TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Exp. Nº 8674
PARTE ACTORA: SEGUROS PIRAMIDE, C.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas e inscrita bajo el N° 80 en el Libro de Registro de Empresas de Seguros llevado por la Superintendencia de Seguros del Ministerio de Finanzas, constituida según documento inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 21, Tomo 115-A, de fecha 18 de Noviembre de 1975, cuya última modificación fue inscrita en la Oficina de Registro Mercantil Quinto de la citada Circunscripción Judicial, en fecha 15 de Septiembre de 2006, anotada bajo el N° 2, Tomo 1416-A, representada en este acto por los abogados en ejercicio JOSE LUIS UGARTE MUÑOZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad N° V-6.841.780 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 28.238.
PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil GRUPO TÉCNICO MOARK C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 3 de Septiembre de 1991, bajo el N° 54, Tomo 96-A-Pro, cuya última notificación quedó inscrita ante la citada Oficina de Registro el 14 de Julio de 2005, bajo el N° 41, Tomo 98-A-Pro, y el ciudadano GILBERTO JESÚS HERNÁNDEZ SALAZAR, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° V-3.688.019, representados por los abogados en ejercicio RAFAEL E. ÁLVAREZ VILLANUEVA, RAFAEL E. ÁLVAREZ-LOSCHER, GUIDO ALFONSO PUCHE FARIA, CARMEN VICTORIA WALLIS CRASSUS, MARIANA CAYUELA RIVERO y GISELLE BUTRÓN REYES, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de la Cédulas de Identidad Nos. V-4.022.250, V-16.525.051, V-5.054.283, V-14.907.312, V-17.140.437 y V-17.136.091, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 11.246, 109.643, 19.643, 119.742, 141.738 y 141.739, en su mismo orden.
MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE CONTRAGARANTÍA
DECISION APELADA: SENTENCIA DEL 29 DE JUNIO DE 2011, DICTADA POR EL JUZGADO DECIMO SEXTO DE MUNICIPIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
Cumplidas como fueron las formalidades de Ley, correspondió el conocimiento de esta causa mediante el sorteo de Distribución a este Juzgado Superior, el cual fijó el lapso legal que aluden los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 8 de Julio de 2011, por la abogada GISELLE BUTRINO REYES, quien actúa en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 29 de Junio 2011, por el Juzgado Décimo Sexto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Llegada la oportunidad correspondiente para decidir la presente causa, pasa este Tribunal de Alzada a hacerlo en base a las siguientes consideraciones:
-PRIMERO-
ANTECEDENTES

Alega la representación de la parte actora en su escrito libelar que consta de contrato de contragarantía contentivo de la fianza otorgada a favor de la empresa SEGUROS PIRÁMIDE C.A., por la Sociedad Mercantil GRUPO TÉCNICO MOARK, C.A.,y el ciudadano GILBERTO JESÚS HERNÁNDEZ SALAZAR, actuando en nombre propio en su condición de fiador solidario. Que la empresa GRUPO TÉCNICO MOARK, C.A., identificada en el contrato como “LA AFIANZADA”, asumió como primera obligación a favor de su mandante, en pagar las primas, sean éstas las correspondientes al período inicial o a sus respectivas renovaciones, hasta la total y definitiva liberación de las fianzas que otorgara en nombre de su representada. Que se comprometió a entregar los recaudos relativos a las obligaciones derivadas e inherentes a los contratos afianzados por su poderdante por cuenta de la codemandada GRUPO TÉCNICA MOARK, C.A. y los documentos y comunicaciones que ésta intercambiara con cualquier acreedor o beneficiario de las referidas fianzas otorgadas por SEGUROS PIRÁMIDE, C.A. Que en la Cláusula Cuarta la codemandada GRUPO TÉCNICA MOARK, C.A., se obligó a realizar una transferencia y/o depósito bancario, en dinero en efectivo, en la institución bancaria que le señalare su representada, dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes a la solicitud o requerimiento que se le efectuare, por el monto que le señalare su poderdante, conforme al reclamo que le fuera formulado por EL ACREEDOR o beneficiarios de las fianzas que hubieren otorgado, señalándose expresamente, que ese depósito o transferencia bancaria debería comprender las cantidades reclamadas por el acreedor, primas y comisiones, así como los gastos de cobranza. Que prevé el convenio en su Cláusula Quinta que las cantidades recibidas por su representada, de acuerdo con la cláusula anterior; las mantendría la compañía en garantía para responder a el acreedor por los montos objeto de la notificación y/o reclamo y/o ejecución de las fianzas otorgadas, y una vez constatado definitivamente el incumplimiento y hasta tanto sea indemnizado el acreedor, en caso de que procediere el reclamo. Que igualmente se estableció en la referida cláusula que esa cantidad no generaría intereses a favor de la codemandada GRUPO TÉCNICO MOARK, C.A., y podría ser destinada por la compañía al pago de los reclamos formulados por el acreedor. Que en su Cláusula Séptima del referido documento de contragarantía declaró la codemandada GRUPO TÉCNICO MOARK, C.A., bajo fe de juramento, entre otras cosas, que los balances presentados reflejan fehacientemente los activos que integran su patrimonio; que sobre sus bienes no existían para la fecha medidas preventivas o ejecutivas que afectaran el derecho de propiedad de esos bienes y que todos los bienes señalados en su balance como integrantes de su patrimonio son producto de actos de lícito comercio y no provienen ni tienen relación alguna con los valores, títulos o beneficios derivados de actividades ilícitas o de delitos previstos en el marco legal vigente. Que consta en la Cláusula Décima del Contrato que el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contraídas por las partes dará derecho a la compañía para solicitar su ejecución por la vía judicial, solicitando las medidas cautelares o preventivas convenientes a sus derechos e intereses. Que de las Cláusulas Primera, Décima Tercera y Décima Cuarta del contrato se evidencia que el ciudadano GILBERTO JESÚS HERNÁNDEZ SALAZAR, se constituyó en fiador solidario y principal pagador de todas las obligaciones que la codemandada GRUPO TÉCNICO MOARK, C.A., asumió con su poderdante, renunciando a los beneficios de excusión y división. Que consta que su mandante, otorgó por cuenta de la empresa GRUPO TÉCNICO MOARK, C.A., los siguientes contratos: a) Fianza de Fiel Cumplimiento distinguida con el N° 001-16-3018497, autenticado ante la Notaria Pública Vigésima Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 27 de Agosto de 2007, bajo el N° 25, Tomo 111 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria, mediante el cual su poderdante garantizó a la empresa CENTRO SIMON BOLÍVAR, C.A., el fiel, cabal y oportuno cumplimiento del contrato N° 163-16-07-05-0 o de cualquier obligación derivada del mismo a cargo de GRUPO TÉCNICO MOARK, C.A., hasta por la cantidad de VEINTIOCHO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CENTÍMOS (Bs. 28.876,34), y b) Fianza de Anticipo distinguida con el N° 001-16-3018499, autenticado ante la Notaria Pública Vigésima Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 27 de Agosto de 2007, bajo el N° 26, Tomo 111 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria, por el cual su representada garantizó al CENTRO SIMÓN BOLÍVAR, C.A., el reintegro del anticipo entregado y no amortizado, hasta por la cantidad de OCHENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON TRES CÉNTIMOS (Bs. 86.629,03), del contrato N° 163-16-07-05-0 que celebrara con el CENTRO SIMÓN BOLÍVAR, C.A., tenía por objeto la “Rehabilitación y Reparación de las Juntas de Dilatación de los Niveles Mezzanina, Bolívar Lecuna, Sótano I y II de la Zona I de Parque Central”. Que la Fianza de Anticipo comenzaría a regir a partir de la fecha en la empresa GRUPO TÉCNICO MOARK, C.A., recibiera el anticipo y que permaneciera en vigencia hasta que se haya efectuado su total reintegro mediante las deducciones del porcentaje de amortización establecido en el contrato, que debe efectuar el CENTRO SIMÓN BOLÍVAR, C.A. de cada valuación pagada a GRUPO TÉCNICO MOARK, C.A. Que la fianza de anticipo fue constituida para garantizar el reintegro del anticipo que se recibiera conforme al contrato distinguido con el N° 163-16-07-05-0, hasta por la cantidad de OCHENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON TRES CENTÍMOS (Bs. 86.629,03), de manera que cualquier monto no amortizado del referido anticipo por parte de la empresa GRUPO TÉCNICO MOARK, C.A, podía se exigido a su mandante por haberse constituido en fiadora solidaria y principal pagadora delas obligaciones que por ese concepto asumía la empresa demandada. Que en lo que respecta a la Fianza de Fiel Cumplimiento el monto afianzado por cuenta de la codemandada GRUPO TÉCNICO MOARK, C.A., a favor del CENTRO SIMÓN BOLÍVAR, C.A., ascendió a la cantidad de VEINTIOCHO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CENTÍMOS (Bs. 28.876,34). Que su representada en ambas fianzas, renunció en forma expresa a los beneficios acordados a los fiadores por los artículos 1.833, 1.834 y 1.836 del Código Civil, asumiendo además las Condiciones Generales aprobadas por la Superintendencia de Seguros, según Oficio N° HSS-2-1-08098-009809, de fecha 11 de Octubre de 1999, bajo el N° F-99-09-99.
Arguye el accionante que en fecha 4 de Septiembre de 2008, fue recibida por su mandante, comunicación N° 002167, de fecha 3 de Septiembre de 2008, emanada del CENTRO SIMÓN BOLÍVAR, C.A., donde le notificaban a su representada que la codemandada GRUPO TÉCNICO MOARK, C.A., había incumplido con el contrato N° 163-16-07-05-0 que tenía por objeto la “Rehabilitación y Reparación de las Juntas de Dilatación de los Niveles Mezzanina, Bolívar, Lecuna, Sótano I y II de la Zona I de Parque Central”, afirmando que la situación que ellos calificaron de incumplimiento al contrato fue que ese contrato tenía un plazo de ejecución de obra de tres (03) meses, el cual se encuentra vencido, sin que la empresa GRUPO TÉCNICO MOARK, C.A., hubiese concluido el objeto del contrato, lo que en su entender, evidencia que se venció el lapso sin haber cumplido con el objeto del contrato. Que esa notificación se subsume dentro del supuesto de hecho previsto y acordado por la empresa GRUPO TÉCNICO MOARK, C.A. y por el ciudadano GILBERTO JESÚS HERNÁNDEZ SALAZAR en el contrato de contragarantía contentivo de la fianza que otorgaran a favor de su poderdante, que en su Cláusula Cuarta establece como supuesto para efectuar el relevo a través de un depósito o transferencia en una cuenta de SEGUROS PIRÁMIDE, C.A. de las cantidades por su mandante garantizadas. Que con vista a esa participación y exigencia que eleva el CENTRO SIMÓN BOLÍVAR , C.A., a su representada, se procedió conforme al contenido de la Cláusula Cuarta, a notificar a la empresa GRUPO TÉCNICO MOARK, C.A. y al ciudadano GILBERTO JESÚS HERNÁNDEZ SALAZAR, por intermedio del Juzgado Décimo Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de noviembre de 2008, en la dirección fijada en el contrato de contragarantía para recibir las comunicaciones, con el objeto de hacerles saber que conforme a la comunicación recibida del CENTRO SIMÓN BOLÍVAR, C.A. donde manifestaba el incumplimiento de la empresa GRUPO TÉCNICO MOARK, C.A. al contrato celebrado y realiza la exigencia conforme a las Fianzas de Fiel Cumplimiento y de Anticipo, en atención al contenido de la Cláusula Primera y Cuarta del contrato de contragarantía, debían proceder a depositar en una Cuenta Corriente de su representada, el monto de CIENTO QUINCE MIL QUINIENTOS CINCO CON TREINTA Y SIETE CENTÍMOS (Bs. 115.505,37), que comprende la sumatoria del monto de la fianza de fiel cumplimiento por VEINTIOCHO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CENTÍMOS (Bs. 28.876,34) y el monto de la fianza de anticipo que asciende a la cantidad de OCHENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS VEINTINUEVE BOLIVARES CON TRES CENTÍMOS (Bs. 86.629,03), dentro del lapso de cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación, tal y como se encuentra establecido en el contrato. Que transcurrido el lapso señalado ni la empresa GRUPO TÉCNICO MOARK, C.A. ni el ciudadano GILBERTO JESÚS HERNÁNDEZ SALAZAR, procedieron a realizar el relevo de la cantidad garantizada con la fianza de anticipo y de fiel cumplimiento, lo cual los coloca en una situación de incumplimiento al contrato de contragarantía.
Fundamenta su demanda en los artículos 1.159, 1.264, 1.160, 1.804, 1.814 y 1.221 del Código Civil.
Argumenta que procedieron a establecer en el convenio en su Cláusula Cuarta que fue pactado la realización del depósito o transferencia en la cuenta de la empresa SEGUROS PIRÁMIDE, C.A., como mecanismo de relevo. Que se previó en ese contrato que el lapso para proceder al depósito sería computado desde el momento de verificarse la notificación o exigencia por parte de mi mandante, de manera tal, que de no acontecer el mismo, se entendería como un incumplimiento a una obligación principal del contrato y ello habilitaría a la empresa a exigir el cumplimiento de esa obligación, contra todos los firmantes del mismo. Que las relaciones entre la empresa GRUPO TÉCNICO MOARK, C.A., así como las del ciudadano GILBERTO JESÚS HERNÁNDEZ SALAZAR con su poderdante, se encuentra regulada por las disposiciones del Código Civil, por la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, por el Código de Comercio, y en especial por las disposiciones y estipulaciones contractuales del contrato de contragarantía contentivo de la fianza otorgada por ellos a favor de su mandante, por lo que, la acción que se ejercer es para que el Estado, a través del órgano jurisdiccional ordene el cumplimiento de las obligaciones dejadas de cumplir del referido contrato de contragarantía, consistentes en el relevo, entrega o consignación de las cantidades afianzadas. Que en nombre de su representada procedió a demandar a la empresa GRUPO TÉCNICO MOARK, C.A., en su condición de obligada principal y al ciudadano GILBERTO JESÚS HERNÁNDEZ SALAZAR, en su condición de fiador solidario y principal pagador de las obligaciones asumidas por la citada empresa, de conformidad con lo establecido en el convenio otorgado a favor de su poderdante, y conforme a las Fianzas de Fiel Cumplimiento y de Anticipo que otorgó su mandante por cuenta de la codemandada GRUPO TÉCNICO MOARK, C.A., por la cual garantizaron al CENTRO SIMÓN BOLÍVAR, el fiel, cabal y oportuno cumplimiento del contrato y el reintegro del anticipo recibido por la codemandada, con motivo del contrato distinguido con el N° 163-16-07-05-0, que tenía por objeto la “Rehabilitación y Reparación de las Juntas de Dilatación de los Niveles Mezzanina, Bolívar, Lecuna, Sótano I y II de la Zona I de Parque Central”, en virtud de la notificación de incumplimiento y de la exigencia de pago de las indicadas fianzas que realizara a su mandante el CENTRO SIMÓN BOLÍVAR, para que convinieran o a ello fuesen condenados por el Tribunal en: PRIMERO: Cumplir las obligaciones derivadas del señalado contrato de contragarantia, y en consecuencia, procedan a relevar, entregar o depositar a su poderdante, con los fines establecidos en el convenio, las cantidades a las cuales ascienden las Fianzas de Fiel Cumplimiento y de Anticipo, en virtud del reclamo por incumplimiento al contrato afirmado por el acreedor, el CENTRO SIMÓN BOLÍVAR, C.A. con motivo de las Fianzas que lo garantizan. SEGUNDO: El pago de las costas, costos y honorarios profesionales. Solicitó que de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se decretara medida preventiva de prohibición de enajenar y grabar sobre el cincuenta por ciento (50%) de los derechos de propiedad del inmueble identificado en el escrito libelar, los cuales pertenecen al ciudadano GILBERTO JESÚS HERNÁNDEZ SALAZAR, por cuanto el restante cincuenta por ciento (50%) pertenece a su cónyuge.
La demanda fue admitida mediante auto de fecha 16 de Abril de 2010, ordenándose el emplazamiento de la parte demandada para que compareciera dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de la última citación, a los fines de dar contestación a la demanda incoada en su contra.
Cumplidos los trámites de citación, la abogada GISELLE BUTRINO REYES, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, los días 18 de junio y 28 de junio de 2010, dio contestación a la demandada en los siguientes términos:
Rechazó y contradijo la demanda en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho que de ellos se pretende deducir. Alega que su representada hizo entrega a SEGUROS PIRÁMIDE, C.A., de los documentos y comunicaciones que intercambiara con el beneficiario de las fianzas otorgadas, el CENTRO SIMÓN BOLÍVAR, lo que se evidencia de la comunicación emanada de su mandante, fechada 12 de septiembre de 2008 y recibida por la demandante en igual fecha. Que de esos documentos se desprende que su poderdante se encontraba respecto de su contratante el CENTRO SIMÓN BOLÍVAR, C.A., en una situación muy distinta a la señalada en la comunicación emanada de ese Instituto, es decir, de incumplimiento de contrato por cuanto el plazo de ejecución de obra era de tres (03) meses, el cual se encuentra vencido. Que esa situación invocada en la demanda nunca llegó a suscitarse, porque la realidad era otra y que dio motivo a la paralización de la obra, la cual fue realizada de común acuerdo entre las partes contratantes. Que sí conforme a esos acuerdos y al contrato que regia las relaciones entre el acreedor y la afianzada la obra se encontraba paralizada, debía celebrarse un “Acta de Reinicio de Obra”, firmada por ambas partes, para que surgiera la posibilidad de incumplimiento, que en forma ligera e irrespetando el acuerdo celebrado, en el sentido de que la obra objeto del contrato estaba paralizada. Que esa acta de reinicio de obra que era necesaria suscribir nunca se realizó. Que en esos documentos y comunicaciones entregados por mi mandante a SEGUROS PIRÁMIDE, C.A., a raíz de la notificación que éste le hace, le permiten a la demandante para eximirse del pago de la cantidades afianzadas. Que el hecho de eximirse de la obligación a cargo de la demandante, notificase previamente a mi poderdante para luego eximirse de la obligación a su cargo de pagar las cantidades de dinero afianzadas al CENTRO SIMÓN BOLÍVAR, C.A., para la fecha de la comunicación del 03/04 de Septiembre de 2008 encuentra una sola explicación, que no es otra que aquella de orden legal de que mi representada tenía excepciones que oponer a su contratante acreedor, excepciones que aprovecho la demandante, basadas en el no cumplimiento que se le atribuía a la sociedad GRUPO TÉCNICO MOARK, C.A., y que le permitió a la accionante no cumplir con su obligación, así como también soslayar por completo en aquella oportunidad la acción que pretende un (1) año mas tarde sobre los mismos hechos. Que de haber honrado la demandante las fianzas en aquella oportunidad y en conocimiento en que estaba de que la afianzada no había incurrido en el supuesto incumplimiento que se le atribuía, la accionante no hubiese podido accionar en repetición de lo pagado al tener el afianzado excepciones que oponer al acreedor, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.824 del Código Civil. Que la parte actora pretende con base a la citada comunicación fundamentar su pretensión para así demandar e invoca la Cláusula Cuarta, literal e del Contrato, situación que resultó infundada, inaplicable, y en consecuencia resulta inexistente la condición para exigir el cumplimiento del contrato.
Arguye la improcedencia de la acción, por cuanto no existe ni ha existido para la fecha de la introducción de la demanda la circunstancia que permita la procedencia de la pretensión con fundamente a la letra “e” de la Cláusula Cuarta del contrato cuyo cumplimiento se demanda, así como tampoco bajo algún otro supuesto o literal contenido en esa cláusula. Que los hechos que dieron origen a la comunicación del CENTRO SIMÓN BOLÍVAR, C.A., en la oportunidad en que fue requerida por su ese Instituto conforme a los términos de la demanda, por una parte, resultaron inciertos y sin fundamento, porque entre otras razones la obra se encontraba paralizada lo cual se evidenciaba de los acuerdos y minutas celebrados entre la contratante y la contratista y no se había realizado ningún acto que evidenciara el reinicio de la obra en cuestión, y además, porque en cumplimiento de los dispuesto en el contrato, mi mandante entregó los documentos y comunicaciones a la afianzadora, con ocasión a su notificación, documentos y comunicaciones que le permitió a la demandante eximirse para honrar su compromiso de pago que le fue exigido en aquella oportunidad por el CENTRO SIMÓN BOLÍVAR. Que insiste en alegar la improcedencia de la acción, en razón de que habiendo transcurrido un (1) año después de aquella insólita comunicación del CENTRO SIMÓN BOLÍVAR, C.A., y bajo los mismos hechos, los cuales resultaron infundados a la luz de los documentos y comunicaciones entregados a la afianzadora que le permitieron a ésta eximirse del pago de las cantidades afianzadas a través de esta demanda pretende sin que exista algún incumplimiento de contrato por parte de mi representada para con el CENTRO SIMÓN BOLÍVAR, y sin que tampoco medie otro requerimiento, reclamo o notificación en tal sentido por parte del ente contratante, a la afianzadora que permita sustentar válidamente esta pretensión por cumplimiento de contrato sobre la base de la letra “e” de la Cláusula Cuarta.
Alega la improcedencia de la acción bajo los auspicios de la fundamentación legal invocada y reseñada en el escrito libelar, y en especial por vía de acción de indemnidad, conforme a lo previsto en el artículo 1.825 del Código Civil. Que existe un orden en la elección de los tres (3) recursos que tiene el fiador antes del pago al cual se obligo, y esa elección se traduce en la imposibilidad de pretender como en efecto se pretende obtener dos o todos los recursos para garantizarse anticipadamente el pago de sus obligaciones, razón que hace viable sostener la improcedencia alegada. Que se pretende el relevo de la fianza como también que se le deposite el monto de las cantidades de dinero afianzada, sin que medie alguna circunstancia que permita invocar la procedencia de los supuestos contenidos en la Cláusula Cuarta, es decir, sin que exista cualquier notificación de mora o retraso o de incumplimiento, pero sin que tampoco exista cualquier otro de los supuestos contemplados en el citado dispositivo contractual.
Arguye la improcedencia de demanda cautelar para el relevo, entrega o deposito de las cantidades afianzadas. Que de la lectura del contrato se puede arribar a la conclusión que el ciudadano GILBERTO JESÚS HERNÁNDEZ SALAZAR, en su condición de Fiador Solidario y Principal Pagador, lo es frente a la demandante, exclusivamente para responder por el pago en los dos casos siguientes: 1) Las cantidades adeudadas por concepto de primas y/o comisiones y/o cualquier otro pago inherente a los negocios, incluyendo gastos operativos o de servicios y, 2) Las cantidades por las cuales haya tenido que responder por las obligaciones asumida la afianzadora. Que la acción incoada contra el codemandado GILBERTO JESÚS HERNÁNDEZ SALAZAR, en su condición de fiador solidario y principal pagador no está dirigida a satisfacer o repetir pago alguno, bien sea el pago de las primas de las fianzas o bien sea por vía de acción de repetición de lo que hubiese podido llegar a pagar la afianzadora al acreedor el CENTRO SIMÓN BOLÍVAR, C.A. Que si conforme al llamado contrato de contragarantía, el ciudadano GILBERTO JESÚS HERNÁNDEZ SALAZAR, pudo haber llegado asumir otra obligación que pudiese llegarse a calificarse de solidaria frente a la accionante, la demanda instaurada en su contra por cumplimiento de contrato no tiene como base esa obligación solidaria, sino que por el contrario se invoca otra obligación, es decir, aquella nacida como fiador solidario y principal pagador, la cual tiene como alcance responder del pago en los dos casos mencionados. Que si se arriba a la conclusión de que en el contrato coexisten obligaciones a cargo del ciudadano GILBERTO JESÚS HERNÁNDEZ SALAZAR de naturaleza diferentes y cuyos alcances son también diferentes tal como se ha acotado, tanto a la luz de la ley como del contrato en cuestión, la demanda sustentada sobre una fianza solidaria y de principal pagador para el relevo, entrega o deposito de las cantidades afianzadas por la afianzadora, resulta improcedente. Que sí por el contrario se llegase a sostener que el ciudadano GILBERTO JESÚS HERNÁNDEZ SALAZAR, sí esta obligado en su condición de fiador solidario y principal pagador a hacer el relevo, entrega o deposito de la cantidades afianzadas por la demandante, no obstante lo acotado, a todo evento arguye que la accionante debió inexorablemente señalar que con el depósito en cuestión quedaba liberado el fiador solidario y principal pagador de la cantidades afianzadas y, esa omisión acarrea la improcedencia de la demanda. Que la accionante demanda el depósito de las cantidades afianzadas, conforme a lo dispuesto en la Cláusula Quinta del contrato e invoca para ello el infundado e inexistente supuesto de incumplimiento que le fuera atribuido por el CENTRO SIMÓN BOLÍVAR a sus representados. Por último, es menester alegar adicionalmente que la Cláusula Quinta contenida en el contrato llamado de contragarantía es de aquellas que representan trato abusivo por parte de la demandante hacia el consumidor, al exigir bajo esta practica comercial que se le deposite el dinero de las cantidades afianzadas sin contraprestación alguna para el depositante-usuario, por mas que se pretenda justificar que la misma nació bajo el resguardo del principio de la autonomía de la voluntad de las partes contratantes, en razón de que, el depositario debe entregar los frutos, es decir, los intereses que haya percibido de la cosa, y cualquier ventaja o beneficio por parte de la demandante en aplicación de la cláusula abusiva pudiesen llegar a constituir el delito de usura genérica.
Mediante auto del 27 de julio de 2010, el Tribuna A quo, fijó el tercer (3°) día de despacho siguiente a la referida fecha, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), para que tenga lugar la audiencia preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 868 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 2 de Agosto de 2010, el Tribunal de la Causa difirió la audiencia preliminar para el primer (1°) día de despacho siguiente, a las diez de la mañana (10:00 a.m.).
El 3 de Agosto de 2010, se celebró la audiencia preliminar, compareciendo ambas partes, quienes hicieron una breve reseña de los hechos alegados. El Tribunal A quo verificada la audiencia preliminar dio por concluida la misma, reservándose a tenor de lo previsto en el artículo 868 del Código de Procedimiento Civil, la oportunidad procesal para establecer por acto razonado la fijación de los hechos y los límites de la controversia e igualmente haría pronunciamiento sobre la apertura del lapso de promoción de pruebas.
En fecha 9 de Agosto de 2010, el Tribunal de la Causa dicto auto mediante el cual paso a hacer la fijación de los hechos, así como de los límites de la controversia, de conformidad con lo establecido en el artículo 868 del Código de Procedimiento Civil, y aperturó un lapso probatorio de cinco (5) días de despacho siguientes, a los fines de que las partes promuevan pruebas sobre el mérito de la causa, todo de acuerdo a lo previsto en la citada norma.
El 13 de Agosto de 2010, solo la parte demandada presento sus respectivos escritos de pruebas.
En fecha 17 de Septiembre de 2010, el Tribunal A quo se pronunció sobre los escritos de pruebas presentados por las partes.
Con respecto al escrito de pruebas del codemandado GILBERTO JESÚS HERNÁNDEZ REYES, el Tribunal A quo se pronunció en los siguientes términos:

“Con referencia al punto UNICO del escrito de promoción de pruebas, la parte codemandada reproduce el merito favorable de los autos e invoca al principio de la comunidad de la prueba, a este respecto, quien suscribe considera que la parte promovente, no aporta prueba alguna, puesto que las actas procesales que conforman el presente expediente serán objeto de valoración en la definitiva serán objeto de valoración en la definitiva, es por ello que este Tribunal inadmite dicha prueba, por resultar ésta irrelevante, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil”.

Con respecto al escrito de pruebas de la codemandada Empresa GRUPO TÉCNICO MOARK, C.A., el Tribunal de la Causa se pronunció en los siguientes términos:

“…Con referencia al Particular I del escrito de promoción de pruebas, la parte codemandada reproduce el merito favorable de los autos, a este respecto, quien suscribe considera que la parte promovente, no aporta alguna prueba, puesto que las actas procesales que conforman el presente expediente serán objeto de valoración en la definitiva, es por ello que este Tribunal inadmite dicha prueba, por resultar ésta irrelevante. Así se decide.
Así mismo, la parte (sic) actora en el particular II de dicho escrito, promueve prueba de Inspección Judicial, estableciendo expresamente lo siguiente: “...a fin de dejar constancia a través de la misma en el expediente que a tal efecto lleva el accionante con respecto de mi representada, de toda documentación que interesa para la decisión de esta causa y muy especial aquella que le fue consignada por mi representada con la carta oficio de fecha 12 de septiembre de 2.008, emanada de la empresa GRUPO TÉCNICO MOARK, C.A., y dirigida a SEGUROS LA PIRÁMIDE, C.A...”, a este respecto quien suscribe, considera que dicha prueba no fue promovida sobre un documento en específico, perdiéndose en si, la esencia o el objeto de la prueba de inspección, en virtud de que mal puede el Tribunal trasladarse a practicar una Inspección Judicial sobre una pluralidad de documentos que reposan en los archivos de la parte actora, en busca de una información que no esta determinada, siendo por ello, que resulta obligante para este Juzgador inadmitir, como en efecto se hace; dicha prueba por resultar ésta impertinente. Así se decide…”

En fecha 22 de Septiembre de 2010, la representación de la parte demandada, apeló de los autos dictados por el A quo del 17 de Septiembre de 2010.
Mediante auto del 29 de Septiembre de 2010, el Tribunal de la Causa, oyó en su solo efecto las apelaciones formuladas por la apoderada judicial de la parte demandada.
En fecha 5 de Octubre de 2010, diligenció la abogada GISELLE BUTTON, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, consignando las copias simples necesarias para su remisión al Tribunal Superior con motivo del recurso de apelación interpuesto.
Por auto de fecha 6 de Octubre de 2010, el Tribunal A quo de conformidad con lo establecido en el artículo 402 del Código de Procedimiento Civil, escucha la apelación interpuesta por la parte demandada, y a tales fines se ordena la remisión mediante oficio al Juzgado Superior Distribuidor de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de las copias certificadas del expediente que señaló la parte apelante.
En fecha 8 de Octubre de 2010, el Alguacil adscrito al Circuito Judicial de los Juzgados de Municipio, dejo constancia que el día 5 de Octubre de 2010 se trasladó a la Oficina del Presidente del Centro Simón Bolívar, C.A., donde hizo entrega del Oficio signado con el N° 10-0436, el cual fe recibido, firmado y sellado por la funcionaria adscrita a esa Institución.
El 25 de Octubre de 2010, el Alguacil adscrito al Circuito Judicial de los Juzgados de Municipio, dejo constancia que el día 20 de Octubre de 2010, se trasladó al Centro Profesional Tamanaco, Plata Alta, Oficina 49 del CCCT, Nivel C-1, ubicado en la entrada al estacionamiento del referido nivel, diagonal a BECO, donde al llegar al referido lugar fue atendido por el ciudadano JOSÉ LUIS UGARTE, en su carácter de representante legal de la Sociedad Mercantil SEGUROS PIRÁMIDE, C.A., a quien le hizo entrega de la Boleta de Intimación.
En fecha 8 de Noviembre de 2010, diligenció el abogado JOSÉ LUIS UGARTE MUÑOZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicitando se deje sin efecto el Oficio N° 10-0491 del 6 de Octubre de 2010 y se acuerden expedir copias certificadas de todo el expediente, a los fines de remitirlas conjuntamente con las de la parte apelante.
El 10 de Noviembre de 2010, siendo las 11:00 a.m., tuvo lugar el acto de Exhibición de Documento, compareciendo el abogado JOSÉ LUIS UGARTE, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, y los abogados RAFAEL ALVAREZ y GISELLE BUTRON, en su condición de apoderados judiciales de la parte demandada.
Por auto del 23 de Noviembre de 2010, el Tribunal A quo fijo el vigésimo (20°) día de despacho siguiente a la referida fecha, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), para que tenga lugar la audiencia de juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 868 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 14 de Diciembre de 2010, el apoderado judicial de la parte actora, presento escrito mediante el cual consignó, promovió y opuso el documento público administrativo contentivo de la Providencia Administrativa N° 002/2009, mediante el cual el CENTRO SIMÓN BOLÍVAR por el incumplimiento que incurrió la empresa GRUPO TÉCNICO MOARK, C.A., le rescindió el contrato de obra que fue garantizado por su representada.
El 17 de Diciembre de 2010, la apoderada judicial de la parte demandada, diligenció en relación al documento público consignado por la parte demandante, alegando que si hubo incumplimiento o no del contrato por parte de su representada, es algo que se debate en otro proceso distinto a este, y a todo evento consignó copia simple del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por la empresa GRUPO TÉCNICO MOARK, C.A. contra la Providencia Administrativa DM/N° 0064/2010 emitida por el Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda de fecha 28 de Mayo de 2010, en relación con la Providencia Administrativa N° 002/2009 emitido por la Junta Directiva del Centro Simón Bolívar, que pone de manifiesto que el acto en cuestión no ha quedado firme. Arguye que el supuesto incumplimiento imputado a su representada, tal como se sostuvo en la oportunidad procesal correspondiente; es improcedente por cuanto la obra se encontraba paralizada de acuerdo a las actas administrativas descritas en la contestación de la demanda y que fueron aquellas entregadas por su mandante a la sociedad SEGUROS LA PIRÁMIDE, C.A., para que se eximiese de pagar las fianzas de anticipo cuyo pago le requería el Centro Simón Bolívar, C.A., y por último alega que el thema decidendum en el presente juicio esta centrado en que si la acción de indemnidad intentada procede o no en derecho, lo cual esta representación sostiene su improcedencia desde diferentes ángulos.
En fecha 7 de Enero de 2011, la representación de la parte demandada presentó escrito mediante el cual solicitó al Tribunal A quo revocara su decisión de fecha 23 de Noviembre de 2010, mediante el cual fija la audiencia de juicio, y le piden al Juzgado, que su oportunidad fuera diferida hasta tanto haya pronunciamiento del Juez de Alzada que conoce de la apelación ejercida ante la negativa de admisión del A quo de la Inspección Judicial promovida por esa representación.
El 10 de Enero de 2011, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), día y hora fijada por el A quo para que tuviese lugar la audiencia de juicio fijada por auto de fecha 23 de Noviembre de 2010, comparecieron los apoderados judiciales de ambas partes, decidiendo el Tribunal diferir la audiencia de juicio para el décimo (10°) día de despacho siguiente a la citada fecha, sin necesidad de la notificación de las partes en virtud de estar las mismas a derecho en la presente causa.
Mediante diligencia de fecha 24 de Enero de 2011, la apoderada judicial de la parte demandada, consignó copia simple de la sentencia de fecha 19 de enero de 2011 emanada del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la que se admite la prueba de inspección judicial, y en consecuencia solicita se difiera la audiencia de juicio y se fije oportunidad para la practica de la misma.
En fecha 26 de Enero de 2011, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), día y hora fijada por el Tribunal A quo para que tuviese lugar la audiencia de juicio, comparecieron los apoderados judiciales de ambas partes. Asimismo, el Tribunal suspendió la audiencia de juicio en virtud de que el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 19 de Enero de 2011, declaró con lugar la apelación intentada por la representación judicial de la empresa GRUPO TÉCNICO MOARK, C.A., contra el auto de inadmisión de pruebas dictado en fecha 17 de Septiembre de 2010, y en consecuencia ordenare la admisión de la Inspección Judicial promovida en su oportunidad legal por la parte demandada, en consecuencia, la fecha para la realización de la audiencia de juicio será debidamente fijada mediante auto, una vez sea evacuada la Inspección Judicial, para lo cual deberá constar en el expediente las resultas en original de la decisión.
Por auto del 21 de Marzo de 2011, el Tribunal de la Causa fijó el décimo día de despacho siguiente a la señalada fecha, para la práctica de la Inspección Judicial.
En fecha 8 de Abril de 2011, el A quo practicó la Inspección Judicial promovida por la parte demandada.
Mediante auto de fecha 15 de Abril de 2011, el Tribunal de la Causa fijó el vigésimo (20°) día de despacho siguiente, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), para que tuviese lugar la audiencia de juicio, de conformidad con lo establecido en el 869 del Código de Procedimiento Civil.
Por auto del 27 de Mayo de 2011, el A quo por ocupaciones urgentes y preferentes, difirió la audiencia de juicio para el décimo (10°) de despacho siguiente a las diez de la mañana (10:00 a.m.), sin necesidad de la notificación de las partes en virtud de estar las mismas a derecho en la presente causa.
En fecha 14 de Junio de 2011, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), día y hora fijada para que tuviese lugar la audiencia de juicio, comparecieron ambas partes quienes hicieron sus exposiciones de ley, y una vez analizadas las exposiciones, así como las pruebas aportadas en el proceso, el Tribunal de la Causa, declaró CON LUGAR la demanda que por Cumplimiento de Contrato incoara la sociedad SEGUROS PIRÁMIDE, C.A. en contra de la empresa GRUPO TÉCNICO MOARK, C.A., y el ciudadano GILBERTO JESÚS HERNÁDEZ SALAZAR. Asimismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 877 del Código de Procedimiento Civil, el fallo o sentencia definitiva se extenderá por escrito y se agregará a los autos dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la citada fecha, recordándoles a las partes que el lapso de apelación comenzará a computarse una vez que sea consignado el fallo definitivo de conformidad con lo establecido en el artículo 878 eiusdem.
El 29 de Junio de 2011, el Tribunal A quo dictó sentencia definitiva en los siguientes términos:

“Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Décimo Sexto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la demanda que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO incoara la sociedad SEGUROS PIRÁMIDE, C.A., en contra de la sociedad GRUPO TÉCNICO MOARK, C.A. y contra el ciudadano GILBERTO JESÚS HERNÁNDEZ SALAZAR ambas partes ya identificadas en este fallo, y decide así: PRIMERO: Se condena a los co-demandados a cumplir con el contrato de contragarantía suscrito y en consecuencia, deberán proceder a relevar, entregar o depositar a favor de Seguros Pirámide, C.A., las cantidades a las cuales ascienden las fianzas otorgadas por ésta última, consistentes en una Fianza de Fiel Cumplimiento que asciende al monto de VEINTIOCHO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.f 28.876,34) y Fianza de Anticipo por la cantidad de OCHENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES FUERTES CON TRES CÉNTIMOS (Bs.f 86.629,03). SEGUNDO: Se condena a los codemandados a pagar las costas procesales al haber resultado vencida en la presente litis de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil”.

Mediante diligencia de fecha 8 de Julio de 2011, la representación de la parte demandada, apeló de la sentencia proferida por el A quo el 29 de Junio de 2011.
Por auto del 15 de Julio de 2011, el Tribunal de la Causa, oyó la apelación en ambos efectos, y ordenó remitir el expediente a la Unidad de Recepción de Distribución de Documentos (U.R.D.D.) del Circuito del Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para que previo sorteo de Ley, el Tribunal al que haya correspondido conozca de la apelación interpuesta, todo ello de conformidad a lo establecido en el artículo 293 del Código de Procedimiento Civil y con el artículo 4 de la Resolución N° 2006-00038 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 25 de Julio de 2011 fue recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el expediente, asignándosele el N° AP11-R-2011-000069.
Por auto de fecha 27 de Julio de 2011, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, fijó el lapso de tres (3) días de despacho, para que las partes ejerzan el derecho de recusación si lo creyeren conveniente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, y concluido este lapso continuará su curso legal correspondiente. Así, fijó el vigésimo (20°) día de despacho siguiente a la citada fecha, a fin de que las partes presenten sus informes respectivos de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 28 de Septiembre de 2011, ambas partes presentaron sus escritos de informes.
El 1° de Noviembre de 2011, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia declarándose incompetente para conocer en segunda instancia de la pretensión que por Cumplimiento de Contrato incoara la Sociedad Mercantil SEGUROS PIRÁMIDE, C.A. contra la Sociedad Mercantil GRUPO TÉCNICO MOARK, C.A. y el ciudadano GILBERTO JESÚS HERNÁNDEZ SALAZAR, y como consecuencia de ello declina la competencia de la misma al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al cual corresponda por distribución, a los cuales se ordena remitir el expediente.
Cumplidas las formalidades de distribución, correspondió a esta Superioridad el conocimiento de la presente causa, dándosele entrada mediante auto de fecha 5 de Diciembre de 2001, donde se fijó la oportunidad para la presentación de los informes, observaciones y dictar sentencia, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 517, 519 y 521 de la Ley Adjetiva Civil.
En la oportunidad de ley, las partes presentaron sus respectivos escritos de informes.
Siendo la oportunidad para decidir, este Juzgado Superior pasa a hacerlo y al efecto considera:
-II-
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Conoce esta Superioridad del recurso de apelación interpuesto por la abogada GISELLE BUTRON REYES, en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil GRUPO TÉCNICO MOARK, C.A. y el ciudadano GILBERTO JESÚS HERNÁNDEZ SALAZAR contra la sentencia proferida por el Tribunal de la Causa que declaró CON LUGAR la demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO incoada en contra de sus representados por la sociedad mercantil SEGUROS PIRÁMIDE C.A.
En este sentido, la pretensión de la parte accionante se circunscribe al cumplimiento de un contrato mediante el cual la sociedad mercantil GRUPO TÉCNICO MOARK, C.A., se obligó en garantizar a SEGUROS PIRÁMIDE, C.A., las resultas de las fianzas de fiel cumplimiento y de anticipo, sus modificaciones, prórrogas, anexos y renovaciones que otorga o haya otorgado por cuenta de la empresa GRUPO TÉCNICO MOARK, C.A., a favor de cualquier persona natural o jurídica, pública o privada, constituyéndose el ciudadano GILBERTO JESÚS HERNÁNDEZ SALAZAR a su vez fiador de la empresa GRUPO TÉCNICO MOARK, C.A., por las obligaciones allí asumidas. Que SEGUROS PIRÁMIDE, C.A., suscribió contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento distinguida con el N° 001-16-3018497, por el cual SEGUROS PIRÁMIDE, C.A., garantizó a la empresa CENTRO SIMÓN BOLÍVAR, C.A., el fiel, cabal y oportuno cumplimiento del contrato N° 163-16-07-05-0 o de cualquier obligación derivada del mismo cargo de la empresa GRUPO TÉCNICO MOARK, C.A., hasta por la cantidad de VEINTIOCHO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CENTÍMOS (Bs. 28.876,34); y contrato de Fianza de Anticipo distinguida con el N° 001-16-3018499, por el cual SEGUROS PIRÁMIDE, C.A., garantizó al CENTRO SIMÓN BOLÍVAR, C.A., el reintegro del Anticipo entregado y no amortizado, hasta por la cantidad OCHENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON TRES CENTÍMOS (Bs. 86.629,03) del contrato N° 163-16-07-05-0 celebrado entre la empresa GRUPO TÉCNICO MOARK, C.A. y el CENTRO SIMÓN BOLÍVAR. Que en fecha 4 de Septiembre de 2008 recibió comunicación signada con el N° 002167 emanada del CENTRO SIMÓN BOLÍVAR, C.A., donde le notificaba que la empresa GRUPO TÉCNICO MOARK, C.A., incumplió con el contrato N° 163-16-07-05-0; y que en virtud de esa notificación, se configuraba uno de los supuestos establecidos en el contrato de contragarantía para exigir al demandado el cumplimiento del contrato.
A la pretensión actora se excepciona la codemandada GRUPO TÉCNICO MOARK, C.A., alegando que admite como ciertos los hechos establecido en el contrato de contragarantía, pero arguye la inexistencia del supuesto invocado para accionar el cumplimiento del contrato, basándose en que no era cierto lo señalado por el CENTRO SIMÓN BOLÍVAR en su carta dirigida a SEGUROS PIRÁMIDE, C.A., y que no había en ningún momento incumplido con el contrato de obra que celebrare con el CENTRO SIMÓN BOLÍVAR. Que la obra se encontraba paralizada de común acuerdo con el CENTRO SIMÓN BOLÍVAR, y debía realizarse un Acta de Reinicio de Obra, firmada entre ambas partes, para que surgiera la posibilidad de incumplimiento. Que se hizo entrega a SEGUROS PIRÁMIDE de una carta y una serie de documentación mediante la cual le permiten eximirse del pago de las cantidades afianzadas. Que resulta inaplicable el supuesto contenido en la letra “e” de la Cláusula Cuarta del Contrato de Contragarantía, ya que la situación contenida en la comunicación del CENTRO SIMÓN BOLÍVAR resultó ser infundada y superada. También arguyó que el artículo 1.825 del Código Civil establece un orden de reclamaciones y que el actor pretende todas, cuando tenía que haber relacionado una, por lo que consideran que la acción es improcedente. Alegó que el ciudadano GILBERTO JESÚS HERNÁNDEZ SALAZAR, se constituyó en fiador solidario y principal pagador frente a SEGUROS PIRÁMIDE, exclusivamente para responder por el pago en los dos casos siguientes: 1) Las cantidades adeudadas por concepto de prima y/o comisiones y/o cualquier otro pago inherente a los negocios, incluyendo gastos operativos o de servicios; y 2) Las cantidades por las cuales haya tenido que responder por las obligaciones asumidas la afianzadora, y que por lo tanto, no debe responder por otras obligaciones fuera de las antes señaladas.
Así las cosas, trabada la litis, hay que señalar de conformidad con lo establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil cada parte tiene la obligación de probar sus respectivas afirmaciones de hecho y quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido liberada de ella debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.
PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:
1) Copia Certificada del Contrato de Contragarantía, cuyo original fue otorgado en fecha 5 de Septiembre de 2007, inserto bajo el N° 37, Tomo 63 de los Libros de Autenticaciones llevados por esta Notaria, suscrito entre la Sociedad Mercantil GRUPO TÉCNICO MOARK, C.A., y el ciudadano GILBERTO JESÚS HERNÁNDEZ SALAZAR, por una parte, y por la otra la Sociedad Mercantil SEGUROS PIRÁMIDE, C.A.
Este documento no fue tachado ni impugnado por la parte demandada durante la secuela del proceso, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, es apreciado por esta Superioridad, otorgándosele el valor probatorio que establecen los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, quedando así demostrado la existencia de la relación contractual alegada por la parte accionante en su escrito libelar. Así se decide.
2) Copia Certificada del Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento, el cual fue autenticado ante la Notaria Pública Vigésima Segunda del Municipio Libertador, en fecha 27 de Agosto de 2007, quedando anotado bajo el N° 25, Tomo 111 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, mediante la cual la sociedad mercantil SEGUROS PIRÁMIDE, C.A., se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la codemandada sociedad mercantil GRUPO TÉCNICO MOARK, C.A., hasta por la cantidad de VEINTIOCHO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CENTÍMOS (Bs. 28.876,34), para garantizar al CENTRO SIMÓN BOLÍVAR, el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte de la empresa codemandada, todas y cada una de las obligaciones establecidas en el contrato N° 163-16-07-05-0, para la “Rehabilitación y Reparación de las Juntas de Dilatación de los Niveles Mezzanina, Bolívar, Lecuna, Sótano I y Sótano II de la Zona I de Parque Central”.
Este instrumento no fue impugnado y ni tachado por la parte demandada durante la secuela del proceso, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, es valorado y apreciado por esta Superioridad, otorgándole el valor probatorio que establecen los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, y en tal sentido quedó demostrado la existencia de la relación contractual alegada por la representación de la parte accionante. Así se decide.
3) Copia Certificada del Contrato de Anticipo de Fianza, cuyo original fue otorgado ante la Notaria Pública Vigésima Segunda del Municipio Libertador, en fecha 27 de Agosto de 2007, quedando anotado bajo el N° 26, Tomo 111 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria, mediante el cual la sociedad mercantil SEGUROS PIRÁMIDE, C.A., se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil GRUPO TÉCNICO MOARK, C.A., hasta por la cantidad de OCHENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON TRES CENTÍMOS (Bs. 86.629,03), a los fines de garantizar al CENTRO SIMÓN BOLÍVAR el reintegro del anticipo que le otorgó a la sociedad mercantil GRUPO TÉCNICO MOARK, C.A., en virtud del contrato N° 163-16-07-05-0, para la “Rehabilitación y Reparación de las Juntas de Dilatación de los Niveles Mezzanina, Bolívar, Lecuna y Sótano I y Sótano II de la Zona I de Parque Central”.
Este instrumento no fue impugnado, ni desconocido, ni tachado por la parte demandada durante el debate judicial, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil tiene pleno valor probatorio, por lo que es valorado y apreciado por esta Superioridad de acuerdo a lo previsto en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. Así se deja establecido.
4) Comunicación N° 002167 de fecha 3 de Septiembre de 2008, suscrita por el Licenciado, ciudadano EUSTACIO AGUILERA, Presidente del CENTRO SIMÓN BOLÍVAR, y dirigida a la sociedad mercantil SEGUROS PIRÁMIDE, C.A., mediante la cual le notifican que la empresa GRUPO TÉCNICO MOARK, C.A., afianzada por esa compañía de seguro con concluyó con la ejecución de la obra, cuyo plazo era de tres (03) meses, por lo que le exigen dar cumplimiento voluntario a las fianzas.
Esta misiva aún cuando emana de un ente público, es desechado por esta Superioridad por cuanto proviene de un tercero que no es parte en la presente causa y debió ser ratificado durante la secuela de proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
5) Notificación Judicial practicada por el Juzgado Décimo Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de Noviembre de 2008, la cual no fue impugnada ni desconocida durante el debate judicial por la parte accionada, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo previsto en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, tiene pleno valor probatorio, y así se decide.
6) Instrumento Poder otorgado por la sociedad mercantil SEGUROS PIRÁMIDE C.A., debidamente autenticado ante la Notaría Pública Octava del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 27 de Octubre de 2008, quedando anotado bajo el N° 72, Tomo 77 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria.
Esta documento no fue impugnado y ni tachado por la parte demandada durante la secuela del proceso, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, es valorado y apreciado por esta Superioridad, otorgándole el valor probatorio que establecen los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. Así se decide.
7) Copia Certificada contentiva de la Providencia Administrativa N° 002/2009 dictada en fecha 13 de Agosto de 2009, en el expediente N° CJ-EA-01/2009, dictada por el Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, Centro Simón Bolívar, C.A., Consultoría Jurídica.
Este documento aún cuando es un instrumento público no es valorado por esta Superioridad por haber sido consignado extemporáneamente, tal como lo establece el artículo 864 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:
1) comunicación de fecha 12 de Septiembre de 2008, suscrita por la ciudadana MARITZA SOLIS, en su carácter de Presidenta de la sociedad mercantil GRUPO TÉCNICO MOARK, C.A., y dirigida a SEGUROS PIRÁMIDE, mediante la cual le da respuesta a la comunicación de fecha 9 de Septiembre de 2008, donde le solicitan documentación referente al Contrato N° 163-16-07-05-0, de fecha 23 de Agosto de 2007, suscrito con el CENTRO SIMÓN BOLÍVAR.
Al respecto observa esta Superioridad que aun cuando no fue impugnado por la parte accionante, no puede analizado por esta Alzada por no haber sido consignado dentro del lapso establecido en el artículo 865 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.
2) Acta de Paralización de Obra, suscrita por los ciudadanos GUSTAVO PEREZ y PEDRO MARTÍNEZ, en representación de la Gerencia de Construcción del Centro Simón Bolívar, y la ciudadana MARITZA SOLIS, en su carácter de representante legal de la sociedad mercantil GRUPO TÉCNICO MOARK, C.A.
Al respecto observa esta Superioridad que aun cuando no fue impugnado por la parte accionante, no puede analizado por esta Alzada por no haber sido consignado dentro del lapso establecido en el artículo 865 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.
3) Comunicación N° 002167 de fecha 3 de Septiembre de 2008, suscrita por el Licenciado, ciudadano EUSTACIO AGUILERA, Presidente del CENTRO SIMÓN BOLÍVAR, y dirigida a la sociedad mercantil SEGUROS PIRÁMIDE, C.A., mediante la cual le notifican que la empresa GRUPO TÉCNICO MOARK, C.A., afianzada por esa compañía de seguro con concluyó con la ejecución de la obra, cuyo plazo era de tres (03) meses, por lo que le exigen dar cumplimiento voluntario a las fianzas.
Al respecto observa esta Superioridad que aun cuando no fue impugnado por la parte accionante, no puede analizado por esta Alzada por no haber sido consignado dentro del lapso establecido en el artículo 865 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.
4) Prueba de Exhibición: En fecha 10 de noviembre de 2010, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.), se llevó a efecto el acto de exhibición de documento cursante a los folios 196 al 197 del expediente, señalando la parte actora que de la revisión efectuada en los archivos de la empresa, específicamente en la carpeta que tiene aperturada la parte demandada, no existe evidencia de la existencia del documento cuya exhibición fue acordada.
Esta prueba tiene pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.
5) PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL: En fecha 8 de Abril de 2011, el Tribunal de la Causa se trasladó y constituyó en las oficinas de la sociedad mercantil SEGUROS PIRÁMIDE, C.A., dejando constancia que en esa oficina que en los expedientes objeto de inspección no reposan los documentos que alega la representación de la parte demandada fueron remitidos a la parte actora mediante misiva de fecha 12 de Septiembre de 2008.
Esta prueba es acogida por esta Superioridad y se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, y así se deja establecido.
Analizado como ha sido el caudal probatorio ofertado por las partes, esta Superioridad procede a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, y al efecto observa:
En el convenio establecido por las partes, en la Cláusula Segunda se dejo señalado que para garantizar las resultas de las fianzas que la parte accionante otorgó a la codemandada GRUPO TÉCNICO MOARK, C.A., y a favor de cualquier persona natural o jurídica, comprometiéndose los codemandados, a pagar las primas, comisiones y cualquier otro pago inherente a los negocios, incluyendo gastos operativos y de servicio, con sus renovaciones hasta la liberación total de SEGUROS PIRÁMIDE, C.A.
En la Cláusula Cuarta del contrato de contragarantía se estableció que las partes quedaban obligaciones a realizar una transferencia y/o depósito bancario, dentro de los cinco (05) días hábiles a la solicitud formulada por SEGUROS PIRÁMIDE, por el monto que ésta indicare, comprendiendo ese monto la prima y comisión por pagar, gastos administrativos, de cobranza extrajudicial y honorarios profesionales. Entre las causales establecidas en el contrato que daban lugar al requerimiento del monto de dinero se estableció el hecho que la sociedad mercantil SEGUROS PIRÁMIDE, recibiera cualquier notificación de mora o retraso o de incumplimiento de las obligaciones afianzadas o de cualquier circunstancia que pueda dar origen a un reclamo por parte del acreedor en virtud de las fianzas otorgadas.
Ahora bien, de acuerdo a la Cláusula Cuarta, la parte accionante procedió a notificar a los codemandados, por intermedio del Juzgado Décimo Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Quedando establecido que a las partes las une un contrato de contragarantía, es importante citar la opinión de José Alberto Zambrano Velasco, quien ha sostenido que:

“...La retrofianza es la fianza constituida para garantizar el crédito eventual de repetición del fiador contra el deudor principal. El retrofiador, pues, sirve de fiador al deudor principal frente al fiador de éste por lo que respecta al pago de la acción de regreso que corresponde al fiador contra el deudor principal. En consecuencia, la retrofianza no es sino una fianza contra el deudor principal en razón de haber pagado la deuda de éste...”. (Zambrano Velasco José Alberto; González Fernández, Arquímedes E; Aguilar Gorrondona, José Luis. El Contrato de Fianza en el Derecho Venezolano. Caracas, Ediciones Fabreton, 1° Reimpresión, 2001, p. 17)

Sobre el particular, esta Superioridad observa que la demanda interpuesta es por cumplimiento de las obligaciones contraídas en el contrato de contragarantía, suscrito por la sociedad mercantil SEGUROS PIRÁMIDE, C.A. y por la sociedad mercantil GRUPO TÉCNICO MOARK, C.A. y el ciudadano GILBERTO JESÚS HERNÁNDEZ SALAZAR; que el ser una de las distintas clases de fianza, encuentra su regulación principalmente en el Código Civil, el cual si bien no define la fianza, lo hace con la obligación del fiador, quien en el presente caso por ser una persona natural responde con sus bienes personales, así el artículo 1.804 del Código Civil nos indica que: “...Quien se constituya fiador de una obligación para con el acreedor a cumplirla, si el deudor no la cumple...”
Considera necesario señalar esta Alzada que la obligación es una relación jurídica personal, que presupone un deber de cumplimiento, y que a la vez confiere al acreedor un derecho, una pretensión a la prestación debida por el deudor. De aquí se deduce, que la satisfacción de la prestación depende del sujeto pasivo de la relación jurídica (deudor). En efecto, por estar supeditada a la actividad y comportamiento del deudor, la satisfacción del derecho del acreedor, es factible que la obligación sea incumplida.
De allí que tal y como lo sostuvo el Dr. J. SANTIAGO HERNÁNDEZ y otros en su obra “LAS GARANTIAS”, págs. 8 y 9: “Garantía es la seguridad que se ofrece para el cumplimiento de una obligación, ya sea, mediante una tercera persona (garantía personal; fianza) o ya sea mediante una cosa o bien determinado (garantía real) que puede ser: Sobre un bien mueble o sobre un bien inmueble...
Las garantías presentan gran importancia no sólo en el aspecto jurídico sino en la vida comercial tanto para el acreedor como para el deudor.
En la vida diaria, constantemente estamos relacionándonos con las garantías, ya que, éstas constituyen en nuestra sociedad un quehacer diario, facilitan las operaciones comerciales....
Las garantías tienen importancia para el acreedor, en el sentido de que le den mayor seguridad para la satisfacción de su crédito; y para el deudor, también es importante, pues, se facilita la obtención de crédito y la posibilidad de evolucionar económicamente mediante su otorgamiento...”
En tal sentido, esta Superioridad considera oportuno indicar lo preceptuado en el artículo 1.133 del Código Civil:

Artículo 1.133.- “El contrato es una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico”

Igualmente el artículo 1.264 eiusdem prevé:

Artículo 1.264.- “Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de contravención”.

Ahora bien, al establecer el legislador en el artículo 1.159 del Código Civil que el contrato tiene fuerza de Ley entre las partes, significa que el mismo es de obligatorio cumplimiento para quienes lo suscriben, so pena de incurrir en la correspondiente responsabilidad civil por incumplimiento y en diversas circunstancias que acarrean a los contratantes las variadas situaciones que pudieran presentarse con motivo de ese incumplimiento.
En este sentido, y de las pruebas aportadas por las partes quedó plenamente demostrado que el CENTRO SIMÓN BOLÍVAR, mediante comunicación N° 002167 de fecha 3 de Septiembre de 2008, le notificó a SEGUROS PIRÁMIDE, que por cuanto la contratista codemandada en el presente juicio GGRUPO TÉCNICO MOARK,C.A., no había concluido las obras en el lapso establecido en el contrato, se le exhortaba a dar cumplimiento voluntario de las fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento.
De igual manera, está probado el de acuerdo a la Cláusula Décima Tercera del Contrato de Contragarantía, el codemandado GILBERTO JESÚS HERNÁNDEZ SALAZAR, se constituyó en fiador solidario y principal pagador de todas y cada una de las obligaciones asumidas por la codemandada GRUPO TÉCNICO MOARK, C.A. frente a la parte actora, por lo que se hace procedente en derecho la reclamación que hace la accionante, de conformidad con lo establecido en los artículo 1.804, 1.814 y 1.221 del Código Civil, y así se decide.
En este orden de ideas, en lo que respecta a la defensa esgrimida por los co-demandados en lo referente al artículo 1.825 del Código Civil, el cual establece un orden de reclamaciones, y que la sociedad mercantil SEGUROS PIRÁMIDE procura todas, cuando tenía que haber relacionado una, por lo que consideran que la acción es improcedente, se desprende del escrito libelar que la parte actora solo pretende que los codemandados cumplan con las obligaciones derivadas del contrato de contragarantía en el sentido de relevar, entregar o depositar con los fines establecidos en ese contrato, las cantidades a las cuales ascienden las Fianzas de Fiel Cumplimiento y de Anticipo, y no como lo señala la parte demandada que la accionante pretende todas las indemnizaciones de forma acumulativa, por lo que se desestima la defensa alegada por la parte demandada, y así se deja establecido. Así se decide.
-III-
DISPOSITIVA
Por todas las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE CONTRAGARANTIA, incoada por la sociedad mercantil SEGUROS PIRÁMIDE, C.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas e inscrita bajo el N° 80 en el Libro de Registro de Empresas de Seguros llevado por la Superintendencia de Seguros del Ministerio de Finanzas, constituida según documento inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 21, Tomo 115-A, de fecha 18 de Noviembre de 1975, cuya última modificación fue inscrita en la Oficina de Registro Mercantil Quinto de la citada Circunscripción Judicial, en fecha 15 de Septiembre de 2006, anotada bajo el N° 2, Tomo 1416-A en contra de la sociedad mercantil GRUPO TÉCNICO MOARK, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 3 de Septiembre de 1991, bajo el N° 54, Tomo 96-A-Pro, cuya última notificación quedó inscrita ante la citada Oficina de Registro el 14 de Julio de 2005, bajo el N° 41, Tomo 98-A-Pro, y el ciudadano GILBERTO JESÚS HERNÁNDEZ SALAZAR, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° V-3.688.019. SEGUNDO: Se condena a los demandados a revelar, entregar o depositar, en virtud del contrato de contragarantía, a depositar a favor de la parte actora, la cantidad de CIENTO QUINCE MIL QUINIENTOS CINCO CON TREINTA Y SIETE CENTÍMOS (Bs. 115.505,37), que comprende la sumatoria del monto de la fianza de fiel cumplimiento por VEINTIOCHO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CENTÍMOS (Bs. 28.876,34) y el monto de la fianza de anticipo que asciende a la cantidad de OCHENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS VEINTINUEVE BOLIVARES CON TRES CENTÍMOS (Bs. 86.629,03).
Se condena en costas a la parte apelante perdidosa de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, Regístrese, Diarícese y en su oportunidad legal devuélvase el expediente.
Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METRPOLITANA DE CARACAS, a los treinta (30) días del mes de Marzo de Dos Mil Doce (2.012). Años: 200° de la Independencia y 152° de la Federación.
EL JUEZ,

CESAR E. DOMINGUEZ AGOSTINI

LA SECRETARIA,

ABG. NELLY JUSTO

En esta misma fecha, siendo las dos y cuarenta y cinco de la tarde (2:45 p.m.), previo anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior decisión en la Sala de Despacho de este Juzgado.

LA SECRETARIA,

ABG. NELLY JUSTO

Exp. N° 8674
CEDA/NBJ/damaris