REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL EN SU NOMBRE: TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL. Caracas, 20 de marzo de dos mil doce (2012) 201º y 153º RECURSO: AP51-R-2009-014412 ASUNTO: AP51-V-2009-004872 JUEZ PONENTE: DRA. TANYA MARIA PICÓN GUEDEZ. PARTE DEMANDANTE: JENNIFER DEL VALLE GONZALEZ FERNANDEZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V-14.388.615. FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO: CAROLINA GONZALEZ GUEVARA, Fiscal Nonagésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. PARTE DEMANDADA: WILMER COLMENAREZ y YOSMAR PIÑANGO, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de la cédula de identidad Nos. V-11.790.319 y V-10.486.973, respectivamente. MOTIVO: RESTITUCIÓN DE CUSTODIA DECISIÓN APELADA: Sentencia definitiva dictada por al Juez Unipersonal XII del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en fecha 03 de Agosto de 2009. I SINTESIS DEL RECURSO Conoce este Tribunal Superior Segundo del presente recurso, en virtud de la apelación ejercida contra la sentencia definitiva dictada en fecha 03/08/2009, por la Juez Unipersonal Nº 12 de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial mediante la cual declaró sin lugar la demanda de Restitución de Custodia, incoada por la ciudadana Jennifer del Valle González Fernández, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-14.388.615, contra los ciudadanos WILMER COLMENAREZ y YOSMAR PIÑANGO, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nos. V-11.790.319 y V-10.486.973, respectivamente. Recibido el recurso de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos se dio entrada al mismo y se le asigno ponencia a la Dra. TANYA MARIA PICÓN GUEDEZ, quién con tal carácter suscribe el presente fallo. En data 03 de agosto de 2009, la Juez a quo dicta sentencia mediante la cual declara SIN LUGAR, la solicitud de Restitución de Custodia incoada por la ciudadana JENNIFER DEL VALLE GONZALEZ FERNANDEZ. En fecha 13/08/2009, la abogada EMMA BUSTILLOS PAZ, en su carácter de Fiscal Nonagésima Encargada (99°) del Ministerio Público, mediante la cual APELA de la decisión dictada en fecha 03/08/2009. En fecha 06/10/2009 se dictó auto fijando lapso para dictar sentencia y para que las partes presentaran sus conclusiones. En fecha 07/10/2009, la Abg. CAROLINA GONZALEZ GUEVARA, en su carácter de Fiscal Nonagésima Novena (99°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito de conclusiones con anexos. En fecha 20/10/2009 la referida fiscal presento diligencia consignado copia de informes elaborados por el Programa de Orientación Familiar (PROFAM). En fecha 20/10/2009, se dictó auto ordenando oficiar a la Fiscal 104° y 101° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de solicitarle se sirvieran remitir a esta Alzada, copias certificadas de la denuncia realizada en fecha 14/08/2008, por la ciudadana JENNIFER DEL VALLE GONZÁLEZ FERNÁNDEZ, así como copias certificadas de las declaraciones realizadas por los ciudadanos WILMER COLMENARES y YOSMAR PIÑANGO, donde indican que los niños CUYOS DATOS SE OMITEN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 LOPNNA, fueron cambiados de identidad. Por último se ordenó librar boleta de notificación a los ciudadanos WILMER COLMENARES, YOSMAR PIÑANGO y JENNIFER DEL VALLE GONZÁLEZ FERNÁNDEZ, antes identificados, con el objeto de sostener una entrevista con los ciudadanos Jueces que conformaron la extinta Corte Superior Segunda. En fecha 26/10/2009, se dictó auto difiriendo la oportunidad para dictar sentencia en el presente recurso para dentro de los treinta días calendarios siguientes a la fecha del auto. En fecha 26/10/2009, los ciudadanos WILMER COLMENAREZ y YOSMAR PIÑANGO, presentaron escrito de conclusiones. En fecha 05/11/2009, se llevo a cabo reunión con la ciudadana JENNIFER DEL VALLE GONZÁLEZ FERNÁNDEZ. En fecha 09/11/2009, se llevo a cabo reunión con la ciudadana JENNIFER DEL VALLE GONZÁLEZ FERNÁNDEZ y los ciudadanos WILMER COLMENARES y YOSMAR PIÑANGO. En fecha 07/12/2009, se llevó a cabo reunión con los ciudadanos HAMILTON JOSE RAMOS BLANCO, BEATRIZ ELENA GONZALEZ FERNANDEZ, JENNIFER DEL VALLE GONZALEZ FERNANDEZ, OSCAR JESUS MONTILLA MATERANO, JULIO ALEJANDRO INFANTE GONZALEZ y JOHANNA TERESA GONZALEZ. En fecha 09/12/2009, se recibe oficio signado bajo el Nro. 01-F04-1974-2009, de fecha 04/11/2009, emanado del Fiscal Centésimo Cuarto (104°) del Ministerio Público, en el cual remiten información relacionada a sobre los ciudadanos WILMER COLMENARES y YOSMAR PIÑANGO. Asimismo, en fecha 05/08/2010, entró en vigencia Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de conformidad con la Resolución Nº 2009-0031, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, es por lo que la Dra. TANYA MARÍA PICÓN GUÉDEZ, hoy Juez del Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, siguió conociendo del presente asunto, quedando la presente causa en fase de transición de conformidad con lo establecido en el artículos 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 682 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. II DE LA SENTENCIA RECURRIDA El presente recurso pretende impugnar la sentencia definitiva dictada en fecha 03/08/2009, por el extinto Juzgado Unipersonal Nº 12 de la Sala de Juicio de este Circuito, en tal sentido se observa que la apelación ejercida por la accionante en data 03/08/2009, se efectuó en forma genérica, no verificándose la impugnación sobre algún punto particular, sino a la decisión como un todo, al respecto observa esta alzada que las motivaciones y decisión del a quo corresponde al tenor siguiente: “(…) Al respecto, esta sentenciadora pasa a sentenciar la presente causa con plena observancia de la normativa vigente, así como de los criterios jurisprudenciales emanados del Tribunal Supremo de Justicia, a tales efectos, este Tribunal observa: La figura de la restitución de custodia, se encuentra establecida en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece lo siguiente: “Artículo 390. Retención del Niño. El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se hayan hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido.”. La norma precedentemente transcrita establece los supuesto necesarios, a los fines de que pueda prosperar la acción de restitución de custodia, los cuales se resumen en: demostrar la concurrencia de dos elementos que deben subsistir para el momento que se interpone la solicitud, como son que la custodia se le haya atribuido judicialmente al progenitor quien invoca su ejercicio, y que el padre no custodio retenga en forma indebida al niño, niña y adolescente, entendida esta retención indebida como una negativa injustificada de regresar al niño a su hogar habitual, excediendo el disfrute del régimen de convivencia familiar, sin causa justificada. Si embargo, ello aplica cuando el progenitor no custodio sustrae o retiene al hijo consigo un tiempo que excede del dispuesto para el régimen de convivencia familiar, en contra de la voluntad del padre que tiene confiada la custodia de hecho, judicial o legalmente, o del tercero que la tenga, se produce una retención indebida que habilita al guardador a solicitar del juez competente que conmine a aquél para que restituya al niño a la persona que ejerce la custodia. Así, lo concibieron los co-redactores de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que regularon en la sección de la Ley relativa a las visitas lo referido a esta situación anómala. La verificación de estos elementos debe apreciarse teniendo en cuenta la opinión del progenitor contra quien obra la restitución, por cuanto a pesar que el progenitor custodio resguarda en forma continua los derechos de su hijo, ambos tienen el derecho y el deber de velar por su bienestar, y salvaguardar con dedicación su integridad para así garantizar su desarrollo integral, de allí que se deba ponderar el ejercicio de la custodia en base al interés superior del niño, y no concebirlo como una propiedad con preferencia luego de la ruptura de la pareja, en virtud que con base al principio de co-parentalidad, hoy recogido en la figura jurídica de Responsabilidad de Crianza contenido en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas. Y así se establece. Así las cosas, no hay lugar a duda sobre la interpretación y alcance del artículo 390 ejusdem, debido a la claridad del mismo. Empero hay situaciones que acontecen en nuestra sociedad, y muy en particular a la institución familiar sub-examine, es decir custodia, que afectan de forma directa a los sujetos tutelados por la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescentes, vale decir Niños, Niñas y Adolescentes, lo cual nos obliga como administradores de justicia a ponderar lo más conveniente al interés superior de estos, tal como lo la Constitución, en su artículo 78, habla de que ‘El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan’ y el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dicen que ‘En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros’. Implicando ello que el Interés superior del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos, no debiendo prevalecer en el Derecho de Menores, otro interés que el de la propia Ley. Sin embargo, dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico. Así se declara. El artículo 26 de la Ley orgánica (sic) para la Protección del Niño y del Adolescente, establece el “...Todos los niños y adolescentes tienen el derecho a vivir, a ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, en los casos en que ella sea posible o contrario a su interés superior, tendrá derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en una familia sustituta, de conformidad con la ley...”. Igualmente en el Preámbulo de la Ley Aprobatoria de la Convención de los Derechos del Niño, consagra y ratifica que la Institución de la Familia “constituye grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros y, en particular de los niños...”. En consecuencia, siendo la familia de origen, el entorno natural donde debe ser criado y desarrollado todo niño o adolescente, solo en circunstancias excepcionales y extremas deben ser separados de su medio familiar de origen y de los integrantes del mismo. De acuerdo a la novísima doctrina de protección integral, prevista en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y en virtud a la impresión que esta sentenciadora percibió al oír a los niños de autos el día 31/07/2009, la cual se resume en un arraigo sentimental y emocional que le asisten a éstos en relación a los ciudadanos Yosmar Piñango y Wilmer Colmenares, se considera que debe proferirse una decisión justa y garante del interés superior de los niños Verónica y Gabriel Ely Mora González. Así se declara. Ahora bien, en este mismo orden de ideas se desprende de la presente causa, que los niños de autos viven con los ciudadanos Wilmer Colmenarez y Yosmar Piñango, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de la cédula de identidad Nos. V-11.790.319 y V-10.486.973, respectivamente, desde hace cuatro (4) años, quienes desde sus primeros años les han brindado el cariño, protección y afecto que debieron prodigarles sus progenitores, creándose entre ellos fuertes lazos afectivos que hacen a todas luces en la actualidad inviable separarlos de manera abrupta del grupo de personas que consideran su familia, todo ello, atendiendo el interés superior de estos, a pesar de la existencia de la progenitora ciudadana Jennifer del Valle González Fernández, quien los dejó en el hogar de los ciudadanos Wilmer Colmenarez y Yosmar Piñango, sin saber las consecuencias futuras que tal hecho acarrearía en su vida y la de sus hijos. En armonía con lo antes trascrito, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 06 de noviembre de 2008, con Ponencia de la Magistrada Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, Exp. No. 08-0247, estableció lo siguiente: “…La decisión objeto de impugnación en el procedimiento de colocación familiar estimó procedente la reintegración del niño a su familia sustituta, determinación judicial que estuvo precedida de una motivación razonable, sustentada en la valoración de los informes periciales sociales y psicológicos evacuados durante el procedimiento, así como en las demás pruebas de autos; decisión ésta, que fue dictada dentro del ámbito de una de las competencias que legalmente tiene atribuidas el Juzgado señalado como agraviante (Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), cuya Jueza titular consideró -en el ejercicio de su autonomía de juzgamiento- que lo más conveniente para el niño era que permaneciera temporalmente con la ciudadana Nancy Omaira Espinoza S., quien fuera la que le dispensó cuidados de crianza desde los quince días de haber nacido. …(Omissis)… “…Ciertamente, la separación intempestiva del niño de su madre de crianza sería contraria al interés superior del niño porque al haberse prolongado en el tiempo la situación de hecho de su convivencia con la ciudadana Nancy Omaira Espinoza Sánchez durante sus primeros años de vida, generó sin lugar a dudas, vínculos afectivos muy fuertes, de forma tal que no resulta conveniente su ruptura, pues ello pudiese repercutir negativamente en su desarrollo, como lo apreció la sentencia impugnada, con base en los informes sociales y psicológicos que cursan en autos, máxime cuando no consta en autos prueba alguna de que el niño haya sido víctima de maltratos. Antes por el contrario, se evidencia que las dos madres en disputa mantuvieron al inicio una pacífica relación en torno al niño dejado en guarda voluntariamente por su madre biológica. Estas convicciones han privado en la Sala en la búsqueda del interés superior del niño como fuente de validación primaria de las decisiones que involucran la niñez y adolescencia. En relación con el interés superior del niño, esta Sala Constitucional en sentencia Nº 1917 del 14 de julio de 2003 (caso: José Fernando Coromoto Angulo y otra) estableció: “El concepto ‘interés superior del niño’ constituye un principio de interpretación del Derecho de Menores, estructurado bajo la forma de un concepto jurídico indeterminado. La Corte Suprema de Justicia, en Sala Político Administrativa, en el caso RCTV-Hola Juventud, decisión del 5 de mayo de 1983, caracterizó los conceptos jurídicos indeterminados como ‘... conceptos que resulta difícil delimitar con precisión en su enunciado, pero cuya aplicación no admite sino una sola solución justa y correcta, que no es otra que aquella que se conforme con el espíritu, propósito y razón de la norma.’ García de Enterría y Fernández (Curso de derecho administrativo. Madrid. Ed. Civitas. 1998. Tomo I. p. 450) enseñan respecto del tema de los conceptos jurídicos indeterminados que: ‘ ... la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados es un caso de aplicación de la Ley, puesto que se trata de subsumir en una categoría legal (configurada, no obstante su imprecisión de límites, con la intención de acotar un supuesto concreto) unas circunstancias reales determinadas; justamente por ello es un proceso reglado, que se agota en el proceso intelectivo de comprensión de una realidad en el sentido de que el concepto legal indeterminado ha pretendido, proceso en el que no interfiere ninguna decisión de voluntad del aplicador, como es lo propio de quien ejercita una potestad discrecional. ‘... Siendo la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados un caso de aplicación e interpretación de la Ley que ha creado el concepto, el juez puede fiscalizar tal aplicación, valorando si la solución a que con ella se ha llegado es la única solución justa que la Ley permite. Esta valoración parte de una situación de hecho determinada, la que la prueba le ofrece, pero su estimación jurídica la hace desde el concepto legal y es, por tanto, una aplicación de la Ley ...’. El ‘interés superior del niño’, en tanto concepto jurídico indeterminado, tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento. A título ejemplificativo, el niño debe ser protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares. El concepto jurídico indeterminado ‘interés superior’ del niño se conecta con uno de los principios de carácter excepcional, junto al de cooperación de la colectividad hacia metas de integración, que tipifica el Derecho de Menores y le diferencian de las restantes ramas de la Ciencia del Derecho, cual es el principio eminentemente tuitivo, en el que reside la esencia misma de su existir (MENDIZÁBAL OSES, L. Derecho de menores. Teoría general. Madrid. Ed. Pirámide. 1977. p. 49) Por ello, el ‘interés superior del niño’ previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social. Si la Constitución, en su artículo 78, habla de que ‘El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan’ y el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dicen que ‘En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros’ ¿Implica lo anterior que el concepto jurídico indeterminado ‘Interés superior’ del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos? No, sólo significa que, bajo ningún concepto, ha de prevalecer, en el Derecho de Menores, otro interés que el que la propia Ley tutela: El del niño y el del adolescente, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico, y así se declara”. Asimismo, en sentencia Nº 2320 del 18 de diciembre de 2007 (caso: Pedro Elías Alcalá) esta Sala juzgó, con motivo de una acción de amparo contra una decisión judicial dictada con ocasión de una solicitud de revisión de guarda y custodia, y que, resulta aplicable, en general, a cualquier procedimiento judicial en los que pudiesen estar involucrados los derechos e intereses de niños, niñas y adolescentes, lo siguiente: “Casos como el presente exigen mucha prudencia, responsabilidad y razonabilidad, gran ponderación, un dominio impecable de las instituciones familiares, con sus efectos y consecuencias sociales; además, de una especial sensibilidad y un manejo de los distintos institutos procesales, toda vez que las decisiones que se dictan en torno a los niños, niñas y adolescente producen e inciden de manera decisiva en su desarrollo y formación integral. Cuando se dictan medidas judiciales que los afectan se produce una innovación sentimental y afectiva; pero además, éstas repercuten en el aspecto social y estilo de vida; de tal manera, que no pueden los jueces y juezas disponer de los niños, niñas y adolescentes como si de objetos se tratara; éllos no sólo son sujetos de derecho, sino que debe tenerse presente cómo sienten y padecen de manera significativa a consecuencia de un proceso judicial, y cómo una decisión judicial puede llegar a ser fundamental en su existencia; por tanto, no puede ordenarse trasladar de un lado para otro, sin mediar y ponderar las transformaciones de vida que ello implica”. Observa la Sala que siendo el interés superior del niño un concepto jurídico indeterminado, el margen de discrecionalidad razonable que tiene el Juez o la Jueza que lo aplica a un caso concreto es muy amplio; y ello es así, por cuanto la libertad del Juez o Jueza para apreciar qué es lo más beneficioso o conveniente para el niño, niña o adolescente permite que dicho concepto sea operativo y justo, sin que ello implique arbitrariedad ni irracionalidad porque la propia Ley y el control judicial imponen los límites que reducen la discrecionalidad de los jueces. En el caso concreto, la Juez que dictó la sentencia impugnada realizó un análisis de la situación real del niño, los lazos emocionales ya afianzados con la ciudadana Nancy Omaira Espinoza Sánchez, su medio cultural y entorno social, y a su vez evaluó la relación que igualmente de manera pacífica sostenía con la ciudadana Rosana Barreto Gómez; en fin, de lo que hasta ese entonces había sido la historia de vida del niño, en virtud de lo cual concluyó que lo más conveniente a su interés superior era su reintegración al seno de la que había sido su familia, decisión que esta Sala no encuentra arbitraria e irracional en atención a las particulares circunstancias del caso, en especial, la ausencia de un padre, así como la existencia de una madre biológica que no se encargó de su crianza, la cual fue dispensada por la ciudadana Nancy Omaira Espinoza Sánchez, es decir, la existencia de un tipo de familia (ampliada) que no se corresponde con la del esquema o modelo teórico tradicional o “paradigma familiar”, fundada en un matrimonio, conformada por cónyuges e hijos, realidad ésta que ha sido también determinante para la decisión de esta Sala. …” 2…En conclusión, esta Sala considera que no están dados los supuestos de procedencia de la acción de amparo contra decisión judicial que establece el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por lo que la misma es declarada sin lugar. Así se decide. No obstante lo anterior, esta Sala juzga que sería contrario al interés superior del niño impedirle el contacto directo del niño con la ciudadana Rosana Barreto Gómez, con quien, a pesar de lo sucedido, subsiste el vínculo materno filial por haber sido la que lo gestó, y ha mantenido igualmente contacto afectivo, además de que no ha sido privada de la patria potestad sobre el niño y es, en definitiva, la persona, natural, legal y constitucionalmente llamada a tener la responsabilidad de crianza de su hijo, por lo que se ordena a la ciudadana Nancy Omaira Espinoza Sánchez permitir que la referida ciudadana tenga el más amplio contacto con él, lo cual deberá ser regulado a la brevedad, por la Sala de Juicio N° 2, del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento, a fin de mantener una relación pacífica –como inicialmente lo fue-, entre ambas ciudadanas con respecto al niño, de manera de no afectar negativamente su desarrollo emocional e integral….” Al respecto se observó que la sentencia precedentemente trascrita, resuelve una situación muy similar a la aquí planteada, ya que en la causa sub-judice se ventilando (sic) una restitución de custodia de unos niños que se encuentran desde pocos años de nacidos bajo los cuidados y protección de una familia sustituta de hecho, a las cuales ellos reconocen como padre y madre, teniendo a la madre biológica como una persona desconocida y ajena a sus vidas, situación esta que obliga a esta sentenciadora a ponderar lo más conveniente al interés superior de los niños Veronica y Gabriel Ely Mora González, es decir si debe o no ordenar la restitución de éstos al hogar de la progenitora ciudadana Jennifer del Valle González Fernández, a quien le asiste el derecho a tener contacto con sus hijos, por ser ésta la madre biológica de los mismos, lo cual debe ser garantizado por esta Juzgadora, así como también es deber de quien aquí decide de garantizar la estabilidad emocional de los niños Veronica y Gabriel Ely Mora González. Es por ello, que subsumiéndose dichas actuaciones a lo dispuesto en el contenido del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, todo converge en la imperiosa necesidad de que Veronica y Gabriel Ely Mora Gonzalez (sic), permanezca bajo el cuidado de sus actuales custodios, salvaguardándose así el interés superior de éstos. En consecuencia la presente solicitud de Restitución de Custodia no debe prosperar. Así se declara. En consecuencia de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Unipersonal XII de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, y actuando en interés Superior de los niños Veronica y Gabriel Ely Mora González, declara SIN LUGAR la solicitud de Restitución de custodia incoada por la ciudadana Jennifer del Valle González Fernández, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-14.388.615, en contra de los ciudadanos Wilmer Colmenarez (sic) y Yosmar Piñango, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nos. V-11.790.319 y V-10.486.973, respectivamente. Con la presente decisión esta Juzgadora persigue lograr un nivel de vida adecuado para los niños Veronica y Gabriel Ely Mora González, con el fin de garantizar que no exista impedimento alguno que pueda perturbar la salud emocional de éstos; sin menoscabar el derecho que les asisten a éstos a tener contacto con su progenitora Jennifer del Valle González Fernández, ampliamente identificada en autos. Ahora bien, es obligación de este Tribunal de Protección, velar por la garantía e Interés Superior de los niños involucrados en el presente juicio, así como del ejercicio de sus derechos, muy particularmente del ejercicio del derecho a mantener contacto directo con su progenitora Jennifer del Valle González Fernández, aún cuando existan diferencias entre ésta y los actuales guardadores (hoy custodios). En tal sentido se recomienda: La Inclusión del Grupo Familiar en una Terapia de Familia, que permita analizar, evaluar y estimular las relaciones del entorno familiar, para lo cual recomienda tanto a los ciudadanos Wilmer Colmenarez (sic), Yosmar Piñango y la progenitora ciudadana Jennifer del Valle González Fernández, ampliamente identificados en autos a iniciar de inmediato la terapia correspondiente, y de no ponerse de acuerdo, solicitar a este Tribunal que designe un especialista en la materia. Así se decide. (…)”. PUNTO PREVIO Antes de analizar materia de fondo a la decisión, pudo detectarse elementos que pueden llegar a configurar vicios en la sentencia sujeta a revisión, por lo que corresponde estimar la validez de la sentencia proferida por el a quo, en tal sentido, se desprende de los hechos alegados por la ciudadana JENNIFER DEL VALLE GONZALEZ FERNANDEZ, mediante acta de fecha 15 de Junio de 2009, levantada en la Fiscalía Nonagésima Novena del Ministerio Público, que de la unión que mantuvo con el ciudadano ISRAEL ELY MORA URDANETA, procreó a los dos niños sujetos de protección de la presente acción, delata que a raíz de episodios de violencia física esta se separa del mismo, obligándola a irse del hogar común que compartía con sus hijos, quedando estos bajo responsabilidad del padre, sin embargo, éste tomo la decisión de desentenderse de sus hijos y los entregó a los ciudadanos WILMER COLMENAREZ y YOSMAR PIÑANGO, quienes eran los encargados del cuidado diario de los niños. Manifiesta que a pesar de atravesar situaciones de índole personal y económica intentó sostener conversaciones con los ciudadanos WILMER COLMENAREZ y YOSMAR PIÑANGO, a los fines de que le entregaran a ella sus hijos. Sin embargo, estos no accedieron a tales pedimentos. En la oportunidad fijada por el a quo para llevar a cabo el acto de Restitución de Custodia, l, en la cual se levantó acta en la cual expresaron que la demandante solicitó causas ante el Ministerio Público, en virtud que por situación de violencia del padre de los niños y por no tener donde vivir para llevarlos , los dejó en el hogar de cuidados diario y cuando quiso recuperarlos, aproximadamente tres años después, los ciudadanos demandados le se negaban a dejárselos ver por lo que acudió al Consejo de Protección. Y luego a las Fiscalías, 94, 96, 99 y 104: Es de notar en los procedimientos relativos a la Restitución de Custodia, a la luz de la reformada Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (1998 ) cuyas normas adjetivas se encontraban vigentes en el momento en que se tramitó y decidió la causa por el Tribunal a quo, se basaba en una constatación de derecho, sobre la cual se fallaba a favor de quien ostentará la titularidad de la custodia, atribuida por reconocimiento expreso de la Ley o por sentencia judicial, conforme a lo establecido en el artículo 390 del citado texto legal. Sin embargo, la Juez de Primera Instancia, no realizó tal constatación, pues se fundamentó en una interpretación realizada a una sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual estableció en el caso lo siguiente: “…omissis… La decisión objeto de impugnación en el procedimiento de colocación familiar estimó procedente la reintegración del niño a su familia sustituta, determinación judicial que estuvo precedida de una motivación razonable, sustentada en la valoración de los informes periciales sociales y psicológicos evacuados durante el procedimiento, así como en las demás pruebas de autos; decisión ésta, que fue dictada dentro del ámbito de una de las competencias que legalmente tiene atribuidas el Juzgado señalado como agraviante (Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), cuya Jueza titular consideró -en el ejercicio de su autonomía de juzgamiento- que lo más conveniente para el niño era que permaneciera temporalmente con la ciudadana Nancy Omaira Espinoza S., quien fuera la que le dispensó cuidados de crianza desde los quince días de haber nacido. La Sala, durante la audiencia oral y pública celebrada con motivo de la acción de amparo ejercida, corroboró luego de interrogadas las ciudadanas Rosana Barreto Gómez y Nancy Omaira Espinoza S., en su respectiva condición de madre biológica y madre guardadora o de crianza; que el niño se encuentra con su madre biológica desde hace un año y siete meses, aproximadamente, es decir, desde abril de 2007, en virtud de que se lo había llevado de la casa de la guardadora porque -a decir de la misma- su hijo había sido víctima de maltratos; además de que había aguardado mucho tiempo por la decisión del Tribunal, y al buscar asistencia legal decidió tener a su hijo con ella. Por su parte, ésta última, durante su intervención en la referida audiencia, aseveró que la ciudadana Rosana Barreto Gómez se llevó al niño bajo engaño, que el mismo “pensaba que era un paseo” y que luego regresaría con ella, pero no fue así, “que era la primera vez que el niño dormía fuera de la casa”. Manifestó angustia y desesperación puesto que, desde ese entonces, no lo ha podido ver ni tener contacto con él, salvo en la sede del Tribunal de la causa, durante unos quince minutos. Preocupa a esta Sala lo sucedido, ya que, sin aguardar –como legalmente correspondía- la decisión del órgano jurisdiccional, la madre biológica del niño lo separó de manera intempestiva de la ciudadana Nancy Omaira Espinoza Sánchez, a quien -según lo manifestado por los expertos consultados- el niño reconoce como su madre, aun cuando en realidad no sea su madre biológica. Además condena esta Sala la afirmación realizada por la madre del niño, cuando asistida por el abogado Carlos Enrique Mijares González, en las líneas 29 y 30 de la página 25 del escrito contentivo de la acción de amparo manifestó que la ciudadana Nancy Omaira Espinoza Sánchez debe olvidarse de su hijo “pues él afortunadamente tiene a su madre (…)”, ya que, no puede pretenderse privar al niño de tener contacto con la persona que el niño reconoce como madre, con quien tiene una relación afectiva ya afianzada por haber sido quien se encargó de su crianza durante sus primeros seis (6) años de vida; menos aún, cuando a su vez, la ciudadana Nancy Omaira Espinoza Sánchez no impedía el contacto del niño con su madre biológica como consta en el expediente. Ciertamente, la separación intempestiva del niño de su madre de crianza sería contraria al interés superior del niño porque al haberse prolongado en el tiempo la situación de hecho de su convivencia con la ciudadana Nancy Omaira Espinoza Sánchez durante sus primeros años de vida, generó sin lugar a dudas, vínculos afectivos muy fuertes, de forma tal que no resulta conveniente su ruptura, pues ello pudiese repercutir negativamente en su desarrollo, como lo apreció la sentencia impugnada, con base en los informes sociales y psicológicos que cursan en autos, máxime cuando no consta en autos prueba alguna de que el niño haya sido víctima de maltratos. Antes por el contrario, se evidencia que las dos madres en disputa mantuvieron al inicio una pacífica relación en torno al niño dejado en guarda voluntariamente por su madre biológica. Estas convicciones han privado en la Sala en la búsqueda del interés superior del niño como fuente de validación primaria de las decisiones que involucran la niñez y adolescencia. En relación con el interés superior del niño, esta Sala Constitucional en sentencia Nº 1917 del 14 de julio de 2003 (caso: José Fernando Coromoto Angulo y otra) estableció: “El concepto ‘interés superior del niño’ constituye un principio de interpretación del Derecho de Menores, estructurado bajo la forma de un concepto jurídico indeterminado. La Corte Suprema de Justicia, en Sala Político Administrativa, en el caso RCTV-Hola Juventud, decisión del 5 de mayo de 1983, caracterizó los conceptos jurídicos indeterminados como ‘... conceptos que resulta difícil delimitar con precisión en su enunciado, pero cuya aplicación no admite sino una sola solución justa y correcta, que no es otra que aquella que se conforme con el espíritu, propósito y razón de la norma.’ …omissis… Por ello, el ‘interés superior del niño’ previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social. Si la Constitución, en su artículo 78, habla de que ‘El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan’ y el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dicen que ‘En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros’ ¿Implica lo anterior que el concepto jurídico indeterminado ‘Interés superior’ del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos? No, sólo significa que, bajo ningún concepto, ha de prevalecer, en el Derecho de Menores, otro interés que el que la propia Ley tutela: El del niño y el del adolescente, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico, y así se declara”. Asimismo, en sentencia Nº 2320 del 18 de diciembre de 2007 (caso: Pedro Elías Alcalá) esta Sala juzgó, con motivo de una acción de amparo contra una decisión judicial dictada con ocasión de una solicitud de revisión de guarda y custodia, y que, resulta aplicable, en general, a cualquier procedimiento judicial en los que pudiesen estar involucrados los derechos e intereses de niños, niñas y adolescentes, lo siguiente: “Casos como el presente exigen mucha prudencia, responsabilidad y razonabilidad, gran ponderación, un dominio impecable de las instituciones familiares, con sus efectos y consecuencias sociales; además, de una especial sensibilidad y un manejo de los distintos institutos procesales, toda vez que las decisiones que se dictan en torno a los niños, niñas y adolescente producen e inciden de manera decisiva en su desarrollo y formación integral. Cuando se dictan medidas judiciales que los afectan se produce una innovación sentimental y afectiva; pero además, éstas repercuten en el aspecto social y estilo de vida; de tal manera, que no pueden los jueces y juezas disponer de los niños, niñas y adolescentes como si de objetos se tratara; éllos no sólo son sujetos de derecho, sino que debe tenerse presente cómo sienten y padecen de manera significativa a consecuencia de un proceso judicial, y cómo una decisión judicial puede llegar a ser fundamental en su existencia; por tanto, no puede ordenarse trasladar de un lado para otro, sin mediar y ponderar las transformaciones de vida que ello implica”. Observa la Sala que siendo el interés superior del niño un concepto jurídico indeterminado, el margen de discrecionalidad razonable que tiene el Juez o la Jueza que lo aplica a un caso concreto es muy amplio; y ello es así, por cuanto la libertad del Juez o Jueza para apreciar qué es lo más beneficioso o conveniente para el niño, niña o adolescente permite que dicho concepto sea operativo y justo, sin que ello implique arbitrariedad ni irracionalidad porque la propia Ley y el control judicial imponen los límites que reducen la discrecionalidad de los jueces. En el caso concreto, la Juez que dictó la sentencia impugnada realizó un análisis de la situación real del niño, los lazos emocionales ya afianzados con la ciudadana Nancy Omaira Espinoza Sánchez, su medio cultural y entorno social, y a su vez evaluó la relación que igualmente de manera pacífica sostenía con la ciudadana Rosana Barreto Gómez; en fin, de lo que hasta ese entonces había sido la historia de vida del niño, en virtud de lo cual concluyó que lo más conveniente a su interés superior era su reintegración al seno de la que había sido su familia, decisión que esta Sala no encuentra arbitraria e irracional en atención a las particulares circunstancias del caso, en especial, la ausencia de un padre, así como la existencia de una madre biológica que no se encargó de su crianza, la cual fue dispensada por la ciudadana Nancy Omaira Espinoza Sánchez, es decir, la existencia de un tipo de familia (ampliada) que no se corresponde con la del esquema o modelo teórico tradicional o “paradigma familiar”, fundada en un matrimonio, conformada por cónyuges e hijos, realidad ésta que ha sido también determinante para la decisión de esta Sala. La Sala ha tomado en consideración además que la decisión impugnada mediante amparo de acuerdo con la Ley tiene carácter temporal, y por tanto, puede ser modificada o revisada en cualquier momento de conformidad con lo establecido en los artículos 396 y 405 de la entonces Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, actualmente artículos 128 y 131 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. De allí que, esta Sala juzga que la Jueza Titular del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, no actuó fuera de su competencia ni vulneró el derecho constitucional del mismo a vivir, ser criado y desarrollarse con su madre, pues consideró que ello era lo más conveniente a su interés superior, apreciación ésta que le está permitida hacer dentro de su amplio margen de valoración y decisión de los asuntos sometidos a su conocimiento, estándole vedado a esta Sala cuestionar las razones de mérito que tuvo el tribunal de instancia para el dictado de su pronunciamiento. En otros términos, la accionante manifestó su desacuerdo con la decisión objeto de este amparo y pretendió, a través del ejercicio de éste, el planteamiento de una nueva instancia, lo que es inaceptable en el régimen del amparo constitucional, según la jurisprudencia reiterada de esta Sala (Cfr. s.S.C. n.° 127 de 6 febrero de 2001, caso: Licorería El Buchón C. A.). En conclusión, esta Sala considera que no están dados los supuestos de procedencia de la acción de amparo contra decisión judicial que establece el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por lo que la misma es declarada sin lugar. Así se decide. No obstante lo anterior, esta Sala juzga que sería contrario al interés superior del niño impedirle el contacto directo del niño con la ciudadana Rosana Barreto Gómez, con quien, a pesar de lo sucedido, subsiste el vínculo materno filial por haber sido la que lo gestó, y ha mantenido igualmente contacto afectivo, además de que no ha sido privada de la patria potestad sobre el niño y es, en definitiva, la persona, natural, legal y constitucionalmente llamada a tener la responsabilidad de crianza de su hijo, por lo que se ordena a la ciudadana Nancy Omaira Espinoza Sánchez permitir que la referida ciudadana tenga el más amplio contacto con él, lo cual deberá ser regulado a la brevedad, por la Sala de Juicio N° 2, del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento, a fin de mantener una relación pacífica –como inicialmente lo fue-, entre ambas ciudadanas con respecto al niño, de manera de no afectar negativamente su desarrollo emocional e integral. …omissis….” (Resaltado Añadido por este Tribunal Superior). De la sentencia transcrita, que como se dijo fue la motivación del a quo, para declarar la improcedencia de la Restitución de Custodia, resaltan varios particulares, en primer lugar, los hechos narrados no configuran un caso similar al planteado en la presente causa, pues la decisión emanada por la Sala Constitucional, consiste en un Amparo contra la decisión adoptada por el Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, que ordenó la reintegración del niño a su familia sustituta, concediendo a la madre natural derecho a contacto con el niño, para lo cual se le insta a solicitar un régimen de visitas (hoy Régimen de Convivencia Familiar), en tal sentido, en el caso de marras se trata de una Restitución de Custodia, efectuada por la progenitora en contra de terceros que no ostentan ningún título, como sería una Medida de Colocación Familiar, que justifique la tenencia de los niños, pues no consta en autos, elemento alguno que permita determinar que los mismos puedan ser catalogados como familia sustituta, ya que, el artículo 394 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dispone: Artículo 394. Se entiende por familia sustituta aquélla que, no siendo la familia de origen, acoge, por decisión judicial, a un niño, niña o adolescente privado permanente o temporalmente de su medio familiar, ya sea por carecer de padre y de madre, o porque éstos se encuentren afectados en al titularidad de la Patria Potestad o en el ejercicio de la Responsabilidad de Crianza. ….omissis… (Resaltado añadido por esta Alzada). Se observa, que los ciudadanos WILMER COLMENAREZ y YOSMAR PIÑANGO, ostentan una medida de protección innominada dictada por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Libertador del Distrito Capital, sin embargo tal medida dictada no es idónea para que los mismos ostenten la Custodia de los niños, pues dicha competencia esta exclusivamente otorgada al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en los casos de Medidas de Protección en modalidad de Colocación Familiar en Familia Sustituta, conforme al artículo 128 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, en consecuencia, al no mediar decisión de un Tribunal, que declare a terceras personas, por ejemplo el caso de los ciudadanos WILMER COLMENAREZ y YOSMAR PIÑANGO, como familia sustituta de los niños de autos, no pueden ser catalogados o darle el tratamiento de tal ante el Órgano Jurisdiccional, por tal motivo, el suponer que el planteamiento de la jurisprudencia citada, se asemeja a la situación sub iudice, es claramente un error de interpretación del a quo, subvirtiendo la motivación plasmada por el Máximo Tribunal de la República, resultando pertinente a esta Alzada explicar, que en los juicios de Restitución de Custodia, no se debate quién es la persona apta para ejercer la custodia de un niño, niña o adolescente, sino verificar la existencia de una retención indebida, mientras que en los casos de Colocación Familiar se persigue proveer de una familia sustituta “temporal” a un niño, niña o adolescente que se encuentre en los supuestos contemplados en el articulo 397 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, hasta tanto se determine una forma de protección permanente, pues precisamente la legitimación para intentar la acción de restitución es tener atribuida la custodia y solicitar el acatamiento del derecho ante una retención indebida. Es evidente, que la sentencia en la cual se baso la recurrida para dictar su fallo fue erróneamente interpretada al caso de restitución de custodia cuyos supuestos distan, del caso al que se contrae la sentencia citada por el a quo. Lo descrito, plantea lo que se conoce como Violación de la Doctrina Jurisprudencial, así lo refieren los catedráticos Alirio Abreu Burelli y Luís Aquiles Mejía Arnal, en su obra La Casación Civil: “…omissis… la violación de la doctrina jurisprudencial o de las enseñanzas de los tratadistas, es causa de nulidad del fallo sólo si se presenta la cuestión como un error de interpretación o de aplicación de la norma legal, cuyo correcto entendimiento o alcance es, en este caso, el establecido en la doctrina. La disposición del artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo con el cual los jueces de instancia procurarán acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, constituye una directriz de conducta, no un mandato. Su incumplimiento acarrea la nulidad del fallo, cuando el Tribunal Supremo, al decidir el caso, ratifica el criterio anterior y considera que la interpretación de la norma jurídica que aplicó el juez de la recurrida, no se corresponde con el verdadero sentido de la norma legal…” Se deduce entonces, que la sentencia dictada por el Tribunal de la causa, esta viciada de nulidad, por Violación a la Doctrina Jurisprudencial supra transcrita, incurriendo a su vez en una Suposición Falsa, en donde presupone que los accionados son titulares legalmente la custodia de los niños, sin haber probanzas que den por cierto esto, permitiendo así, que los ciudadanos mantengan la Custodia de los niños de marras, sin mediar –como ya se dijo- titulo alguno que les conceda dicha cualidad, lo que trae adicionalmente consigo, que lo decidido establezca el vicio de ne eat extra petita partium, o Incongruencia Mixta, que consiste en decidir una cosa diversa o distinta de lo pedido, pues se solicitó la Restitución de la Custodia , la cual se negó declarándola SIN LUGAR, conllevando a que prosiga la situación de facto, con respecto a los referidos niños, haciendo caso omiso al contenido del artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que claramente establece los supuestos en los que opera la sustracción o retención indebida de un niño, niña o adolescente, a quien legalmente le esta atribuida la custodia, siendo imperativo y nunca potestativo hacer tal verificación de derecho, la misma sintonía plantea la jurisprudencia, cuando en sentencia de fecha 27/04/2007, proferida por la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: (…) esta misma Sala en un caso en que una Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente desconoció el trámite para el restablecimiento de una guarda, y acumuló una solicitud de guarda a una que tenía por objeto el restablecerla, señalara con preocupación lo siguiente: “En primer término, estima este Máximo Tribunal que la acumulación de dos procedimientos incompatibles resulta un error grave, ya que la atribución de guarda y restitución de guarda, son excluyentes por su naturaleza y objetivo, porque la primera busca que se le otorgue la guarda del hijo a un solo progenitor y el segundo busca la entrega del hijo al padre que tenga el ejercicio de la guarda que hubiere sido previamente otorgada –legal o judicialmente-, con ocasión de la retención indebida que haga el otro padre. (…) (…) En el caso bajo examen, la Juez Unipersonal Nº 11 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas dictó un auto en el que acordó la aplicación supletoria del procedimiento que dispone el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, para la resolución de la restitución de guarda, lo cual contradice e impide la consecución del fin del artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que es la entrega inmediata del hijo que hubiere retenido indebidamente por el padre que no ejerce la guarda. (…) (…) Así las cosas, estima esta Sala conveniente determinar con precisión cuál es la actividad judicial que debe desplegarse, cuando se incoa una solicitud de restitución de guarda ante el juez competente. En este sentido, esta Sala considera adecuada la doctrina elaborada a este respecto por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, en la sentencia antes referida. En efecto, se estableció cuanto sigue: “…para dictar sentencia se deben cumplir determinados trámites procedimentales, que garanticen el ejercicio de los derechos de petición, por una parte, y de defensa por la otra; así como también las atribuciones para conocer y decidir. El derecho a la defensa se asegura mediante la citación, de manera que el accionado pueda comparecer y exponer los alegatos que considere pertinentes con relación a la pretensión planteada; por otra parte, la comparecencia permitirá en interés del niño, garantizarle a éste su derecho de relacionarse con el progenitor de quien se está separando y determinar la periodicidad de los futuros encuentros con su hijo, para lo cual deberá garantizársele también su derecho a opinar. Así tenemos que para que proceda la restitución debe tratarse de una retención indebida, por lo que el accionante deberá acompañar con su solicitud la prueba de que es titular de la guarda, elemento este que no es suficiente para que el juez califique de indebida la retención del niño, es preciso escuchar los argumentos del accionado sobre los motivos que han dado lugar a mantener al niño a su lado y de ser necesario se abrirá una articulación probatoria -para que el accionado demuestre que la retención no es indebida-; en tal sentido es preciso destacar que el objeto de la prueba no es la titularidad de la guarda sino la protección del derecho del guardador legítimo del niño o adolescente, razón por la cual los medios probatorios deben ser pertinentes con la pretensión deducida a fin de que el juez pueda pronunciarse con conocimiento de causa sobre el carácter indebido o no de la retención. (…) (…) En tal sentido, es importante dejar sentado que los supuestos para que proceda la Restitución de Guarda, son los siguientes: 1) Que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda y; 2) Que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador. 3) Por tal razón, la prueba que resulta idónea no es la práctica de un Informe Integral al grupo familiar, por el contrario, -lo pertinente es demostrar que tiene la guarda sobre el niño y/o adolescente, y que se ha producido una retención indebida.…-”. (…) Nótese que la Corte Superior sostiene que “de ser necesario” se abre la articulación, es decir, sólo si de los argumentos y elementos particulares del caso se desprende que es imperioso contar con un lapso de prueba para demostrar algún hecho, situación o circunstancia. Pero no necesariamente hay que hacerlo, de manera que, debe considerarse como excepcional el que se ordene la apertura de aquella, lo que, en todo caso, amerita -estima esta Sala- un auto motivado. La tramitación de un proceso, como si se tratase de un juicio que tenga por objeto el establecimiento de la guarda, desvirtúa la esencia misma de la urgencia que aconseja una solicitud de restitución de guarda; pues la restitución de guarda es en sí una ejecución de la guarda ya establecida, bien sea a través de una sentencia que, por procedimiento previo, la haya determinado, o que ha sido convenida por quien o quienes ejerce la guarda, o por disponerlo así la Ley. (…) Destacado de esta Alzada. De lo anterior y habiendo realizado un análisis al caso de marras se desprende que el tratamiento que la recurrida dio a la causa, fue como si el objeto fuera el establecer quien debe ejercer la custodia de los niños CUYOS DATOS SE OMITEN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 LOPNNA, desaplicando como ya se dijo el contenido del artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, aún cuando hace alusión a éste, haciendo incongruente su decisión con lo demandado, en este sentido, resulta forzoso para quien aquí decide, declarar la NULIDAD DE LA SENTENCIA, dictada por el extinto Juzgado Unipersonal 12 de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, dictada en fecha 03 de Agosto de 2009, de conformidad con los artículos 244 del Código de Procedimiento Civil, debiendo esta Sala por orden del artículo 209 ejusdem pasar a decidir el fondo de la causa. y así se decide. III PLANTEAMIENTO DE LA LITIS Dando cumplimiento a los requisitos formales contenidos en el artículo 243 ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil, se pasa a establecer los términos en que quedó plateada la litis: En su demanda en fecha 19 de marzo de 2009, la Abg. Emma Luisa Bustillos en su carácter de Fiscal Nonagésima Novena del Ministerio Publico (E) alega, que ante su despacho compareció la ciudadana JENNIFER DEL VALLE GONZÁLEZ FERNÁNDEZ, y expuso, que debido a la violencia que se generó entre el progenitor de sus hijos y su persona, se separó hace cuatro años del ciudadano ISRAEL ELY MORA URDANETA, quien la sacó del hogar, quedándose los niños VERÓNICA y GABRIEL ELY MORA GONZALEZ bajo los cuidados del citado ciudadano, quien tomó la decisión de desentenderse de sus hijos y los entregó a los ciudadanos WILMER COLMENARES y YOSMAR PIÑANGO, quienes eran los encargados del hogar de cuidado diario donde llevaban los citados niños. Que en virtud de haber atravesado situaciones de índole personal, de violencia de pareja y económica intentó sostener conversaciones con los ciudadanos WILMER COLMENARES y YOSMAR PIÑANGO, no logrando que estos accedieran a permitir el contacto personal para que le entregaran a sus hijos, acudiendo al Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Libertador quien en fecha 15/08/2008, dictó Medida de Protección de carácter innominada, a favor de los guardadores. Que solicita la intervención Fiscal, debido a que en la actualidad se encuentra estable de vivienda y posee un empleo fijo para brindarle la seguridad que merecen y tienen derecho sus hijos. Que ante dichos alegatos procedió a solicitar la comparecencia de los ciudadanos WILMER COLMENARES y YOSMAR PIÑANGO, ante la Fiscalía, quienes manifestaron, que la ciudadana JENNIFER DEL VALLE GONZÁLEZ FERNÁNDEZ, les había dejado durante todo ese tiempo a los niños CUYOS DATOS SE OMITEN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 LOPNNA, y que fueron ellos quienes se encargaron de cuidarlos, atenderlos y protegerlos en todas sus necesidades sin la ayuda de sus padres, y que en vista a la estabilidad emocional de los niños, debería hacerse la entrega en forma prudencial y progresiva, ya que ellos perdieron el contacto con sus progenitores y ameritan evaluación psicológica, previa a la entrega. Razones éstas por las cuales acudió esa Fiscalía, ante la instancia judicial a solicitar la restitución de la custodia de los niños CUYOS DATOS SE OMITEN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 LOPNNA, a su progenitora la ciudadana JENNIFER DEL VALLE GONZÁLEZ FERNÁNDEZ, a quien le corresponde el ejercicio de la custodia de los referidos niños por no haber sido privada de la misma ni de la Patria Potestad, requiriendo la citación de los ciudadanos WILMER COLMENARES y YOSMAR PIÑANGO, y el apoyo de equipo multidisciplinario del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes a fin de garantizar el derecho a opinar de los citados niños. En su defensa los ciudadanos WILMER COLMENARES y YOSMAR PIÑANGO, aducen que no se encuentran inmersos en el supuesto legal del artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por cuanto ellos manifestaron ante la fiscal que: “debería hacerse la entrega en forma prudencial y progresiva, ya que ellos perdieron el contacto con sus progenitores y ameritan evaluación psicológica, previa a la entrega de sus hijos” por lo cual solicitó apoyo de equipo multidisciplinario del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes a fin de garantizar el derecho a opinar de los citados niños, y que antes de cualquier decisión solicitan que los niños de marras sean oídos en compañía del equipo multidisciplinario. En la oportunidad para la realización de la reunión ante la recurrida los ciudadanos WILMER COLMENARES y YOSMAR PIÑANGO, no aportaron defensas sustanciales contra la demanda de restitución limitándose a exponer: (…) En este estado procede a hablar la ciudadana YOSMAR PIÑANGO: “ en el año 2004, aparece la sra. (sic) Jennifer con dos niños una niña de 4 meses y un varón de un año y cuatro meses en ese entonces mi mamá llevaba el cuidado diario que esta en mi casa yo para ese entonces estaba trabajando en el colegio San Martín de Porres, como auxiliar de preescolar, a todas estas se le pide a la sra. Copia de la partida de nacimiento, vacuna, a la cual la sra. Manifiesta llevarla en la noche cuando fuera a retirar a los niños a lo cual ni asistió a retirar a los niños ni a llevar los documentos, mi mama insistió en varias oportunidades a su casa donde alquilaba, ella o estaba durmiendo o no estaba, fueron la palabras de la sra. Que le alquilo la pieza a la ciudadana así transcurrieron seis meses, la sra. que le alquilaba manifestó que la boto del cuarto alquilado porque no pagaba el cuarto, así transcurrió todo este tiempo y mi madre y yo no fuimos a denunciar a ninguna parte y a todas estas se presenta el 15/07/2008, con una citación del consejo de protección del menor igualmente me han realizado todo tipo de pruebas sicológicas y de todo tipo, visitas a la casa todo ya en la sala 5 se lleva un procedimiento de régimen de visitas desde el 30 de marzo de este año, ya me han citado en fiscalia 104, 99, 96, 94, yo he ido a todas fui hace 15 días al consejo de menores y se tomo la medida que no los puedo sacar de la gran caracas y se me indico que la ciudadana manifestó que yo tengo pasaporte mió y de los niños, y de verdad yo he ido a muchos abogados y ninguno me a querido representar como ve) yo estoy sola hoy, sin un abogado que me asista y yo también necesito ser atendida que los niños sean escuchados y que si vamos aun sitio no tenga que ir un fiscal como siempre lo ha hecho indicándole a la sra. lo que tiene que decir, y creo que sea justo que yo también tenga una persona que me diga lo que tengo que decir, respaldarme con algo, antes de que se tome alguna medida por esta sala o pronunciamiento”. En este estado procede a hablar el ciudadano WILMER COLMENAREZ: “(sic) En marzo del 2004, la sra. Jennifer en mi casa hay un cuidado diario ella llevo a los dos niños Gabriel y Verónica, Verónica de cuatro meses y Gabriel de cuatro meses, después de los cinco años ella se presenta en el 2008, julio que por favor le devolviéramos a los niños y por ejemplo lo único que yo quiero no es el derecho por ser madre biológica debe ser escuchada por todos los sitios que va en que en este tribunal o sala tomen el verdadero los derechos del niño no el derecho del madre y que los niños sean escuchados (…) Resaltado de esta alzada. IV DEL ANALISIS PROBATORIO Siendo la oportunidad para decidir, esta Alzada procede a revisar todas las probanzas promovidas, en la Primera Instancia con base en la libre convicción razonada, prevista en el artículo 483, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente del año 1.998, hoy 450, literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños; Niñas y Adolescentes, del año 2007, de la siguiente manera: Pruebas promovidas A- Copias simples del Acta de Nacimiento de los niños CUYOS DATOS SE OMITEN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 LOPNNA, a las cuales esta Alzada le otorga pleno valor probatorio por tratarse de un documento público, de conformidad con el artículo 1357 y 1359 del Código Civil y el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, ya que de la misma se desprende la relación filial existente de los niños en referencia con los ciudadanos JENNIFER DEL VALLE GONZALEZ FERNANDEZ e ISRAEL ELY MORA URDANETA. Y así redeclara. B- Copia de la Medida de Protección dictada por el Consejo de Protección del Municipio Libertador, de fecha 15 de agosto de 2008, en la que dictaron Medida de Protección innominada , a favor de los niños en referencia cuando contaban con seis (6) y cuatro (4) años de edad. Se ordenó DE FORMA PROVISIONAL QUE LOS NIÑOS DE MARRAS CONTINUARAN SU PERMANENCIA EN LA CASA DE LOS CIUDADANOS WILMER COLMENARES Y YOSMAR PIÑANGO. PROHBIENDOLES A LOS REFERIDOS CIUDADANOS SACAR DEL TERRITORIO NACIONAL LOS REFERIDOS NIÑOS., mediante la cual se evidencia la apertura un expediente administrativo, en el cual se dictó después de cuatro años, ante la denuncia de la madre biológica ciudadana JENNIFER GOZALEZ. C- Acta de fecha 15 de Junio de 2009, suscrita por la ciudadana JENNIFER DEL VALLE GONZALEZ FERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 14.388.615, ante la Fiscalía Nonagésima Novena (99°) del Ministerio Público, en la cual en su contenido relata los hechos por los cuales los niños se encuentran actualmente con los ciudadanos YOSMAR PIÑANGO y WILMER COLMENARES y solicita que le sean entregados los niños, y de la que se desprende que la ciudadana por violencia así como por no tener las condiciones, junto al padre de los niños dejan los niños donde los ciudadanos demandados y que es dos años después cuando le solicitan las actas de nacimiento es cuando, 2006 es cuando le solicitan le dejen ver los niños y el padre le manifiesta que a él tampoco se los dejan ver, expresando así mismo todas las gestiones que ha realizado ante el consejo de Protección como ante la Fiscalía 104 por retención indebida así como un Régimen de Visitas ya otorgado, para realizar el contacto de ella con los niños, a la cual esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio por ser un documento público administrativo, de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara. D- Copia simple del expediente signado bajo el Nro. AP51-V-2009-000692, contentivo del Régimen de Convivencia Familiar, llevado ante la extinta Juez Unipersonal de la Sala de Juicio Nº 5 de éste Circuito Judicial, las cuales no fueron impugnadas por la contra parte y por ser copias de documentos públicos, del cual se desprende que ciertamente el 23 de Marzo de 2009 se realizó HOMOLOGACION del Régimen de Visitas hoy Convivencia Familiar, entre ambas partes y el cual se realizaría en CUATRO FASES siendo la última fase en la cual la madre biológica podría retirarlos del Equipo Multidisciplinario y trasladarlos fuera del Tribunal, y la cual tendría vigencia hasta el pronunciamiento de la Sentencia de Restitución por parte del Tribunal Unipersonal N° 12. Así mismo se desprende que en el referido expediente se ofició al Fiscal Superior del área Metropolitana de Caracas en la que los ciudadanos YOSMAR PIÑANGO y WILMER COLMENARES manifestaron “ En lo que respecta a la identidad de GABRIEL ELY y VERONICA MORA GONZALEZ, nosotros cambiamos los nombres por GABRIEL ALEJANDRO y VERONICA VALENTINA y el apellido por COLMENARES PIÑANGO por que (no) teníamos una acta de nacimiento que los identificara a pesar que le pregunté al señor ISRAEL MORA, el no llevó nunca las partidas de nacimiento , no obstante reconocemos que no estuvo bien asignarle un nombre distinto y apellidos a los niños por que (sic) esto le genera confusión con respecto a nosotros ahora que apareció su madre, lo hicimos para que los niños estudiaran y por miedo que nos quiten a los niños no fuimos a ningún organismo del Sistema de Protección del Niño y del Adfolescente…” al cual esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 1357 y 1359 del Código Civil y el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara. E- Copia simples del expediente Nº MV-1709, que cursan ante el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente, en el cual se evidencia las medidas de Protección dictadas y las evaluaciones realizadas al grupo familiar, la cuales fueron dictadas una en fecha 15 de agosto de 2008 y revocada y Modificada en fecha 28 de Mayo de 2009, consistiendo la última en MODIFICAR LA MEDIDA DE PROTECCION dictada en fecha 15 de agosto de 2008, que consistía en la permanencia de los niños en referencia en el hogar de los ciudadanos cuidadores, a que DEBIAN ACUDIR LOS DIAS VIERNES AL CONSEJO DE PROTECCION , hasta tanto los Tribunales tomaran una decisión al respecto, es decir la Restitución que fue solicitada por la fiscalía 99 en el mes de marzo de 2009. Así como la obligación de la ciudadana Yosmar Piñango a incentivar a los niños de marras a crear vínculos afectivos con su madre biológica y no proferir mensajes negativos e hirientes a los niños contra su madre biológica. Así como ratifica la medida de fecha 15 de agosto de 2008. Corre inserto al expediente administrativo INFORME PSICOLOGICO, practicado por la psicologo Marisol Grech, miembro del Equipo Multidisciplinario del Consejo de Protección, del cual se desprende que aunque la madre de crianza esta cumpliendo con llevar los niños al Tribunal para el acercamiento con la madre biológica, existen presencia de mensajes negativos que interfieren en la disposición afectiva que pueda tener la niña hacia su madre biológica. A través de las pruebas psicológicas aplicadas a la madre cuidadora se puede detectar necesidad de control, apego hacia los niños, sentido de pertenencia sobre los escolares , tendencia a la rigidez de pensamiento y creencias. Dificultad para tolerar la frustración. Impulsividad así como el deseo de mostrar una imagen favorable de sí misma, en detrimento de la conducta adoptada por la madre biológica…La conducta de la usuaria hacia los niños en relación a los mensajes dirigidos a la madre biológica no es adecuada para los niños ni contribuye al acercamiento que se espera . Se evalúa la existencia de manipulación de esta figura. En sus recomendaciones expone: Es conveniente que ambos niños reciban tratamiento psicológico de manera que puedan incluir en su historia afectiva a su madre biológica, favoreciendo la confianza con esta figura que debe ser reforzada por las figuras que son significativas para los niños. El cual corre inserto del folio 54 al 61 de la pieza II de este Recurso. Por ser el mismo un documento público administrativo este Tribunal Superior le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 1357 y 1359 del Código Civil y el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y así se establece. D- Copias de las constancias de conducta de los niños CUYOS DATOS SE OMITEN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 LOPNNA, emanadas de la Unidad Educativa Lola Cabruja, ubicado en la calle Argentina entre Cristo y Panamericana Nro. 3. Catia, copia de la tarjeta de vacunación e informe psicológico realizado por la Institución Salud y Familia Anauco, a los cuales esta Alzada , les da valor de indicios en sentido que los niños fueron escolarizados por parte de los cuidadores, así como garantizaron el derecho a la salud de los niños en referencia, se le da valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, hoy dispuesto en el literal k) del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y así se establece.- Otras pruebas establecidas por esta Alzada fundamentado en el principio de la búsqueda de la verdad y primacía de la realidad, establecido en el artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ley aplicable en la presente causa. : Observa esta alzada que durante el trámite del presente recurso se efectuaron tres audiencias con las partes y otros interesados, en fechas 05//11/2009, 09/11/2009 y 07/12/2009, donde participaron los ciudadanos JENNIFER DEL VALLE GONZÁLEZ FERNÁNDEZ, WILMER COLMENARES, YOSMAR PIÑANGO, en la que vista la complejidad de la causa, se realizó entrevistas con todos, y en presencia de un profesional del Equipo Multidisciplinario, la Fiscal del Ministerio Público y la Defensa Pública, visto que las partes al expresarles dieran sus propuestas y alegatos, se decidió sostener entrevista por separado con cada uno de las partes a quienes se les solicitó a cada una y se les instó que vista la complejidad del caso colaboraran y no obstruyeran si no que abrieran las puertas manteniendo la claridad que mantuvieran una comunicación positiva con los niños en relación a la situación y a la figura de la madre biológica. Y a la madre biológica mantuviera una comunicación positiva en cuanto a los cuidadores. Así mismo vista la complejidad del caso la Corte propuso realizar una serie de estudios y averiguaciones fundamentada en el Principio de la Primacía de la Realidad, así como oír la opinión del hijo mayor de la ciudadana Jennifer Gonzalez. Todo lo cual riela a los folios 170 al 172 de la pieza II del presente recurso. Se realizó acta de comparecencia de los ciudadanos HAMILTON JOSE RAMOS BLANCO, BEATRIZ ELENA GONZALEZ FERNANDEZ, OSCAR JESUS MONTILLA MATERANO, JULIO ALEJANDRO INFANTE GONZALEZ y JOHANNA TERESA GONZALEZ. Padre, madre, esposo, hermano y hermana de la ciudadana JENNIFER GONZALEZ, de la cual se desprende que si bien existe un grupo familiar materno, el mismo se encuentra poco destructurado en virtud que existe separación entre los padres y cada quien en el momento de la situación de la ciudadana JENNIFER respecto de sus hijos, manifestaron encontrarse en situaciones personales que no le permitieron apoyarla y que además los mismos no se enteraron de tal situación sino tiempo después , pero que se encuentran en disposición una vez que Jennifer pidió ayuda en dársela, en virtud que el padre de la referida ciudadana, abuelo paterno de los niños, es dueño de un colegio donde cursa estudios el niño mayor de Jennifer, tal como se desprende del acta levantada en fecha 07 de diciembre de 2009 y que corre inserta de los folios 178 al 180 de la pieza II de este recurso. Ahora bien, de las declaraciones efectuadas por las partes, se extraen considerables elementos que permiten a esta Juzgadora, inquirir en la búsqueda de la verdad y la primacía de la realidad, por lo que las mismas son consideradas y valoradas como pruebas, se le da valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, hoy dispuesto en el literal k) del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y así se establece.- . OFICIO N° 01-F104-1974-209, de fecha 04 de noviembre de 2009, emanado del Fiscal Cetésimo cuarto de Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual da respuesta a la comunicación remitida por esta superioridad en fecha 20/10/2009, en el cual informan que ante ese Despacho fiscal cursa averiguación penal signada con el N° 01-F104-409-2008, aperturaza en fecha 11 de agosto de 2008, en contra de los ciudadanos WILMER COLMENARES y YOSMAR PIÑANGO por delito de Sustracción y Retención de Niños y Adolescentes, en perjuicio de CUYOS DATOS SE OMITEN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 LOPNNA de 5 y 7 años de edad, siendo que hasta la presente fecha la causa se encuentra en investigación , los mismos fueron citados para la fecha 26 de octubre del 2009, a los fines del Acto Formal de Imputación, siendo que no comparecieron a la fecha indicada…”, el cual siendo un documento público emanado de autoridad competente y del cual se desprende que a los ciudadanos se les sigue causa penal en virtud de la situación de retención de los niños de autos, al cual se le da valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, hoy dispuesto en el literal k) del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y así se establece.- Cursa en el folio 209 del expediente signado bajo el Nro. AP51-V-2009-00692, de Régimen de Convivencia Familiar, Informe Integral emanado del Equipo Multidisciplinario N° 3 de éste Circuito Judicial de Protección, realizado los niños CUYOS DATOS SE OMITEN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 LOPNNA, y a los ciudadanos YOSMAR JOSEFINA PIÑANGO COLMENARES y WILMER RAFAEL COLMENARES, el cual fue realizado en fecha 14 de agosto de 2009, el cual se toma en cuenta como hecho notorio judicial, en virtud de que se trata de las relaciones familiares de los niños en referencia y del cual se desprende de sus conclusiones, Los niños se encuentran adaptados al grupo familiar de la señora Yosmar Piñango, la perciben como su madre y adaptados al grupo familiar , se desprende así mismo la profunda problemática y conflictividad entre los adultos quienes se culpan unos a otros sin dar posibilidad de recomponer la situación en función de los niños para contar con sus afectos, en el referido informe se evidencia que la pareja comparte la habitación o dormitorio con los niños, tal como se desprende del folio 211 y 212, de igual forma se desprende las versiones diferentes por parte de cada una de las evaluadas en cuanto a la forma en que permanecieron los niños con la cuidadora, en consecuencia quien aquí decide le otorga valor probatorio de indicio sobre la situación legal y social en la que se encuentran los niños a ser protegidos en todos sus derechos, se le da valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, hoy dispuesto en el literal k) del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y así se establece.-. REPORTES DE LOS ENCUENTROS DE LAS VISITAS SUPERVISADAS , DE LOS NIÑOS CUYOS DATOS SE OMITEN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 LOPNNA, con la madre biológica JENNIFER GONZALEZ.- Los cuales corren agregados del folio 199 al 202 de la pieza número II de este recurso, al cual se les otorga valor probatorio de conformidad con lo con lo previsto en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, hoy dispuesto en el literal k) del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de donde se desprende que se han dado los encuentros, los cuales son variados en algunos se denotan que se va generando confianza y cariño por parte de los niños y la señora Jennifer González, madre biológica en otros hay agresividad por parte de alguno de los niños hacia la misma, así como inasistencias de ambas partes. Visitas que son de carácter supervisado y que si bien lograron garantizar el derecho al contacto de los niños con la madre biológica, de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Ley Orgánica Especial, los mismos prologados en el tiempo ya no otorgan el efecto de protección a los niños deseados por la doctrina de protección integral, pues se desprende que el régimen acordado por las partes y homologado por el Tribunal no ha podido llegar a la fase tercera, que es la posibilidad de la madre biológica de compartir con los niños fuera de las instalaciones del Tribunal, y asi se establece. CIERRE DE ORIENTACION FAMILIAR. , emanado del PROGRAMA PROFAM. En respuesta a esta Alzada del oficio 383/2011,emanado de este Tribunal, el cual corre agregado a los folios 12 al 15 de la pieza II del presente recurso de apelación. Del referido reporte se desprende, que el motivo de la consulta , fue que los ciudadanos JENNIFER GONZALEZ, YOSMAR PIÑANGO y WILMER COLMENARES, fueron referidos al Programa en Mayo del año 2009 por el Equipo Multidisciplinario N° 4 con el fin de recibir orientación para el manejo del régimen de Convivencia Familiar supervisado y lograr mejorar sus relaciones para afrontar adecuadamente el retorno de los niños Gabriel y Verónica a su madre biológica. Expresa el referido reporte solicitado, en sus CONCLUSIONES. La sra. González y los Sres. Wilmer Colmenares y Yusmar (sic) Piñango acudieron a nuestro programa en mayo de 2009 referidos por el equipo multidisciplinario N° 4 para recibir terapia familiar a los fines de mejorar la comunicación y el vínculo entre ellos y poder desarrollar un adecuado equipo coparental de los niños CUYOS DATOS SE OMITEN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 LOPNNA de 5 y 4 años de edad para aquel momento , quienes vivían desde el año 2004 con la pareja de cuidadores, reconociéndolos a ambos como padres. Fueron realizadas 15 sesiones de terapia familiar entre los meses de Junio y Octubre, que integraron sesiones individuales y conjuntas con los adultos y los niños. Para el momento de cierre de caso por inasistencia de la pareja de cuidadores y por ausencia de logros terapéuticos se señaló a todos los usuarios acerca del mal pronóstico de la situación por la dificultad de los adultos, su progresiva desconfianza y hostilidad que han producido un aumento progresivo la desadaptación de los niños a la nueva realidad familiar con severas manifestaciones emocionales y conductuales que ameritaban en esa oportunidad terapia individual a los niños, recomendación que tampoco fue seguida por los usuarios.”, al referido reporte este alzada lo valora se le da valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, hoy dispuesto en el literal k) del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y así se establece. (Resaltado de esta alzada). Inspecciones Judiciales realizadas por la Jueza de esta Tribunal Superior Segundo, en compañía de la psicóloga del Equipo Multidisciplinario de este Tribunal Lic Livia Domínguez Salazar, en fundamento de los principios establecidos en los literales b) e i del artículo 450 de la Ley Especial, Principio de inmediación y directora e impulso de proceso, siendo la presente materia su naturaleza jurídica de orden público, se trasladó en fechas, 09 de diciembre de 2011 y 14 de diciembre de 2011, a las residencias de los ciudadanos YOSMAR PIÑANGO y WILMER COLMENARES, donde residen los niños CUYOS DATOS SE OMITEN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 LOPNNA, hoy de 8 y 9 años de edad, en la cual se oyó la opinión de los niños y se verificó las condiciones y situación emocional en la que se encuentran los referidos niños, denotándose que ya saben y reconocen la figura materna de su madre biológica, pero aún persiste información negativa de su situación, lo cual refleja la persistente conflictividad y no aceptación de los adultos referentes afectivos, como son sus padres cuidadores. Siendo el mismo día, se realizó traslado conjuntamente con el niño CUYOS DATOS SE OMITEN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 LOPNNA y la ciudadana YOSMAR PIÑANGO, al lugar de residencia de la ciudadana JENNIFER GONZALEZ y el hijo mayor de esta el adolescente CUYOS DATOS SE OMITEN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 LOPNNA, verificándose la opinión del adolescente delante de su hermano Gabriel , quien expuso: “conozco a CUYOS DATOS SE OMITEN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 LOPNNA, estudio en el colegio Bicentenario y allí me han hablado de la LOPNNA, la cual protege a los niños pero también deben cumplir sus deberes, he ido a visitar a mis hermanos al Tribunal , ellos cuando llegan llegan bravos, he conversado con mi mamá cuando yo vivía con mi mamá y estaba chiquito como de cuatro 4 años , el papá de los niños el se metía mucho conmigo, y le dije a mi mamá que no lo quería y ella terminó con él , Yosmar cuidaba a Gabriel , yo una vez me llegue a quedar con Yosmar , entonces mi mamá se mudó 2 casas mas abajo y por eso me fui a vivir con mi abuela y mi papá , cuando la volví a ver le pregunté por los niños , esto fue como dos años después , ella me dijo que el papá se los había quitado y de allí para acá no recuerdo mas nada y y cuando me acuerdo es cuando mi mamá comenzó a ir a la Fiscalía, en esos 2 años que no estuve con ella la veía de vez en cuando, , ella me comento que tenia una situación muy difícil, que no tenia casa y que vivía con unos amigos…” Asi mismo se realizó un encuentro entre todas las partes, acudió la Sra Jennifer quien ya no vive en esa residencia sino en Cochesito, acudió el sr. WILMER COLMENARES con la niña Verónica, los hermanos compartieron y la Jueza junto a la Psicóloga realizaron exhortaciones a los adultos de lo importante de que los niños puedan disfrutar del cariño y la protección de todos. En fecha 14 se realizó el encuentro de todas las partes en el hogar de los ciudadanos Colmenares Piñango, acudiendo la ciudadana Jennifer González,, con su esposo y el adolescente Ángel Ávila González, siendo recibidos por los cuidadores y los niños Gabriel y Verónica, la cual nuevamente se puede verificar que los niños son expresivos con su madre biológica cuando sienten que la ciudadana Yosmar les da el permiso para ser expresivos, en ese momento también se pudo conocer a la ciudadana Josefa quien es madre de la ciudadana Yosmar y quien era la que atendía el hogar de cuidado diario cuando la ciudadana Jennifer llevó a los niños, quien manifestó su recriminación contra la ciudadana Jennifer. La referidas actas corren agregadas a los folios 18 al 25 de la pieza II de este recurso, esta alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, hoy dispuesto en el literal k) del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y así se establece. REPORTE REALIZADO por la Psicóloga Livia Domínguez, miembro del Equipo Multidisciplinario, el cual corre agregado del folio 28 al 31 de la pieza III de este recurso, en el cual expone una narración como facilitadora del proceso de encuentro en el que esta superioridad, fundamentada en el principio de Inmediación e impulso del proceso, siendo la naturaleza jurídica de la presente materia de orden público, entre todos los adultos referentes para la protección de los niños en referencia, de donde se desprende que se debe lograr una importante y satisfactoria relación por parte de los niños tanto con su grupo familiar biológico como el de los cuidadores, si los mismos sueltan posiciones e intervienen apoyándose en la protección de los niños, a quienes de una u otra forma amenazaron sus derechos durante todos estos años, por lo que esta alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, hoy dispuesto en el literal k) del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y así se establece. Inspección realizada en fecha 23 de enero de 2012 , a la residencia donde habita la ciudadana Jennifer González con su Esposo y la familia de este. La misma se realizó en compañía del Ministerio Público, y de la cual se pudo constatar que no será la residencia permanente de la referida ciudadana, por lo que aún esta no ha resuelto su situación habitacional. por lo que esta alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, hoy dispuesto en el literal k) del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y así se establece- MOTIVA Planteada entonces la nulidad de lo decidido por el a quo, corresponde a este Tribunal pronunciarse en torno al fondo de la causa, y lo hace conforme a las siguientes consideraciones: Revisado y analizado todo el material probatorio y lo complejo de la presente causa de Restitución de Custodia, intentada por la ciudadana Jennifer González con asistencia del Ministerio Público Fiscal 99 del Área Metropolitana de Caracas, se debe verificar de conformidad con el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, del año 1998, con vigencia de 2000, en virtud de tratarse una causa de transición de conformidad con lo establecido en el artículo 682 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, si la retensión de los referidos niños fue indebida de quien detentaba legalmente la Guarda, hoy Responsabilidad de Crianza en su atributo Custodia, se verifica ciertamente en principio que, la custodia legal la detentaba la ciudadana Jennifer González, y el ciudadano Israel Mora, padres biológicos tal como emana de las actas de nacimientos, más aún ante la separación de la pareja y teniendo los niños menos de siete años, tal como lo establece la normativa vigente especial correspondía a la madre. Ahora bien denota esta juzgadora que se presenta por el transcurso del tiempo transcurrido, contradicciones y versiones distintas por cada uno de los involucrados, sobre cómo llegan y permanecen los niños en el Hogar de Cuidado Diario, que es la residencia de los ciudadanos YOSMAR PIÑANGO y WILMER COLMENARES. Sólo coinciden las versiones en quién era la responsable del hogar de cuidado diario, la ciudadana Josefa Piñango, madre de la ciudadana Yosmar Piñango, y que la ciudadana Jennifer Gonzáles madre biológica de los niños en referencia, llevó a ese programa de hogar de cuidado diario a sus dos hijos cuando contaban con muy corta edad, en el año 2004, que incluso su hijo mayor el adolescente Ángel Ávila llegó a asistir al mismo, tal como quedó verificado en la inspección judicial realizada, donde tanto él adolescente lo manifestó y fue asentido por la ciudadana Yosmar Piñango. Queda asimismo demostrado en virtud que no fue controvertido e incluso ratificado por los dichos de los cuidadores que la ciudadana Jennifer no poseía lugar fijo donde vivir y acobijarse con sus hijos, pues la casa donde se mudó después de tener desavenencias, la desalojaron por no pagar, donde incluso se expresa hubo violencia tal como se desprende de las actas, igualmente de éstas y de la inmediación con las partes se desprenden que hubo un cierto acuerdo para que los niños durmieran por unos días en dicho hogar de cuidado diario, entre la madre biológica y la responsable del programa, quienes le pidieron las partidas de nacimientos y ésta no las llevó. Se infiere así mismo de las actas que afirmado por los mismos cuidadores, y ambos padres biológicos, que requirieron al padre biológico ciudadano ISRAEL MORA , cuando los niños debían comenzar el colegio las actas de nacimiento, lo cual denota que mantenían contacto con este y que el mismo no se las entregó por lo que decidieron sacarles unas con sus apellidos y cambiarles sus nombres, los cuales reconocen no debieron hacer, pues con esta acción violentaron el derecho a la identidad de los niños, si bien fue para resguardar otro como era la educación, han debido acudir a los órganos del sistema de protección a fin de garantizarlo de manera legal y dar parte de la situación en la que se encontraban los niños, llama poderosamente la atención que los cuidadores siendo la señora Yosmar Piñango graduada en Licenciatura en Preescolar, es decir con un grado académico universitario no buscara solventar la situación de manera legal, al manifestar que fue por miedo que le quitaran a los niños, sino hasta que la madre biológica comenzó sus denuncias ante todas las instancias, comenzando por el Consejo de Protección, pues pareciera pudo mas su necesidad de tenencia de los niños por no haber podido tener los propios, así como tampoco colaborando en mantenerse en los programas de terapia y orientaciones asignados por el Consejo de Protección y los Tribunales, para dar paso a una amplitud en la relación de los niños con su madre biológica; aunque no puede dejar de reconocer esta alzada que han ofrecido cuidado a los niños de autos. Por todos los elementos probatorios y los años transcurridos en este proceso, se debe exhortar al Sistema de Protección en la figura del Consejo de Protección quien debió regularizar a través de la Medida idónea como era el abrigo para luego enviarlo inmediatamente al Tribunal, dejaron transcurrir casi un año en el proceso. Ahora bien, no puede dejarse de hacer un llamado de atención a la madre biológica que si bien era una mujer joven y a lo mejor la inmadurez no la dejó salir adelante con sus hijos, debió pedir el apoyo a su familia, así como acudir en forma inmediata a los Órganos de Protección y no dejar transcurrir tres años para recuperar a sus hijos y a quien de no asumir el rol materno con total responsabilidad será so pena de activar se le prive de la Patria Potestad; aún cuando no puede dejar de reconocer esta alzada que ha demostrado un gran interés en el rescate de sus hijos manteniéndose insistente tanto en la causa de Régimen de convivencia, la de restitución y asistiendo a los Programas y Terapias de Orientación familiar, así como reconocer que por el Interés superior de sus hijos, quienes mantiene una gran relación de afecto con sus cuidadores a quienes ven y quieren como padres, lo cual deberá seguirse preservando y quienes deberán y tiene derecho a disfrutar del afecto de todos, solicito y así siempre lo ha expresado se le restituya su custodia en forma progresiva. Lo cual en virtud de todo el trabajo realizado por este Tribunal en función de la reestructuración de lazos afectivos y familiares para garantizar a los niños de marras sus derechos Constitucionales y legales debe esta alzada, restituir en forma progresiva la custodia a quien la detentaba legalmente . Y si será declarado en la parte dispositiva del presente fallo. Y así se decide. DECISIÓN Por las razones de hecho y de derecho anteriormente explanadas en el cuerpo del la sentencia y de conformidad con los artículo 75 y 78de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 390 de la Ley Especial, este Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR, el recurso de apelación ejercido por la ciudadana JENNIFER DEL VALLE GONZALEZ FERNANDEZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V-14.388.615, en contra de la sentencia dictada por el extinto Juzgado Unipersonal 12 de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, dictada en fecha 03 de Agosto de 2009. SEGUNDO: LA NULIDAD DEL FALLO proferido por el extinto Juzgado Unipersonal 12 de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, dictado en fecha 03 de Agosto de 2009, de conformidad con los artículos 209 y 244 del Código de Procedimiento Civil. TERCERO: CON LUGAR la demanda de RESTITUCIÓN DE CUSTODIA, de los niños CUYOS DATOS SE OMITEN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 LOPNNA, incoada por la ciudadana JENNIFER DEL VALLE GONZALEZ FERNANDEZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V-14.388.615, asistida por la Fiscalia 99 del Ministerio Público, contra los ciudadanos WILMER COLMENAREZ y YOSMAR PIÑANGO, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de la cédula de identidad Nos. V-11.790.319 y V-10.486.973, respectivamente. CUARTO: SE ORDENA LA RESTITUCIÓN de los niños CUYOS DATOS SE OMITEN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 LOPNNA, al hogar de la ciudadana JENNIFER DEL VALLE GONZALEZ FERNANDEZ, en tal sentido a fin de garantizar el interés superior de los citados niños, quienes deberán conservar el cariño y afecto de los cuidadores con quienes los unen contundentes lazos afectivos, la misma se hará en forma progresiva, de la siguiente forma A) En una primera etapa la madre por tres meses retira a los niños dos fines de semana al mes, cada 15 día, del hogar de los cuidadores , a partir de las 10 de la mañana retornándoles a las 6 de la tarde. B)Luego de los tres meses el equipo multidisciplinario deberá hacer visita domiciliaria a la madre biológica a los fines de verificar el lugar de residencia y las condiciones físico ambientales de la misma, a los fines de que se inicie de ser procedente según los resultados de la visita se de inicie la pernocta de los niños en el hogar del madre biológica, los fines de semana cada 15 días a partir de los viernes a las 5 de la tarde y hasta el domingo a las 5 de la tarde, retornándolos a la residencia de los cuidadores. C) Se ordena a los cuidadores Yosmar Piñango y Wilmer Colmenares, propicien un ambiente armónico y de buena disposición promoviendo el acercamiento y confianza de los niños hacia su progenitora. D) El grupo familiar tanto los cuidadores como la madre biológica deberán acudir con carácter obligatorio so pena de desacato a terapias en PROFAM. Asistencia e Informes que deberán ser consignados en este expediente ante el Tribunal Ejecutor de conformidad con lo establecido en el artículo 270 de la Ley Especial. E) La madre biológica gestionará lo referente a actividades extracurriculares para máximo dos días de la semana, que puedan realizar sus hijos junto a su hermano adolescente. La vacaciones de este año serán a mitad para los cuidadores y la madre, comenzando la primera mitad que no puede ser menos a un mes, a los cuidadores. La segunda parte corresponderá a la madre a la madre que en ningún caso podrá ser menor a un mes igualmente. F) En el mes de septiembre se deberá realizar una nueva visita domiciliaria por parte del equipo multidisciplinario a los fines de constatar el lugar de residencia de la madre biológica y sus condiciones físicos ambientales, a fin de que sean restituidos formalmente la custodia de los niños a su madre toda vez que coincide con el inicio del año escolar. G) De no resultar satisfactorios los resultados del informe de la visita domiciliaria del equipo multidisciplinario, se exhorta al Ministerio Público a que se demande la Privación de la Patria Potestad contra los progenitores y se dé inicio al procedimiento de Colocación Familiar a favor de los cuidadores. H) A partir del mes de septiembre una vez materializada la total restitución de los niños de autos a su progenitora, se deberá dar inicio a un Régimen de Convivencia Familiar a favor de los cuidadores que comenzará cada quince días con pernocta a partir del día viernes a las 4 de la tarde hasta el domingo a las 5 de la tarde. QUINTO: Con fundamento del Artículo 126 de la Ley especial y la Jurisprudencia que otorga competencia en materia de Medidas de Protección, a fin de resguardar la situación jurídica actual de los niños bajo los cuidados de los ciudadanos YOSMAR PIÑANGO y WILMER COLMENAREZ, se DICTA MEDIDA IMNOMINADA de RESPONSABILIDAD DE CUIDADO Y PROTECCION a favor de los niños CUYOS DATOS SE OMITEN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 LOPNNA hasta el mes de septiembre cuando se le restituya de manera total la custodia de éstos a su progenitora. SEXTO: Por cuanto la presente decisión fue dictada fuera del lapso legal se ordena la notificación de las partes, conforme a lo previsto en los artículos 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil. Cúmplase. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTÍFIQUESE Dado, firmado y sellado en el Despacho del Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en la ciudad de Caracas, a los veinte días del mes de marzo del año 2012, Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación. LA JUEZ, LA SECRETARIA. DRA. TANYA MARIA PICON GUEDEZ. ABG. AURI ROYIZ. En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo la hora que indica el sistema JURIS 2000, dejándose copia de la misma en el copiador de sentencias de este Tribunal, dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. LA SECRETARIA ABG. AURI ROYIZ. TMPG//NCL//EDITH*.-