TSJ Regiones - Decisión

Mediante escrito presentado ante el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en sede distribuidora), en fecha 09 de julio de 2009, por el abogado Humberto Decarli R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 9.140 en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana CAROLINA DEL CARMEN MALAVE VERA, titular de la cédula de identidad Nº V-5.886.711, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo S/N, de fecha 13 de abril de 2009, mediante el cual fue removida del cargo de Coordinadora de Área que venía desempeñando, adscrita a la Dirección General de Corto Plazo del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA PLANIFICACIÓN Y EL DESARROLLO.
El 09 de julio de 2009, previa distribución, correspondió conocer a este Tribunal Superior, quien lo recibió en la misma fecha, se le asignó el número 1084, nomenclatura de este Órgano Jurisdiccional.
Por auto de fecha 14 de julio de 2009, se admitió el recurso, ordenando la citación y notificaciones correspondientes, asimismo en fecha 17 de junio de 2010 se ordenó dejar sin efecto el precitado auto de admisión por verificarse en el mismo un error material; siendo admitido en dicha fecha, vale decir 17 de junio de 2010.
Llegada la oportunidad para dar contestación al presente recurso, en fecha 18 de octubre de 2011 compareció la representación judicial del Ente querellado y consignó escrito contaste de doce (12) folios útiles y anexos.
El 14 de diciembre de 2011 se fijó la Audiencia Preliminar para el 5to día de despacho siguiente. El día 09 de enero de 2012 se llevó a cabo la Audiencia compareciendo la representación judicial de ambas partes quienes solicitaron la apertura del lapso probatorio.
El 08 de febrero de 2012 se fijó la Audiencia Definitiva para el 4to día de despacho siguiente. El día 17 del mismo mes y año tuvo lugar el acto asistiendo únicamente la representación judicial del Ente querellado, se dejó constancia que dentro de los cinco (5) días de despacho siguiente tendría lugar el dispositivo del fallo.
En fecha 1º de marzo de 2012 se dictó el dispositivo del fallo, en el cual se declaró Sin Lugar el presente recurso, asimismo se indicó que conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dentro de los diez (10) días de despacho siguiente al vencimiento del lapso previsto en el único aparte del artículo 107 eiusdem; tendría lugar la publicación del texto íntegro de la sentencia.
Estando dentro de la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal Superior lo hace en los siguientes términos:

I
DEL ESCRITO LIBELAR
Indicó el apoderado judicial de la querellante que su representada comenzó a prestar sus servicios en fecha 1º de mayo de 1985 como Asistente de Planificación III en CORDIPLÁN, organismo de planificación del Estado, luego Ministerio de Planificación y para el momento de interponer el recurso denominado Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo hasta el día 13 de abril de 2009, fecha en la cual fue removida del cargo de Coordinadora de Área, siendo notificada en fecha 14 de abril de 2009.
Arguyó que la remoción de su representada es producto de un acto administrativo inmotivado y carente de fundamentación jurídica, toda vez que el acto administrativo no hizo referencia a ninguna norma o mecanismo normativo para definir que el cargo ejercido por su poderdante era de libre nombramiento y remoción, haciendo a su decir, referencias vagas como de “confianza o grado 99ª para tratar de justificar la abusiva decisión.
Que además emplearon un elenco de funciones presuntas al cargo de su representada, sin especificar cual fue la plataforma normativa jurídica que la estatuía.
Que su representada realmente no era una empleada de confiabilidad porque no desempeñaba funciones de esa naturaleza sino que ejercía funciones de un cargo de carrera.
Alegó que el acto administrativo recurrido adolece de falso supuesto de hecho, materializándose en la calificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción o de confianza por simple apreciación de la Administración, que conforme a lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la calificación de un cargo como de confianza está determinado por las funciones que realice el funcionario público, y a su decir, ninguna de las funciones desempeñadas por su representada eran consideradas de confianza por la Ley.

II
DEL ESCRITO DE CONTESTACION
Indicó la Representante Judicial del Organismo querellado que, niega, rechaza y contradice que en el acto administrativo cuestionado la aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública resulte confusa y que por tanto el referido acto carezca de motivación o este viciado de falso supuesto.
Por otro lado, señaló que en virtud de la condición de funcionario de carrera que ostentaba la querellante, en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y los artículos 84 al 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera, la misma gozó de un período de disponibilidad por un lapso de un (1) mes, contados a partir del 14 de abril de 2009, fecha en la cual fue notificada del acto de remoción la querellante, pero que es el caso que durante el referido período se agotaron todas las gestiones necesarias para su reubicación en un cargo de carrera igual o de superior nivel, resultando las mismas infructuosa, razón por la cual fue retirada de la Administración Pública.
Que en relación al alegato, que de las funciones desempeñadas por la querellante y las que se evidencian en el expediente administrativo, no encuadran dentro de los supuestos previstos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señaló que las funciones ejercidas por la hoy querellante y expresadas en el expediente administrativo son entre otras: “(...) coordinación interinstitucional para la formulación de lineamientos estratégicos, políticos, planes y proyectos; coordinación interinstitucional para la elaboración de planes operativos anuales: colaboración en la elaboración de documentos oficiales nacionales e internacionales: Metas del Milenio, Memoria y Cuenta, Mensaje Presidencial y Planes Operativos Anuales; (...)”

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
El presente caso gravita entorno a la pretensión de la ciudadana CAROLINA DEL CARMEN MALAVE VERA, de que se declare la nulidad de el acto administrativo S/N, de fecha 13 de abril de 2009, mediante el cual fue removida del cargo de Coordinador de Área que venía desempeñando, adscrita a la Dirección General de Corto Plazo del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA PLANIFICACIÓN Y EL DESARROLLO.
Asimismo, el representante judicial de la querellante en su escrito libelar indicó que en virtud de las funciones que desempeñaba en el cargo de Coordinadora de Área, no era un funcionario de confianza o de libre nombramiento y remoción y que por el contrario era funcionario de carrera, además de denunciar el vicio de inmotivación y falso supuesto en el acto administrativo impugnado.
Por su parte, frente a los mencionados alegatos de la querellante, la representación judicial del organismo querellado manifestó entre otras cosas que se desprende de expediente administrativo, que las funciones ejercidas por la recurrente eran entre otras: “(...) coordinación interinstitucional para la formulación de lineamientos estratégicos, políticos, planes y proyectos; coordinación interinstitucional para la elaboración de planes operativos anuales: colaboración en la elaboración de documentos oficiales nacionales e internacionales: Metas del Milenio, Memoria y Cuenta, Mensaje Presidencial y Planes Operativos Anuales; (...)” y que habiendo ostentado la condición de funcionario de carrera, la misma hizo uso del derecho de un (1) mes de disponibilidad a los fines de ser reubicada en un cargo de igual o mejor jerarquía del que desempeñaba al momento de ser removida, pero que dichas gestiones resultaron infructuosas, motivo por el cual fue retirada de la Administración.
Frente a la situación planteada, debe este Sentenciador precisar que en el presente caso la ciudadana CAROLINA DEL CARMEN MALAVE VERA, pretende hacer valer el desempeño en el cargo que ejerció en el servicio de la Administración Pública, que según sus alegatos no era de confianza o de libre nombramiento y remoción y en consecuencia directa de ello ostentaba la condición de funcionario de carrera, para así hacer ver que gozaba de una Estabilidad Provisional conforme a lo establecido en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Siendo esto así, considera oportuno quien aquí decide traer a colación los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales expresamente disponen lo siguiente:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.” (Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido).

“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.” (Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido)

Por su parte, con respecto a lo establecido en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y con la intención de ahondar en la calificación de los funcionarios públicos de carrera y de libre nombramiento y remoción, este Juzgado Superior considera menester hacer referencia a la Sentencia Nro. 2149, expediente Nro. 061851 de fecha 14 de noviembre de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrada Ponente Luisa Estella Morales Lamuño, la cual reza lo siguiente:
“En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

En consecuencia, salvo que exista una exclusión del ámbito de aplicación de esta Ley, conforme a las excepciones establecidas en el Parágrafo Único del artículo 1 de la mencionada Ley, y en cuyo caso, se deberá atender al régimen especial (Cfr. Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo –Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.995 del 5 de agosto de 2004- y Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo -Gaceta Oficial N° 37.780 del 22 de septiembre de 2003-), se debe destacar que el funcionario público aun cuando no sea de carrera administrativa, debe cumplir con las formalidades de egreso, según la condición que ostente.

En conclusión esta Sala advierte que: i) debe la Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, llamar a concurso público los cargos de funcionarios que sean de carrera administrativa, en aras de proteger el derecho a la estabilidad que ampara a dichos funcionarios; ii) debe la Administración realizar los respectivos nombramientos conforme a los requisitos establecidos en la ley, siempre y cuando se cumplan previamente todas las condiciones de eligibilidad.

En caso contrario, podrán los funcionarios que ocupen dichos cargos que no ostenten tal condición, en virtud de haber ingresado a la Administración Pública con posterioridad a la entrada en vigencia del Texto Constitucional, ejercer las acciones judiciales que tengan a bien interponer para solventar la omisión en la convocatoria de un concurso público a dicho cargo, con la finalidad de regularizar la relación de empleo público de una manera eficaz e idónea en protección de los derechos constitucionales de los funcionarios.

En consecuencia, observa esta Sala que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo no analizó en el fallo objeto de revisión el acervo probatorio en el presente caso y, no consta en la presente solicitud de revisión, la fecha de ingreso a la Administración Pública de la ciudadana Rosa Zobeida Ortiz Silva, en razón de lo cual, debió la referida Corte Primera de lo Contencioso Administrativo atender a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no limitarse a calificar el cargo según las funciones desempeñadas por la querellante, sin tomar en cuenta que el ingreso a la carrera administrativa debe ser realizado mediante concurso público, según lo dispuesto en el referido artículo, razón por la cual, esta Sala reitera el contenido del principio rector establecido en la norma constitucional, el cual deberá ser atendido y objeto de aplicación por los Tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa.” (Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido)

Considera importante resaltar, este Juzgador que la clasificación de los funcionarios viene dada en observancia directa del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece lo siguiente:

“Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y las obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera serán por concurso público, fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficacia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”. (Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido).

El dispositivo de rango constitucional parcialmente transcrito señala que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, estableciendo una excepción con respecto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, indicando la misma norma, que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público.
Así pues, se establece una clara clasificación de los funcionarios públicos, los cuales pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción, conceptualizando en la norma de la Ley del Estatuto de la Función Pública al primer grupo aquellos que hayan ganado el concurso público, superado el período de prueba así como también, presten servicios remunerados y con carácter permanente en virtud del nombramiento, así como aquellos que habiendo ingresado en la Administración antes de entrar en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el año 1999, serán considerados como funcionarios de carrera y con respecto a los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción, prevé la referida norma que son aquellos que pueden ser nombrados y removidos libremente de los cargos que ocupen sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley.

Ahora bien, en virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, observa este Órgano Jurisdiccional que la ciudadana CAROLINA DEL CARMEN MALAVE VERA, aun y cuando no ingresó por concurso tal y como lo prevé el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, su ingreso se verificó a partir del 1º de mayo de 1985 como Asistente de Planificación III en CORDIPLÁN, vale decir con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Nacional actual, razón por la cual tal y como lo señaló la querellante y fue ratificado por el Ente querellado, la misma ostentaba la condición de funcionario de carrera, siendo dicha “condición” respetada por el Ente querellado, para lo cual tal y como puede apreciarse del expediente administrativo y no siendo desvirtuado por la recurrente la Administración cumplió con lo establecido en la Sentencia dictada por la Sala Constitucional anteriormente citada, referente a las gestiones reubicatorias pero las mismas resultaron infructuosas, razón por la cual se procedió a su retiro en virtud de que el cargo que ostentaba para el momento de su remoción, vale decir Coordinadora de Área, adscrita a la Dirección General de Corto Plazo del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA PLANIFICACIÓN Y EL DESARROLLO, si se encontraba subsumido en los que el Organismo querellado considera como de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, en vista del vicio de falso supuesto y de la inmotivación alegada en el escrito libelar, este Juzgado encuentra que los hechos que dieron origen a la decisión S/N de fecha 13 de abril de 2009, se corresponden con lo acontecido, siendo reales y verdaderos y se encuentran subsumidos al Reglamento Orgánico del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA PLANIFICACIÓN Y EL DESARROLLO, hoy Ministerio del Poder Popular de Planificación Y Finanzas, el cual establece en su artículo 48 numeral 1º, que el cargo de “Coordinador de Área” es un cargo de confianza, siendo que las funciones allí desempeñadas delimitan a toda luz un alto nivel de confianza para su desempeño.
Al respecto del vicio de falso supuesto de hecho, el Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia Nro. 01117, de la Sala Político Administrativa, del 19/09/2002, Magistrado Ponente Levis Ignacio Zerpa, ha establecido lo siguiente:

"(…) el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. "(Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido).

En este orden de ideas, este Juzgado encuentra, sobre el vicio de inmotivaciòn alegado por la querellante, que en el contenido del acto administrativo impugnado se exponen las razones que llevaron al órgano a dictar dicho acto, para lo cual se transcribe fragmento de la Sentencia Nro. 02361 de fecha 23 de octubre de 2001, de la Sala Político-Administrativa, (Caso: María del Carmen García Herrera):
“...la doctrina administrativa ha concebido la motivación como la expresión sucinta de los fundamentos de hecho y de derecho que dan lugar a la emisión de un acto por parte de la Administración, independientemente de la falsedad o no de la fundamentación expresada, siendo así necesario distinguir entre este último, es decir, la motivación y el motivo del acto, el cual forma parte de los elementos de fondo del acto administrativo. De allí que la falsedad del motivo pueda acarrear la nulidad absoluta del acto, mientras que los vicios en la motivación sólo producen su anulabilidad, siendo subsanables en cualquier caso, salvo que afecten el derecho a la defensa del particular.
Hecha la diferenciación anterior, queda claro, respecto de la motivación, la necesidad que existe de cumplir con este requisito de forma para la emisión de todo acto administrativo, a fin de dar cumplimiento con el mandato contenido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y aun más, con el objeto de permitir al administrado conocer los motivos en los cuales se ha basado la Administración, y a partir de ello, evaluar la posibilidad de ejercer los recursos que tenga a su alcance para rebatir la actuación administrativa.
Así pues, del análisis de los fragmentos de las Sentencias transcritas este Juzgado observa que el Acto Administrativo en cuestión no está viciado por falso supuesto de hecho ni de inmotivación ya que no se subsume a ninguno de los presupuestos para que existan dichos vicios, estableciendo el Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular de Planificación Y Finanzas en su artículo 48 numeral 1º lo siguiente:

“Artículo 48: Son de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción, los siguientes:

Coordinadores o Coordinadoras (…)” (Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido).

Visto lo anterior, se evidencia del referido reglamento, que la decisión de la Administración de remover y retirar a la recurrente se fundamenta en hechos existentes y relacionados con la realidad como lo es la calificación de “confianza” del cargo que ostentaba la querellante, razón por la cual este Juzgado Superior no observa la existencia del vicio de falso supuesto de hecho, ni la inmotivación del acto, en virtud de que tal decisión efectivamente se subsume al mencionado dispositivo legal, el artículo 48, numeral 1º del Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular de Planificación Y Finanzas, publicado en Gaceta Oficial Nro. 5964, de fecha 02 de marzo de 2010, y así se declara.
En virtud de lo expuesto en el presente fallo, este Órgano Jurisdiccional, declara Sin Lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, y así se decide.

IV
DECISIÓN
En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el abogado Humberto Decarli R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 9.140 en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana CAROLINA DEL CARMEN MALAVE VERA, titular de la cédula de identidad Nº V-5.886.711, contra el acto administrativo S/N, de fecha 13 de abril de 2009, mediante el cual fue removida del cargo de Coordinadora de Área, adscrita a la Dirección General de Corto Plazo del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA PLANIFICACIÓN Y EL DESARROLLO, hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE PLANIFICACIÓN Y FINANZAS.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en Caracas a los Veintitrés (23) días del mes de Marzo del año Dos Mil Doce (2012).
EL JUEZ

Abg. JOSÉ VALENTIN TORRES
LA SECRETARIA

Abg. LISBETH BASTARDO

En esta misma fecha 23-03-2012, siendo las Dos post-meridiem (02:00 pm), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

Abg. LISBETH BASTARDO

Exp. 1084
JVTR/LB/LCT