unido S.A., con fundamentos a dicho contrato, restituyendo a su representado la titularidad del cincuenta por ciento de la propiedad del Edifico Los Andes y que la sentencia que así lo declare, su protocolización constituya titulo suficiente traslativo de la propiedad del citado inmueble libre de todo pasivo o gravamen.

NOVENO: Que sea condenado al pago de los gastos de protocolización de la sentencia traslativa de la propiedad.

DECIMO: Que para el caso de que el inmueble haya salido del patrimonio del Banco Hipotecario Unido, S.A., y no le sea posible cumplir en los términos demandados sea condenado a cumplir por equivalente la obligación de la devolución, mediante el pago de una indemnización que represente el valor del cincuenta por ciento del costo total del inmueble Edificio Los Andes, solicitando se acuerde experticia complementaria del fallo para determinar el valor del cincuenta por ciento del Edificio Los Andes, para la fecha que se ordene el cumplimiento de la sentencia definitiva.

UNDECIMO: Que sea condenado al pago de las costas y costos de la acción subsidiaria.

Igualmente solicito se acuerde la corrección monetaria si la parte demandada diere cumplimiento a la condenatoria por equivalente en bolívares a calcularse mediante experticia complementaria del fallo con un solo experto designado por el Tribunal.

Por su parte, la parte demandada dio contestación al fondo del a demanda en escrito de fecha 13 de junio de 2002, alegando lo siguiente:

“Luego de cumplidos los trámites para la citación de la demandada, los abogados ALFREDO ALTUVE GADEA y ERNESTO LESSEUR RINCÓN, consignaron .poder y se dieron por citados en fecha 25 de abril de 2002, dando contestación al fondo de la demanda, en escrito consignado en fecha oportuna, 13 de junio de 2002, alegando lo siguiente:

Rechazaron y contradijeron en todas sus partes, tanto la demanda principal como la subsidiaria en los hechos narrados y el derecho invocado. Opusieron la defensa previa contra la acción principal de la falta de cualidad o interés del actor para intentar o sostener el juicio, señalando que el actor pretende derivar sus derechos del hecho le un tercero, pero no alegó o demostró actuar en su nombre, y de allí deriva en consecuencia la falta de cualidad para intentar o sostener el juicio. Alegan los abogados defensores, que Jorge Fortunato Benacerraf Herrera funda su pretensión en las operaciones de cesiones de crédito hechas entre Equipos Collesan C.A, y el Banco Hipotecario Unido, Que con esas dos transacciones, Equipos Collesan, C.A. pagó todos que los créditos que tenía el banco sobre las compañías, lo cual no es cierto, ya que lo que se releja en los documentos fue que Collesan compró los créditos, el Banco no canceló las obligaciones, sino que los cedió, pero en todo caso, si algún derecho surge de esas cesiones de crédito, sería para Equipos Collesan C.A. que fue quien intervino en la operación y no para el causante de demandante, señor Moisés Benacerraf Coriat, y mucho menos para los actores de este proceso, quienes abajo ningún titulo se han arrogado la condición de representantes de Equipos Col|asan C.A., ni tampoco esgrimieron vinculación alguna con dicha empresa. Igualmente, alegaron, que el pago de los dos mil millones constituyen un pago parcial, un abono a deuda de "LAS COMPAÑÍAS" con el banco, alegando que para esa fecha, junio de 1996, la deuda de LAS COMPAÑÍAS para con el banco estaba alrededor de CINCO MIL SETECIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES, (BS.5.700.000,00); al imputarle los dos mil millones de la dación en pago, el saldo a favor del Banco, continuó generando intereses la tasa promedio para la época, cercana al cuarenta por ciento (40%) anual, sin contar la mora. Que la dación en pago fue sometida a un pacto de retracto, en los términos contenidos en el documento, que el retracto podían ejercerlo "LAS COMPAÑÍAS" o un tercero, de una sola forma, dación en pago de locales comerciales en el Centro Comercial Ciudad Tamanaco, antes de la remodelación del local 53, hoy identificado como C53-C3 Y C53-C4, es decir, que las partes limitaron expresamente la devolución al señor Benacerraf de las seis mil acciones del Edificio Los Andes, C.A., a que el Banco recibiera esos locales no otros ni tampoco dinero, ni cualquier otro medio de pago, fue intención inequívoca establecer la mencionada forma de pago en especie, con exclusión de cualquier otra.

Que la diferencia entre el monto de los créditos cedidos y el precio convenido por las partes, la diferencia constituye la utilidad que razonablemente podía percibir Collessan al adquirir los créditos que le cediera el Banco. Que no hay duda que ambos documentos contiene unas cesiones de créditos hechas por el Banco a Equipos Collesan, C.A., cuyo precio a su vez, fue pagado por la cesionaria COLLESAN, mediante la cesión de opciones de compra s comerciales y oficinas del Centro Comercial EL Recreo.

Que en los mencionados documentos, no aparece vinculación de ningún tipo con la dación de pago que hizo al Banco, el Sr. Moisés Benacerraf Coriat que la forma de pago efectuada por Collesan mediante la cesión de las opciones sobre los locales comerciales y oficinas, no incluyó a los del Centro Comercial Ciudad Tamanaco, local C-53-C3 y C53--C4, sino unos inmuebles distintos, ubicados en otro Centro Comercial, como es el Centro Comercial El Recreo.

Acerca del plazo del retracto y la condición del mismo, indicaron que para que el Benacerraf Las Compañías o un tercero, rescataran las 6.000 acciones dadas en pago, necesariamente el Banco debía ostentar la condición de acreedor de las Compañías ya que textualmente se convino que: “… al momento que el banco reciba el pago…”, y que al ceder los créditos de Las Compañías dejó de ser acreedor de estas, con lo cual el retracto dejó de existir. Que al perder el Banco su condición de Acreedor de Las Compañías ninguna obligación tenía derivada de la dación en pago que le hiciera Moisés Benacerraf Coriat.

En cuanto a la acción subsidiaria, igualmente fue rechazada por la parte demandada, alegando que el Banco no violó los limites establecidos en la Ley General de Banco y otras Instituciones Financieras, vigente para la época, y que el organismo supervisor; Superintendencia de Bancos, no hizo ningún reparo y observación a los estados financieros del Banco Hipotecario Unido para esa época. Alegaron que el ente regulador es el único legitimado para hacer observaciones a los balances e imponer sanciones, y que lo que procede en una multa y no la nulidad de la operación; que la nulidad sería relativa y nunca absoluta, por cuanto la norma violada, no es de orden público, y destacan que el lapso es de caducidad, como lo es de cinco años para ejercer el retracto, que la parte actora en su libelo original, no ejerció esta improcedente acción de nulidad, incorporada en la reforma oponiendo igualmente a la acción subsidiaria la falta de cualidad o interés del actor, para tal acción y la falta de competencia del tribunal mercantil debido a que, siendo las sanciones supuestas violaciones de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, denunciada por el demandante de carácter administrativo y penal, por disposición de la misma ley citada, el Tribunal competente para el conocimiento de tales violaciones sería la Superintendencia de Bancos, no el actor, ni este Tribunal.

Finalmente la representación judicial de la parte demandada rechazó por exorbitante la estimación de la acción subsidiaria, sin cuestionar ni contradecirla estimación de la cuantía de la demanda principal”.

Análisis Probatorio:
De los folios 13 al 23 del expediente cursa documento constitutivo y estatutos de la compañía EDIFICIO LOS ANDES, C.A. ejemplar en copia certificada, que es del tenor siguiente: MOISES BENACERRAF CORIAT Y MANUEL POLANCO FERNANDEZ, declaran que ha convenido en constituir una compañía denominada EDIFICIO LOS ANDES, C.A., con capital social de SEISCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs.600.000.000,00) representados en seis mil acciones de CIEN MIL BOLIVARES (Bs.100.000,00) cada una. El mayor accionista es el primero (MISES BENACERRAF CORIAT), efectuando un aporte de CINCUENTA POR CIENTO (50%) de los derechos de propiedad sobre el Edificio Los Andes, ubicado en la Parroquia El Recreo, constituido por dos bloques A y B, la parcela sobre la cual están construido consta de UN MIL SESICIENTOS SESENTA Y CINCO (1.665,00 M2) metros cuadrados . Contiene dicho documentos los derechos y obligaciones de los accionistas y sus competencias.

A los folios 24 al 26 de las actas procesales, cursa documento contentivo de la cancelación parcial hasta por la cantidad de DOS MIL MILLONES DE BOLIVARES, de las obligaciones que tienen las compañías en dicho documento señaladas con el Banco Hipotecario Unido, da en venta con pacto de retracto seis mil (6.000) acciones que tiene en la Sociedad mercantil Edificio Los Andes, C.A., las obligaciones que da en pago tiene un valor nominal de CIEN MIL BOLIVARES cada una, que le pertenecen y que da en pago por valor de DOS MIL MILLONES DE BOLIVARES, que se imputarán a la deuda que tienen las compañías en el banco, en dicho documento se expresa que tiene derecho de retracto de la dación en pago contenida en el documento al momento que el banco reciba en pago de las compañías o de terceros en los términos que se expresan más adelante los inmuebles que ahora forman parte del anteriormente denominado Centro Ciudad Comercial Tamanaco, si el Banco recibe en pago suficientes unidades de los Locales Comerciales por una cantidad de por los menos DOS MIL MILLONES DE BOLIVARES (Bs.2.000.000.000,00) calculando el valor de dichas unidades a razón de UN MILLON SESICIENTOS MIL BOLIVARES (Bs.1.600.000,900) por metro cuadrado, el Banco devolverá las acciones que por este documento se le dan en pago y la operación quedará sin efecto. Fue aceptado por los obligados. Se verificó la tradición legal del as daciones dadas en pago. El anterior documento se encuentra autenticado en fecha 28 de junio de 1996 ante la Notaría Vigésima Séptima de Caracas. Anotada en el Registro Mercantil en fecha 18 de marzo de 1997.

Al folio 31 de los autos, cursa Acta de Asamblea General Extraordinaria de accionistas de la compañía Edificio Los Andes, C.A., de fecha 11 de diciembre de 1997, en el cual se constata que el único accionista de la empresa, es el Banco Hipotecario Unido, S.A.

Cursa Asamblea General Extraordinaria de accionistas de la Sociedad Mercantil Edificio Los Andes, C.A. de fecha 16 de diciembre de 1997, como único accionista el banco, resolviendo la disolución de la compañía conforme a lo dispuesto en el artículo 340 ordinal 6° del Código de Comercio, se nombraron liquidadores, se les autorizó a proceder a la liquidación.

Al folio 37 y su vuelto se constata la liquidación de la compañía, fechado 24 de abril de 1998. Se deja constancia que la empresa no tuvo movimiento económico, y que desde la publicación del acuerdo de disolución no se presentó oposición, por lo que se procedió a la liquidación acordada, se dejó constancia que no tiene pasivo, su único activo está representado por el CINCUENTA POR CIENTO (50%) de los derechos de propiedad sobre el inmueble (Edificio Los Andes), se le adjudica el CINCUENTA POR CIENTO (50%) del derecho de propiedad del Edificio Los Andes, al banco y se resolvió que una vez registrada la liquidación se procedería a otorgar el documento de adjudicación.
A los folios 35 al 51 cursa copia certificada emanada de la Oficina de Registro Público del Municipio Chaco del Estado Miranda, de fecha 19 de Mayo de 1998, contentiva de la CESION que hace EL BANCO a EQUIPOS COLLESAN, cede pura y simplemente los créditos que tiene contra las sociedades mercantiles: 1.- INVERSIONES LETOFEN, C.A. por la suma de CIENTO SESENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA BOLIVARES CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs.164.268.480,95), garantizado dicho crédito con anticresis e hipoteca convencional de primer grado, sobre el local comercial C53-C3-5 de los ejes J-K-18-20, del CENTRO COMERCIAL FINANCIERO TAMANACO, 2.- DESARROLLOS TINODEN, C.A. por CIENTO SESENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS VEINTISEIS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES CON OCHENTA Y DOS CENTIMOS (Bs-164.526.556,82) garantizado dicho crédito con anticresis e hipoteca convencional. 3.- COMERCIALIZADORA ANGALITICA, C.A. CIENTO TRES MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y UN BOLIVARES CON CUENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs.103.667.431,59) sobre locales situados en el Centro Comercial Financiero Tamanaco. 4.- IMPORTACIONES REFLA, C.A. por la suma de CIENTO VEINTICUATRO MILLONES VEINTISEIS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS CON OCHENTA Y DOS CENTIMOS (Bs.124.026.556,82) garantizado con local comercial en el mismo centro comercial. 5.- COMECIALIZADORA MARSAME, C.A. por la cantidad de CIENTO CUARENTA MILLONES NOVECIENTOS TRES MIL CUATROCIENTOS DIECIOHO BOLIVARES CON CINCUENTA Y CUTRO CENTIMOS (Bs.140.903.418,54) garantizado en las mismas condiciones que los anteriores y situado en el mismo centro señalado. 6.- INVERSIONES HERMADIZ C.A., por la suma de CIENTO CINCUENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES CON SETENTA Y SEIS (Bs.151.374.489,76) garantizado dicho crédito con anticresis e hipoteca convencional de primer grado sobre el inmueble identificado en el instrumento ubicado en el mismo centro comercial. 7.- PROMOTORA DARITZA, C.A. por la cantidad de CIENTO CUARENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS VEINTIUN MIL DOSCIENTOS VEINTISIETE BOLIVARES CON CUARENTA Y UN CENTIMOS (Bs.142.321.227,41) garantizado con anticresis e hipoteca convencional de primer grado sobre los inmuebles identificados, ubicados en el mismo centro comercial. 8.- INMOBILIARIA JOSMADEZ, C.A. por la cantidad de CIENTO OCHO MILLONES SEISCIENTOS TRES MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES CON NOVENTA Y SEIS (Bs.108.603.975,96) sobre los locales comerciales señalados en el instrumento y ubicados en el mismo centro comercial. 9.- PROMOCIONES MEDITDON C.A., por la cantidad de TRECIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs.335.300.000,00) a favor del Banco Hipotecario Unido y CINCO MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs.5.300.000,00) a favor del Banco Unión S.A.C.A, en las mismas condiciones y sobre inmuebles situados en el mismo centro comercial. 11.- INVERSIONES BANWENA C.A., por CIENTO CINCUENTA Y DOS MILLONES CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS DIEZ BOLIVARES CON CINCO CENTIMOS (Bs.152.139.710,05). Y 12. Ciudadano MANUEL JESUS PEREZ, por la suma de CIENTO CINCUENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS TRES MIL CUATROCIENTOS DICIOCHO BOLIVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs.153.703.418,54) a todas estas sumas se agregan los intereses, gastos de condominios y otros. El precio de la cesión ha sido convenida en la suma de UN MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES CON SETENTA Y SIETE (Bs.1.956.280.456,77) la cesión se efectúa y está representado por el valor de los inmuebles que forman parte del Centro Comercial El Recreo, identificados en documentos separado y se traspasan al Banco las opciones de compra de los citados inmuebles. Las controversias que pudieren surgir con motivo de la cesión será sometida a arbitraje. El documento fue autenticado en fecha 20 de diciembre de 1996 por ante la Notaría Pública Vigésima Séptima de Caracas. Registrada en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha 19 de Mayo de 1998. Cursan las notas marginales de la cesión en el Registro.
Cursan a los folios 52 al 60 copia certificada de la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda de fecha 19 de mayo de 1998, documento mediante el cual el Banco Hipotecario Unido, C.A., hace constar la cesión hecha a la empresa EQUIPOS COLLESAN, C.A. de los créditos que tiene contra las empresas INVERSIONES LETOFEN, C.A. DESARROLLOS TINODEN, C.A. COMERCIALIZADORA ANGALITICA C.A., IMPORTACIONES REFLA, C.A., COMERCIALIZADORA MARSAME, C.A., INVERSIONES HERMADIZ, C.A., PROMOTORA DARTIZA , C.A. INMOBILIARIA OSMADIZ, C.A. PROMOCIONES MEDITODON, C.A. INVERSIONES BANWENA C.A. Y A MANUEL JESUS PEREZ, se corrige el error sobre la propiedad del local comercial N°C53-C3-1 siendo lo correcto que el local N°C53-C3-1 es el que es propiedad de la Sociedad mercantil PROMOCIONES METIDON, C.A. Es un documento aclaratorio. Autenticado y Registrado. Tiene la correspondiente nota marginal.
A los folios 61 al 73 cursa documento de CESION mediante el cual el Banco Hipotecario Unido cede pura y simplemente a la sociedad EQUIPOS COLLESAN, C.A., los créditos que tiene contra las siguientes sociedades mercantiles: 1.- FINESSE DE VENEZUELA, C.A., CIENTO SESENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs.163.950.000,00), más intereses, condominio, y usufructo de fachada. 2.- INVERSIONES Y-489, por CIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs.162.950.000,00).- COMERCIALIZADORA RAKAM, C.A., por la suma de CIENTO SESENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs.165.950.000,00). 4.- INVERSIONES XLJ 125 por la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y SEIS MILLONES NOVIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs.156.950.000,00). 5.- COMERCIALIZADORA BORKRI C.A. por la suma de CIENTO CINCUENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs.155.950.000,00). 6.- INVERSIONES XJMM-110 por la suma de CIENTO SESENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs.161.950.000,00) a estas sumas de capital se agregan otros gastos señalados en el instrumento como son además de intereses, reembolsos de gastos de dominios, usufructo de fachada, derechos de frente, cambio de firmas. 7.- COMERCIALIZADORA RAKOM, C.A. por la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs.158.950.000,00).

A los folios 74 al 87 se constata documento de CESION mediante el cual el Banco Hipotecario Unido cede pura y simplemente a la sociedad EQUIPOS COLLESAN, C.A. los créditos que tiene contra las siguientes sociedades mercantiles: 1.- FINESSE DE VENEZUELA OCHENTAY NUEVE MILLONES DE BOLIVARES (Bs.89.000.000,00) más intereses, dominio y usufructo de fachada. 2.- INVERSIONES XNAY-489 por OCHENTA Y NUEVE MILLONES DE BOLIVARES (Bs.89.000.000,00) y QUINCE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs.15.950.000,00) y otra 3.- COMERCIALIZADORA RAKAM, C.A. la suma de por OCHENTA Y NUEVE MILLONES DE BOLIVARES (Bs.89.000.000,00) y QUINCE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs.15.950.000,00) y otras 4.- INVERSIONES XLI 125 , por la cantidad de OCHENTA Y NUEVE MILLONES DE BOLIVARES (Bs.89.000.000,00) y QUINCE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs.15.950.000.00) y otra 5.- COMERCILIAZADORA BORKRI, C.A. por la suma de por OCHENTA Y NUEVE MILLONES DE BOLIVARES (Bs.89.000.000,00) y QUINCE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs.15.950.000.00) y otra. 6.- INVERSIONES XJMM-110 por la suma de por OCHENTA Y NUEVE MILLONES DE BOLIVARES (Bs.89.000.000,00) y QUINCE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs.15.950.000.00) y otra 7.- COMERCIALIZADORA RAKOM, C.A. por la cantidad de por , OCHENTA Y NUEVE MILLONES DE BOLIVARES (Bs.89.000.000,00) y QUINCE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs.15.950.000.00) y otra 8.- INVERSIONES XMC-164 por la suma de por OCHENTA Y NUEVE MILLONES DE BOLIVARES (Bs.89.000.000,00) y QUINCE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs.15.950.000.00) y otra. 9.- INVERSIONES XIMA-130 C.A., OCHENTA Y NUEVE MILLONES DE BOLIVARES (Bs.89.000.000,00) y QUINCE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs.15.950.000.00) y otra. 10.- COMERCIALIZADORA ANGALITICA, C.A. POR CIENTO TRES MILLONES SEISCIENTOS SESENTY SIETE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y UN BOLIVARES CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs.103.667.431,59), OCHENTA Y CUATRO MILLONES DE BOLIVARES (Bs.84.000.000,00). 11.- INVERSIONES BAWENA C.A., POR LA SUMA DE CIENTO CINCUENTA Y DOS MILLONES CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS DIEZ BOLIVARES CON CINCO CENTIMOS (Bs.152.139.710,05).; 12.- CHANNEL VENTAS A.Z. C.A. POR LA SUMA DE TRESCIENTOS VEINTINUEVE MILLONES DE BOLIVARES (Bs.329.000.000,00). 13.- INMOBILIARIA FELETON, C.A. CIENTO CINCUENTA Y TRES MILLONES UN MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES (Bs.153.001.275,00).- 14.- INVERSIONES HERMADIZ, C.A. CIENTO CINCUENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES CON SETENTA Y SEIS (Bs.151.374.489,76); 15.-IMPORTADORA REFLA, C.A. POR CIENTO VEINTICUATRO MILLONES VEINTISEIS MIL QUINIENTOS CINCUE NTA Y SEIS BOLIVARES CON OCHENTA Y DOS CENTIMOS (Bs.124.026.556,82); 16.- INMOBILIARIA JOSMADIZ, C.A. POR LA SUMA CIENTO OCHO MILLONES SEISCIENTOS TRES MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES CON NOVENTA Y SEIS (Bs.108.603.975,96); 17.- INVERSIONES LETOFEN, C.A. por CIENTO SESENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA BOLIVARES CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS Y OTRAS.- 18 COMERCILIZADORA MARSAME C.A. POR CIENTO CUARENTA MILLONES NOVECIENTOS TRES MIL CUATROCIENTOS DIECIOHO BOLIVARES CON CINCUENTA Y CUTRO CENTIMOS (Bs.140.903.418,54); 19.- PROMOCIONES METIDOSN C.A. por CIENTO SESENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLIVARES CON SETENTA CENTIMOS (Bs.168.972.351,70), 20.- PROMOTORA DARIZA C.A. por (sic) POR CIENTO CUARENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS VEINTIUN MIL DOSCIENTOS VEINTISIETE BOLIVARES CON CUARENTA Y UN CENTIMOS (Bs.142.321.227,41); 21.- SERVICIOS DE BIENES MUEBLES E INMUEBLES DANLAD C.A. POR TRESCIENTOS TREINTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs.331.800.000,00); 22.- DESARROLLOS TIDONEN C.A, POR CIENTO SESENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS VEINTISSEIS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLIARES CON COHENTAT Y DOS CENTIMOS (Bs.162.526.556,82) (sic); 23. MANUEL JESUS PEREZ por CIENTO CUENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS TRES MIL CUATROCIENTOS DIECIOCHO BOLIVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs.153.703.418,54). Se observa igualmente nota de corrección de intereses causados al 31-12-1996.

Riela a los folios 88 al 96 copia certificada emanada de la Oficina Subalterna de Registro del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital mediante el cual los ciudadanos MARCOS ZARIKIAN Y MOISES BENACERRAF adquieren el EDIFICIO LOS ANDES.

Se constata a los folios 104 al 107 copia certificada del Acta de Asamblea en la cual el ciudadano MIGUEL LOPEZ CORREA en su carácter de liquidador de la sociedad mercantil edificio LOS ANDES, C.A.., cede y traspasa en plena propiedad al BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A., el cincuenta por ciento de los derechos de propiedad sobre el edificio LOS ANDES por suma de SEISCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES.

Los documentales anteriormente analizadas se acogen a tenor de lo previsto en el artículo 1.539 del Código Civil, por cuanto no fueron impugnadas y acreditada probanza alguna que desvirtuara su contenido, se hubiere desconocido sus firmas, o tachado por la parte interesada.

EXPERTICIA:
Promovida y evacuada complementaria por los expertos (folios 366 al 405), consignados en autos en fecha 10 de junio de 2003, determinaron que desde el 13 de enero de 1995 al 28 de junio de 1996, habían transcurridos 527 días, los cuales calculados a la tasa del cuarenta por ciento (40%) anual de intereses, alegada por la demandada, sobre la suma de Bs219.847.652,00, resultó la cantidad de SETECIENTOS CARTORCE MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES (Bs.714.342.785,00), que lo que en realidad adeudaba al Banco Hipotecario Unido, S.A., para el día 28 de junio de 1996, fecha en la cual se dieron en pago las 6.000 acciones del Edificio Los Andes, C.A. era la suma de UN MIL DOSCIENTOS DIECINUEVE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLIVARES (Bs.1.219.847.652,00), por concepto de capital, más la suma de SETECIENTOS CARTORCE MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES (Bs.714.342.785,00), por intereses calculados a la tasa alegada por la demandada, del cuarenta por ciento anual (40%), todo lo cual suma en una simple operación matemática, la cantidad de UN MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES CIENTO NOVENTA MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLIVARES (Bs.1.934.190.437,00). A la probanza anteriormente analizada se otorga pleno valor probatorio a tenor de lo previsto en el artículo 471 del Código de Procedimiento Civil al no ser impugnado y demostrado con probanza que acreditare lo contrario acreditado por la parte interesada.

El Tribunal observa que el documento de cesión de las citadas acciones de la compañía EDIFICIO LOS ANDES, C.A. estableció el pacto de retracto sin fecha para su ejercicio , lo cual lo sitúa en el término establecido en el citado artículo N°1535 del código Civil, y por cuanto consta en autos que la parte actora accionó su reclamación antes de expirar los 5 años, se evidencia del expediente que se presentó la demanda en fecha 18-06-2001 y reformada en fecha 24-10-2001, el pago con pacto de retracto se hizo en fecha 28-06-1996 y anteriormente trajo a los autos copia certificada del libelo de la demanda, debidamente protocolizada (folios 280 al 296) antes de expirar el término , que vencía el 28 de junio de 2001, siendo que fue protocolizada dicha demanda ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, el 25 de junio de 2001, bajo el N°44, Tomo 16, Protocolo Primero, por lo tanto se declara no extinguida la acción y así se decide.

Para decidir el Tribunal hace las siguientes consideraciones, ajustándose a la doctrina establecida por la Sala de Casación Civil en la sentencia del 22 de octubre de 2008, en la cual decretó la nulidad del fallo dictado por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil en la cual declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la demandada y confirmó la decisión apelada proferida en fecha 7 de abril de 2005 por el Juzgado a-quo que declaró con lugar la demanda.
Alegada la falta de cualidad e interés de la parte actora en las acciones incoadas considera este Tribunal y comparte lo decidido por el Tribunal a-quo, en el sentido de que:
“.. de la improcedencia en lo que se refiere a la falta de cualidad e interés planteado por la parte demandada. En efecto, del documento que cursa en autos, al folio 24 al 26 de la primera pieza del expediente admitido por ambas partes, lo cual produce plena prueba de su contenido, en él aprecia esta alzada que se determina la dación en pago de las seis mil acciones que forman el capital de la empresa EDIFICIO LOS ANDES, C.A., efectuada por el causante de la parte actora, MOISÉS BENACERRAF CORIAT, quien igualmente se reservó rescatar dichas acciones, mediante pacto de retracto, figura jurídica que se contempla en el Código Civil, artículo 1.534,
(…Omissis…)
Igualmente observa esta alzada, que cursan en autos las partidas de nacimiento de los hijos del finado Moisés Benacerraf Coriat, así como el acta de defunción que comprueba su fallecimiento, además el acta de matrimonio de su viuda, documentos que no fueron impugnados y que surten plena prueba, por lo (Sic) quedó demostrado en autos que son los herederos de Moisés Benacerraf Coriat, legitimados para intentar las acciones en defensa del patrimonio de su causante.
Igualmente consta en autos que, antes de la citación, los herederos, GONZALO BENACERRAF HERRERA, MERCEDEZ CECILIA BENACERRAF HERRERA y la viuda MERCEDES HERRERA DE BENACERRAF, cedieron los derechos litigiosos a JORGE FORTUNATO BENACERRAF HERRERA, quedando éste último sólo como parte actora en el presente juicio, y por cuanto los derechos del de cujus se transmiten a los herederos legítimos, y en el contenido del documento de dación en pago, donde se estableció el pacto de retracto sobre las acciones el Edificio Los Andes, C.A., se constituyó sin limitación alguna a favor de Moisés Benacerraf Coriat, por efectos de su fallecimiento, la transferencia de sus derechos pasan a sus herederos legítimos en el mismo estado en que se encuentran, considerada este sentenciador de alzada que no es procedente la falta de cualidad alegada por la demandada, puesto que el pacto de retracto se constituyó a favor del cedente pagador de las seis mil acciones de la empresa Edificio Los Andes, C.A. MOISES BENACERRAF CORIAT, independientemente de quien sea el tercero que canceló las obligaciones de Las Compañías, por que el actor, por los efectos derivados de la sucesión hereditaria, si tiene la cualidad para intentar la presente acción. Así se decide.

Por tanto, habiéndose constituido el pacto de retracto a favor del CEDENTE pagador de las 6.000 acciones de la empresa EDIFICIO LOS ANDES, C.A., sin importar quién sea el tercero que canceló la obligaciones de la compañía operó en virtud de los efectos derivados de la sucesión hereditaria, es forzoso concluir que el señor JORGE FORTUNATO BANCERRAF HERRERA si tiene la cualidad para intentar el presente juicio y así se declara.
Sentado los alegatos anteriores, esta superioridad resuelve lo siguiente:
El retracto convencional es un pacto por el cual el vendedor se reserva considerar la cosa vendida mediante la restitución del precio y el reembolso de los gastos que expresan en el artículo 1.544 ejusdem, y a su vez el articulo 1.535 señala que si no se ha fijado tiempo para ejercerlo, la acción para intentarlo se prescribe por el termino de cinco (5) años.
La parte demandada ha sostenido que sería EQUIPOS COLLESAN la empresa que en todo caso tendría el derecho del pacto de retracto por haber adquirido los créditos de la compañía, lo que obliga a analizar el contrato por el cual MOISES BENACERRAF celebró con el para entonces BANCO HIPOTECARIO UNIDO, C.A., la venta con pacto de retracto, el cual reza así:

“….“…Yo, MOISES (SIC) BENACERRAF C., venezolano, casado, mayor de edad, arquitecto, domiciliado en Caracas y titular de la cédula de identidad número V-66.271, declaro que, para la cancelación parcial, hasta por la cantidad de DOS MIL MILLONES DE BOLIVARES (SIC) (Bs. 2.000.000.000,00), de las obligaciones que tienen las sociedades mercantiles CINEMATOGRAFICA (SIC) CANAIMA C.A.; INVERSIONES XLJ-125, C.A.; INVERSIONES XJMM-110, C.A.; INVERSIONES XMC-164, C.A.; INVERSIONEXIMA-130, C.A.; INMOBILIARIA JOSMADIZ, C.A.; INVERSIONES HERMADIZ, C.A.; PROMOTORA DARITZA, C.A.; COMERCIALIZADORA ANGALITICA, C.A.; COMERCIALIZADORA MARSAME, C.A.; SERVICIOS DE BIENES MUEBLES E INMUEBLES DANLAD, C.A.; INVERSIONES LETOFEN, C.A.; IMPORTADORA REFLA, C.A.; DESARROLLOS TIDONEN, C.A.; FINESSE DE VENEZUELA, C.A.; INVERSIONES XNAI-489, C.A.; COMERCIALIZADORA RAKOM, C.A.; COMERCIALIZADORA BORKRI, C.A.; COMERCIALIZADORA RAKAM, C.A.; INVERSIONES BANWENA, C.A.; INMOBILIARIA FELETON, C.A.; PROMOCIONES METIDON, C.A.; y CHANEL VENTAS A.Z., C.A.; todas domiciliadas en Caracas, en lo adelante y a los efectos de este documento denominadas conjuntamente LAS COMPAÑIAS (SIC), con el BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A., domiciliado en Caracas y constituido por documento inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado (sic) Miranda, el 14 de agosto de 1961, bajo el N° 61, Tomo 23-A, en lo adelante y a los efectos de este documento referido como EL BANCO, doy en pago, con pago de retracto, a EL BANCO, las SEIS MIL (6.000) acciones que poseo en el capital social de la sociedad mercantil “EDIFICIO LOS ANDES, C.A.”, domiciliada en Caracas y constituida por documento inscrito en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado (sic) Miranda, el 27 de junio de 1996, bajo el número 25, tomo 316-A Sgdo. Las SEIS MIL (6.000) acciones que doy en pago por este documento, todas con un valor nominal de CIEN MIL BOLIVARES (SIC) (Bs.100.000,00) por cada acción, están libres de gravámenes y las mismas me pertenecen así: CINCO MIL NOVECIENTAS NOVENTA Y CINCO (5.995) acciones por haberlas suscrito al momento de constituir la compañía, y las CINCO (5) restantes, por haberlas adquirido de MANUEL POLANCO FERNANDEZ (SIC), quien es venezolano, casado, mayor de edad, abogado, domiciliado en Caracas y titular de la cédula de identidad N° V-5.314.605, según consta en el Libro de Accionistas de la compañía. El valor por el cual doy en pago las referidas acciones, es la cantidad de DOS MIL MILLONES DE BOLIVARES (SIC) (Bs.2.000.000.000,00), que se imputará proporcionalmente a las deudas que tienen a esta fecha LAS COMPAÑIAS (SIC) con EL BANCO. Queda expresamente convenido que tendré derecho de retracto de la dación en pago contenida en este documento, al momento que EL BANCO reciba en pago de LAS COMPAÑIAS (SIC) o de terceros, en los términos que más adelante se expresan, algunos de los inmuebles que ahora conforman el anteriormente denominado Local N° 53 del Centro Ciudad Comercial Tamanaco, ubicado éste en la Urbanización Chuao de esta ciudad de Caracas, situados dichos inmuebles en el lindero Sur de la Primera Etapa del mismo Centro Comercial. Dicho local N°53 fue remodelado y se dividió en dos niveles denominados ahora C53-C3 y C53-C4, con diferentes locales comerciales en cada uno, como actualmente se encuentra, según consta en el correspondiente Documento de Condominio, protocolizado en la citada oficina de registro Subalterno, el 23 de diciembre de 1993, quedando registrado bajo el N° 29, Tomo 24, Protocolo Primero, y sus dos aclaratorias, registradas ambas el 13 de enero de 1995, bajo los números 21 y 42, Tomos 3° y 2°, Protocolo Primero. En lo adelante, los inmuebles referidos que anteriormente conformaban el Local N° 53, se denominarán a los efectos de este documento LOS LOCALES COMERCIALES. En consecuencia de lo expresado, si EL BANCO recibe en pago suficientes unidades de LOS LOCALES COMERCIALES, por una cantidad de por lo menos DOS MIL MILLONES DE BOLIVARES (SIC) (Bs. 2.000.000.000,00), calculando el valor de dichas unidades a razón de UN MILLON (SIC) SEISCIENTOS MIL BOLIVARES (SIC) (Bs. 1.600.000,00) por metro cuadrado, independientemente de las condiciones y términos que se acuerden para esas daciones en pago, EL BANCO devolverá de inmediato las acciones que por este documento se le dan en pago y la operación aquí convenida quedará sin efecto alguno. Con el otorgamiento de este documento, hago a EL BANCO, la tradición legal de los (sic) acciones dadas en pago, y me obligo al saneamiento legal. Y yo, MOISES (SIC) BENACERRAF C., antes identificado, actuando ahora en representación de mi cónyuge MERCEDES HERRERA de BENACERRAF, quien es venezolana, mayor de edad, domiciliada en Caracas y titular de la cédula de identidad N°V-953.897, representación mía que consta en instrumento poder otorgado el 9 de junio de 1988 por ante la Notaría Pública Quinta del Distrito Sucre del Estado (sic) Miranda, quedando anotado ajo el N°26, Tomo 69 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, y el cual fue posteriormente protocolizado en la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal, el 12 de julio de 1988, quedando registrado bajo el N°7, Tomo 1 del Protocolo Primero, suficientemente facultado, declaro: Que mi nombrada cónyuge, acepta y está conforme con la operación que realizo en este documento, en los términos expuestos. Y yo, JOSE (SIC) SALVATIERRA venezolano, mayor de edad, domiciliado en Caracas y titular de la cédula de identidad número V-3.031.138, en mi condición de presidente del BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A., antes identificado, suficientemente facultado por la Junta Directiva de mi representado, en su reunión de fecha 20 de junio de 1996, Acta número 1415, declaro: que mi representado acepta la dación en pago que se le hace en este documento, en los términos expuestos.
En Caracas, a la fecha de su otorgamiento por ante Notario Público…”.

De igual manera en la cesión de créditos hipotecarios celebrada con el BANCO HIPOTECARIO UNIDO CA y EQUIPOS COLLESAN, C.A. se establece:

“…Yo, RENE PARADA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N°202.824, procediendo en este acto en mi carácter de Apoderado del BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A., sociedad mercantil de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado (sic) Miranda, el día 14 de Agosto (sic) de 1961, anotado bajo el N° 61, tomo 23-A, según poder protocolizado en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado (sic) Miranda, el 19 de Mayo (sic) de 1977, bajo el N° 33, Tomo 2, Protocolo Tercero, suficientemente autorizado para este acto por la Junta Directiva de dicho Instituto Financiero, según se evidencia de carta que se acompaña al presente instrumento, declaro: Que mi representada Cede pura y simplemente a la sociedad mercantil denominada “EQUIPOS COLLESAN”, C.A., de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado (sic) Miranda, el 25 de Julio (sic) de 1990, bajo el N° 39, Tomo 24-A-Pro., modificada por documento inscrito en el mismo Registro Mercantil, el 29 de Mayo (sic) de 1991, bajo el número 56, Tomo 90-A Pro., los créditos que tiene mi representada contra las siguientes sociedades mercantiles:…
(…Omissis…)
El crédito está sujeto a las modalidades y condiciones estipuladas en el documento antes señalado, las cuales sedan aquí por reproducidas. La presente cesión se hace sin acciones de regreso, en todo lo cual conviene expresamente la empresa cesionaria, dejando expresa constancia que el BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A., garantiza la existencia del crédito pero no la solvencia del deudor. El precio de esta cesión ha sido convenido en la cantidad de UN MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES (SIC) CON SETENTA Y SIETE CENTIMOS (SIC) (Bs. 1.956.280.456,77) la cual ha recibido el Instituto Financiero que represento a entera satisfacción y está representado por el valor de locales y oficinas que forman parte del “CENTO COMERCIAL EL RECREO”, los cuales se identifican en documento separado otorgado en esta misma fecha, por el cual se traspasan al BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A., las opciones de compra de los citados inmuebles. Con el otorgamiento de este documento y la entrega de los documentos protocolizados anteriormente mencionados, hago a la cesionaria en nombre del BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A., la tradición legal de los créditos cedidos. Y yo, ROBERTO COLLEVECHIO POMANTE, italiano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N°E-849.637, en mi carácter de Director, de la sociedad mercantil “EQUIPOS COLLESAN”, C.A., anteriormente identificada, suficientemente autorizado para este acto, declaro: En nombre de mi representada acepto la cesión de los créditos que constan en el presente documento, en los términos y condiciones establecidos. Ambos contratantes convienen expresamente en que cualquier tipo de controversia que pudiera surgir con motivo de la presente cesión, será sometida a árbitros arbitradores, los cuales serán designados así: Un árbitro por cada parte y el tercero será designado de mutuo acuerdo por ambas partes y serán dichos árbitros, los que establecerán el procedimiento a seguir para el arbitraje correspondiente…”.

Con base a esta convención aceptada por ambas partes, El Banco y el ciudadano Moisés Benacerraf, y la cesión de créditos transcrita, el juez de alzada determinó la existencia de la obligación por parte del demandado y estimó procedente la pretensión accionada contra él, lo cual hizo bajo los siguientes términos:
“…En el contrato de dación en pago de las acciones, el pacto de retracto se estableció a que si se pagaba por las compañías o un tercero, el banco quedaba obligado a devolver las acciones. Pues bien, ha quedado demostrado con los documentos que cursan en autos, que el banco Hipotecario Unido, S.A., recibió del tercero Equipos Collesan, C.A. la cancelación de los créditos que le adeudaban las compañías que dieron origen al contrato de dación en pago de las seis mil acciones de la empresa edificio Los Andes, C.A. y con este pago recibido de Equipos Collesan, C.A., la obligación del Banco Hipotecario Unido, S.A., desde ese mismo momento, 20 de diciembre de 1996, quedó obligado a devolver las acciones a Moisés Benacerraf Coriat, tal como se había pactado en el contrato de dación en pago de dichas acciones.
Si bien es cierto que en el contrato se señala locales de las compañías y se establece un valor por metro cuadrado, sin embargo, comparte esta alzada el criterio del tribunal a quo, que en el contrato no se estableció exclusividad para el pago de ninguna especie, sólo se habla de pago con locales comerciales pero no en forma exclusiva como lo alega la pare (Sic) demandada en su contestación, todo lo contrario, se estableció en forma amplia que un tercero podía cancelar la obligación, y que si esto se producía, quedaba sin efecto la dación en pago de las acciones.
Tal y como lo señala la recurrida, las limitaciones a los derechos deber ser expresas y no sobrentendidas, no basta suponer sino que es necesario que expresamente se establezcan en el documento, y en el caso de especie, el contrato de dación en pago, no establece exclusividad para el pago con los locales del Centro Comercial Financiero Tamanaco, contiene menciones referenciales pero no en forma exclusiva ni excluyente de cualquier otra forma de pago, y cuando se admite que un tercero pueda cancelar la obligación, es mucha mas abierta todavía como para que pueda interpretarse que el pago quedó limitado a los locales del Centro Comercial Financiero Tamanaco, como lo alegara en su contestación la demandada. Este criterio de exclusividad no fue establecido en el contrato de cesión con pacto de retracto de las seis mil acciones, por lo que esta alzada considera, como se ha dicho, que tal exclusividad no la establece el contrato donde se otorgó el pacto de retracto sobre las seis mil acciones. Así se decide.
Aunado a lo anterior, en los documentos cursantes a los folios 39 al 73 se verifican las cesiones a Equipos Collesan del 20 de diciembre de 1996, en esta fecha el Banco Hipotecario Unido, S.A. cedió los créditos de Las Compañías a la empresa Equipos Collesan, C.A., y por tanto el Banco dejó de ser acreedor de las compañías, y tenía la obligación de devolver las acciones recibidas en pago, por cuanto está establecido en el contrato que si un tercero cancela la obligación de la Compañías, el contrato de dación en pago de las acciones quedaba inexistente, tal como expresamente lo contempla en su texto y conforme lo admite en su contestación la demandada. En consecuencial haberse producido el pago de la deuda de las Compañías, el Banco Hipotecario Unido, S.A., quedaba obligado a la devolución de las acciones. Así se decide…”.

Para resolver lo planteado considera este Tribunal que se hace necesario, aplicar tal como lo ordena la Sala de Casación Civil en su sentencia ya referida las disposiciones contenidas en los artículos 1.283 y 1.534 y 1.549 del código Civil.
En efecto, sostiene la Sala y así lo acoge este Tribunal, que la primera de dichas normas establece ciertamente la posibilidad de que el pago sea efectuado por un tercero aún cuando éste no sea interesado, pero que no es menos cierto que para que dicho pago pueda liberar al deudor debe ser efectuado en nombre y descargo de éste.
Y la segunda norma establece el concepto de lo que debe entenderse por retracto convencional. Aplicado dichas normas al caso de autos, considera este Tribunal, tal como lo resuelve la doctrina casacionista que:
“……..lo efectuado entre el Banco y la empresa Collesan, fue una cesión de créditos mediante la cual el primero transfirió a la compañía una serie de bienes que se especifican en el respectivo contrato y ella pagó un precio por la negociación; pero en ningún caso puede evidenciar la Sala que ese pago tenía relación alguna con el contrato de retracto legal suscrito entre la referida entidad bancaria y Moisés Benacerraf, capaz de revertir el retracto y retornar a este último, o en el caso concreto que se resuelve a sus causahabientes, las acciones que formaron parte del acuerdo primigenio, ya que el mentado pago aun cuando lo realizó un tercero, éste no manifestó que lo hiciera en beneficio del deudor Benacerraf….”.

La pretensión de los demandantes referida a que se efectuara el retracto de las acciones con base al pago derivado de la negociación celebrada entre el Banco y la empresa COLLESAN C.A., no es procedente, en razón de que tal como lo asienta la Sala, tal operación nada tiene que ver con el contrato de retracto dicho o sea el de retornar al actor las acciones señaladas en el acuerdo primigenio, pues el pago hecho por el tercero no lo fue en beneficio del deudor Benacerraf y así se decide y, por vía de consecuencia, tal como lo resuelve la Sala, no resultaba acertado declarar con lugar la demanda de pacto de retracto, como lo hizo el ad-quem, razón por la que estableció la Sala que éste infringió por falsa aplicación el artículo 1.534 del Código Civil. En efecto como así lo recoge la sentencia de la sala, que acoge esta superioridad, lo efectuado entre el Banco y la empresa Collesan fue un contrato de cesión de crédito mediante el cual aquella transfirió a la compañía una serie de bienes que se especifican en el citado contrato y ella pagó un precio por tal operación; pero bajo ningún respecto ese pago tenia relación alguna con el contrato de retracto legal suscrito entre la entidad bancaria y Moisés Benacerraf, quien sea capaz de revertir el contrato y retornar a este último o a su causahabientes las acciones que formaron parte del contrato primigenio, ya que el citado pago aun cuando lo hizo un tercero, esté no expreso que lo hiciese en interés y beneficio del deudor Benacerraf. Por tanto se trata de dos contratos y convenciones distintas una de la otra y así se decide.
Por otra parte, la sentencia apelada estima que el pago efectuado por la entrega de inmuebles distintos a los que fueron pactados en el contrato de venta con pacto de retracto, a favor del señor MOISES BENACERRAF, es valido y hace operar la condición resolutoria contenida en el contrato (pacto de retracto) en tanto que la obligación de pago podía efectuarse con cualquier local comercial, sin embargo, observa el Tribunal que en el contrato de venta con pacto de retracto se convino que el pago a ser efectuado por el propio vendedor o por un tercero, para que diera lugar al pacto de retracto convencional, debía hacerse con ciertos locales comerciales del Centro Comercial Ciudad Tamanaco, de esta forma se evidencia que el pago se efectuaría de una manera determinada, con unos bienes específicos y que sólo el pago efectuado en esa forma, hacía operar la resolución resolutoria o sea el pacto de retracto. Sostienen los demandados que en el contrato de dación de pago se convino en que se revertiría tal pacto en el momento en que el pagador o un tercero cumplieran la obligación mediante el traspaso de determinados locales comerciales; que al haberse celebrado con una empresa que no forman parte de la relación primigenia y al haber pagado ella con locales diferentes a lo pactado, es decir, con los locales ubicados en el Centro Comercial Ciudad Tamanaco, no se había cumplido con la condición mencionada y por lo tanto no existía para el Banco la obligación de devolverlas acciones ya que, sería la cesionaria la habilitada para el ejercicio del retracto y al haber considerado la sentencia del ad-quo que debía operar la devolución de la acciones al demandante, se desconoció el hecho convenido en el contrato a que el pago debería hacerse con determinados locales comerciales.
En este sentido, estableció la Sala de Casación Civil en la sentencia ya indicada, lo siguiente:
……“En el caso que ocupa la atención de la Sala se advierte que los hechos extraídos por la recurrida de la mentada documental, son por una parte que, el Banco celebró con la empresa Equipos Collesan, C.A., un contrato de cesión de créditos, lo que no le daba la condición de beneficiaria del pacto de retracto celebrado con Moisés Benacerraf, ya que según expresa la recurrida: “… una cosa es la dación en pago de las acciones y el pacto de retracto que las afecta y otra son los créditos de las compañías, los conceptos jurídicos y sus consecuencias son completamente diferentes, el primero, el pacto de retracto afecta a las acciones y el segundo caso, la cesión de créditos de las compañías se vincula directamente con la negociación entre el Banco Hipotecario Unido, S.A. y la empresa Equipos Collesan, C.A. sin que ello perjudique los derechos de Moisés Benacerraf Coriat, ...” argumentación que constituye un análisis de los diferentes contratos.

Así se observa que, el ad quem, definitivamente, al realizar el estudio de los contratos que cursan en autos, el celebrado entre Moisés Benacerraf y el Banco Hipotecario Unido y el suscrito entre esa institución bancaria y Empresas Collesan, C.A., de tal examen, arribó a determinar, erradamente, que el cumplimiento por parte de la mencionada empresa (el tercero) con el pago al banco producto de la cesión de créditos, perfeccionaba la condición aceptada por las partes celebrantes del contrato primigenio y por ende debía darse cumplimiento a la devolución de las acciones comprometidas en el pacto de retracto.

Ahora bien la Sala advierte, al realizar una detenida lectura y análisis del escrito de formalización, de los diferentes documentos (contratos de pacto de retracto, de cesión de créditos) que cursan al expediente y que dan cuenta de la multiplicidad de negociaciones celebradas entre las diferentes empresas, que efectivamente y como lo denuncia el recurrente, en el contrato de retracto las partes establecieron:

“…Queda expresamente convenido que tendré derecho de retracto de la dación en pago contenida en este documento, al momento que EL BANCO reciba en pago de LAS COMPAÑIAS o de terceros, en los términos que más adelante se expresan, algunos de los inmuebles que ahora conforman el anteriormente denominado Local N° 53 del Centro Ciudad Comercial Tamanaco, ubicado éste en la urbanización Chuao de esta ciudad de Caracas, situados dichos inmuebles en el lindero Sur de la Primera Etapa del mismo Centro Comercial. Dicho Local N°53 fue remodelado y se dividió en dos niveles denominados ahora C53-C3 y C53-C4, con diferentes locales comerciales en cada uno, como actualmente se encuentra, según consta en el correspondiente Documento de Condominio.
(…Omissis…)
Si EL BANCO recibe en pago suficientes unidades de LOS LOCALES COMERCIALES, por una cantidad de por lo menos DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.2.000.000.000,oo), calculando el valor de dichas unidades a razón de UN MILLÓN SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.1.600.000,oo) por metro cuadrado, independientemente de las condiciones y términos que se acuerden para esas daciones en pago, EL BANCO devolverá de inmediato las acciones que por este documento se le dan en pago y la operación aquí convenida quedará sin efecto…” (Mayúscula de texto transcrito).

“De lo que puede efectivamente colegirse que, para que pudieran considerarse liberadas las acciones a favor de los herederos de Moisés Benaceraf y, por vía de consecuencia, cumplida la condición para el rescate de las mismas a través del pago por parte de un tercero, sería necesario que los inmuebles destinados a cumplir con dicho pago fuesen los determinados en el contrato primigenio, vale decir, con los específicos ubicados en el Centro Ciudad Comercial Tamanaco. Hecho que no se cumplió ya que los locales afectados en la negociación fueron otros situados en el Centro Comercial El Recreo.

Las anteriores consideraciones conllevan a evidenciar que el ad quem, estableció un hecho falso sin respaldo en las actas del expediente ya que, no resultaba procedente considerar liberadas las acciones con base a que el Banco había recibido aquellos inmuebles como parte de pago por concepto de la cesión de créditos celebrada con Empresas Collesan, C.A., conducta que lo convierte en infractor del artículo 1.160 del Código Civil, ya que este prevé que los contratos deben ejecutarse de buena fe y por ende obligan no solamente a cumplir lo expresado en el documento que los formaliza, sino también lo que estuvo en la intención de los suscritores (Infine del art. 12 c.p.c.). En este orden de ideas, resulta palmario concluir que el contrato de dación en pago de las acciones establecía que el pago, a los fines de que el retracto se perfeccionara, debía realizarse con los locales identificados en dicho convenio y no con otros, todo lo cual patentiza la infracción por falta de aplicación del artículo 1.160 del Código Civil. Razón por la cual se declara procedente esta parte de la denuncia. Así se establece.

En atención a la denuncia del artículo 1.159 eiusdem por falta de aplicación, observa la Sala que por haber extraído tal interpretación del texto de los contratos, no debe entenderse que el juez superior desconoció que los mismos tengan fuerza de ley entre las partes. En consecuencia, resulta improcedente la denuncia de falta de aplicación del mencionado artículo y en este sentido se declara improcedente, en esta parte, la denuncia. Así se decide.

Por otra parte en relación a la denuncia de falsa aplicación de los artículos 1.534 y 1.283 del Código Civil, la Sala nuevamente deja establecido que la infracción por falsa aplicación de una norma jurídica resulta de la errada elección que haga el juez de ella empleándola para un supuesto de hecho que no coincide con su presupuesto.
En el sub iudice se advierte la existencia de un contrato de dación en pago con pacto de retracto, hecho que no fue controvertido a todo lo largo del iter procesal, por lo que es necesario concluir que fue un hecho aceptado por los litigantes y por vía de consecuencia no había lugar a discusión sobre la calificación jurídica del contrato en comentario y, asimismo advierte la Sala que el artículo 1.534 del Código Civil, efectivamente lo que expresa es el concepto de retracto convencional, pero ya que, para afianzar su pretensión, el demandante invoca la negociación de cesión de crédito celebrada entre el Banco y el tercero y constatado, como se dejó expuesto supra, que el pago que devino como consecuencia de esta contratación no benefició al deudor primigenio Moisés Benacerraf, tampoco a sus sucesores procesales, en el sentido de que esa retribución produciría efectos para que le fueran devueltas las acciones comprometidas con base al contrato de dación en pago con pacto de retracto que celebrara con el Banco, debió el ad quem establecer tal situación y con apego a lo que preceptúa el artículo 1.534 del Código Civil, no declarar con lugar la demanda, al no haberlo hecho infringió la citada norma por falta de aplicación lo que, por vía de consecuencia, conlleva a declarar procedente la denuncia, en esta parte. Así se establece.

Con relación a la denuncia de falsa aplicación del artículo 1.283 del Código Civil, la Sala, a fin de evitar tediosas repeticiones y en aras de los principios de celeridad y economía procesal, da por reproducidos los argumentos utilizados en la resolución de la primera denuncia por infracción de ley y referidos al artículo señalado en esa oportunidad, para declarar procedente la delación de la norma en comentario. Así se declara.

Asimismo denuncia el recurrente la infracción, por falta de aplicación, del artículo 1.290 ibidem, al respecto debe esta Máxima Jurisdicción Civil acotar que esta norma prevé que no puede ser obligado el acreedor a recibir un pago distinto al pactado por los contratantes, vale decir, la preceptiva legal en comentario se refiere al principio de identidad en el pago, vale decir, el pago debe hacerse el la forma convenida en el contrato de que se trate.

Ahora bien, en el sub iudice se advierte que la alzada debió interpretar el texto del referido artículo y, tomarlo como referencia para derivar del mismo que el pago debe cumplirlo el deudor tal como fue acordado en el contrato de que se trate y, en el presente lo pactado en el contrato primigenio y que, efectivamente, constituiría la liberación del pacto de retracto a favor de los demandantes, hubiera sido la entrega de los inmuebles señalados en el mismo y, en razón de que lo entregado fueron otros bienes diferentes a los locales ubicados en el Centro Ciudad Comercial Tamanaco (concertados en el contrato), ello no produjo tal efecto liberatorio.

En razón a las anteriores consideraciones la Sala concluye que el ad quem del conocimiento jerárquico vertical infringió, por falta de aplicación el artículo 1.290 del Código Civil. Así se establece.

Con base a los razonamientos expuestos que evidencian la infracción de los artículos 1.534 y 1.238 del Código Civil por falsa aplicación y los artículos 1.290, 1.160 eiusdem por falta aplicación y así como el acusado falso supuesto, la Sala declara procedente la presente denuncia. Así se decide”.

Demostrado como ha quedado en autos, que a la parte actora JORGE FORTUNATO BENACERRAF HERRERA, cesionario de los derechos litigiosos de los herederos de MOISES BENACERRAF CORIAT, no le asiste el derecho de reclamar el pacto de retracto, respecto de las 6.000 acciones que formaban el capital de la empresa EDIFICIO LOS ANDES, C.A., la acción intentada no puede prosperar en derecho, como así se establecerá en el dispositivo de esta sentencia. Acatándose la decisión de la Sala Civil del Alto Tribunal de fecha 22 de octubre de 2008. Así se decide.
III
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Octavo (Accidental) en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en el nombre de la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la Ley, de conformidad con los artículos 12, 242, 243 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en los artículos 1.534 y 1.198 del Código Civil, ajustándose a lo establecido en la sentencia de la Sala de Casación Civil, tanta veces mencionada a lo largo de este fallo, en la cual advierte que la demanda intentada por FORTUNATO BENACERRAF HERRERA en contra del BANCO HIPOTECARIO UNIDO, C.A. hoy BANESCO, BANCO UNIVERSAL, no debió ser declarada con lugar, resuelve:
PRIMERO: Sin lugar la defensa de falta de cualidad de la parte actora invocada por la demandada.
SEGUNDO: Con lugar el recurso procesal de apelación interpuesto por la demandada.
TERCERO: Sin lugar la demanda original y su reforma incoada por JORGE FORTUNATO BANACERRAF HERRERA en contra del Banco Hipotecario Unido, C.A. (hoy BANESCO, BANCO UNIVERSAL), todos identificados en autos.
CUARTO: Se condena al pago de las costas de la alzada a la parte actora, conforme lo dispone el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Déjese copia, y una vez cumplidas con las presentes formalidades remítase en su oportunidad el presente expediente al Juzgado de origen.
PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE
Dada, sellada y firmada en la Sala del Juzgado Superior Octavo (Accidental) en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los catorce (14) días del mes Marzo del dos mil doce (2012). Años: 201° de la Independencia y 153° de la Federación.
EL JUEZ ACCIDENTAL,

ALFREDO JOSE FERRER NUÑEZ
LA SECRETARIA TEMPORAL

JINNESKA GARCÌA
En esta misma fecha siendo las once y treinta de la mañana (11:30 a.m.) se registró y publicó la anterior sentencia.
LA SECRETARIA TEMPORAL
JINNESKA GARCÌA

Expediente: 8547