TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUSNCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA

Barquisimeto, 07 de Marzo de 2012
Años 201º Y 153º

ASUNTO: KP01-R-2011-000375
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2008-012353

Las presentes actuaciones cursan en esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada REYNA MARGARITA FRANQUIZ GOMEZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Primera en colaboración con la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, contra del auto dictado en fecha 21-07-2011 y fundamentado en fecha 25-07-2011, por el Tribunal Noveno en función de Control, de este Circuito Judicial Penal, en el asunto KP01-P-2008-012353, seguido contra el ciudadano PEDRO FRANCISCO GRESPAN MUÑOZ, mediante el cual decreta la inadmisibilidad del testimonio de la víctima, en virtud de no haber sido promovido en el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público. Emplazada la Defensa conformidad con lo establecido en el artículo 449 del texto adjetivo penal, en fecha 17-08-2011, no dio contestación al recurso.

En fecha 10 de febrero de 2012 se dio cuenta en Sala del presente recurso de apelación correspondiendo la ponencia al Juez Nº 1 de esta Corte de Apelaciones, abogado Arnaldo Villarroel Sandoval, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Admitido el recurso en la oportunidad correspondiente, la Sala pasa a pronunciarse sobre la impugnación planteada en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

La abogada REYNA MARGARITA FRANQUIZ GOMEZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Primera en colaboración con la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, presenta el recurso de apelación, en los siguientes términos:

“…V
FUNDAMENTACION DEL RECURSO
Observamos que la decisión recurrida, resulta totalmente violatoria de los derechos de la victima, consagrados en el Código Orgánico Procesal Penal, asimismo se viola la igualdad de las partes que consagra la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, al no permitirle a la victima intervenir con su testimonio en el Juicio Oral y Publico y es por demás contradictoria por que en casi todos los actos fijados por el Tribunal se requiere la presencia de la misma; en tal sentido el Juez tiene la facultad de ser garante de los derechos y garantías procesales constitucionales, además que por imperio de la Ley se le exige que debe mantener a las partes en sus derechos y facultades; en virtud de ello, insistimos que la decisión recurrida vulnera los derechos de la victima.
VI
AGRAVIO QUE SE CAUSA CON LA DECISION
Como ya se menciono, consideramos que con esta decisión se causa un agravio pues al imposibilitar que la victima en la celebración de Juicio Oral y Publico, realice su testimonio de los hechos en el mismo, la cual estuvo en todo momento instando la presente investigación con tal carácter y por ser la parte acusada en la misma.
VII
PRUEBAS
Promuevo como pruebas para comprobar lo aquí señalado:
1.- Denuncia de fecha 02 Diciembre de 2008 del ciudadano VICTOR 'ORREALBA RAMOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 7.310.152, quien se presenta actuando con el carácter de presidente 3d Fondo de Comercio SOL 99 FM, C.A, empresa debidamente registrada ante el Registro Mercantil Segundo del Estado Lara, anotado bajo el Nº 43 Tomo 75-A de fecha 19 de septiembre de 2005, presentando denuncia formulada en contra del ciudadano PEDRO FRANCISCO GRESPAN MUNOZ, titular de la cedula de identidad Nº 8.009.763, a quien señala de haber instalado de manera clandestina, equipos de transmisión no autorizados por CONATEL, haciendo uso de la frecuencia 99.1 Hertz, en la cual opera la representada del denunciante (SOL 99 FM), lo que significa interferencia de la frecuencia y serial de dicha radio emisora, señalando igualmente que con la presente acción, se han causado perjuicios graves al fondo de comercio que representa, empresa que no ha podido cumplir a cabalidad con los compromisos adquiridos tanto con los radioyentes como con los patrocinantes de dicha emisora radial.
2.- Del mismo modo en fecha 05 de Noviembre del 2009, interpone una denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Lara en contra Acusado PEDRO FRANCISCO :SPAN MUNOZ, titular de la cedula de identidad Nº 8.009.763, por cuanto se : a apropiado de los equipos pertenecientes a la Emisora Sol 99 FM, C.A, ya en fecha 04/03/2009 el Tribunal Primero de Ejecución de los Municipios en, Crespo y Moran en una irrita ejecución lo pone en posesión de la planta televisora de su representada Sol 99 FM, ubicada en la carrera vía Rió Clara, kilómetro 08, Granja Don Orlando, sector la Carmelita del Municipio Iribarren del Lara, además de eso puso en custodia equipos propiedad de su sentada, es por lo que se opusieron a esa irrita ejecución y una vez que les la razón a través de una sentencia por el Tribunal Segundo de Ejecución del Estado Lara, es cuando se trasladan a la mencionada dirección se encuentran :: - a desagradable sorpresa de que no se encontraban ninguno de los bienes o equipos propiedad de Emisora Sol 99 FM, C.A.
3.- Acta de fecha 21-07-2011, emanada del Tribunal de Control Nro. 9 del Circuito Judicial Penal, en la cual se celebra Audiencia Preliminar, admite las s, a excepción del testimonio de la victima.
VII PETITORIO
Todos los alegatos anteriormente expuestos y estando convencida que en el presente caso me asiste la razón tanto en los hechos como en el derecho invocado, es que solicito muy respetuosamente a los honorables Magistrados que conforman la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que decidirán sobre el presente Recurso de Apelación de Autos, declaren CON LUGAR el mismo. Y anule el auto dictado por el Tribunal de Control Nro. 9 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, y se ordene sea admitido el TESTIMONIO DE LA VICTIMA…”.

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA
En fecha 25 de Julio de 2011, la Jueza Novena de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Lara, publica el auto motivado de la decisión, en la que expresa:
“AUTO DE APERTURA A JUICIO
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, procede a dictar el AUTO DE APERTURA A JUICIO, en virtud de haberse celebrado audiencia preliminar en fecha 21/07/2010, de conformidad con el articulo 327 de la Ley Adjetiva Penal.-
IDENTIFICACION DEL ACUSADO
PEDRO FRANCISCO GRESPAN MUÑOZ, Cédula de Identidad Nº 8.009.763, domiciliado en el Municipio Baruta Edificio Prado I, Nro. 151, de la ciudad de Caracas Distrito Capital.-
HECHOS OBJETO DE LA ACUSACIÓN PRESENTADA POR EL MINISTERIO PUBLICO
La Fiscalía Vigésimo Quinto del Ministerio Publico, y la Fiscalía Séptima del Ministerio Publico, presentaron acusación contra el ciudadano PEDRO FRANCISCO GRESPAN MUÑOZ, Cédula de Identidad Nº 8.009.763, por la presunta comisión de los delitos de INTERRUPCCIÓN DEL ESPECTRO RADIOELECTRICO, previsto y sancionado en el articulo 189 ordinales 3º y 4º de la Ley de Telecomunicaciones; y el delito de HURTO CALIFICIADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 4 y 9 del Código Penal, en virtud de denuncia interpuesta en fecha 02/12/2008 por el ciudadano VICTOR TORREALBAL RAMOS, Cédula de Identidad Nº 7.310.152, actuando con el carácter de Presidente del Fondo de Comercio SOL 99 FM, C.A., empresa debidamente registrada ante el Registro Mercantil Segundo del Estado Lara, anotado bajo el Nº 43, tomo 75-a, de fecha 19/09/2005, contra el ciudadano PEDRO FRANCISCO GRESPAN MUÑOZ, Cédula de Identidad Nº 8.009.763, a quien señalan de haber instalado de manera clandestina, equipos de transmisión no autorizados por CONATEL, haciendo uso de la frecuencia 99.1 Hertz, en la cual opera la representada del denunciante SOL 99 FM, lo que significa interferencia de la frecuencia y señal de dicha radio emisora, señalando que con la referida acción, se han causado perjuicios graves al fondo de comercio SOL 99 FM, empresa que no ha podido cumplir con los compromisos adquiridos con los radio oyentes, como con los patrocinantes de dicha emisora radial.-
Así mismo, el ciudadano VICTOR TORREALBAL RAMOS, antes identificado, interpone otra denuncia en fecha 05/11/2009 ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Lara (folio 123 pieza Nº 3) contra el ciudadano PEDRO FRANCISCO GRESPAN MUÑOZ, antes identificado, por cuanto se había apropiado de los equipos pertenecientes a la emisora SOL 99 FM C.A., ya que en fecha 04/03/2009 el Tribunal Primero de Ejecución de los Municipios Iribarren, Crespo y Moran en una irrita ejecución lo pone en posesión de la planta trasmisora de su representada SOL 99 FM, ubicada en la carrera vía Rió Claro, Kilómetro 08, Granja Don Orlando, sector la Carmelita del Municipio Iribarren del Estado Lara, además puso en custodia Equipos propiedad de su representada, por lo que se opusieron a esa irrita ejecución y una vez que les dieron la razón a través de una sentencia por el Tribunal Segundo de Ejecución del Estado Lara, es cuando se trasladan a la mencionada dirección, observando una vez en el sitio que no se encontraban ninguno de los bienes o equipos propiedad de la Emisora SOL 99 FM. C.A.-
DESARROLLO DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR
En fecha 21/07/2011 siendo la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia preliminar se le otorgo la palabra a la Fiscalía 4 del Ministerio Publico quien como punto previo de conformidad con el articulo 352 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de subsanar la acusación incluir la prueba la testimonial del ciudadano Víctor Daniel Torrealba Ramos, victima del presente asunto ya que es pertinente, licita y necesaria ya que el mismo por su condición de victima es procedente ofrecerla. Así mismo, esta representación del Estado venezolano presenta formal acusación, expone las circunstancia de modo tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos (de fecha 02-12-2008) por lo cuales la fiscalía acusa en esta oportunidad al acusado PEDRO FRANCISCO GRESPAN MUÑOZ, C.I. 8.009.763, por la comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 4º y 9º del Código Penal, y INTERRUPCION DEL ESPECTRO RADIOLECTRICO, previsto y sancionado en el articulo 189 ordinales 3º y 4º de la Ley de Telecomunicaciones, de igual manera presentó los medios de prueba para que sean admitidos por el Tribunal por ser los mismos útiles, necesarios y pertinentes para el debate oral; solicita se admita la acusación y las pruebas ofrecidas desde el numeral 1 hasta el numeral 9 de la acusación, se reserva el derecho de ampliar o modificar la acusación si en el transcurso del debate se presentara necesario de conformidad con el Artículo 351 del COPP. Del mismo modo solicita el enjuiciamiento del imputado y se dicte auto de apertura a juicio, y solicita se ratifica la medida de privación de libertad, mantenga la Medida de cautelar impuesta por cuanto no han variado las circunstancias que dieron origen a su imposición, es todo.
Seguidamente se le cedió la palabra a la victima quien manifestó: en el expediente existe 3 copias de un expediente del 2 de municipio el 1 ero de ejecución y 2 do de ejecución, donde demuestra que estaban los equipos de sol estaban allí y fueron robados, y el ultimo es decir el 2 de ejecución demuestra que no estaban allí. Es todo.
El Tribunal le cedió la palabra al imputado PEDRO FRANCISCO GRESPAN MUÑOZ, C.I. 8.009.763 y lo instruyó del precepto constitucional inserto en el numeral 5 del artículo 49 de la Carta Magna que establece una garantía en su favor, al establecer que no está obligado a rendir declaración en su contra; salvo a los fines de su defensa. Así mismo, le fueron explicados de modo claro y sencillo, los hechos que les atribuye la Representación Fiscal y los que motivan la presente audiencia, así como se les informó de los derechos y garantías que le ofrece el ordenamiento jurídico venezolano y sobre las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso (como lo son: acuerdo reparatorio, la suspensión condicional del proceso y el principio de oportunidad) y del Procedimiento Especial por admisión de los hechos establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Frente a lo cual, ambos imputados de manera separada y libre de juramento, así como de toda coacción o apremio, manifestó: “no deseo declarar”. Creo que lo mas importante que se debe expresar es que este asunto no reviste ningún carácter penal simplemente es la consecuencia mercantil desde hace tiempo la concesión para utilizar la frecuencia me fue concedida a mi por el estado venezolano y constan los instrumentos que demuestran esta situación y que en el caso de que hubiera una interferencia es el que activa y después soy concesionario el que esta facultado para utilizar esa frecuencia y en el año 97 se me fue presentado al ciudadano Torrealba y yo vivo en caracas y el en Barquisimeto y se refirió como un persona que quería comercializar y en un proyecto especifica donde deben estar la señal y el otro ser. Quiso atacar con un titulo supletorio que ataque a tiempo, y que pienso que esto es netamente mercantil y se ha venido llevando en la parte penal que no tiene nada que ver, y que han querido atribuir delitos que no se porque lo ha hecho el M.P. para molestar, yo soy presidente del circuito radial continente persona conocida del medio se sabe en la comunidad radial y se ve la entidad real de los delito que se me acusa y he sentido una persecución con allanamiento sin imputar se me negó el acceso al expediente, y se me impusieron medidas de captura una cosa verdadero fin de este procedimiento a ver que se obtiene de esto. Es todo.
Seguidamente, se le cedió la palabra a la Defensa quien expuso: En primer ratificamos el escrito de la contestación de la acusación por esta defensa en cada una de sus partes, y rechazamos en todas y cada una de sus partes la acusación presentada del M.P. La Fiscalía 4 del M.P. recién se esta incorporando y esta leyendo una acusación en la cual no tuvo conocimiento de la investigación y que muchísima gallardía y sin conocer el procedimiento y que manifestó además de ello la ratificación de la medida de privación que se solicito en principio. Y si analizamos pues nuestra posición jurídica nos oponemos a la admisión de la acusación ya que carece de circunstancias no que revisten carácter penal, pero el denunciante desde hace 4 años ha venido utilizando al M.P. para crear un acoso en contra de mi defendido y el M.P. ha solicitado una orden de aprensión y la medida de privación y en todo momento se le negó solicito una orden de allanamiento sin hacerle acto de imputación a mi defendido, y mi representado solo lo que quiso en todo momento es que se le imputara para poder ejercer el derecho a la defensa, y nunca se hacia y se dejo en un estado de indefensión a mi representado, porque no se sabe cual es el cuerpo del delito, porque se hace referencia a unos hechos que analizaremos, como al del literal c, del articulo 28, y expone el M.P. que en cuanto a los preceptos jurídicos aplicable, y se refiere a la ley de telecomunicaciones y al código penal al articulo 189 de la ley de telecomunicaciones. Para esta defensa parece increíble que en el encabezado de la misma, en los hechos punibles aplicables al imputado y existe 4 supuesto y el M.P. se basa es al 3 y al 4, en el tercero, me permito leer. El uso clandestino y el 4 es el de interferencia radioeléctrica y en la acusación habla del uso clandestino y en el de interrupción radioeléctrica, y vamos hablar que mi defendido no incursiono en ninguno de ellos, ya que la ley establece muy claro que para que pueda ser tipificado en esta normativa el que tiene el derecho de la radiodifusión debe tener el permiso para ello, y por ello ofrezco a efectos vivendi del documento donde CONATEL hizo una inspección para la verificación de la instalación, explotaron y prestación del servicio de radiodifusión de la emisora 99.1, por otra parte, según narra la propia acusación que el ciudadano pedro grespan tuvo autorizado de conformidad con el articulo 9 de la CRBV, un oficio de fecha 15/12/1998 mediante el cual se autoriza iniciar el periodo de prueba de la emisora 99.1, por lo cual se desvirtúa el uso clandestino de la emisora y actualmente 99.1 hace uso del espacio de radiodifusión de la emisora. En cuanto a la interrupción esto esta dirigido a un vulgar saboteo lo que se conoce como que se tumbo la señal y esto no se indica en ninguna parte y es CONATEL que le autoriza a mi defendido a que explote y use el espacio radioeléctrico y por ello no existe la aplicación de esta calificación. Y por ultimo el Hurto Calificado, y e M.P. acusa por este delito porque en un momento determinado a mi defendido un tribunal civil de ejecución el 04-03-2009 lo pone en posesión y que este se aprovecho, y esta palabra apropiación muy bien utilizada por cierto, no esta siendo traída por la defensa sino por el propio denunciante, ante el CICPC y dice pedro crespo se apropio porque un tribunal de ejecución así lo decidió, y el M.P. dice que se apropio y se los llevo y si estamos en presencia de esto entonces seria una apropiación indebida simple ye este delito es de acción privada y ya para el momento ya estaría prescrito, entonces el M.P. esta calificando erróneamente, y de paso no reviste carácter penal y de paso en cuadrilla, y en donde están los demás porque para que se considere cuadrilla, deben haber por lo menos 2 personas, y donde están. El otro supuesto para agravar el supuesto hurto es con fractura, ¿que fracturo? Y si leemos la acusación no existe una experticia que lo demuestra y solamente existe un dicho en la acusación. No hay elemento de convicción no hay elemento de pruebas, y por ello solicitamos que se decrete inadmisible la acusación fiscal, y por ultimo al supuesto hurto resulta dra. Que no existe cuerpo del delito ni experticia que diga el valor, el objeto de tal, cosa porque si fuese así, se plantearía un acuerdo reparatorio, porque no hay cuerpo del delito y mas no esta acreditada la propiedad de los equipos solo el M.P. presenta una factura en ingles, esto va en contra del articulo 9 CRBV y 167 del COPP, y por eso esto no puede ser apreciada como prueba en el mundo de derecho no existe este documento, no existe una experticia que demuestre su validez y su veracidad. Así mismo, tengo copia y a efectos vivendi copia de un expediente administrativa del TSJ, con copia de 2 facturas distintas y se observa que es el mismo equipo en dos facturas distintas, ahora bien dra. Quiero hacer la siguiente reflexión tal como lo ha dicho el denunciante y el acusador estos son equipos extranjeros y se pregunta esta defensa donde están los documentos de la legalización de estos equipos, entonces hay un ilícito porque quiero saber como se legalizaron, y de conformidad con el articulo 285 del COPP, el M.P. cuando tiene conocimiento de un delito debe ordenar la investigación, porque estaríamos en presencia del delito de contrabando, el M.P. tiene una prohibición legal de intentar la investigación en cuanto al delito de apropiación indebida simple, no puede el M.P. Inventar otros delitos y atribuírselo a mi defendido y de haber acusado y ejercido por el delito. 3, literal i del articulo 328 del COPP, tal como se hizo en el escrito de acusación, se trata de un escrito plagada de vicios, porque se trata de una acusación genérica y en lo hechos narrados hay una incongruencia de lo que se hizo en la denuncia dejando una serie de dudas, que nos crea indefensión, por ejemplo donde mi defendido instalo los equipos de manera clandestina, cuando se hizo la intercepción no dice cuando, cuales son los daños que se causaron y a quien si ni siquiera lo dice no dice el monto la cuantía a que se refieren estos daños, tampoco se dice la pertinencia de los medios de prueba ni para un delito ni para el otro, ni se dice su utilidad, se tiene que hacer. Y es doctrina reiterada del M.P. que tales acusaciones generan la violencia el derecho a la defensa, y que tiene efecto vinculante y no puede desacatar lo que impone el M.P. se ha sostenido que la acusación debe valerse por si mismo, y que debe haber una congruencia entre la narración de los hechos y las pruebas, y si no existe esto es difícil dictar sentencia condenatoria porque es incongruente la acusación. Finalizo con un extracto de la doctrina M.P. leyó la defensa, estamos en presencia en donde una acusación que el M.P. no podía ejercer, estamos en presencia frente a una acusación genérica y plagada de vicios que violan del debido proceso. Continuando con la violación del debido proceso y del derecho a la defensa en el escrito acusatorio no se explica el precepto jurídico aplicable señala el M.P. en la acusación, analizados como han sido los anteriormente narrado es por lo que el M.P. discurre que los hechos están subsumidos en los tipos penales señalados en la acusación en contra del ciudadano pedro greca y en perjuicio del ciudadano Víctor Daniel Torrealba Ramos ya aquí hay una incongruencia debe ser es en contra de la persona jurídica. No se explica como se hizo interrupción al espacio radioeléctrico. Continuamos con las pruebas en primer lugar ofrezco nuestras prueba, coma marcada con letra a, de CONATEL, y se consigna en copia simple y fue dirigida desde CONATEL al Tribunal que llevaba la cusa y por lo tanto no es concesionario de nada y no tiene que reclamar, y por ello me opongo a la admisión de las pruebas, descritas en el punto séptimo del capitulo 5, de las pruebas ya que se trata de las actas policiales, y me opongo a que se admita la factura en ingles, del punto 8, del capitulo 6. así mismo, en cuanto a las prueba me opongo a que se admita la prueba del testimonio de la victima, porque existe el principio y control de la prueba y se nos estaría violando el derecho a la defensa ya que no íbamos a tener conocimiento que se iba a ofrecer y por lo tanto la defensa no iba tener el derecho a la defensa de la misma, de igual forma esta prueba esta extemporáneas, y por lo tanto es violatorio del articulo 328 del COPP, y esto en un lapso procesal que no deben ser relajados por las partes y por ello, me opongo a la admisión de esta prueba y de las demás, y finalmente dra. En base a los argumentos esgrimidos que se declaren con lugar las excepciones interpuesta, y que no se admita la acusación, y solicito que se decrete el sobreseimiento de la causa conforme al articulo 318 ordinal 1 del COPP, ya que los hechos no revisten carácter penal y inconsecuencia decrete la libertad plena de mi defendido, ya que no están dados los por no existir el delito acusado, consigno 3 jurisprudencia, de las decisiones contencioso administrativo entre el denunciante y mi defendido de fecha del 14/06/2011, que es la nulidad del titulo supletorio y donde autorizan que mi defendido siga usando el uso radioeléctrico de la emisora. Y por ello, solicito a este Tribunal que se haga justicia en este caso. Y solicito copia certificada de la presente audiencia Es todo.
De este mismo modo, se le otorgo la palabra a la fiscal del Ministerio Publico quien contesta la excepción opuesta en los siguientes términos: ciertamente el M.P. hemos escuchado los colegas de la defensa quizás en su estrategia de la defensa ha ido mas allá, del proceso que aquí se ventila, y por ello, el colega no hizo oposición ni lo va hacer de algunas norma de derecho que hizo, pero obviamente no puedo compartir porque en manera procesal aquí se debe avocarse. Voy a dar contestación en concreto, a las excepciones, de que los hechos no revisten carácter penal y de que se trata de una apropiación indebida y que el M.P. se debía apartar de este ejercicio, esta representación fiscal solicita a este Tribunal que se aparte de la misma y la declare sin lugar, ya que esta representación el M.P. cuando lee los hechos, es por que se realizo una investigación de la cual arrojo los delitos calificados porque simplemente los hechos cuadraron en el tipo penal, y es la que se mantiene con todos sus medios de pruebas, tampoco el M.P. hablo del uso radioeléctrico simplemente hablo de la intercepción del mismo, y es por ello, que solicito que las excepciones que interpuso la defensa sea declarada sin lugar, ya que es una interpretación que la defensa dice que se le da a la necesidad y pertinencia de las pruebas, es el Tribunal quien determinara cual es la pertinencia y necesidad, ya que esta representación fiscal no puede interpretar es deber del M.P. determinar la necesidad y pertinencia de las pruebas, y en cuanto a la promoción del testimonio de la victima, es necesaria y pertinente porque quien mas que la victima con su condición como parte en el proceso debe ser aceptada y evidentemente puede ser promovida como medio probatorio en el proceso. Y por ello, que solicito a este Tribunal que se declare sin lugar todas las excepciones interpuestas por la defensa, así mismo, solicito copia de la presente audiencia. Es todo.
EXCEPCIONES OPUESTAS POR LA DEFENSA
PRIMERO: Excepción contenida en el articulo 28 numeral 4 Literal C del Código Orgánico Procesal Penal, mencionando la defensa que fue promovida ilegalmente la acción, toda vez que la acusación fiscal se basa en hechos que no revisten carácter penal, mencionando los siguientes aspectos:
Fue opuesto por la defensa técnica, la excepción contenida en el articulo 28 numeral 4 Literal C del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que en la presente causa fue promovida ilegalmente la acción, toda vez que la acusación fiscal se basa en hechos que no revisten carácter penal, señalando por una parte que respecto al delito de INTERRUPCCIÓN DEL ESPECTRO RADIOELECTRICO, previsto y sancionado en el articulo 189 ordinales 3º y 4º de la Ley de Telecomunicaciones, no se configuro el mencionado tipo penal puesto que no incurrió el imputado en el uso clandestino de la señal radial al que hacer referencia en numeral 3 del articulo 189 ejusdem, puesto que su representado PEDRO GRESPAN, antes identificado, cuenta con la autorización legal para hacer uso del especio de radio difusión de la emisora mencionando la existencia de un oficio de fecha 15/12/2998 mediante el cual se autoriza iniciar el periodo de Prueba de la emisora 99.1, mostrando para la vista INSPECCIÓN realizada por CONATEL para la verificación de la Instalación, Explotación y Prestación del Servicio de Radiodifusión de la Emisora 99.1, así mismo, señalo la defensa respecto al delito de interferencia radioeléctrica contenido en el numeral 4 del articulo 189 de la Ley de Telecomunicaciones, el cual implica el saboteo de la señal radial, o que se tumbo la señal, que a decir de la defensa no se indica en ninguna parte de la acusación, mencionando que no se encuentra configurado este delito puesto que CONATEL autoriza al imputado a que explote, y use el espacio radioeléctrico, circunstancia por la cual a criterio de la defensa no existe la referida calificación jurídica; con relación a este particular, este Juzgado declaro sin lugar la excepción opuesta, toda vez no se puede señalar en forma anticipada, o aseverar por parte de quien Juzga que la conducta probablemente desplegada por el imputado de autos no constituye un hecho punible, puesto que de la documentación existente en autos no se aprecia con certeza y claridad que el ciudadano PEDRO FRANCISCO GRESPAN MUÑOZ, Cédula de Identidad Nº 8.009.763, cuente con autorización legal expedida por la empresa CONATEL para explotar, y usar el espacio radioeléctrico, puesto que no es suficiente para desvirtuar el uso clandestino del espacio radial y la presunta interferencia a la radiofrecuencia de la Empresa SOL 99 FM, el documento mostrado en audiencia preliminar ACTA DE INSPECCIÓN PARA LA VERIFICACIÓN DE LA INSTALACIÓN, EXPLOTACIÓN Y PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE RADIODIFUSIÓN SONORA EN FRECUENCIA MODULADA CONTINENTE 99.1 FM, que aunque refieren en forma somera la existencia de autorizaciones en periodo de prueba otorgado al ciudadano Pedro Grespan Muñoz, Cédula de Identidad Nº 8.009.763, autorizado para la prestación de servicio de radiodifusión sonora en frecuencia Modulada 99.1 (FM) Canal 56, clase “C”, mencionando al efecto oficios mediante los cuales CONATEL otorga autorización en periodo de prueba, sin embargo, la referida Inspección se encuentra dirigida a establecer la existencia y operatividad de un sistema de difusión compuesto por los equipos de telecomunicaciones que se encontraban bajo el uso del imputado de autos, y salvando la circunstancia que corresponde al Tribunal de Juicio establecer mediante la valoración de las pruebas traídas por el Ministerio Publico si el hecho atribuido constituye delito, sin embargo, debe mencionarse que la referida ACTA DE INSPECCIÓN, no deja establecida con claridad y de manera contundente que el imputado contaba con autorización para explotar, y usar el espacio, más cuando los elementos de convicción traídos al proceso constituyen suficiente fundamento para estimar que se este probablemente en presencia del delito de INTERRUPCCIÓN DEL ESPECTRO RADIOELECTRICO, previsto y sancionado en el articulo 189 ordinales 3º y 4º de la Ley de Telecomunicaciones; motivo por el cual SE DECLARO SIN LUGAR LA EXCEPCIÓN OPUESTA.-
De igual modo, menciona la defensa técnica de conformidad con el articulo 28 numeral 4 literal C del Código Orgánico Procesal Penal, que fue promovida ilegalmente la acción por cuanto no constituye delito el hecho que la representación Fiscal atribuye como HURTO CALIFICADO articulo 453 numerales 4º y 9º del Código Penal, señalando que la acusación Fiscal no se menciona dentro de los hechos atribuidos por el Ministerio Publico la forma en la que se sustrajo el objeto, mediante el rompimiento, destruyendo o demoliendo algún tipo de cerco que configura el HURTO CON FRACTURA, y que de igual modo no se indica nada respectó al HURTO EN CUADRILLA, por cuanto nada se indica respecto a la participación de tres (3) o más personas puesto que solo se menciona como responsable al imputado de autos; sobre este aspecto, este Tribunal atendiendo a lo que ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 10/07/2007, expediente C06-0502, del que se deduce que únicamente se puede corroborar el hecho punible relacionado con el HURTO CALIFICADO, mediante la valoración de las pruebas ofrecidas y debatidas durante el proceso, lo cual solo es posible en fase de juicio, sin embargo, se desprende de los elementos de convicción traídos al proceso objeto de análisis por parte del Tribunal que el hecho probablemente surgió con ocasión a una relación contractual entre el imputado y la victima, pero que en modo alguno existió la intensión de entregar en forma voluntaria y con el consentimiento del representante de la empresa SOL 99 FM, C.A., de entregar equipos al imputado de autos, por el contrario manifiesta la victima que hizo oposición a la decisión de un Tribunal de Ejecución de Medidas del Estado Lara con el fin que le fueran devueltos equipos pertenecientes a la emisora SOL 99 FM, C.A, los cuales se describen en la denuncia interpuesta en fecha 05 de noviembre de 2009 ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, razón por la cual considera el Tribunal que el hecho atribuido por el Ministerio Publico se configura en el delito de HURTO CALIFICADO articulo 453 numerales 4º y 9º del Código Penal, y en consecuencia deba Declararse sin lugar la Excepción opuesta.-
SEGUNDO: Excepción contenida en el articulo 28 numeral 4 Literal d del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que fue promovida ilegalmente la acción, en el sentido que el Ministerio Publico intento la acción, cuando le estaba prohibido, puesto que la acción a intentar por los hechos atribuidos se configuran en el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, cuya acción debe intentar a instancia de parte por ser un delito de acción privada, y no de oficio por la Fiscalía del Ministerio Publico; en cuanto a este aspecto, considera el Tribunal no intento una acción prohibida, en el entendido que los delitos por los que acusan no son de acción privada, sino de aquellos catalogados de acción publica, no se observa que la representación Fiscal hubiere acusado por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, sino que presenta acusación por los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 4º y 9º del Código Penal, y INTERRUPCION DEL ESPECTRO RADIOLECTRICO, previsto y sancionado en el articulo 189 ordinales 3º y 4º de la Ley de Telecomunicaciones, motivo por el cual al estar facultado el Ministerio Publico a intentar acción por delitos de acción publica, y siendo este el caso, fue lo que llevo a este Juzgado a declarar sin lugar la excepción opuesta con fundamento en el articulo 28 numeral 4 Literal d del Código Orgánico Procesal Penal.-
TERCERO: Excepción contenida en el artículo 28 numeral 4, literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, concerniente con la acción promovida ilegalmente, por falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, por cuanto no se especifica la participación del imputado de autos en cada uno de los delitos imputados, no se menciona la pertinencia y necesidad de los elementos de convicción, ni de pruebas en que se fundamenta la acusación, no se explica el precepto jurídico aplicable, haciendo referencia a este aspecto, pudo el Tribunal apreciar en la Acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Publico, y de lo señalado ha viva voz en audiencia preliminar que fue desarrollado en el Capitulo II de la acusación el hecho punible atribuido al imputado, señalando una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado; así mismo, en el Capitulo III menciona los fundamentos que le sirvieron para la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivaron; de igual modo, en el capitulo IV se desarrolla la expresión de los preceptos jurídicos aplicables, así mismo, en el capitulo V de la acusación Fiscal se ofrece el acervo probatorio, cuya pertenencia y necesidad menciona en audiencia, circunstancias estas que llevaron al convencimiento a este Juzgado que se cumplió a cabalidad con los requisitos del articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se declaro sin lugar la excepción opuesta por la defensa técnica por no configurarse la circunstancia establecida en el artículo 28 numeral 4, literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal.
En ese sentido, declarado como fue sin lugar las excepciones opuestas por la defensa técnica contenidas en el articulo 28 numeral 4 literales C, D, I del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se configuraron las causales dispuestas en el referido ordenamiento legal.-
OPOSICIÓN A LAS PRUEBAS DEL MINISTERIO PÚBLICO
Así mismo, la defensa técnica hizo oposición a la admisión de las pruebas, descritas en el punto séptimo del capitulo 5, de las pruebas ya que se trata de las actas policiales, y me opongo a que se admita la factura en ingles, del punto 8, así mismo, hizo oposición a la admisión de la prueba testimonial de la victima, señalando respecto a la última de las mencionadas pruebas que se le estaría violentando al imputado el derecho a la defensa por no tener conocimiento que se iba a ofrecer la mencionada prueba testimonial y por lo tanto la defensa no iba tener el derecho a la defensa de la misma, de igual forma esta prueba esta extemporáneas, y por lo tanto es violatorio del articulo 328 del COPP.-
Partiendo del principio de la libertad de la prueba contemplado en el articulo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal considero que las pruebas descritas en el escrito acusatorio en el Capitulo 5, a las cuales la representación Fiscal hace mención en el punto 7 y punto 8 del referido capitulo deben ser admitidas puesto que estas se refieren en forma directa al objeto de la investigación, resultando útiles para el descubrimiento de la verdad, y en ese sentido, se hace mención respecto a la factura con la que se pretende demostrar la propiedad de los equipos de la empresa radial, los cuales se encuentra en ingles tal circunstancia se hace subsanable puesto que puede traerse al proceso un interprete publico, quien en su oportunidad pueda traducir en contenido de la factura que se encuentra en idioma distinto al castellano, bajo esta motivación DECLARO SIN LUGAR LA OPOSICIÓN A LAS PRUEBAS QUE HICIERE LA DEFENSA TECNICA descritas en el escrito acusatorio en el Capitulo 5, MENCIONADAS EN EL punto 7 y punto 8 del escrito acusatorio en referencia.-
Con relación a la prueba testimonial ofrecida en audiencia preliminar como punto previo por la Fiscalía del Ministerio Publico, correspondiente a la declaración del ciudadano VICTOR TORREALBAL RAMOS, antes identificado, a objeto de evitar que se deje al imputado en estado de indefensión, y se menoscaben los derechos que le asisten de conformidad con lo dispuesto en el articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, y articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y por cuanto no se menciona en el escrito acusatorio SE DECLARO CON LUGAR LA OPOSICIÓN QUE HICIERE DEL ESTA PRUEBA TESTIMONIAL LA DEFENSA TECNCIA.-
SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA
Considero el Tribunal que los hechos atribuidos por el Ministerio Publico al imputado PEDRO FRANCISCO GRESPAN MUÑOZ, Cédula de Identidad Nº 8.009.763, probablemente constituyen delito, lo cual se determinar del cúmulo de elementos de convicción que cursan en autos, lo que hizo estimar al Tribunal que probablemente se este en presencia de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 4º y 9º del Código Penal, y INTERRUPCION DEL ESPECTRO RADIOLECTRICO, previsto y sancionado en el articulo 189 ordinales 3º y 4º de la Ley de Telecomunicaciones, motivo por el cual SE DECLARON SIN LUGAR EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, solicitado por la defensa técnica de conformidad con lo dispuesto en el articulo 318 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal.-
ADMISIÓN DE LA ACUSACIÓN FISCAL Y LOS MEDIOS DE PRUEBAS
En su oportunidad este Tribunal emitió pronunciamiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 330 numerales 2 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal respecto a la ACUSACIÓN y LOS MEDIOS DE PREUBAS OFRECIDOS por la Fiscalía del Ministerio Publico contra el ciudadano PEDRO FRANCISCO GRESPAN MUÑOZ, Cédula de Identidad Nº 8.009.763, señalando lo siguiente:
SE ADMITIO LA ACUSACIÓN PRESENTADA POR LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PUBLICO por la presunta comisión de los delitos de INTERRUPCCIÓN DEL ESPECTRO RADIOELECTRICO, previsto y sancionado en el articulo 189 ordinales 3º y 4º de la Ley de Telecomunicaciones; y el delito de HURTO CALIFICIADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 4 y 9 del Código Penal, por considerar que se cumplen con los requisitos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.-
Con relación a los medios de pruebas promovidos por el Ministerio Publico SE ADMITIÓ PARCIALMENTE LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL, por resultar lícitos, necesarios y pertinentes para su valoración en el juicio oral y publico; en ese sentido, SE ADMITIERON LAS PRUEBAS TESTIMONIALES Y DOCUMENTALES, trascritas en el escrito ACUSATORIO PRESENTADO POR LA FISCALIA DEL MINISTERIO PUBLICO por estimarlas licitas, necesarias y pertinentes para ser valoradas en el juicio oral y publico, EN ESE SENTIDO, SE EXCEPTUA POR NO HABERSE ADMITIDO POR EL TRIBUNAL EL TESTIMONIO DEL CIUDADANO VICTOR TORREALBAL RAMOS, Cédula de Identidad Nº 7.310.152, actuando con el carácter de Presidente del Fondo de Comercio SOL 99 FM, C.A., empresa registrada ante el Registro Mercantil Segundo del Estado Lara, anotado bajo el Nº 43, tomo 75-a, esto en razón que fue ofrecida esta prueba en forma sobrevenida por el Ministerio Publico señalando como argumento que se subsanaba de conformidad con lo dispuesto en el articulo 352 del Código Orgánico Procesal Penal, promoviendo en ese acto el testimonio DEL CIUDADANO VICTOR TORREALBAL RAMOS, antes identificado, por cuanto considero el Tribunal que no se pretende subsanar un error material como lo dispone el articulo 352 de la Ley adjetiva Penal, por lo que a objeto de evitar que se deje al imputado en estado de indefensión, y se menoscaben los derechos que le asisten de conformidad con lo dispuesto en el articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, y articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y por cuanto no se menciona en el escrito acusatorio llevo al Tribunal a no admitir la mencionada prueba testimonial.-
Se acuerda mantener al acusado PEDRO FRANCISCO GRESPAN MUÑOZ, Cédula de Identidad Nº 8.009.763, la Medida Cautelar establecida en el articulo 256 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación al Tribunal en la oportunidad que así le sea requerido, por cuanto no han variado las circunstancia que motivaron el decreto de la Medida de Coerción Personal, y ha podido evidenciarse la voluntad de referido acusado de someterse al proceso por cuanto a comparecido en las oportunidades que fue convocado para hacerse presente a la audiencia preliminar fijada por el Tribunal.-
DISPOSITIVA
Este Tribunal Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide como Punto Previo SE DECLARO SIN LUGAR LAS EXCEPCIONES OPUESTAS POR LA DEFENSA TECNICA contenidas en el articulo 28 numeral 4 Literales C, D, I del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se configuraron las causales dispuestas en el referido ordenamiento legal. DECLARO SIN LUGAR LA OPOSICIÓN A LAS PRUEBAS QUE HICIERE LA DEFENSA TECNICA descritas en el escrito acusatorio en el Capitulo 5, mencionadas en el punto 7 y punto 8 del escrito acusatorio en referencia, atendiendo al principio de la libertad de la prueba contenido en el articulo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que estas se refieren en forma directa al objeto de la investigación, resultando útiles para el descubrimiento de la verdad, y en ese sentido, se hace mención respecto a la factura con la que se pretende demostrar la propiedad de los equipos de la empresa radial, los cuales se encuentra en ingles tal circunstancia se hace subsanable puesto que puede traerse al proceso un interprete publico, quien en su oportunidad pueda traducir en contenido de la factura que se encuentra en idioma distinto al castellano.- SE DECLARO CON LUGAR LA OPOSICIÓN QUE HICIERE DEL ESTA PRUEBA TESTIMONIAL del ciudadano VICTOR TORREALBAL RAMOS, antes identificado LA DEFENSA TECNCIA, a objeto de evitar que se deje al imputado en estado de indefensión, y se menoscaben los derechos que le asisten de conformidad con lo dispuesto en el articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, y articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.- DECLARON SIN LUGAR EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, solicitado por la defensa técnica de conformidad con lo dispuesto en el articulo 318 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que los hechos atribuidos por el Ministerio Publico al imputado PEDRO FRANCISCO GRESPAN MUÑOZ, Cédula de Identidad Nº 8.009.763, probablemente constituyen delito, lo cual se determinar del cúmulo de elementos de convicción que cursan en autos.- PRIMERO: SE ADMITIO LA ACUSACIÓN PRESENTADA POR LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PUBLICO por la presunta comisión por parte del ciudadano PEDRO FRANCISCO GRESPAN MUÑOZ, Cédula de Identidad Nº 8.009.763, de los delitos de INTERRUPCCIÓN DEL ESPECTRO RADIOELECTRICO, previsto y sancionado en el articulo 189 ordinales 3º y 4º de la Ley de Telecomunicaciones; y el delito de HURTO CALIFICIADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 4 y 9 del Código Penal, por considerar que se cumplen con los requisitos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello de conformidad con el articulo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.- SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el articulo 330 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, SE ADMITIÓ PARCIALMENTE LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL, por resultar lícitos, necesarios y pertinentes para su valoración en el juicio oral y publico; en ese sentido, SE ADMITIERON LAS PRUEBAS TESTIMONIALES Y DOCUMENTALES, trascritas en el escrito ACUSATORIO PRESENTADO POR LA FISCALIA DEL MINISTERIO PUBLICO por estimarlas licitas, necesarias y pertinentes para ser valoradas en el juicio oral y publico, EN ESE SENTIDO, SE EXCEPTUA POR NO HABERSE ADMITIDO POR EL TRIBUNAL EL TESTIMONIO DEL CIUDADANO VICTOR TORREALBAL RAMOS, Cédula de Identidad Nº 7.310.152, actuando con el carácter de Presidente del Fondo de Comercio SOL 99 FM, C.A., empresa registrada ante el Registro Mercantil Segundo del Estado Lara, anotado bajo el Nº 43, tomo 75-a, esto en razón que fue ofrecida esta prueba en forma sobrevenida por el Ministerio Publico señalando como argumento que se subsanaba de conformidad con lo dispuesto en el articulo 352 del Código Orgánico Procesal Penal, promoviendo en ese acto el testimonio DEL CIUDADANO VICTOR TORREALBAL RAMOS, antes identificado, por cuanto considero el Tribunal que no se pretende subsanar un error material como lo dispone el articulo 352 de la Ley adjetiva Penal, por lo que a objeto de evitar que se deje al imputado en estado de indefensión, y se menoscaben los derechos que le asisten de conformidad con lo dispuesto en el articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, y articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y por cuanto no se menciona en el escrito acusatorio llevo al Tribunal a no admitir la mencionada prueba testimonial.- TERCERO: Se acuerda mantener al acusado PEDRO FRANCISCO GRESPAN MUÑOZ, Cédula de Identidad Nº 8.009.763, la Medida Cautelar establecida en el articulo 256 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación al Tribunal en la oportunidad que así le sea requerido, por cuanto no han variado las circunstancia que motivaron el decreto de la Medida de Coerción Personal, y ha podido evidenciarse la voluntad de referido acusado de someterse al proceso por cuanto a comparecido en las oportunidades que fue convocado para hacerse presente a la audiencia preliminar fijada por el Tribunal.-CUARTO: Se ordena la APERTURA A JUICIO, emplazándose a las partes a fin de que concurran ante el Tribunal de Juicio, en el plazo común de cinco (5) días, una vez sean notificados del respectivo auto. Se instruye al Secretario a fin de que se remitan las actuaciones correspondientes. Las partes quedaron notificadas de la presente decisión.- Líbrese Oficio remitiendo la presente causa al Juzgado de Juicio.- Regístrese. Cúmplase…”.

RESOLUCION DEL RECURSO

El planteamiento del recurso esta referido a la inadmisibilidad del testimonio de la víctima, en virtud de no haber sido promovido en el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, auto dictado por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en función de Control, de este Circuito Judicial Penal, en fecha 21-07-2011 y fundamentado en fecha 25-07-2011, en el asunto KP01-P-2008-012353.

Ahora bien, en atención a ello procede esta Corte de Apelaciones a realizar el análisis siguiente:
Se evidencia de la lectura del recurso, que la celebración de la audiencia preliminar estaba fijada para el día 21-07-2011, y el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

“Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
(…)
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;
(…)”. Negrillas y subrayado de esta Corte).

El articulo parcialmente transcrito se refiere a las cargas procesales o actos que pueden realizar las partes: fiscal, imputado y víctima querellada que haya presentado acusación particular propia; específicamente el numeral 7 establece que las partes, podrán promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad. Asimismo, el Ministerio Público para ofrecer pruebas en el proceso penal, según la normativa que rige la materia, se encuentra regulada en el artículo 326 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“Articulo 326. Acusación. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el tribunal de control.
La acusación deberá contener:
(…)
5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad
(…)”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).

Por lo que, siendo que en la audiencia preliminar es donde se debe analizar entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en donde se establece la oportunidad y forma, que se debe tomar en cuenta para que las partes puedan ofrecer los medios de prueba que consideren que deban producirse en el juicio oral y público, lo cual constituyen razones de seguridad jurídica que garantizan el derecho a la defensa, el debido proceso y la igualdad de las partes; puesto que si la parte promovente, no señala en la oportunidad procesal establecida en el Código Orgánico Procesal Penal, cuáles son los medios de prueba ofrecidos, se estaría creando un estado de indefensión e inseguridad jurídica respecto de la parte contraria quien al no tener certeza de las pruebas promovidas por la parte contraria, sino hasta el momento del desarrollo de la audiencia preliminar, no contaría con los medios y el tiempo suficiente para rebatirlas.

Esta obligación de señalamiento de los medios de pruebas que se presentarán en el juicio es una garantía que establece el Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que exista un equilibrio y respeto entre las partes involucradas en el proceso, que evita el hecho referido a que una parte no pueda contraponer, con tiempo suficiente, ningún argumento que considere útil en contra de los medios de prueba ofrecidos, el cual está sujeta a un principio de preclusión que vienen a establecer una garantía de igualdad, para que cada una se atenga a realizar su actividad procesal en la oportunidad prevista por el legislador, y así evitar la sorpresa de la contraparte con pruebas o actuaciones de último momento y que no alcance a ser debidamente contradichas.

En este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1794, de fecha 19 de julio de 2005, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, estableció:

“….la norma establece como carga procesal de las partes realizar el ofrecimiento de las pruebas en el lapso establecido, con indicación de su pertinencia o necesidad, no sólo a los fines que la otra parte pueda conocerlas, controlarlas, contradecirlas e impugnarlas, sino también para que la parte tenga certeza de cuales serán las pruebas que serán llevadas a juicio por su adversaria, todo con base a los derechos a la defensa e igualdad de las partes, que suponen reconocer a ambas las mismas cargas pero también los mismos derechos.
Al respecto, conviene destacar que el legislador instruyó normas objetivas de aplicación común a los destinatarios de las leyes, sin concebir criterios de distinción que representen concesiones inmerecidas a favor de algunos o trato peyorativo respecto de otros, por ello, las diferencias que se introduzcan deben estar inspiradas en la realización del propósito constitucional de la igualdad real o en el desarrollo de los postulados de la justicia distributiva.
En efecto, en relación a la actividad probatoria de las partes en el proceso penal venezolano, rige el principio de preclusividad como garantía para las partes, en el respecto que cada una se atenga a las oportunidades previstas por el legislador para actuar a los fines que la adversaria pueda controlar oportunamente la prueba, todo con el objetivo de impedir la sorpresa de la contraparte con pruebas o actuaciones de último momento y que no alcance a contradecirlas…”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).

Asimismo debemos indicar que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado, que sólo las actuaciones procesales previstas en los numerales 1, 2, 3, 4 y 5, referidas a las solicitudes de imposición o revocación de una medida cautelar, aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, proponer acuerdos reparatorios, solicitar la suspensión condicional del proceso y proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes, son las únicas que pueden ser realizadas además de la oportunidad prevista en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en la oportunidad de llevar a cabo la audiencia preliminar, en cuyo caso se expondrán de manera oral.

De manera que estando el Código Orgánico Procesal Penal, diseñado en tres grandes fases, y cada una tiene su procedimiento y sus propios lapsos, que están vinculados a través del principio de preclusión. Este principio se opone al sistema de desenvolvimiento libre del procedimiento, es decir, que limita la libertad de las partes dentro de un proceso, para ejercer sus derechos y deberes procesales en cualquier tiempo. La preclusión ha sido definida como el efecto de un estado del proceso que al abrirse, clausura definidamente el anterior. De acuerdo a las enseñanzas el maestro Piero Calamandrei, la preclusión dentro de un proceso se produce por tres motivos: a) por no haberse observado el orden o aprovechado la oportunidad que otorga la ley, b) por haberse ejercido válidamente la facultad (consumación), y este ejercicio de la facultad es integral, no puede completarse con posterioridad, salvo norma legal expresa, y c) por cumplir una actividad incompatible con la otra. De modo que, superada una etapa procesal se procede a la otra, con la consecuencia, de que si las partes no aprovechan cada ocasión que están previstas conforme a la legalidad de las formas, pierden su oportunidad para hacer valer sus derechos.

En el presente caso, conforme al dispositivo citado, el Ministerio Público, como parte en el proceso, en igualdad procesal, tiene la facultad de presentar por escrito, las pruebas que se han de debatir en el juicio oral y público, en la acusación que presente ante el Tribunal en función de Control, la cual por imperativo legal debe contener el ofrecimiento de las pruebas con la indicación de su pertinencia y necesidad.

Con relación al ofrecimiento de las pruebas en el escrito acusatorio, se cita también la posición del autor Luís Miguel Balza Arismendi, en su obra “Código Orgánico Procesal Penal Venezolano”, el cual es el siguiente:

“Las pruebas constituyen el fundamento de esa presunción de culpabilidad que sostiene el Fiscal del Ministerio Público, debe estar justificada en pruebas que argumenten esa presunción. Las pruebas constituyen el fundamento de esa presunción que el Fiscal instó a juicio pretendiendo sea considerada declaración. El juicio, particularmente, se desarrollará en torno a ello.
Como se ha dicho, las pruebas son el sustento de esa presunción y como sustento debe ser desarrollado detalladamente, finalidad para lo cual debe ser presentado previamente y de manera extensa, eso compone el ofrecimiento de pruebas. A su vez, este ofrecimiento en su extensión debe contener el origen y la pertinencia de la prueba proponente.
El origen, para conocer si su procedencia es lícita y legal o no, con los efectos que ya se conocen.
La pertinencia, para conocer que se pretende demostrar con ella y si ésta tiene relación con lo que se pretende demostrar o simplemente probar.
Todo esto se expone con la finalidad de proponer igualdad de armas y, así permitir una defensa efectiva en juicio para todos los actuantes en él”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1156, de fecha 22-06-07, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, estableció lo siguiente:

“…A tenor de lo preceptuado en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, presentará la acusación ante el tribunal de control, la cual
deberá contener, entre otros, los requisitos siguientes: una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado; los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan y el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.
Los señalados requisitos, a juicio de esta Sala, son los que le van a permitir al juez de control, controlar la apertura del juicio oral contenida en la acusación, esto es, determinar si concurren o no los presupuestos para la celebración del juicio oral y público, toda vez que de ésta emergen fundamentos serios para el enjuiciamiento del imputado. Ese control fundamental además de relacionarse con la validez de la acusación, la cual podría verse comprometida tanto por vicios de su estructura -falta de descripción circunstanciada del hecho atribuido- como por la inexistencia o invalidez de los actos -vicios en la declaración del imputado-, también lo está con la congruencia entre los hechos contenidos en la acusación y los intimados en la declaración del imputado.
El aludido control, el cual se justifica como un modo de evitar que los defectos propios del acto acusatorio o sus presupuestos, afecten el derecho de defensa del imputado, lo realiza el juez de control en la audiencia preliminar, en la cual, una vez finalizada, resolverá según corresponda sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenará la apertura a juicio; así como también decidirá sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral. (Negrillas y subrayado de esta Corte).

Así las cosas, en el caso sub exámine se observa que la prueba ofrecida por el Ministerio Público (testimonial del ciudadano Víctor Daniel Torrealba Ramos en su condición de víctima), como punto previo el día de la celebración de la audiencia preliminar según lo preceptuado en el artículo 352 del Código Orgánico Procesal Penal, no fue ofrecida en la acusación fiscal, como consta en el presente asunto en la pieza Nº 3 folios del 100 al 113, por lo que mal puede considerar el Ministerio Público el ofrecimiento de dicha prueba como una corrección de errores, como lo establece el referido artículo 352, el cual se refiere a la etapa del proceso del desarrollo del debate del juicio oral y público, el cual de haber sido admitida ocasionaría indefensión a la otra parte, en virtud de la inexistencia de certeza procesal, lo cual produce inseguridad jurídica.

Al respecto, esta Alzada observa, que la promoción de las pruebas en el proceso penal, está íntimamente vinculado con las formas procesales de tiempo, modo y lugar para hacerlas valer en el debate oral y público, previo ofrecimiento o promoción por cada una de las partes. Y es el Juzgador en función de Control quien debe decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, lo que implica un pronunciamiento sobre la admisión o no de las mismas para su práctica en el debate, previo el cumplimiento de los extremos legales exigidos específicamente para cada una de ellas, con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso penal: la búsqueda de la verdad.

En tal sentido considera este Tribunal Colegiado, que la decisión dictada por el Tribunal a quo estuvo ajustada a derecho, por cuanto el artículo 326 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal señala que el Ministerio Público en la acusación que presente ante el Tribunal en función de Control, realizará el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentará en el juicio, no siendo la oportunidad legal el día de la celebración de la audiencia preliminar; así como el numeral 7 del artículo 328 eiusdem, referida a promover las pruebas que producirán en el juicio oral, lo cual está vedado para ser propuesta o subsanada en la oportunidad del desarrollo de la audiencia preliminar, de igual forma es conteste la doctrina y la jurisprudencia patria en sostener, que, la carga procesal de la prueba pertenece a quien la promueve, razones éstas que conllevan a esta Alzada en aras de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa, a considerar que tal prueba fue promovida de manera extemporánea; por lo tanto, al declarar la inadmisibilidad del testimonio de la víctima, en virtud de no haber sido promovido en el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, el Tribunal a quo dio cumplimiento a los lapsos establecidos en la norma adjetiva penal y al fin del proceso; en base a tales razones, esta Instancia Superior declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. Y ASI SE DECIDE.

Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones, declara SIN LUGAR, la apelación interpuesta por la abogada REYNA MARGARITA FRANQUIZ GOMEZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Primera en colaboración con la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, contra del auto dictado en fecha 21-07-2011 y fundamentado en fecha 25-07-2011, por el Tribunal Noveno en función de Control, de este Circuito Judicial Penal, en el asunto KP01-P-2008-012353, seguido contra el ciudadano PEDRO FRANCISCO GRESPAN MUÑOZ, mediante el cual declaró la inadmisibilidad de la prueba testimonial de la víctima ciudadano Víctor Torrealba Ramos, en virtud de no haber sido promovido en el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, en consecuencia queda CONFIRMADA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Con base a las razones que se dejan expresadas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR, la apelación interpuesta por la abogada REYNA MARGARITA FRANQUIZ GOMEZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Primera en colaboración con la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, contra del auto dictado en fecha 21-07-2011 y fundamentado en fecha 25-07-2011, por el Tribunal Noveno en función de Control, de este Circuito Judicial Penal, en el asunto KP01-P-2008-012353, seguido contra el ciudadano PEDRO FRANCISCO GRESPAN MUÑOZ, mediante el cual declaró inadmisible la prueba testimonial de la víctima ciudadano Víctor Torrealba Ramos, en virtud de no haber sido promovido en el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público.

SEGUNDO: Queda CONFIRMADA la decisión del Tribunal a quo.

TERCERO: La presente decisión se dicta dentro del lapso legal. Remítase el presente asunto al Tribunal de Primera Instancia correspondiente a los fines de que sea agregado al asunto principal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Lara, a los 07 días del mes de marzo del año dos mil doce. Años: 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES
La Jueza Profesional, Presidenta de la Corte de Apelaciones

Yanina Beatriz Karabin Marín

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

José Rafael Guillen Colmenares Arnaldo Villarroel Sandoval
(Ponente)
La Secretaria

Abg. Esther Camargo