TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
Corte de Apelaciones Penal
Valencia, 8 de Marzo de 2012
Años 201º y 153º

GP01-R-2011-000275
Ponente: Laudelina E. Garrido Aponte.

El 03 de noviembre del 2011, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, dictó pronunciamiento en los siguientes términos:

“…En consecuencia, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con el artículos 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y en concordancia con los artículos 190, 191, 195 y 196 ejusdem, SE DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACION FISCAL LA CUAL CONLLEVA A LA DE TODOS LOS ACTOS CONSECUTIVOS QUE DE ELLA EMANARON y se otorga al Ministerio Público el lapso de treinta (30) días consecutivos para presentar nueva acusación con prescindencia de los vicios ya advertidos…” …”

El 07 de noviembre de 2011, los abogados MARLIN CARRILLO y JOSE ROBLES, actuando en defensa de los derechos del ciudadano FRAIJAD NALLIB MORAN ZERPA, ampliamente identificados en autos, interpusieron recurso de apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial, en fecha 03 de noviembre del 2011, de conformidad con lo establecido en el Articulo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 14 de noviembre del 2011, fue emplazado el profesional del derecho Héctor Pimentel en su condición de Fiscal Décimo del Ministerio Público a los fines dar contestación al recurso de apelación interpuesto, no presentando escrito alguno.

El 19 de diciembre del 2011, se dio cuenta en Sala del cuaderno contentivo del recurso de apelación signado bajo el Nro. GP01-R-2011-000275, estando integrada la Sala por las Juezas Diana Calabrese, Ylvia Samuel Escalona y Laudelina E. Garrido Aponte, siendo designada esta última como Ponente, conforme al sistema automatizado de distribución de causas existente en este Circuito Judicial Penal.

El 12 de enero del 2012, se aboca al conocimiento de la presente causa la Jueza Liliana Palencia Rodríguez, previa convocatoria para cubrir la falta temporal de la Jueza Nro. 3 Nelly Arcaya de Landaez, quien se encuentra de reposo médico y había sido sustituida para dicha oportunidad por la Jueza Ylvia Samuel.

El 25 de enero del 2012, se dicta auto mediante el cual se admitió el recurso de apelación interpuesto.

El 01 de febrero del 2012, por considerarse necesario a los fines de emitir el pronunciamiento de fondo en el presente asunto, se solicita la actuación principal conforme a lo establecido en el Art. 449 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual es recibida el 22 de febrero del 2012, por esta Sala.

De esta manera, realizado el estudio del caso, esta Sala dicta decisión en los siguientes términos:

ANTECEDENTES RELEVANTES

1. El 01 de abril del 2009, se realizó la audiencia de presentación de imputados y en fecha 02 de abril del 2009, se dictó auto motivado mediante el cual se decretó medida privativa judicial de libertad al Ciudadano FRAIJAD NALLIB MORAN ZERPA, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana: LOLIMAR JOSÉ RIVERO GONZÁLEZ.

2. El 27 de abril del 2009, el Fiscal del Ministerio Público, presenta escrito por medio del cual solicita prorroga de quince días, para la presentación del acto conclusivo.

3. En fecha 04 de mayo del 2009, se fija la audiencia de prorroga para el día 08 de mayo del 2009,

4. El 07 de mayo del 2009, el Ministerio Publico, presenta escrito al Tribunal solicitando la designación y juramentación del Ciudadano GOTTFRIED RYBAK medico patólogo forense, como perito en la materia sobre la cual se investiga y la exhumación del cadáver y toma de muestras dentro de los parámetros de la prueba anticipada, siendo que el 08 de mayo del 2009, se dicta auto agregando ambas solicitudes, no se evidencia pronunciamiento de estas solicitudes por parte del Tribunal

5. El 08, 11, 12, 13, 14, 15 y 18 de mayo del 2009 se difiere la audiencia de prorroga por falta de traslado.

6. El 19 de mayo del 2009, se deja sin efecto la audiencia de prorroga porque el día 18 de mayo del 2009, se presentó el acto conclusivo, constitutivo de acusación. En consecuencia el Tribunal no se pronunció sobre los fundamentos del lapso de prorroga solicitado por el Ministerio Público para la presentación del acto conclusivo.

7. El 22 de mayo del 2009 se fija la audiencia preliminar para el día 12 de junio del 2009 por primera vez, la cual se realiza el 31 de octubre del 2011, luego de múltiples diferimientos, la mayoría por falta de traslado del justiciable.

8. El 29 de julio del 2009, la defensa presenta escrito de contestación a la acusación presentada por el Ministerio Público, solicitando diversas nulidades ante el Tribunal de la causa, entre otros motivos, por la falta de práctica de las diligencias solicitadas en fase de investigación, haciendo hincapié en que dichas diligencias fueron solicitadas el 28 de abril del 2009, anexando a sus efectos el contenido de la aludida solicitud debidamente recibida por el Ministerio Público en fase de investigación. No se evidencia repuesta alguna por parte del Tribunal, respecto a estas solicitudes, sino hasta la oportunidad de la realización de la audiencia preliminar el 31 de octubre del 2011 y en los términos mas adelante indicados.

9. El 13 de agosto del 2009, la victima presenta escrito mediante el cual manifiesta que se adhiere a la acusación fiscal

10. El 26 de enero del 2011 el Fiscal del Ministerio Público solicita conforme al Art. 244 de la ley adjetiva penal, prorroga para el mantenimiento de la medida privativa, debiendo fijarse de inmediato una audiencia al respecto, la cual no se advierte fijada.

11. El 10 de febrero del 2011, la defensa contesta el escrito de solicitud de prorroga presentado por el Ministerio Publico

12. El 1 de abril del 2001. exactamente al cumplirse dos (2) años de dictarse la medida privativa judicial de libertad contra el justiciable, la defensa solicita el decaimiento de la medida privativa judicial de libertad, el 08 de abril y 16 de septiembre del 2011, se ratifica la solicitud del decaimiento de la medida y se requiere el pronunciamiento respectivo.

13. El 31 de octubre del 2011, se realiza la audiencia preliminar, en la cual el Tribunal se pronuncia como punto previo acerca de la prorroga de la medida privativa judicial de libertad solicitada por el Ministerio Público y la solicitud del decaimiento de la medida privativa requerida por la defensa en forma conjunta, la solicitud de nulidad planteada por la defensa en virtud de las diligencias solicitadas en la fase de investigación conforme a lo establecido en el Art. 125.5 de la ley adjetiva penal y la nulidad de la acusación planteada.

14. Siendo que finalmente en fecha 3 de noviembre del 2011, se dicta el auto motivado, originado en la audiencia preliminar convocada, en los siguientes términos:

RESOLUCION
RECURRIDA

“…Luego de oír a las partes, el Tribunal en primer lugar emitió pronunciamiento en relación a la solicitud de prórroga de la detención preventiva conforme al artículo 244 del Código Orgánico Procesal en virtud del cual fue fijada la respectiva audiencia para la misma oportunidad de la audiencia preliminar; al respecto este Tribunal observa que no corresponde para decidir esa solicitud o el decaimiento de la medida, canalizar aspectos que no sean de estricto carácter objetivo, es decir, el fondo del asunto o el merito que tenga el Ministerio Público para presentar una acusación o el merito de la defensa para desvirtuarla no influyen para nada en la medida de coerción personal, ya que éstas solo obedecen a elementos de carácter objetivo, elementos estos establecidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en relación a la presunción de un hecho, la vinculación del investigado, el peligro de fuga determinado en este caso por la pena a imponer que en su límite máximo excede de diez años, lo que lo convierte en una presunción legal al peligro de fuga, y aunado a ello se debe considerar el principio de proporcionalidad del articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, proporcionalidad ésta que en criterio de quien aquí decide está determinada por la magnitud del daño causado, en el presente caso se procesa al imputado por un presunto delito de Homicidio delito éste que atenta contra el bien jurídico de la vida cuya pena posible a imponer es elevada pues supera los diez años, estimación esta de la pena a imponer que como elemento objetivo abunda en lo que determina la proporcionalidad de una medida de coerción personal, y en el presente caso, se trata de un delito grave, sin que esto implique compromiso de la responsabilidad penal del imputado. En cuanto a los reiterados diferimientos de la audiencia preliminar, frente a la magnitud del daño causado y la pena a imponer como supuestos del principio de proporcionalidad que informa la presente decisión, prevalece el primero, observando además que la mayoría de los diferimientos atañe a la reclusión del imputado en un centro penitenciario fuera de la jurisdicción del Estado Carabobo, lo que no fue acordado por este Tribunal sino que obedece a un asunto que corresponde a la Dirección de Traslado y Custodia de los Reclusos, lo que no es imputable ciertamente a ninguna de las partes, adicionalmente el Tribunal cuando ha solicitado el traslado del imputado lo ha hecho en base a la información que se obtiene, y ha habido diversidad de información en cuanto a los sitios en los cuales se encuentra recluido el acusado, aunado a ello la Defensa ha solicitado que se mantenga al imputado recluido en la ciudad Penitenciaria de Coro, no obstante, como ya se ha señalado el principio de proporcionalidad obedece a elementos relacionados con la gravedad del hecho y la sanción probable, en virtud de los cual SE ACUERDA LA PRORROGA DE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por el lapso de dos (02) años tomando en cuenta que la posible pena a imponer por el delito objeto del proceso es superior; en consecuencia se declara improcedente la solicitud de decaimiento de la medida de coerción privativa de libertad solicitada por la Defensa y se acuerda mantener la medida judicial de privación preventiva de libertad.
Seguidamente procedió el Tribunal a emitir pronunciamiento en relación a la audiencia preliminar, y como punto previo sobre la solicitud de nulidad de la acusación fiscal por no cumplir la misma con los requisitos formales del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, nulidad esta fundamentada en la falta de narración de los hechos atribuidos y las circunstancias de tiempo, lugar modo en que sucedieron, señalando la Defensa en este sentido, que el Ministerio Público no señaló de qué manera su defendido cometió el hecho. Así explanado el argumento de la Defensa, el Tribunal haciendo uso de la facultad del control judicial sobre la acusación fiscal mediante análisis de los argumentos fácticos y jurídicos contenidos en la misma, efectivamente se observa, no solo del escrito acusatorio presentado, sino además de lo señalado en la audiencia por el Fiscal del Ministerio Público, que no constan ni se explanaron en Sala cuáles fueron los hechos sucedidos, por tanto el Ministerio Público no dio cumplimiento a los requisitos formales para presentar la acusación conforme al artículo 326 ejusdem, y en ese sentido, observa el tribunal que el Ministerio Público cuando inició su exposición se limitó a ratificar el escrito acusatorio sin señalar si quiera la fecha y hora de los hechos en que perdió la vida la víctima de autos, señalando solo la fecha y hora en que los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones se apersonaron en el lugar donde fue hallado el cuerpo sin vida de la víctima y que el imputado se encontraba allí procediendo éstos a su detención por presumirlo vinculado al hecho investigado informándoles éste que la víctima se había desmayado en sus brazos, y es en virtud de ello que el Ministerio Público presentó acusación en su contra como autor del delito de Homicidio Intencional Calificado sin señalar de qué manera el imputado cometió tal delito, cuál fue la conducta ejecutada por él que causó la muerte de la víctima.

En ese sentido, del contenido del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal se desprende que cuando el Ministerio Público considere que la investigación realizada le proporciona elemento serio para el enjuiciamiento del imputado, presentará acusación en su contra, la cual debe contener, entes otros, la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado, los fundamentos de esa imputación y las pruebas, con indicación de su pertinencia o necesidad. Ahora bien, es necesario señalar que la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho que se atribuye no significa una narración generalizada del procedimiento policial de detención del imputado como ocurrió en el presente caso, sino que es obligación del Ministerio Público, en virtud de ser el órgano que dirige la investigación penal, precisamente investigar el hecho y las circunstancias en que sucedió a los fines de determinar el delito y las personas responsables del mismo, indicando cuál fue la conducta ejecutada por el imputado que en su criterio le permitió concluir que el mismo se encuentra incurso en la comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado en perjuicio de la víctima hoy occisa Lolimar José Rivero González, indicando además cuáles son las pruebas que sustentan esa acusación en relación al imputado como autor del hecho y que sustentan la solicitud de enjuiciamiento, por cuanto no le está dado al Juez de la preliminar deducirlo ni presumir cómo sucedieron los hechos, ya que dicho pronunciamiento forma parte del auto de apertura a juicio que es el pronunciamiento que delimita la celebración del futuro debate; de allí la necesidad de individualizar la conducta del acusado en los hechos que serán objeto del juicio oral, relacionar en los hechos cuál fue su participación y de qué manera cometió el hecho que causó la muerte de la víctima, toda vez que solo pudo apreciar de lo señalado por el Ministerio Público cuando se refería al protocolo de autopsia que la víctima murió por asfixia mecánica, pero no señaló de qué manera ocurrió o se produjo o se causó esa asfixia mecánica, no señaló cuál fue el medio de comisión del hecho que determinó esa asfixia mecánica que causó la muerte de la víctima; por tanto, resulta imposible para este juzgador determinar cuáles serán los hechos objetos del debate por cuanto es imposible establecer el hecho concreto por el cual se va a juzgar al acusado, lo que es de suma importancia a los fines de poder garantizar el debido proceso en cuanto al derecho a la Defensa del acusado y el derecho de poder contradecir las pruebas, pruebas que para ser admitidas deben ser necesarias, útiles y pertinentes en relación a los hechos que se pretende probar, pero si no se señalan cuáles son los hechos tampoco se sabría cuál de las pruebas serías necesarias, útiles y pertinentes para probar esos hechos, derecho éste que también le asiste al imputado para poder conocer las razones por las cuales se admite cada prueba, ese es un derecho inherente al derecho a la defensa que no puede ser soslayado; así las cosas, considera esta juzgadora que existe posibilidad alguna de determinar cuál es el hecho que se atribuye al imputado como el delito de Homicidio Intencional Calificado
En relación a lo anterior abunda señalar que si bien el legislador ha previsto derechos para las partes, éstos deben ser ejercidos en las condiciones previstas en la Ley, a los fines de poder garantizar a todas las partes iguales derechos de participación, ello deviene de lo que implica la tutela judicial efectiva, garantizar el ejercicio de los derechos, cónsono con la facultad otorgada por el mismo legislador al Juez del tribunal de Control en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal penal, ese control judicial que solo conlleva a garantizar el cumplimiento de las garantías procesales con un proceso ajustado a derecho; por tanto, asiste la razón a la Defensa al oponerse a la acusación del Ministerio Público y solicitar su nulidad absoluta por la falta de requisitos formales de la acusación, al considerar quien aquí decide que el Ministerio Público obvió dar cumplimiento al artículo 326 cuando no da una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho que atribuye al imputado y que le permitió calificarlo jurídicamente como Homicidio Intencional Calificado, hasta ahora solo existe con certeza el hecho cierto de la muerte de la víctima sin que se haya señalado la manera que se produjo o causó su muerte; de allí que es evidente la infracción al debido proceso por parte del Ministerio Público, por restricción del derecho a la Defensa al no permitir al acusado conocer cuáles hechos son los que sustentan su solicitud de enjuiciamiento, y en ese sentido, el Tribunal considera que la acusación debe cumplir con los requisitos establecidos a los efectos de garantizar el debido proceso en cuanto al derecho a la defensa y el principio de contradicción, por lo que lo ajustado a derecho es declarar con lugar la solicitud de nulidad absoluta de la acusación fiscal al no individualizar el Ministerio Público la conducta del acusado para estimarlo autor del delito de Homicidio Intencional Calificado, y de todos los actos consecutivos a la misma, la cual podrá ser intentada de nuevo dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se otorga al Ministerio Público el lapso de treinta (30) días consecutivos para presentar nueva acusación con prescindencia de los vicios ya advertidos.
En consecuencia, este Tribunal de Primera Instancia Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con el artículos 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y en concordancia con los artículos 190, 191, 195 y 196 ejusdem SE DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACION FISCAL LA CUAL CONLLEVA A LA DE TODOS LOS ACTOS CONSECUTIVOS QUE DE ELLA EMANARON y se otorga al Ministerio Público el lapso de treinta (30) días consecutivos para presentar nueva acusación con prescindencia de los vicios ya advertidos…”

DEL RECURSO

Los profesionales del derecho MARLIN GARRILLO y JOSÉ ROBLES, actuando en el carácter de defensores del ciudadano FRAIJAD NALLIB MORAN ZERPA, plantean el recurso de apelación en los siguientes términos:

En el Capitulo I, refieren que en la audiencia preliminar denunciaron lo siguiente:

La violación de normas de orden constitucional y supra constitucional, invocaron la calificación de Homicidio Culposo y no de Conyugicidio como lo pretende hacer ver el Ministerio Público, ratificaron el escrito de descarga de la acusación fiscal de fecha 29 de julio del año 2009 y de todas las pruebas y medios de pruebas promovidos en oportunidad legal. A la par solicitaron la NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCESO POR VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 125 Y 305 AMBOS DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL VIGENTE, de conformidad con lo establecido en los Artículos 190 y 191 ejusdem, requiriendo la inmediata libertad de su representado, pronunciamiento en torno a la solicitud del DECAIMIENTO DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL que pesa sobre el justiciable de conformidad con el Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal y la NULIDAD DEL ESCRITO DE ACUSACIÓN FISCAL, en virtud de que el Ministerio Público no cumplió con lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal en sus numerales 2 y 3, por no existir una relación precisa y circunstanciada del hecho atribuible a su defendido.

En los CAPITULO II y III, señalan las denuncias y EL DERECHO APLICABLE en los siguientes términos:

Primero: En cuanto a la decisión que ACUERDA LA PRORROGA DE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por el lapso de dos (02) años y la que declaró improcedente la solicitud de decaimiento de la medida de coerción privativa de libertad solicitada por la Defensa, manteniéndose la medida judicial de privación preventiva de libertad, denuncian que dicha decisión resulta violatoria de normas tanto de rango Constitucional, como procedimental, a tales efectos solicita se anule la decisión de este Tribunal dictada en la audiencia preliminar de fecha 31 de octubre del año 2011, en la causa penal signada bajo el número GP01-P-2009-004287, seguida al acusado FRAIJAD NALLIB MORAN ZERPA, citando al efecto sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Dr. Arcadio Delgado Rosales, caso Rony Eliezer Delgado, de fecha 01/04/2005, en la cual se motiva la decisión en la sentencia N° 3060, del 4 de noviembre de 2003 (caso: David José Bolívar), y (Sentencia N° 2278 de la misma Sala Constitucional, del 16 de noviembre de 2001, caso: Jairo Cipriano Rodríguez Moreno).

Segundo; Recurren igualmente contra el pronunciamiento que declaró Improcedente la solicitud de nulidad absoluta del presente proceso planteada por la defensa por violación de los artículos 125 y 305 ambos del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, esto de conformidad con lo establecido en los Artículos 190 y 191 ejusdem.
Refieren como fundamento de dicha denuncia que requirieron diligencias en forma oportuna, necesaria, y pertinente, al Ministerio Público en la fase de investigación, y éste se portó de manera negligente, cuando solo se limitó a oficiar en una sola oportunidad al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas para que evacuara algunos de los testigos que de manera oportuna fueron promovidos por la defensa, siendo que no existen resultas de estas diligencias, con lo cual se evidencia que solo se limitó a ordenar y no supervisó como bien lo determina el Artículo 108 en su numeral segundo del Código Orgánico Procesal Penal, refiriendo que la Ciudadana Juez admitió en Sala la consignación por parte del Ministerio Publico de este oficio, sin pronunciarse la Juez sobre ningún otro órgano de prueba.

Tercero: En cuanto a la declaratoria de nulidad de la acusación dictaminada de conformidad con el Artículo 326 ordinales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que no existen en la acusación una relación clara precisa y circunstanciada el hecho punible que se le atribuye a su representado así como los elementos de la imputación con expresión de los elementos de convicción que la motivan, destacan que está completamente de acuerdo con la recurrida y piden que en este punto expreso sea ratificada la decisión del Tribunal, no obstante esta en desacuerdo con la concesión de un lapso perentorio de 30 día otorgado al Ministerio Público para subsanar la acusación, por cuanto no era posible que subsanara en el acto, siendo que nuestra norma adjetiva penal es bastante clara al respecto indicando que estos defectos de formas deben ser subsanados de inmediato en la misma audiencia, pudiendo solicitar que esta se suspenda en caso necesario, pues de lo contrario, lo ajustado a Derecho sería otorgar un Sobreseimiento provisional hasta que el Ministerio Público presente de nuevo el Escrito Acusatorio con los elementos subsanados. Siendo que esta segunda prórroga dada al fiscal del Ministerio Publico, va en contra de los principios y garantías procesales de nuestro representado y violatoria de Normas de Rango Constitucional, además de resultar la actuación de la Ciudadana Jueza de un Error Inexcusable que la hace hasta merecedora de sanciones establecidas en el Código de Etica de los Jueces y Juezas Venezolanos, ¿ Qué más puede investigar la Vindicta Publica, que no haya investigado en este lapso de tiempo mayor a los dos años?

Finalmente solicitan que el presente recurso sea admitido, sustanciado y decidido conforme a derecho, declarando la NULIDAD DE LA PRESENTE DECISIÓN y como consecuencia de la misma se le otorgue a nuestro representado la libertad plena o en su defecto un sobreseimiento de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 318.1 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el hecho objeto del proceso tal como lo pretende encuadrar la vindicta publica, no se le puede atribuir a nuestro representado.
RESOLUCION
El auto recurrido en el presente caso, deviene de la realización de una audiencia preliminar celebrada en fecha 31 de octubre del 2011, en la cual se resolvió de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con el artículos 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y en concordancia con los artículos 190, 191, 195 y 196 ejusdem LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACION FISCAL y de TODOS LOS ACTOS CONSECUTIVOS QUE DE ELLA EMANARON, de conformidad con el Artículo 326 ordinales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que no existen en la acusación una relación clara precisa y circunstanciada el hecho punible que se le atribuye, así como no consta la expresión de los elementos de convicción que la motivan, otorgándose al Ministerio Público el lapso de treinta (30) días consecutivos para presentar nueva acusación con prescindencia de los vicios ya advertidos. Igualmente en la misma audiencia preliminar celebrada en fecha 31 de octubre del 2011, se resolvió como punto previo conforme a lo señalado en el Articulo 244 de la ley adjetiva penal, la solicitud de prorroga del mantenimiento de la medida privativa judicial de libertad solicitada por el Ministerio Público el 26 de enero del 2011 y la solicitud de decaimiento de la medida privativa judicial de libertad por haberse mantenido el acusado por un lapso superior a dos años privado de su libertad planteado por la defensa el 01 de abril del 2011, e igualmente se resolvió la solicitud de nulidad planteada por la defensa en invocación de los artículos 105 y 305 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por diligencia de investigación solicitadas al Ministerio Público en fecha 28 de abril del 2009, siendo que el auto motivado de la presente decisión se dicta en fecha 03 de noviembre del 2011.
Frente a estos dictámenes, la defensa recurre denunciando palabras mas o palabras menos, su insatisfacción con el pronunciamiento que declaró improcedente la solicitud de decaimiento de la medida de coerción privativa de libertad solicitada por la defensa invocando el Principio de Proporcionalidad, su insatisfacción con el pronunciamiento que decretó la Improcedencia de la solicitud de nulidad absoluta del presente proceso por violación de los artículos 125 y 305 ambos del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, de conformidad con lo establecido en los Artículos 190 y 191 ejusdem, y finalmente su insatisfacción con los efectos de la nulidad de la acusación decretada.
Circunscritos los puntos de impugnación, la Sala procede a pronunciarse en los siguientes términos:
1-Con respecto al pronunciamiento emitido en el auto recurrido como punto previo, mediante el cual se ACUERDA LA PRORROGA DE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por el lapso de dos (02) años y se NIEGA EL DECAIMIENTO DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PRIVATIVA DE LIBERTAD solicitada por la Defensa, manteniéndose la misma, se observa lo siguiente:
La defensa expone en su escrito de apelación, que impugna el fallo dictado por la Jueza Sexta en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 31 de octubre del 2011, mediante el cual se negó el decaimiento de la medida privativa judicial de libertad por ella solicitada, en aplicación del Principio de Proporcionalidad establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal fundamentalmente por inmotivado, en virtud de considerar que dicha decisión resulta violatoria de normas tanto de rango Constitucional, como procedimental.

En este orden de ideas, el punto a analizar por esta Sala de la Corte de Apelaciones, se concreta en determinar si se ajusta o no a derecho la decisión dictada por la Jueza Sexta de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró Improcedente el decaimiento de la medida privativa de libertad solicitado por la defensa en aplicación del Principio de Proporcionalidad, decidiéndose en consecuencia mantener la medida judicial de privación preventiva de libertad, que pesa sobre el acusado Fraijad Nallib Moran Zerpa, a quien se le sigue causa por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de Lolimar Rivero González.

En relación a la denuncia planteada advierte la Sala lo siguiente:

MARCO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL

En este orden de ideas, la Sala, antes de proceder a realizar el análisis de la decisión recurrida, procede a citar el contenido del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, que en relación al Principio de Proporcionalidad referido, establece:
“…ART. 244.—Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.
En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito ni exceder del plazo de dos años; si se tratare de varios delitos se tomará en cuenta la pena mínima del delito más grave.
Excepcionalmente y cuando existan causas graves que así lo justifiquen para el mantenimiento de las medidas de coerción personal, que se encuentren próximas a su vencimiento, el Ministerio Público o el o la querellante podrán solicitar al tribunal que esté conociendo de la causa, una prórroga que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito imputado y cuando fueren varios los delitos imputados, se tomará en cuenta la pena mínima prevista para el delito más grave.
Igual prórroga se podrá solicitar cuando dicho vencimiento se deba a dilaciones indebidas atribuibles al imputado o imputada, acusado o acusada o sus defensores o defensoras.
Estas circunstancias deberán ser debidamente motivadas por el o la Fiscal o el o la querellante.
En este supuesto, si el caso se encuentra en la Corte de Apelaciones, se recibirá la solicitud y se remitirá de inmediato con los recaudos necesarios al Juzgado de Primera Instancia que conoce o conoció de la causa, el Tribunal que esté conociendo de la causa deberá convocar al imputado o imputada, acusado o acusada y a las partes a una audiencia oral a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de proporcionalidad…” (Subrayado de la Sala)

Así mismo, estima pertinente la Sala, aclarar que la normativa establecida en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, no opera automáticamente por el transcurso del tiempo establecido en la ley, por lo que no basta que el Juez haga una operación aritmética computando el tiempo desde el cual se encuentra privado el justiciable de su libertad, hasta la fecha de la misma por invocación del Principio de Proporcionalidad, sino que resulta necesario que el Juez proceda a hacer un análisis de todas las variables que hayan podido influir en la dilación ocurrida en la causa, pues así lo ha determinado nuestra doctrina jurisprudencial, en decisiones emanadas de la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de la República, la cual ha establecido entre otros aspectos a tomar en cuenta para determinar la procedibilidad o no del Principio de Proporcionalidad; 1- La trascendencia o complejidad del caso, 2- La diligencia en el actuar del órgano jurisdiccional , 3- Las causas de dilación procesal atinentes a las partes intervinientes.

En cuanto al necesario análisis de la complejidad del caso, para determinar la procedibilidad o no del Principio de Proporcionalidad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido:

“…Cabe recalcar que en el proceso pueden existir dilaciones propias de la complejidad del asunto debatido, por lo que el simple transcurso del tiempo no configura íntegramente el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, de lo contrario, la comprensible complejidad que pudiera llegar a tener un caso se convertiría en un mecanismo que propenda a la impunidad. Tal circunstancia, en un razonamiento lógico, conduce a concluir que la norma per se excluye los retrasos justificados que nacen de la dificultad misma de lo debatido; sólo esta interpretación justifica que el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se refiera al deber del Estado de garantizar una justicia sin dilaciones indebidas, lo que reconoce implícitamente que en los procesos pueden existir dilaciones debidas o, dicho en otras palabras, que se pueden justificar, tal como lo refiere en igual sentido el propio artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Así, un proceso penal puede prolongarse sin que exista una tardanza de mala fe imputable a las partes o al Juez, pues en algunos casos es posible y hasta necesario para la búsqueda de la verdad de los hechos que las partes, en ejercicio pleno de su derecho a la defensa y dada la complejidad del caso, promuevan un número importante de medios de pruebas que luego deberán ser evacuadas, en estos casos, se insiste, la tardanza del proceso penal se debe a la complejidad de los hechos controvertidos y mal puede dicha complejidad beneficiar a los posibles culpables…” ( Sala Constitucional. Magistrado Ponente: Carmen Zuleta de Merchan, Exp. 05-1899, de fecha: 13 de abril del 2007)

En relación al necesario análisis de la diligencia en el actuar del órgano jurisdiccional, para determinar la procedibilidad o no del Principio de Proporcionalidad, la Sala ha establecido:

“…Al respecto, debe recordarse que esta Sala, en su antes referido fallo, estableció lo siguiente: “Estima la Sala que, contrariamente a lo sostenido por el a quo, la responsabilidad por tal demora no puede ser imputada al referido encausado penal o a su defensora, por el hecho de que ésta hubiera solicitado, en alguna ocasión, el diferimiento de la audiencia del Juicio Oral. Por una parte, en todo el prolongadísimo lapso que viene desde el pronunciamiento de esta Sala, mediante el cual decidió sobre la acción de amparo que ejerció la víctima, hasta el presente, sólo aparece acreditada una ocasión en la cual el diferimiento del predicho acto procesal fue acordado por requerimiento de la precitada defensora. Pero, además, hay que recordar que, en todo caso, si de los referidos diferimientos se derivara alguna responsabilidad legal, la misma vendría a recaer en la autoridad jurisdiccional que los hubiera acordado y ejecutado; no, obviamente, en la parte que, eventualmente, los hubiera solicitado. Así se declara...”. (Sala Constitucional. Magistrado Ponente: Pedro Rondon Haaz. Exp. 04-3230, de fecha 02 de marzo del 2005)

Finalmente en cuanto al forzoso análisis del actuar de las partes y muy especialmente de la defensa y del acusado como posibles causantes de dilación procesal, para determinar la procedibilidad o no del Principio de Proporcionalidad, la Sala ha establecido:

“…cuando la medida de coerción personal (cualquiera que sea) sobrepasa el término establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ella decae automáticamente…Sin embargo, también ha sostenido reiteradamente la Sala que dicho decaimiento no opera automáticamente, cuando el proceso se ha retardado debido a tácticas procesales dilatorias abusivas de las partes o no imputables al órgano jurisdiccional, por cuanto en estos casos una interpretación literal, legalista de la norma, no puede llegar a favorecer a aquellos que tratan de desvirtuar la razón de la ley, obteniendo de mala fe un resultado indebido…” (Subrayado de la Sala). (Sentencia Nro. 2627 del 12 de agosto del 2005, ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera)
“…Si, excepcionalmente, el traslado de los procesados no hubiera sido posible, por causas atribuibles a éstos, tal circunstancia debió haberse acreditado en el expediente; por el contrario en la relación que, en su actualmente impugnada decisión, hizo el supuesto agraviante, éste señaló consistentemente que los quejosos de autos no comparecieron al acto procesal en referencia, por razón de que no fueron trasladados y sólo en una ocasión refirió que dichos acusados “se negaron a salir de su sitio de reclusión” (folio 37). No entiende, por tanto, esta Sala cómo pudo el legitimado haber arribado a la conclusión de que eran imputables a dichos encausados –al menos, parcialmente- las dilaciones observables en el antes señalado proceso penal que se les sigue a estos últimos…Por último, se aprecia que el Juez de Juicio que, en la presente causa, ha sido denunciado como agraviante, concluyó que la antes anotada demora procesal era imputable a la Defensora de los actuales supuestos agraviados, por cuanto aquélla habría dejado de comparecer, injustificadamente, a las sucesivas convocatorias a la audiencia del Juicio Oral que corresponde a la causa penal que se les sigue a dichos quejosos. Ahora bien, observa esta Sala que fue manifiestamente contraria a derecho tal apreciación y la consiguiente decisión que en ella se basó, por cuanto, si ciertamente se produjeron tales injustificadas faltas de comparecencias, el Juez de Juicio, que es quien tiene a su cargo el control de la regularidad del proceso, omitió la aplicación de la norma imperativa que contiene el párrafo final del artículo 332 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual habría aplicado el remedio justo a lo que pudiera haber considerado como una maniobra dilatoria de la Defensa. Así las cosas, debe concluirse que la incomparecencia, supuestamente injustificada, por parte de la Defensora de los actuales quejosos, a veintitrés de treinta convocatorias a Juicio Oral (folio 26), se produjo por la omisión de aplicación, por parte del supuesto agraviante de autos, de la predicha norma imperativa del artículo 332 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con la cual “Si el defensor no comparece a la audiencia o se aleja de ella, se considerará abandonada la defensa y corresponderá su reemplazo”. En todo caso, se aprecia que, en la relación que el Juez de Juicio hizo respecto de los diferimientos que ha sufrido el proceso penal en referencia, dicho jurisdicente dejó constancia expresa, en sola una de dichas circunstancias, de que la Defensora de los quejosos de autos había sido debidamente convocada al Juicio Oral (folio 29); al respecto, debe señalarse que la acreditación de la ejecución de las respectivas citaciones y notificaciones era el único medio probatorio de que las partes fueron legalmente puestas en conocimiento de la celebración de actos procesales y, por tanto, quedaba entonces a su cargo la justificación de su incomparecencia a los mismos. En consecuencia, si no consta en el expediente que las partes fueron debidamente citadas a la realización de tales actos, de manera alguna puede concluirse que su inasistencia a los mismos les sea imputable. Así se declara….” (Sala Constitucional. Magistrado Ponente: Pedro Rondon Haaz. Exp. 04-3230, de fecha 02 de marzo del 2005)

Y así, dentro del marco legal y la doctrina jurisprudencial antes referida procede este Tribunal Colegiado, a analizar el auto recurrido dictado en fecha 03 de noviembre del 2011, lo cual hace en los siguientes términos:

En el presente caso, lo primero que advierte la Sala, al revisar el auto recurrido, es que antes de solicitarse el decaimiento de la medida privativa judicial de libertad por invocación del Principio de Proporcionalidad por parte de la defensa, el Fiscal del Ministerio Público el 26 de enero del 2011, antes de cumplirse los dos años de privación judicial de libertad del acusado, solicitó la prorroga del mantenimiento de la medida decretada en contra del acusado Fraijad Nallib Moran Zerpa, el 01 de abril del 2009, en un escrito debidamente motivado ante el Tribunal, frente al cual nunca se fijó la audiencia de ley establecida en el Art. 244 del Código Orgánico Procesal Penal, y siendo que la juzgadora dice haber resuelto este punto en la audiencia preliminar realizada el 31 de octubre del 2011, conjuntamente con la solicitud de decaimiento de la medida privativa judicial requerida por la defensa, no se advierte, que al ventilarse la prorroga solicitada, lo cual debió decidirse con anterioridad a la solicitud del decaimiento de la medida, por ser esta necesariamente previa, como excepción que es al Principio de Proporcionalidad, se hayan ventilado en la audiencia preliminar realizada, los planteamientos contenidos en la solicitud de prorroga requerida por el Ministerio Público, ni los contenidos en la contestación de dicho escrito presentado por la defensa en fecha 10 de febrero del 2011, lo que hace devenir de oficio en manifiestamente inmotivada la decisión que acuerda la prorroga del mantenimiento de la medida, por infracción de los Art.s 173, 244 y 190 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que ha debido resolverse previamente, separadamente y antes de resolverse la solicitud de decaimiento de la medida privativa judicial de libertad.

Igualmente advierte la Sala, con relación a la decisión recurrida por la defensa, constituida por la declaratoria de Improcedencia del decaimiento de la medida privativa judicial de libertad, que debió el Tribunal A-quo, precisar y analizar una relación cronológica de lo sucedido en los dos años transcurridos, determinar ¿Por qué existe dilación en el presente caso?, ¿Cual es la complejidad advertida por el A-quo en el mismo?, ¿ por qué y a quién es imputable el retardo ocurrido en el mismo?, ¿cual ha sido el control asumido por el órgano jurisdiccional para evitar el retardo en el aludido asunto?, entre otras variables que pudieran haber incidido en el retardo y así producir una sentencia debidamente motivada.

En este orden de ideas, es fundamental destacar que en el presente caso, la Jueza A-quo, sin hacer una relación cronológica del asunto, donde verifique y grafique las causas de diferimientos y el tiempo transcurrido, argumentó en su fallo, de forma no fundada, lo siguiente en relación al retardo devenido: “…no es imputable ciertamente a ninguna de las partes, observando que la mayoría de los diferimientos atañe a la reclusión del imputado en un centro penitenciario fuera de la jurisdicción del Estado Carabobo, lo que no fue acordado por el Tribunal sino que obedece a un asunto que corresponde a la Dirección de Traslado y Custodia de los Reclusos, lo que adicionalmente el Tribunal cuando ha solicitado el traslado del imputado y que ha habido diversidad de información en cuanto a los sitios en los cuales se encuentra recluido el acusado, aunado a ello la Defensa ha solicitado que se mantenga al imputado recluido en la ciudad Penitenciaria de Coro”, concluyendo que: “…el principio de proporcionalidad obedece a elementos relacionados con la gravedad del hecho y la sanción probable, en virtud de los cual SE ACUERDA LA PRORROGA DE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por el lapso de dos (02) años tomando en cuenta que la posible pena a imponer por el delito objeto del proceso es superior; en consecuencia se declara improcedente la solicitud de decaimiento de la medida de coerción privativa de libertad solicitada por la Defensa y se acuerda mantener la medida judicial de privación preventiva de libertad…”

Respecto a la argumentación realizado por la Jueza de la recurrida, en atención al decaimiento de la medida privativa judicial solicitada y las causas del retardo sobrevenido en el asunto, estima la Sala que la fundamentación del A-quo, deviene en confusa, inacabada y por ende viciada en su motivación, en el sentido que palabras mas o palabras menos, pretende justificar que el retardo sobreviene del sitio de reclusión donde se encuentra privado de su libertad el justiciable, afirmando que “el retardo no es imputable a ninguna de las partes”, y sin hacer un análisis de las restantes causas y variables que incidieron en el retardo ocurrido en la causa, resultando insuficiente para la motivación de la decisión recurrida que el Juez A-quo, pretenda justificar las razones del retardo en las faltas de traslado por el hecho de estar recluido el justiciable en un centro penitenciario fuera del estado Carabobo, sin MOTIVAR Y ESPECIFICAR las diligencias realizadas por el Tribunal para materializar los traslados y sin haber requerido información al Director del Internado respectivo en atención a la no materialización de los traslados DE HABER SIDO SOLICITADOS, siendo que conforme a la doctrina jurisprudencial “ si el traslado de los procesados no hubiera sido posible, por causas atribuibles a éstos, tal circunstancia debe haberse acreditarse en el expediente”, razones por las cuales estiman quienes deciden que concluirse en la Improcedencia del Principio de Proporcionalidad cimentado básicamente en las razones contenidas en este fallo, obviando analizar las múltiples causas de diferimientos ocurridas en el asunto y sin decidír previamente la solicitud de prorroga del mantenimiento de la medida privativa judicial de libertad, impregna el auto recurrido de un vicio en su motivación, por apreciarse manifiestamente infundado, al no considerar todas las variables del caso.

Como consecuencia de todo lo anteriormente expresado, en el presente caso, no solo se advierte que el fallo sea contradictorio al señalar que el retraso no es imputable a ninguna de las partes y a su vez negarlo, sino que se advierte una omisión en el fallo recurrido, en lo relativo al análisis de todas las variables que incidieron en el presente retardo denunciado, muy especialmente la variable relativa a la actuación del control del órgano Jurisdiccional y a la circunstancias por las cuales no se materializó el traslado en repetidas ocasiones en el presente asunto, lo que hace devenir en infundado el fallo recurrido, siendo entonces que al omitirse tal análisis sobreviene un vicio en la motivación del fallo, que lo hace arbitrario, y conlleva a su nulidad conforme a lo establecido en los artículos 173 y 190 del Código Orgánico Procesal Penal por inmotivado, pues se evidencia un análisis sesgado del asunto en donde no se examinó y ponderó en una balanza cada una de las circunstancias que eventualmente podrían conllevar a la procedencia o no del Principio de Proporcionalidad invocado, a la par que se omitió proveer en forma oportuna la solicitud de mantenimiento de la medida privativa requerida por el Ministerio Público.

En virtud de lo anteriormente expuesto, se declara con lugar parcialmente la primera denuncia planteada contra la negativa del decaimiento de la medida por invocación el principio de proporcionalidad, en virtud que si bien se declara la nulidad del fallo recurrido por vicios en su motivación, no obstante, esta Sala, no acuerda la libertad, ni la medida cautelar sustitutiva solicitada por la defensa en su escrito de apelación, al estimar que el Juez A-quo, debe pronunciarse motivadamente con todos los elementos de la causa a su alcance, esto en resguardo del Principio de la Doble Instancia judicial, del derecho de petición y acceso al órgano jurisdiccional, en primer lugar de la solicitud de prorroga del mantenimiento de la medida privativa judicial de libertad solicitada por el Ministerio Público, y en segundo lugar en relación al decaimiento de la medida solicitada por la defensa, por lo que se ordena la reposición de la causa al estado de que un Juez de Control de este Circuito Judicial, distinto al que decidió el presente asunto, fije la audiencia establecida en el Articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal y resuelva en primer lugar la solicitud del Ministerio Público en relación a la prorroga de la medida privativa judicial de libertad y seguidamente se pronuncie en relación al decaimiento de la medida de privación judicial de la libertad solicitada por la defensa, dando así oportuna respuesta al requerimiento del Fiscal y la defensa, en un lapso de tres (3) días hábiles siguientes al recibo de la presente actuación, pronunciamiento que debe realizar según su justo arbitrio y discrecionalidad, teniendo en cuenta para ello, lo establecido en la ley y la doctrina jurisprudencial, el contenido de las actas insertas en el asunto principal, el informe del Internado Judicial relativo a la falta de traslado del acusado, el tipo de delito, la complejidad del caso, entre otras variables, del mismo modo se ordena tomar todas las previsiones de ley, para que la audiencia aquí ordenada se realice, sin más dilación en la fecha fijada.

En consecuencia, deviene en inmotivada y por ende en Nula, la decisión dictada en relación a la prorroga del mantenimiento de la medida y el decaimiento de la medida privativa judicial de libertad, conforme a los argumentos señalados anteriormente de conformidad con lo establecido en los Artículos 173 y 190 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo resolver un Juez distinto al que aquí decidió con prescindencia de los vicios advertidos. Así se decide.
2-El segundo motivo del recurso de apelación, se circunscribe, al planteamiento que hace la defensa, al exponer que durante la fase preparatoria solicitó fueran practicadas varias diligencias de investigación, las cuales palabras mas o palabras menos, denuncia no fueron tramitadas según se evidencia del contenido de las actuaciones, vulnerándose así, su derecho a la defensa, pues si bien es cierto, señala que consta que se libró un oficio para la realización de las mismas por parte del Ministerio Público al Órgano Policial, no hubo jamás un pronunciamiento por parte del Ministerio Público acerca de las diligencias solicitadas, tal como lo exigen los artículos 125.5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, incurriéndose de esta manera en la violación de los derechos al debido proceso, igualdad y defensa, puntos que señalan los recurrentes, fueron planteados en la audiencia preliminar y declarados Improcedentes por la recurrida.
En este orden de ideas, la Sala a los fines de decidir advierte:
La fase investigativa del proceso penal tiene por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la averiguación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del Fiscal y la defensa del imputado. En tal sentido, el artículo 281 de la ley adjetiva penal, establece que el Ministerio Público, como director de la investigación, en el curso de la misma, hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle, estando obligado, en este último caso, a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan.
En este orden de ideas, el Art. 125.5 del Código Orgánico Procesal Penal, establece como un derecho de los imputados o imputadas: Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen, asimismo, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 305 ibidem, el imputado y las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al Fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, correspondiéndole al Ministerio Público llevarlas a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.
Al respecto, sobre el contenido e interpretación del artículo 305 antes señalado, la doctrina jurisprudencial mediante sentencia del 19 de diciembre de 2003, caso: “Omer Leonardo Simoza”, señaló lo siguiente:”…En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.
Igualmente la pacifica doctrina jurisprudencial en relación a la participación del imputado dentro de la fase preparatoria, a través de la solicitud de las diligencias de investigación que considerare pertinentes y útiles, ha señalado lo siguiente:
“…en la fase preparatoria del proceso penal, las partes recolectarán, respectivamente, todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, dentro del cual, el imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, quien, por su parte, las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan (…) Del resultado de esa actividad desplegada en la fase preparatoria surgirán los medios de prueba que, de ser el caso, serán ofrecidos por las partes en la oportunidad señalada en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales serán evaluados por el Juez en Función de Control durante la audiencia preliminar, quien, al final de la misma, se pronunciará fundadamente (…) sobre su admisibilidad o no, conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal…”. (Sala Constitucional Sent. N° 728 del 25-04-2007).
Igualmente se ha considerado que la solicitud de diligencias de investigación por cualquiera de las partes, es una manifestación del derecho a la defensa, tal como lo ha reconocido la Sala de Casación Penal, al expresar que:
“...La solicitud de diligencias para la producción de pruebas, por cualquiera de las partes, es una de las manifestaciones o pedimentos inherentes al ejercicio del derecho a la defensa y correlativamente a la aplicación del principio de igualdad ante la ley y el principio de contradicción, lo que se encuentra indefectiblemente referido a la intervención dentro del proceso, de allí que cualquier evento u omisión que afecten las solicitudes, condiciones o requisitos para la obtención, promoción o producción de pruebas constituyen vicios de nulidad absoluta por infracción del derecho al debido proceso y a la intervención dentro del mismo, en condiciones de igualdad...”. (Sent. N° 425 del 2-12-2003).
Así luego de haber realizado este preámbulo legal y jurisprudencial, debidamente contrastado con la denuncia de la defensa en relación a la conculcación de los Arts. 125.5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, y la necesaria revisión del asunto principal dada la gravedad de la denuncia planteada, se constatan lo siguiente:
Cursa en los autos, a los folios 2 al 51 de la pieza 2, escrito de contestación a la acusación Fiscal presentado por los abogados Ángel Jurado Machado y Humberto Páez Alvarez, actuando en la condición de defensores del Ciudadano Franjad Nallib Moran Zerpa, de fecha 29 de julio del 2009, en el cual solicitan como Punto Previo, diversas Nulidades por violación de Normas Constitucionales y legales de carácter procesal, entre las que destaca solicitud de Nulidad del proceso por violación de los Arts. 125.5 y 305 de la ley adjetiva penal, por el hecho que la defensa alega haber solicitado al Ministerio Público en fecha 28 de abril del 2009, una serie de pruebas fundamentales para demostrar la inocencia de su representado, las cuales no fueron evacuadas por el Ministerio Público, denunciando que se deja en indefensión a su representado, y en tal sentido presenta el escrito promovido ante la Fiscalia donde se solicitan estos medios de pruebas.

En tal sentido, se evidencia del contenido de los folios 52 al 56, pieza 2, de la causa principal, que cursa el aludido escrito de fecha 28 de abril del 2009, dirigido al Fiscal Décimo del Ministerio Público suscrito por los profesionales del derecho Ángel Jurado Machado y Humberto Páez Alvarez, actuando en la condición de defensores del Ciudadano Franjad Nallib Moran Zerpa, y recibido según consta de sello húmedo de la Fiscalia Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en la misma fecha (fase de investigación), hora 3.45 p.m., por el funcionario del Ministerio Público Daniel R. (apellido ilegible), en el cual se solicitan la practicas de diligencias testimoniales 0diferentes personas debidamente identificadas, exhumación del cadáver de la que en vida se llamó LOLIMAR RIVERO DE MORAN, solicitando sea pedido al tribunal se nombre como experto al ciudadano GOTTFRIED RYBAKS, pidiendo así mismo la juramentación por ante el tribunal de control correspondiente. Solicitan igualmente la declaración de los bomberos de la universidad de Carabobo quienes actuaron en el procedimiento, así como la solicitud de diferentes informes que mas adelante se detallaran.

Planteado lo anterior, en el auto recurrido de fecha 03 de noviembre del 2011, contentivo de lo decidido en la audiencia preliminar, no se evidencia pronunciamiento alguno respecto a las nulidades solicitadas por el acusado, verificándose que al momento de celebrarse la audiencia preliminar, en fecha 31 de octubre del 2011, el Fiscal consigna escrito, el cual se incorpora a las actuaciones, en el cual se deja constancia que en atención al escrito presentado en fecha 28 de abril del 2009 por la defensa contentivo de solicitud de diligencias de investigación, en fecha 29 de abril del 2009, el abogado Debomnis Peralta, procediendo en su condición de Fiscal Auxiliar Décimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, libró oficio Nro. 08-F10-00694-2009, al Comisario Jesús Vargas, Jefe de la Sub- Delegación Las Acacias del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, el cual es recibido por la secretaria del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub Delegación Las Acacias, en fecha 06 de mayo del 2008, según se puede evidenciar del sello húmedo que riela inserto al extremo inferior izquierdo del folio, el cual es del siguiente contenido:

Comisario: JESÚS VARGAS
Jefe de la Sub. Delegación Las Acacias
Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas
Su Despacho.
"URGENTE"
Me dirijo a usted, en la oportunidad de solicitar de sus buenos oficios de realiza: las entrevistas de los ciudadanos identificados en el escrito que le anexo a la presente comunicación copia de solicitud de diligencias solicitadas por ante este Despacho Fiscal por los Defensores, Abg. ÁNGEL JURADO MACHADO Y HUMBERTO PAEZ ALVAREZ, actuando en Representación del ciudadano FRAIJAD NALLIB MORAN ZERPA , Imputado por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el Código Penal Vigente, relacionado con la Flagrancia No. 596-09, llevada por .este Despacho Fiscal, le anexo copia constante de cinco (05) folios, a los fines de que sea recabada todas las diligencias solicitadas por los referidos abogados.. Una vez realizadas las mencionadas diligencias que deberán practicarse en un plazo de que no debe exceder de cinco (05) días, contados a partir del recibo de la presente, debe remitir las resultas a esta Representación Fiscal, de conformidad con lo establecido en el artículo 113 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que debe realizarse un Acto Conclusivo en dicha causa….”
Siendo el contenido del escrito anexo a la presente solicitud, lo siguiente:

“…Nosotros, ÁNGEL JURADO MACHADO y HUMBERTO PAEZ ALVAREZ, venezolanos, mayores de edad, casados, identificados con las cédulas de identidad N°. 3.056.496 y 5.925.343 inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 8.137 y 102.673 respectivamente, con domicilio procesal. En las oficinas Nos. 3, 4 y 5 del Centro Comercial Las Delicias, avenida Las Delicias, Urbanización El Viñedo. Valencia Estado Carabobo. Bajo nuestra condición de defensores del ciudadano: FRAIJAD NALLIB MORAN ZERPA, plenamente identificado en la causa signada bajo el N° GP01-P-2009-004287 con el N° de esta fiscalía, por la presunta y negada comisión del delito de homicidio calificado, previsto y sancionado en el Articulo 406 del Código Penal, ante la competente autoridad de usted ocurrimos para exponer: De conformidad con el artículo 125 numeral 5o 7o y 8o del Código Orgánico Procesal Penal para exponer y solicitar:
Es el caso, ciudadano Fiscal del Ministerio Publico, que se realizó la presentación de imputados a que se refiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, imputando a nuestro defendido el delito anteriormente señalado en este escrito y le fue decretada Medida privativa de la libertad en forma infundada por parte de la Juez de Control N°.ll de este Circuito Judicial. El ciudadano Fiscal fue sorprendido en su buena fe y esto lo enfatizamos sobre la base de lo siguiente: Ofrecemos y presentamos a los siguientes testigos a los fines de que sean declarados para demostrar que nuestro defendido no es responsable de la muerte de la ciudadana LOLIMAR RIVERO DE MORAN pues la misma sufría de una extraña patología que cuando se disgustaba o estaba nerviosa se le paralizaba la respiración y le provocaba apnea pulmonar lo cual demostraremos a través de las pruebas que solicitamos se evacuen por medio de este escrito. Es por ello que solicitamos sean interrogados los siguientes Testigos los cuales saben y les consta en cuanto a la no responsabilidad penal de nuestro defendido y que son necesarios para demostrar la inocencia de nuestro defendido.
Esta solicitud la hacemos de conformidad con el artículo 125 Nmal 5o en concordancia con el articulo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, pues es de suma importancia para la defensa, va a demostrar la inocencia de nuestro defendido del delito que se le imputa. TESTIMONIALES:
1o) JUAN EL BARONDI.
2o) DENNYS QUINTERO,. A los fines que declare el conocimiento que tiene con respecto a la ciudadana LOLIMAR RIVERO DE MORAN si tenia problemas de carácter pulmonar y cual era el trata que tenia con su ex esposo, hoy acusado en esta causa.-
3°) YURAIMA AMPARO NUÑEZ, le consta del padecimiento de la ciudadana LOLIMAR RIVERO DE MORAN.-
4°) LUIS ALFREDO BLANCO LEÓN, sabe y le consta el trato que tenia el ciudadano FRAIJAB NALLIB MORAN ZERPA con su ex esposa LOLIMAR RIVERO DE MORAN y además le consta el padecimiento que sufría la misma.
5°) HERDY FERBIN ARIAS LINARES, sabe y le consta del comportamiento y el tipo de conducta de la ciudadana LOLIMAR RIVERO DE MORAN lo cual es vital para demostrar la inocencia de nuestro defendido.
Solicitamos:
Exhumación del cadáver de la que en vida se llamó LOLIMAR RIVERO DE MORAN, solicitando sea pedido al tribunal se nombre como experto al ciudadano GOTTFRIED RYBAKS, medico especialista en patología forense pidiendo así mismo la juramentación por ante el tribunal de control correspondiente. Esta exhumación se solicita por cuanto de que la autopsia revela inconsistencias y dudas a la luz de la medicina legal que deben ser aclaradas. En la exhumación del cadáver que solicitamos sea decretada pedimos que se le haga un examen pulmonar a la occisa a los fines de determinar si existen evidencias de petequias y que el medico antes nombrado determine la causa de la muerte.
Solicitamos seas llamados a declarar los bomberos de la universidad de Carabobo quienes actuaron en el procedimiento a los fines de que declares sobre lo que saben de este caso y quien los llamo para que actuaran.
Igualmente solicitamos sea requerido al presidente del instituto Autónomo de Protección Civil, Administración De Desastre Del Estado Carabobo. Informe de las llamadas ocurridas el día 29 de Marzo de 2009 entre el lapso comprendido entre las 12:00 del mediodía y las 3:00 de la tarde, esta solicitud tiene como finalidad demostrar que quien llamo a esta institución fue nuestro defendido y que si hubiera ocurrido el hecho desde el punto de vista criminal mal podía mi defendido llamar a este instituto para que lo auxiliara por la patología que presentaba la ciudadana LOLIMAR RIVERO DE MORAN.
Solicitamos sea requerido del centro de Diagnostico Integral La Begoña ubicado en Naguanagua estado Carabobo a los fines de que informe la ciudadana YANELLA RAMÍREZ GONZÁLEZ con carácter de urgencia sobre la emergencia atendida el día 10 de Marzo de 2009 a la ciudadana hoy occisa LOLIMAR RIVERO DE MORAN. Así mismo solicitamos que la referida medico anteriormente nombrada sea llamada a declarar en este proceso a los fines de que indique el padecimiento que sufría la ciudadana LOLIMAR RIVERO DE MORAN.
Solicitamos sea requerido de la ÓPTICA ESAVECA, ubicada en el Centro Comercial cristal, planta baja C14 Naguanagua a los fines de que remitan el informe oftalmológico de la ciudadana quien en vida respondiera al nombre LOLIMAR RIVERO DE MORAN Para demostrar que su visión era extremadamente escasa en razón de que el hematoma que tiene se debe precisamente a que siempre chocaba con los objetos del apartamento… “
Coligiéndose de los anteriores hallazgos, que el escrito de solicitud de practica diligencias de investigación fue presentado por la defensa al Ministerio Público, en fase de investigación, concretamente el 28 de abril del 2009, que el Ministerio Público ordenó la práctica de las diligencias promovidas en fecha 29 de abril del 2009, que en fecha 06 de mayo del 2009 dicho oficio fue recibido por el Órgano de Investigación Policial, no obstante no se evidencia constancia alguna en el expediente o en la acusación presentada en fecha 18 de mayo del 2009 por la representación del Ministerio Público, que se le haya dado respuesta alguna a las solicitudes planteadas por la defensa en el aludido escrito.
Igualmente dado lo sucedido, se evidencia que al momento de la realización de la audiencia preliminar la Jueza Sexta de Control de este Circuito Judicial Penal, en atención a la solicitud de nulidad planteada por la defensa del acusado por violación de los Arts. 125.5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a la falta de práctica de las diligencias solicitadas en fase de investigación, argumentó lo siguiente:
“Ahora bien, COMO PUNTO PREVIO, al cual debe el Tribunal emitir pronunciamiento, como lo es LA SOLICITUD DE NULIDAD formulada por la defensa; en primer lugar, en relación a la solicitud de diligencias presentadas ante el Ministerio Público, el articulo 305, cierto es que acuerda facultades tanto a las partes como a las victimas y ordena que el Ministerio Público emita pronunciamiento en caso de negar la evacuación de las pruebas, en este caso, el Ministerio Público acordó evacuar las pruebas, lo cual consta en Resolución emitida por el Ministerio Público en fecha 29/04/2009 y que la fiscal consigna en este estado, lo cual es Tribunal acuerda agregar, en virtud de o cual no hay violación de los articulo 305 y125 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto el legislador impone, motivar y razonar las razones por las cuales no se acuerdan las diligencias y en el presente caso el Ministerio Público ordeno su evacuación y considera el tribunal que durante la etapa de investigación las partes tienen las cargas que establece la Ley, la Fiscal acusar e investigar y la defensa participar en la investigación y estar atento, en virtud de ello existe un pronunciamiento y no se evidencia violación del derecho a la defensa en cuanto al articulo 305 del Código Orgánico Procesal Pena…”
Siendo que al dictarse el auto motivado, tal como se indicó anteriormente, la Jueza omitió emitir pronunciamiento en torno a esta solicitud de nulidad por violación de los Arts. 125.5 y 305 de la ley adjetiva penal, realizada por la defensa, lo cual se puede verificar en el contenido del auto recurrido el cual se cita seguidamente:

“…Luego de oír a las partes, el Tribunal en primer lugar emitió pronunciamiento en relación a la solicitud de prórroga de la detención preventiva conforme al artículo 244 del Código Orgánico Procesal en virtud del cual fue fijada la respectiva audiencia para la misma oportunidad de la audiencia preliminar; al respecto este Tribunal observa que no corresponde para decidir esa solicitud o el decaimiento de la medida, canalizar aspectos que no sean de estricto carácter objetivo, es decir, el fondo del asunto o el merito que tenga el Ministerio Público para presentar una acusación o el merito de la defensa para desvirtuarla no influyen para nada en la medida de coerción personal, ya que éstas solo obedecen a elementos de carácter objetivo, elementos estos establecidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en relación a la presunción de un hecho, la vinculación del investigado, el peligro de fuga determinado en este caso por la pena a imponer que en su límite máximo excede de diez años, lo que lo convierte en una presunción legal al peligro de fuga, y aunado a ello se debe considerar el principio de proporcionalidad del articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, proporcionalidad ésta que en criterio de quien aquí decide está determinada por la magnitud del daño causado, en el presente caso se procesa al imputado por un presunto delito de Homicidio delito éste que atenta contra el bien jurídico de la vida cuya pena posible a imponer es elevada pues supera los diez años, estimación esta de la pena a imponer que como elemento objetivo abunda en lo que determina la proporcionalidad de una medida de coerción personal, y en el presente caso, se trata de un delito grave, sin que esto implique compromiso de la responsabilidad penal del imputado. En cuanto a los reiterados diferimientos de la audiencia preliminar, frente a la magnitud del daño causado y la pena a imponer como supuestos del principio de proporcionalidad que informa la presente decisión, prevalece el primero, observando además que la mayoría de los diferimientos atañe a la reclusión del imputado en un centro penitenciario fuera de la jurisdicción del Estado Carabobo, lo que no fue acordado por este Tribunal sino que obedece a un asunto que corresponde a la Dirección de Traslado y Custodia de los Reclusos, lo que no es imputable ciertamente a ninguna de las partes, adicionalmente el Tribunal cuando ha solicitado el traslado del imputado lo ha hecho en base a la información que se obtiene, y ha habido diversidad de información en cuanto a los sitios en los cuales se encuentra recluido el acusado, aunado a ello la Defensa ha solicitado que se mantenga al imputado recluido en la ciudad Penitenciaria de Coro, no obstante, como ya se ha señalado el principio de proporcionalidad obedece a elementos relacionados con la gravedad del hecho y la sanción probable, en virtud de los cual SE ACUERDA LA PRORROGA DE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por el lapso de dos (02) años tomando en cuenta que la posible pena a imponer por el delito objeto del proceso es superior; en consecuencia se declara improcedente la solicitud de decaimiento de la medida de coerción privativa de libertad solicitada por la Defensa y se acuerda mantener la medida judicial de privación preventiva de libertad.
Seguidamente procedió el Tribunal a emitir pronunciamiento en relación a la audiencia preliminar, y como punto previo sobre la solicitud de nulidad de la acusación fiscal por no cumplir la misma con los requisitos formales del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal…(…omissis…)…”
En consecuencia, de la revisión exhaustiva de la causa, dada la denuncia contenida en el presente recurso de apelación no se evidencia que se haya dado respuesta en el auto recurrido a la solicitud de nulidad planteada por la defensa por violación de los Artículos 125.5 y 305 de la ley adjetiva penal, ni se evidencia que el Ministerio Público haya dado respuesta alguna a las diligencias solicitadas por la defensa, mas allá de haber librado un oficio al Órgano de Investigaciones Penales, de lo cual no se verificaron sus resultas, constatándose que fue presentado el acto conclusivo, en el presente caso la acusación fiscal, sin hacer mención de las diligencias de investigación solicitadas por la defensa y ordenadas por el director de la investigación, siendo oportuno señalar que la pacifica doctrina jurisprudencial ha señalado que “…el derecho a solicitar la práctica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; o porque no se admita sin motivar o porque una vez admitida, no se practique…”
En base a las consideraciones expuestas, la Sala estima que en el presente el derecho a solicitar la práctica de diligencias previstas en los artículos 125 y 305 de la ley adjetiva penal, tendentes a desvirtuar las imputaciones formulada fue vulnerado al no recibir el justiciable una respuesta razonable y motivada, sobre las diligencias solicitadas en la fase de investigación lo que ciertamente vulnera su derecho de defensa, de petición y de igualdad.
En consecuencia, estiman quienes deciden que la actuación del Ministerio Público, como encargado de la investigación de los hechos, no se ajustó a las disposiciones legales establecidas en los artículos 125.5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, que lo obligan a realizar todas aquellas diligencias que sean necesarias para su esclarecimiento y la recolección de elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado. Pudiéndose constatar de la revisión de las actas del expediente que los Fiscales encargados de la investigación, si bien ordenaron la práctica de las diligencias solicitadas por la defensa, los mismos no recabaron sus resultas, estimando quienes deciden que el Ministerio Público ha debido diligenciar lo pertinente para que los resultados de las diligencias fueran remitidas a ese despacho conforme lo pauta el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, y esperar los resultados requeridos, para considerarlos en el acto conclusivo respectivo, expresando cabalmente su opinión en relación a la práctica de las referidas diligencias o sus resultados, lo que conllevan a que se declare la nulidad del acto conclusivo contentivo de acusación y los actos subsiguientes de conformidad con lo establecido en los Articulos 173, 190 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal. Ordenándose como consecuencia de todo lo advertido de la revisión exhaustiva la actuación, la reposición de la causa a la fase de investigación, concretamente a la oportunidad en que el Tribunal A-quo, se pronuncie sobre la prorroga del lapso para la presentación del acto conclusivo solicitada el 27 de abril del 2009, por el Fiscal del Ministerio Público, debiendo a la par, el Ministerio Público al recibir la notificación de la presente decisión, recabar las diligencias ordenadas en fase de investigación al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, conforme a lo establecido en los Arts.125.5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, para que inmediatamente recabadas las mismas, presenté su respectivo acto conclusivo, donde se exprese cabalmente su opinión sobre la practica de las aludidas diligencias.
En virtud de la decisión dictada que conlleva a la nulidad del proceso y a su reposición a la fase de investigación, se estima inoficioso el pronunciamiento en cuanto al tercer motivo de apelación relativo a la apelación en contra de los efectos de la nulidad decretada de la acusación en la decisión recurrida. Así se decide.
Finalmente considera la Sala, pertinente destacar en atención a la Nulidad decretada lo siguiente:
Estima la Sala que ha señalado la doctrina jurisprudencial, en reiteradas oportunidades, que las Cortes de Apelaciones pueden decretar de oficio la nulidad absoluta de un acto procesal cuando exista algún vicio que lo permita, los cuales son taxativos según lo establecido en las sentencias Nos. 2541/02 y 3242/02 (casos: Eduardo Semtei Alvarado y Gustavo Adolfo Gómez López), respectivamente, Considerándose en ellas que cuando existe un vicio que acarree la declaratoria de nulidad absoluta de un acto, no es posible hablar de subsanación de ese vicio, toda vez que el principio de convalidación no se aplica en ese tipo de nulidades, tal y como lo establecen los artículos 193 y 194 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando exceptúa el saneamiento en los casos de nulidad absoluta, de manera que la falta de pronunciamiento acerca de diversas diligencias de investigación por parte del acusado, no podía ser convalidada por la Corte de Apelaciones al resolver el recurso de apelación interpuesto por los defensores, toda vez que se trata de la violación de un derecho fundamental del acusado que no puede ser subsanado.
Así pues, que si bien el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal establece que no puede retrotraerse el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, debe tomarse en cuenta que en el caso de que se observe un vicio de nulidad absoluta, que afecte el orden público, donde, además, no existe una motivación adecuada en la recurrida es forzoso concluir que se encuentra ajustado a derecho la nulidad decretada, y cuya consecuencia es que se efectúe la investigación correspondiente. Garantizando los derechos de las partes conforme a las exigencias constitucionales y legales establecidas en nuestro ordenamiento jurídico.
Finalmente se apercibe tanto al representante del Ministerio Público que intervino en la fase preparatoria del proceso como al representante del Juzgado Sexto de Control del mismo Circuito Judicial Penal, dado los vicios y omisiones encontrados donde incluso el Tribunal no emitió pronunciamiento en relación a solicitudes del Ministerio Público de fecha 07 de mayo del 2009, lo cual debe subsanarse en virtud de la presente reposición, debiendo apercibirse que en lo adelante sujeten su actuación a las disposiciones legales correspondientes así como a las interpretación que ha efectuado esta Sala, y evitar así conductas que den lugar a infracciones de carácter disciplinario.
DECISIÓN
En virtud de los razonamientos antes expuestos, esta Sala Nro. 1 de la Corte de Apelaciones, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Primero: Declara Parcialmente con Lugar, la primera denuncia contenida en el Recurso de Apelación interpuesto por los profesionales del derecho MARLIN GARRILLO y JOSE ROBLES, actuando en su condición de abogados defensores del acusado FRAIJAD NALLIB MORAN ZERPA; en virtud que si bien se declara la nulidad del fallo recurrido por vicios en su motivación, no obstante, esta Sala, no acuerda la libertad, ni la medida cautelar sustitutiva solicitada por la defensa en su escrito de apelación, al estimar que el Juez A-quo, debe pronunciarse motivadamente con todos los elementos de la causa a su alcance, esto en resguardo del Principio de la Doble Instancia judicial, del derecho de petición y acceso al órgano jurisdiccional, en primer lugar de la solicitud de prorroga del mantenimiento de la medida privativa judicial de libertad solicitada por el Ministerio Público, y en segundo lugar en relación al decaimiento de la medida solicitada por la defensa, por lo que se ordena la reposición de la causa al estado de que un Juez de Control de este Circuito Judicial, distinto al que decidió el presente asunto, fije la audiencia establecida en el Articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal y resuelva en primer lugar la solicitud de Ministerio Público en relación a la prorroga de la medida privativa judicial de libertad y seguidamente se pronuncie en relación al decaimiento de la medida de privación judicial de la libertad solicitada por la defensa, dando así oportuna respuesta al requerimiento del Fiscal y la defensa, en un lapso de tres (3) días hábiles siguientes al recibo de la presente actuación, conforme a lo señalado en la parte motiva del presente fallo, ordenándose tomar todas las previsiones de ley, para que la audiencia aquí ordenada se realice, sin más dilación en la fecha fijada y a la par, en cuanto al Segundo punto contenido en el Recurso de Apelación, se declara con lugar la denuncia interpuesta contra la decisión que declaró Improcedente la solicitud de nulidad planteada por la defensa de conformidad con lo establecido en los artículos 125.5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara la nulidad de la acusación presentada de conformidad con lo establecido en los Artículos 173 y 190 de la ley adjetiva penal, y se repone la causa a la fase de investigación, concretamente a la oportunidad en que el Tribunal A-quo, se pronuncie, conforme a los parámetros de ley, sobre la prorroga del lapso para la presentación del acto conclusivo solicitada el 27 de abril del 2009, por el Fiscal del Ministerio Público, debiendo el Ministerio Público al recibir la notificación de la presente decisión, recabar las diligencias ordenadas en fase de investigación al Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisticas, conforme a lo establecido en los Arts.125.5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, para que inmediatamente recabadas las mismas, presenté su respectivo acto conclusivo, donde se exprese cabalmente su opinión sobre la practica de las diligencias aludidas. En tal sentido remítase de inmediato copia certificada del presente pronunciamiento al Fiscal Décimo del Ministerio Público de la circunscripción Judicial del estado Carabobo. Del mismo modo se ordena tomar todas las previsiones de ley, para que las audiencias fijadas en el presente proceso se realicen, sin más dilación en la fecha fijada. Re-distribúyase el asunto Notifíquese y remítase el expediente. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones, de este Circuito Judicial Penal, en la fecha: Ut supra indicada.

LOS JUECES
LAUDELINA E. GARRIDO APONTE
LILIANA PALENCIA RODRÍGUEZ DIANA CALABRESE CANACHE
La Secretaria
Yanet Villegas
En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

La Secretaria
LEGA
GP01-R-2011-000275

Hora de Emisión: 3:54 PM