TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

Valencia, 27 de marzo de 2012
201° y 153°

DEMANDANTE: HÉCTOR ALEJANDRO TOVAR RODRÍGUEZ en representación de KAFFAS Y ASOCIADOS C.A.

DEMANDADOS: VÍCTOR ENRIQUE DELGADO CASTELLANO y XIOLLILMAR ELIZABETH HARDAC RODRÍGUEZ

MOTIVO: FRAUDE PROCESAL

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA CON FUERZA DE DEFINITIVA

EXPEDIENTE: 56.621

I

DE LA CAUSA

Tal como fue acordado en el auto de admisión dictado por este Tribunal en fecha 20 de marzo de 2012 (folio 30) en su particular TERCERO, y con vista al petitorio cautelar formulado por el ciudadano HÉCTOR ALEJANDRO TOVAR RODRÍGUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 13.509.307 y de este domicilio, actuando como Presidente, Co Administrador y Accionista minoritario de la sociedad KAFFAS Y ASOCIADOS COMPAÑÍA ANÓNIMA, sociedad de comercio, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el día 18 de noviembre de 2003, bajo el Nro. 8, Tomo 52-A, de este domicilio, asistido por la abogada NOBIS FELICIA RODRÍGUEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nro. 17.617; el Tribunal a los fines de proveer observa:

PRIMERO: Conforme a lo ordenado en el auto de esta misma fecha que riela a la Pieza Principal, SE ABRE el presente Cuaderno de Medidas, a los fines de proveer en él, todo lo referente a las mismas. Téngase para proveer.
SEGUNDO: El actor solicitó se decretaran a su favor tres (3) medidas innominadas, entre ellas las siguientes:
“SE AUTORICE AL PRESIDENTE HÉCTOR TOVAR, PARA EJERCER LA DEFENSA DE LA EMPRESA EN TODO ESTOS JUICIOS, así como en cualquier otro que puedan interponer en el futuro, y pueda en consecuencia, otorgar mandatos judiciales a abogados para el ejercicio de estas defensas judiciales.”

“LA SUSPENSIÓN DE LA MEDIDA DECRETADA EN EL EXPEDIENTE NO. 22.710 QUE CURSA ANTE EL JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, QUE ORDENÓ LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE OTORGAMIENTO DE LICENCIA DE USO DE MARCA COMERCIAL CELEBRADO ENTRE KAFFAS Y ASOCIADOS C.A. Y LA EMPRESA COFFE VALENCIA STORE COVASTO C.A.”,

TERCERO: Como argumentos fácticos para el decreto de las medidas, el actor señaló:
1) “(…) los objetivos…de estos accionistas son adueñarse totalmente de la empresa, obligándome como accionista minoritario, que le venda en condiciones muy desfavorables las acciones de mi propiedad”.
2) “(…) copias de los expedientes contentivos de los juicios donde KAFFAS Y ASOCIADOS COMPAÑÍA ANÓNIMA aparece como demandada”.
3) “(…) se han decretado y ejecutado medidas preventivas en su contra, (…)”.
4) “(…) los ciudadanos VÍCTOR DELGADO Y XIOLLILMAR HARDAC SON ADMINISTRADORES DE LA EMPRESA; por lo cual conocían todo la actividad y la contabilidad de la empresa, estaban autorizados para emitir cheques, y los firmaban, por las comunicaciones dirigidas al Banco del Caribe, firmadas unas por la administradora de la compañía, XIOLLIMAR HARDAC, otras por el VICEPRESIDENTE, VÍCTOR DELGADO, solicitando la emisión de cheques de gerencia contra la cuenta de KAFFAS Y ASOCIADOS, C.A., (prueba marcada “C”); de las relaciones y codificación p/reposición de caja chica, relaciones de nóminas; revisadas unas por XIOLLIMAR HARDAC y otras VÍCTOR DELGADO, (prueba Marcada “D”); La relación de nómina del personal de KAFFAS Y ASOCIADOS, C.A., firmada por XIOLLIMAR HARDAC, (prueba marcada “E”), que ambos ciudadanos recibían asignaciones mensuales como administradores (prueba marcada Adjunto Marcado “F”), que ejecutaron las asambleas cuyas nulidades demandan, al emitir y firmar cheques de los dividendos aprobados en dichas asambleas; recibieron como accionistas dichos dividendos (prueba marcada “G”), que conocían la existencia del contrato cuya nulidad demandan, el cual también ejecutaron como administradores, como se demuestra de los cheques firmados para cumplir dicho contrato (pruebas marcadas “H” e “I”)”.
5) “(…) dichos ciudadanos…han interpuesto demandas temerarias para perjudicar a KAFFAS Y ASOCIADOS, C.A., así como a HÉCTOR TOVAR, como accionista de la empresa (…)”.
6) “La condición de accionista del ciudadano HÉCTOR TOVAR, se infiere del expediente mercantil de KAFFAS Y ASOCIADOS COMPAÑÍA ANÓNIMA, que fue adjuntado marcado “M”.
7) “(…) el hecho de que KAFFAS Y ASOCIADOS COMPAÑÍA ANÓNIMA, ni siquiera se pueda defender, por no tener órgano representativo, en razón de que su representación la ejercen el presidente y el vicepresidente, en forma conjunta, y su vicepresidente es precisamente uno de los accionistas que la demandan,.. por lo cual no puede estatutariamente ni legalmente defenderse en los juicios, pudiendo quedar confesa y ser condenada totalmente, aplicando los mecanismos del artículo 362 del código de procedimiento civil, con todas las graves consecuencias que conllevan las condenas (…)”.
8) “(…) se decreto y ejecuto medida preventiva innominada en su contra,... y que ante la gravedad de los hechos… KAFFAS Y ASOCIADOS COMPAÑÍA ANÓNIMA,.. se vio obligada a interponer escrito de nulidad por las violaciones al Orden Publico constitucional, peticiones sobre el cual no ha habido pronunciamiento judicial (…)”.
9) “(…) es claro que la sentencia que pueda dictarse en este juicio,…pudiera quedar inejecutable por cuanto hay el peligro de que la empresa ya ni siquiera exista para esa fecha, por los elevadísimos daños económicos y morales que ya están causándole dichos juicios, lo cual igualmente atentaría contra la inversión y el patrimonio que como accionista tiene HÉCTOR TOVAR”.
10) “(…) son graves los daños y hasta de difícil reparación que estas conductas ilícitas le están causando a la empresa KAFFAS Y ASOCIADOS, C.A. en razón de la afectación patrimonial y del atentado a su buen nombre, que la daña en su crédito mercantil, desprestigiándola como comerciante, lo que a la larga la pueden llevar hasta la quiebra que es precisamente el objetivo de dichos accionistas, de allí la irreparabilidad o de difícil reparación de estos daños”.
11) “(…) son graves y hasta difícil reparación los daños que le están causando al ciudadano HÉCTOR TOVAR, como accionista de la empresa y propietario del veinticinco por ciento del capital social, ya que esta inversión y patrimonio se perdería totalmente si estas acciones ilícitas hacen quebrar a la empresa”.

CUARTO: Conjuntamente con el escrito libelar el actor solicitante de la medida acompañó entre otros recaudos:
1) Copia fotostática certificada del expediente mercantil de la empresa “KAFFAS Y ASOCIADOS, C.A.”, el cual riela en la Pieza Anexos Nro. 2, marcado “J” de los folios 38 al 121.
2) Copia fotostática del expediente que por Nulidad de Contrato de Otorgamiento de Licencia, cursó inicialmente bajo el Nro. 22.710 por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, hoy distinguido con el Nro. 56.621 de la nomenclatura interna de este Tribunal, como consecuencia de la acumulación ordenada en fecha 20 de marzo de 2012, el cual riela de los folios 122-209 de la Pieza Anexos Nro. 2.
3) Copia fotostática del Expediente No. 24.422 que por Tacha Documental cursó bajo esa nomenclatura por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, adjunto marcado “L”, hoy distinguido con el Nro. 56.621 de la nomenclatura interna de este Juzgado, como consecuencia de la acumulación ordenada en fecha 20 de marzo de 2012.
4) Copia fotostática del Expediente No. 24.417 que por Nulidad de Asamblea, cursó bajo esa nomenclatura por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, adjunto marcado “M”, hoy distinguido con el Nro. 56.621 de la nomenclatura interna de este Tribunal, como consecuencia de la acumulación ordenada en fecha 20 de marzo de 2012.

5) Originales de algunos bauches de la contabilidad de KAFFAS Y ASOCIADOS, C.A., correspondientes a los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, con sus respectivos comprobantes de pago, todos relativos a la gestión diaria de los negocios de KAFFAS Y ASOCIADOS , como son pago a los proveedores, adjunto marcado “N”.
6) El contrato de arrendamiento celebrado en fecha 15 de abril de 2010 entre INMOBILIARIA MC TORRE ASOC, C.A. y KAFFAS Y ASOCIADOS, sobre el local No. 4, que forma parte integrante de la Edificación M. C. Tower, ubicado en el Urb. El Viñedo, Valencia y KAFFAS Y ASOCIADOS, C.A., adjunto marcado “N”.
7) Comunicaciones entre INMOBILIARIA M.C. TORRE ASOC. C.A. y KAFFAS Y ASOCIADOS, C.A., adjunto marcado “O”.
8) Comunicaciones dirigidas por KAFFAS Y ASOCIADOS, C.A. al SENIAT, adjunto marcado “P”.
9) Carta fechada 17-12-2007, dirigida al Banco Mercantil informando de la solicitud de que se excluya de la firma conjunta en la cuenta corriente que tiene la empresa en el citado Banco al ciudadano VÍCTOR DELGADO, adjunto marcado “Q”.
10) Actas de requerimiento emitidas por el SENIAT, recibidas por el ciudadano VÍCTOR DELGADO en representación de la empresa KAFFAS Y ASOCIADOS, C.A., anexos marcados “R”.
11) Memorándum emitido por BANCARIBE donde señala la condición de firma conjunta (dos de tres) en la Cuenta Corriente Nro. 231-5-001970 a nombre de “KAFFAS Y ASOCIADOS, C.A.”, que riela al folio 04, Marcado A2, de la Pieza Anexos Nro. 1.
12) Copia fotostática de cheques emitidos por KAFFAS Y ASOCIADOS, C.A. contra la Cuenta Corriente de dicha empresa por ante la entidad bancaria BANCARIBE (Sucursal Valencia, El Viñedo), folios 05, 16, 32, 42, 47, 59, 76, 87, 90, 93, 95, 144, 180 y 258 de la Pieza Anexos Nro. 1 y folio 14 de la Pieza Anexos Nro. 2.
13) Comunicación enviada a la entidad bancaria BANESCO en fecha 09.02.2006 por la sociedad mercantil KAFFAS Y ASOCIADOS, C.A., que riela al folio 73 de la Pieza Anexos Nro. 1.
14) Comunicación enviada a la entidad bancaria BANCO DEL CARIBE en fecha 10.01.2007 y 08.02.2007 por la sociedad mercantil KAFFAS Y ASOCIADOS, C.A. que rielan a los folios 81 y 83 respectivamente de la Pieza Anexos Nro. 1.
15) Comunicaciones suscritas por la sociedad mercantil KAFFAS Y ASOCIADOS, C.A. y enviadas a la entidad bancaria BANCARIBE donde solicitan se efectúen abonos con cargo a la Cuenta Corriente de la empresa en ese banco por concepto de pago de la nómina de empleados de la misma, según folios 212, 215, 218, 221, 226, 231 y 235 de la Pieza Anexos Nro. 1.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”.
Ahora bien, conforme a lo señalado en Sentencia N° RC407 de la Sala de Casación Civil, de fecha 21 de junio del 2005, con ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez de Caballero, las Medidas Preventivas y/o Cautelares, sólo se decretarán cuando se den en forma concurrente los dos requisitos esenciales previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a saber: Presunción grave del derecho que se reclama; y Riesgo real y comprobable de quede ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (Periculum in mora); ambos extremos constituyen carga probatoria para la parte solicitante de las medidas, por cuanto en sede cautelar el juez debe establecer estos hechos; vale decir, el juez debe establecer la certeza de la existencia del temor de un daño jurídico, o estado objetivo real de peligro, que haga aparecer como inminente la realización de un daño derivable de la no satisfacción del derecho.
Por otra parte, se establece como carga para las partes solicitantes de las medidas, el que deben proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de acreditar sus argumentos. Todo esto, con base en la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello; toda vez que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.
En este mismo orden de ideas la Sala, en sentencia Nro. 739, fecha 27 de julio de 2004, en el caso Joseph Dergham Akra contra Mercedes Concepción Mariñez, Expediente 02-783, estableció lo siguiente:

“El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, (...), señala lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, la medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“Periculum in mora”).
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (…)”. (Subrayado y negrillas del Tribunal).

Corolario a lo anterior se evidencia entonces, que la procedencia de las medidas preventivas consagradas en nuestra legislación deben estar precedidas del cumplimiento de los extremos establecidos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales corresponden al peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora); y a la presunción de buen derecho (Fumus boni iuris). Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada.
Tal como se estableció en la sentencia emblemática citada, las medidas cautelares las dictará el Tribunal sólo cuando se encuentren demostrados de manera concurrente, los extremos contemplados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil ya citado; en virtud de lo cual, en lo referente al fumus boni iuris o presunción del derecho que se reclama, el mismo se encuentra constituido por la totalidad de las actas del expediente signado con el Nro. 22.710 (numeración del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo), el cual se encuentra acumulado a las actas del presente expediente por Fraude Procesal (Exp. 56.621 numeración propia de este Tribunal), evidenciándose que el Juzgado de Origen, en fecha 17 de febrero de 2011 (sic) (folios 4 al 12 de la pieza separada de medidas), procedió a decretar medida innominada consistente en: “…PRIMERO: SE SUSPENDEN los efectos de las cláusulas Nos. 5.1, 5.2, 5.3; 6; 10. a) y c) en moneda nacional y, 10.f) en moneda extranjera, contenidas en el contrato de otorgamiento de licencia de fecha 1ro de abril del año 2005, celebrado entre la sociedad mercantil KAFFAS Y ASOCIADOS C.A. y la sociedad de comercio COFFEE VALENCIA STORE COVASTO C.A., y, a cuyos pagos y conceptos de se obligaba a la compañía KAFFAS Y ASOCIADOS C.A., a favor de la compañía COFFEE VALENCIA STORE COVASTO C.A., SEGUNDO: SE LE ORDENA a las sociedades mercantiles antes dichas (KAFFAS Y ASOCIADOS C.A. y COFFEE VALENCIA SOTRE COVASTO C.A.), LA INMEDIATA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN de las referidas clausulas Nos. 5.1, 5.2, 5.3; 6; 10. a) y c) en moneda nacional y, 10.f) en moneda extranjera, contenidas en el contrato de otorgamiento de licencia de fecha 1ro de abril del año 2005, celebrado entre la sociedad mercantil KAFFAS Y ASOCIADOS C.A. y la sociedad de comercio COFFEE VALENCIA STORE COVASTO C.A., y, a cuyos pagos y conceptos de se obligaba a la compañía KAFFAS Y ASOCIADOS C.A., a favor de la compañía COFFEE VALENCIA STORE COVASTO C.A., TERCERO: SE SUSPENDE el efecto de la cláusula N° 7, que obliga a KAFFAS Y ASOCIADOS C.A. y a sus accionistas, contar con el consentimiento escrito de LA LICENCIANTE COFFEE VALENCIA STORE COVASTO C.A., ante cualquier transmisión de acciones o de participación de la sociedad mercantil KAFFAS Y ASOCIADOS, COMPAÑÍA ANÓNIMA, cuando la transmisión de acciones represente más de un veinte por ciento (20%) del capital social o la transmisión suponga un cambio en el control de la sociedad, cualquiera que sea el porcentaje del capital que se transmita…”; siendo la misma practicada por el Juzgado Segundo Ejecutor de Medidas de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua, San Diego y Carlos Arvelo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 27 de febrero de 2012 (folio 24 de la pieza separada de medidas); aunados a la totalidad de los recaudos acompañados y analizados primariamente en su conjunto, lo cual hace presumir en criterio de esta Juzgadora, con carácter de verosimilitud y sin emitir con esta aseveración pronunciamiento sobre el fondo de lo debatido, la existencia del buen derecho reclamado, con lo cual se cumple el primero de los requisitos. ASÍ SE DECIDE.
Con relación al Periculum in Mora, exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido, entre otras, en Sentencia de fecha 21 de junio de 2005, Caso: Operadora Colona C.A., contra José Lino De Andrade y otra, y reiterada en muchos otros fallos, lo siguiente:

“(…) La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.

… Omissis…

En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba (…)” (Subrayado y negrillas del Tribunal)

En el caso de marras, en cuanto al periculum in mora, vale decir, el peligro de la infructuosidad del fallo, el peticionante de las cautelares señaló en su escrito:
1) “(…) los objetivos…de estos accionistas son adueñarse totalmente de la empresa, obligándome como accionista minoritario, que le venda en condiciones muy desfavorables las acciones de mi propiedad”.
2) “(…) copias de los expedientes contentivos de los juicios donde KAFFAS Y ASOCIADOS COMPAÑÍA ANÓNIMA aparece como demandada”.
3) “(…) se han decretado y ejecutado medidas preventivas en su contra, (…)”.
4) “(…) los ciudadanos VÍCTOR DELGADO Y XIOLLILMAR HARDAC SON ADMINISTRADORES DE LA EMPRESA; por lo cual conocían todo la actividad y la contabilidad de la empresa, estaban autorizados para emitir cheques, y los firmaban, por las comunicaciones dirigidas al Banco del Caribe, firmadas unas por la administradora de la compañía, XIOLLIMAR HARDAC, otras por el VICEPRESIDENTE, VÍCTOR DELGADO, solicitando la emisión de cheques de gerencia contra la cuenta de KAFFAS Y ASOCIADOS, C.A., (prueba marcada “C”); de las relaciones y codificación p/reposición de caja chica, relaciones de nóminas; revisadas unas por XIOLLIMAR HARDAC y otras VÍCTOR DELGADO, (prueba Marcada “D”); La relación de nómina del personal de KAFFAS Y ASOCIADOS, C.A., firmada por XIOLLIMAR HARDAC, (prueba marcada “E”), que ambos ciudadanos recibían asignaciones mensuales como administradores (prueba marcada Adjunto Marcado “F”), que ejecutaron las asambleas cuyas nulidades demandan, al emitir y firmar cheques de los dividendos aprobados en dichas asambleas; recibieron como accionistas dichos dividendos (prueba marcada “G”), que conocían la existencia del contrato cuya nulidad demandan, el cual también ejecutaron como administradores, como se demuestra de los cheques firmados para cumplir dicho contrato (pruebas marcadas “H” e “I”)”.
5) “(…) dichos ciudadanos…han interpuesto demandas temerarias para perjudicar a KAFFAS Y ASOCIADOS, C.A., así como a HÉCTOR TOVAR, como accionista de la empresa (…)”.
6) “La condición de accionista del ciudadano HÉCTOR TOVAR, se infiere del expediente mercantil de KAFFAS Y ASOCIADOS COMPAÑÍA ANÓNIMA, que fue adjuntado marcado “M”.
7) “(…) el hecho de que KAFFAS Y ASOCIADOS COMPAÑÍA ANÓNIMA, ni siquiera se pueda defender, por no tener órgano representativo, en razón de que su representación la ejercen el presidente y el vicepresidente, en forma conjunta, y su vicepresidente es precisamente uno de los accionistas que la demandan,.. por lo cual no puede estatutariamente ni legalmente defenderse en los juicios, pudiendo quedar confesa y ser condenada totalmente, aplicando los mecanismos del artículo 362 del código de procedimiento civil, con todas las graves consecuencias que conllevan las condenas (…)”.
8) “(…) se decreto y ejecuto medida preventiva innominada en su contra,... y que ante la gravedad de los hechos… KAFFAS Y ASOCIADOS COMPAÑÍA ANÓNIMA,.. se vio obligada a interponer escrito de nulidad por las violaciones al Orden Publico constitucional, peticiones sobre el cual no ha habido pronunciamiento judicial (…)”.
9) “(…) es claro que la sentencia que pueda dictarse en este juicio,…pudiera quedar inejecutable por cuanto hay el peligro de que la empresa ya ni siquiera exista para esa fecha, por los elevadísimos daños económicos y morales que ya están causándole dichos juicios, lo cual igualmente atentaría contra la inversión y el patrimonio que como accionista tiene HÉCTOR TOVAR”.
10) “(…) son graves los daños y hasta de difícil reparación que estas conductas ilícitas le están causando a la empresa KAFFAS Y ASOCIADOS, C.A. en razón de la afectación patrimonial y del atentado a su buen nombre, que la daña en su crédito mercantil, desprestigiándola como comerciante, lo que a la larga la pueden llevar hasta la quiebra que es precisamente el objetivo de dichos accionistas, de allí la irreparabilidad o de difícil reparación de estos daños”.
11) “(…) son graves y hasta difícil reparación los daños que le están causando al ciudadano HÉCTOR TOVAR, como accionista de la empresa y propietario del veinticinco por ciento del capital social, ya que esta inversión y patrimonio se perdería totalmente si estas acciones ilícitas hacen quebrar a la empresa”.
Así las cosas, estos hechos concatenados a las diversas documentales presentadas por el solicitante de las cautelares, y en especial las ya señaladas en el particular CUARTO que antecede, en debida comunión interpretativa con los lineamientos jurisprudenciales supra señalados, hacen presumir en criterio de esta juzgadora, sin que esta afirmación pueda ser considerada como un adelanto de opinión sobre el fondo de la pretensión principal deducida, que en el caso bajo examen, se observa que existe una presunción grave de un estado objetivo de peligro que pudiere ser considerado y calificado como inminente por la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho reclamado: En consecuencia, se declara en este acto evidenciado y satisfecho el segundo requisito de procedencia de las medidas cautelares innominadas, vale decir, el periculum in mora. ASÍ SE DECIDE.
Aunado a lo anterior, el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, dispone:
“(… omissis…)

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”.

En cuanto al periculum in damni, exigido por el Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, contenido en la frase “cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…”, se ha pronunciado la Sala de Casación Civil de nuestro máximo Tribunal, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Velez, en sentencia dictada en fecha 07 de agosto de 2008, Exp. Nro. Exp. AA20-C-2008-000105, así:
“(….omissis…) En el sub iudice, habiéndose hecho el análisis de la denuncia planteada, así como de la sentencia recurrida, ut supra reproducida, observa la Sala que para declarar improcedente la oposición formulada contra la medida cautelar innominada, el ad quem constató la presencia de dos de los elementos a considerar para el otorgamiento de las medidas precauteletivas de la especie, cuales son la presunción grave de la existencia del derecho reclamado, fumus bonis iuris y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o periculum in mora, dejando, en consecuencia, de determinar si se cumplía el tercer requisito de obligatoria comprobación para emitir tal declaratoria, cual es fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, cuando evidentemente al ser las solicitadas y acordadas medidas innominadas tal requisito debió ser constatado de manera ineludible; lo que, por vía de consecuencia, conduce a concluir que ese yerro impide a la Sala ejercer el control de la legalidad sobre la decisión recurrida, de lo que deviene que la misma carece de la expresión de los motivos de hecho y de derecho que la sustenten y por ende se convierte en infractora de la preceptiva legal establecida en el ordinal 4°)del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

Finalmente, en lo que respecta al último de los requisitos concurrentes para el decreto de la medida innominada solicitada, como lo es el periculum in damni, observa esta juzgadora que el peticionante de las cautelas señala:
“(…) son graves los daños y hasta de difícil reparación que estas conductas ilícitas le están causando a la empresa KAFFAS Y ASOCIADOS, C.A. en razón de la afectación patrimonial y del atentado a su buen nombre, que la daña en su crédito mercantil, desprestigiándola como comerciante, lo que a la larga la pueden llevar hasta la quiebra que es precisamente el objetivo de dichos accionistas, de allí la irreparabilidad o de difícil reparación de estos daños”.

“(…) son graves y hasta difícil reparación los daños que le están causando al ciudadano HÉCTOR TOVAR, como accionista de la empresa y propietario del veinticinco por ciento del capital social, ya que esta inversión y patrimonio se perdería totalmente si estas acciones ilícitas hacen quebrar a la empresa”.

De lo anteriormente transcrito, concatenado a lo explanado en el escrito libelar y documentales presentadas, se infiere que es palmaria la posibilidad lógica que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, al poner en riesgo la actividad comercial de la sociedad mercantil KAFFAS Y ASOCIADOS, C.A. En consecuencia, es forzoso concluir el severo peligro de afectación del capital social suscrito en forma paritaria por sus cuatro (4) accionistas, quienes en el caso bajo examen fungen como accionantes y accionados en las diversas causas señaladas ut supra, pudiendo así colapsar su giro comercial, con la consecuente afectación de terceros o acreedores. Por ello esta juzgadora considera satisfecho el requisito relativo al periculum in damni. ASÍ SE DECIDE.

III

DEL DERECHO A LA DEFENSA

En fuerza de la naturaleza de las cautelas solicitadas es necesario traer a colación el contenido del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”.

La Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado JESÚS E. CABRERA ROMERO, en el Exp. Nº 00-2794, decisión. Nº 576, ha mencionado en relación a la definición de tutela judicial efectiva lo siguiente:
“…La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 26 consagra la Garantía Jurisdiccional, también llamada el derecho a la tutela judicial efectiva, que ha sido definido como aquél, atribuido a toda persona, de acceder a los órganos de administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un proceso, que ofrezca unas mínimas garantías, todo lo cual sólo es posible cuando se cumplen en él los principios establecidos en la Constitución. Es, pues, la Garantía Jurisdiccional, el derecho de acceso a la justicia mediante un proceso dirigido por un órgano, también preestablecido para ello por el Estado, para conseguir una decisión dictada conforme el derecho mediante la utilización de las vías procesales prescritas para el fin específico perseguido, en el entendido que dicho derecho en manera alguna comprende que la decisión sea la solicitada por el actor o favorezca su pretensión, ni que en el curso del mismo se observen todos los trámites e incidencias que el actor considere favorables a él. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende, asimismo, el derecho a la ejecutoriedad de la sentencia obtenida en derecho. Ahora bien, dicha garantía implica, para los administrados, la obligación de someter la tramitación de sus pretensiones a los órganos jurisdiccionales establecidos por el Estado mediante las vías y los medios procesales contemplados en las leyes adjetivas, así como también la de no obstruir, de manera alguna, la administración de justicia desarrollada por el Estado en cumplimiento de sus funciones, lo que conlleva la obligación de no realizar actos inútiles ni innecesarios a la defensa del derecho que se pretenda sea declarado…”

En relación a lo que comprende el derecho a la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia realizada por el Magistrado JESÚS E. CABRERA ROMERO, en el Exp. Nº 01-1114, decisión Nº 1745, estableció lo siguiente:

“…lo que se ha llamado el derecho a la tutela judicial efectiva que comprende el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, el derecho a obtener una decisión en derecho y el derecho que esa decisión sea efectiva. Asimismo garantiza dicho artículo la gratuidad, imparcialidad, idoneidad, transparencia, autonomía, independencia, responsabilidad y celeridad en la administración de justicia, así como que dicha función debe ser equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas ni formalismos o reposiciones inútiles…. No comprenden el derecho a la tutela judicial efectiva ni el derecho al debido proceso, el de que la decisión resultante de un proceso sea aquella querida o que beneficie al titular de dichos derechos, sino que dicha decisión sea obtenida dentro del proceso legalmente establecido, desarrollado sin infracción de los particulares derechos a que se refiere el artículo 49 de la Constitución y con las características de celeridad, ausencia de formalidades no esenciales y otras contempladas en los artículos 26…”

En consecuencia, “(…) la naturaleza y fines del artículo 26 de nuestro Texto Constitucional, se identifica total y absolutamente con los principios y valores, engendrados por la proclamación de la República Bolivariana de Venezuela en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, que propugna como valor superior del ordenamiento jurídico y de su actuación, entre otros, a la justicia, como se desprende de la exposición de motivos, la noción de Estado de Justicia, no es una simple repetición de la noción de Estado de Derecho, pues obedece a un planteamiento filosófico diferente, se refiere, fundamentalmente, a la garantía procesal efectiva de los derechos humanos de las libertades públicas, donde el Estado y sus funcionarios, han de erigirse como guardianes de los derechos inherentes a la persona humana, en cumplimiento de sus obligaciones internacionales en materia de protección de tales derechos, por lo que el concepto de justicia, en términos racionales es la realización por parte del Estado de los valores superiores consagrados en el preámbulo y en el artículo 2 de la Constitución, en particular la tutela efectiva de los derechos humanos como manifestación de la justicia, no podrá ser alcanzada por los actos de administración, por las normas legislativas, ni por las decisiones de los órganos jurisdiccionales, si en todas estas actuaciones Estatales no son respetados y garantizados eficazmente los derechos fundamentales de todo individuo” (Sentencia del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, de fecha 07 de noviembre de 2011, Exp. Nro. 11.031).

IV

DISPOSITIVA

En mérito de los razonamientos expuestos, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando justicia en nombre del República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECRETA:
PRIMERO: MEDIDA INNOMINADA consistente en la SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DE LA CAUTELA DECRETADA POR EL JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, EN FECHA 17 DE FEBRERO DE 2011 (sic), en la causa que cursó por ante ese Tribunal bajo la nomenclatura Nro. 22.710, hoy acumulada al presente Expediente Nro. 56.621 por Fraude Procesal, la cual fue practicada por el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua, San Diego y Carlos Arvelo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 27 DE FEBRERO DE 2012. Dicha medida innominada perdurará hasta tanto se resuelva la presente causa.
SEGUNDO: MEDIDA INNOMINADA consistente en AUTORIZAR AL PRESIDENTE DE LA SOCIEDAD DE COMERCIO KAFFAS Y ASOCIADOS COMPAÑÍA ANÓNIMA, CIUDADANO HÉCTOR ALEJANDRO TOVAR RODRIGUEZ, VENEZOLANO, MAYOR DE EDAD, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. V-13.509.307 Y DE ESTE DOMICILIO, PARA EJERCER LA DEFENSA DE LA EMPRESA EN TODOS LOS JUICIOS, así como en cualquier otro que puedan interponer en el futuro, y puede en consecuencia, otorgar mandatos judiciales a abogados para el ejercicio de estas defensas judiciales. Dicha medida innominada perdurará hasta tanto se resuelva la presente causa.
A los fines de la materialización de las medidas innominadas decretadas, se acuerda librar oficio, notificando al ciudadano HÉCTOR ALEJANDRO TOVAR RODRÍGUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 13.509.307 y de este domicilio, del decreto de las medidas cautelares decretadas. Líbrese Oficio.

LA JUEZA PROVISORIA,

ABG. HILDEGARDA BETANCOURT FURSOW.
LA SECRETARIA TITULAR,

ABG. ROSA VIRGINIA ANGULO

En la misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo la 1:45 minutos de la tarde. Se libró Oficio N° 261/2012.
LA SECRETARIA

ABG. ROSA VIRGINIA ANGULO

HBF/ar.-
Exp. 56.621