TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
CORTE DE APELACIONES Y RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE
SALA 2

Valencia, 19 de Marzo de 2012
Años: 201º y 153º
ASUNTO: GP01-R-2011-000166
PONENTE: DRA. ELSA HERNANDEZ GARCIA

Corresponde a esta Sala conocer del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 22 de junio de 2011 por las ciudadanas ANA BEATRIZ NAVARRO, Fiscal Sexagésima Segunda (62) del Ministerio Público con Competencia Nacional, LEIBA MORIN PONCELEON, Fiscal Sexagésima Segunda Auxiliar del Ministerio Público y NIDIA GONZÁLEZ ROJAS, Fiscal Auxiliar Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, contra la decisión dictada en fecha 24 de mayo de 2011 y motivada en fecha 15 de junio de 2011 por el Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nº 10 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, mediante la cual entre otros pronunciamientos admitió totalmente la acusación fiscal, negó por improcedente la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad y decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos MARVIN ALBERTO RODRIGUEZ PERNÍA, JOSÉ FRANCISCO ROJAS GÓMEZ, EDGAR ANTONIO GARCÍA MONTILLA, GREGORIO HUMBERTO MULFARY DÁVILA, CARLOS EDUARDO CASTILLO RONDÓN y LUIS EDUARDO VARGAS, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3, 4, 6 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 406 ordinales 1 y 2 del Código Penal, concatenado con el artículo 434 ejusdem en grado de COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, USO IDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto sancionado en el artículo 281 ejusdem y SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal.
En fecha 18 de Octubre de 2011, se dio cuenta en Sala del presente asunto, correspondiéndole la ponencia, a quien con tal carácter la suscribe.

Mediante auto de fecha 2 de noviembre de 2011, se da por recibido y se ordena agregar a las actuaciones copia certificada de la decisión motivada publicada en fecha 15 de junio de 2011 por el Juez Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo.
En fecha 7 de Noviembre de 2011, la Sala previa verificación de los requisitos de ley, declaró ADMITIDO el recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal.
Mediante auto de fecha 16 de Noviembre de 2011, la Juez Superior AURA CÁRDENAS MORALES, asumió el conocimiento de la causa en virtud de haberse reincorporado a sus labores jurisdiccionales en fecha 11-11-2011, luego de concluido reposo médico, por consiguiente quedó conformada esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones por las Juezas Elsa Hernández García, Carmen Beatriz Camargo Patiño y Aura Cárdenas Morales, librándose las correspondientes notificaciones a las partes.
En fecha 30 de Noviembre de 2011 se dictó auto mediante el cual la Juez LILIANA PALENCIA RODRÍGUEZ, previa convocatoria para suplir la falta temporal de la Juez Superior AURA CÁRDENAS MORALES quien se encuentra de reposo médico, entra a conformar esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones conjuntamente con las Juezas Elsa Hernández García y Carmen Beatriz Camargo Patiño, y en consecuencia ASUME el conocimiento de la causa.

Mediante auto de fecha 16 de enero de 2012, ASUME nuevamente el conocimiento de la presente causa la Juez Superior AURA CÁRDENAS MORALES, luego de concluido reposo médico. En esa misma fecha se solicitó mediante oficio al Juez Décimo de Primera Instancia de Control, la remisión a esta Sala del asunto principal Nº GP01-P-2009-011838.
En fecha 8 de febrero de 2012, se dictó auto dando por recibidas las actuaciones del asunto principal Nº GP01-P-2009-011838.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 450 y 441 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a pronunciarse sobre la cuestión de fondo planteada, y lo hace en los siguientes términos:

I
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

Las recurrentes invocan como fundamentos legales de su apelación, los artículos 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal y 448 ejusdem. Del contenido de la pretensión se extrae lo siguiente:

…omissis…
“… ------- En fecha 26 de septiembre del año 2007, siendo aproximadamente las Doce (12:00) horas del mediodía, los funcionarios: Capitán (GNB) MARVIN ALBERTO RODRÍGUEZ PERNÍA, titular de la cédula de identidad N° V- 11.852.636, Capitán (GNB) JOSÉ FRANCISCO ROJAS GÓMEZ, titular de la cédula de identidad N° V-13.187.944, Sargento Segundo (GNB) EDGAR ANTONIO GARCÍA MONTILLA, titular de la cédula de identidad N° V-9.614.205, Cabo Primero (GN) GREGORIO HUMBERTO MULFARY DÁVILA, titular de la cédula de identidad N° V-9.651.527 Distinguido (GN) CARLOS EDUARDO CASTILLO RONDÓN, titular de la cédula de identidad N° V- 13.906.539 y Guardia Nacional LUÍS EDUARDO VARGAS, titular de la cédula de identidad N° V-15.767.971, se encontraban de servicio activo, adscritos al Grupo Anti-Extorsión y Secuestro (GAES) de la Guardia Nacional Bolivariana del Comando Regional N° 04 del Estado Lara, se dirigieron en cuatro (04) automóviles y dos (02) motocicletas asignadas al Comando Regional N° 4 de dicho Componente Militar, a las inmediaciones de la Transversal N° 1 de la Urbanización La Rosalera, frente a la Urbanización Los Cardones y Parque Cardenalito, vía pública, Barquisimeto, Estado Lara, fin de dar cumplimiento al mandato de conducción a través de la fuerza pública, decretado a tres ciudadanos según asunto principal N° KP01-P-2007-008887, según oficio Nro. 19442, de fecha 24 de Septiembre de 2007, en la causa signada con el Nro. 13F9-1907-07, por los Delitos de Secuestro, Robo Agravado y Lesiones Personales Intencionales, emitido por el Dr. Carlos Emilio Pórteles Torres, Juez de Primera Instancia en Función de Control N° 02 de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, a solicitud de la Fiscalía Novena (9º) del Ministerio Publico de ese Estado.

Constituida la comisión en el referido sitio, los funcionarios MARVIN ALBERTO RODRÍGUEZ PERNÍA, JOSÉ FRANCISCO ROJAS GÓMEZ, EDGAR ANTONIO GARCÍA MONTILLA, GREGORIO HUMBERTO MULFARY DÁVILA, CARLOS EDUARDO CASTILLO RONDÓN y LUÍS EDUARDO VARGAS, proceden a tratar de ubicar a los ciudadanos CABRERA GUTIÉRREZ JOSÉ GREGORIO(…) y DIAZ FRANCISCO RAFAEL, (…), quienes estaban siendo solicitados según asunto N° KP01-P-2007-008887, nomenclatura del Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

Siendo las 12:00 horas del mediodía, del día 26-09-07, dichos funcionarios se encontraban específicamente en la Urbanización Los Cardones, frente al Parque el Cardenalito cuando logran avistar un vehículo: Marca FORD, Modelo FX-4, Tipo PICKUP, Color Gris, Placa 34C-BAN, en el cual se desplazaban dos (02) sujetos, seguidamente se da inicio a la persecución de dicho vehículo logrando la referida comisión interceptarlo, procediendo a neutralizarlos para luego arbitrariamente disparar sin causa justificada utilizando sus armas de reglamento, en contra de la humanidad de los ciudadanos CABRERA GUTIÉRREZ JOSÉ GREGORIO, (…) y DÍAZ FRANCISCO RAFAEL, (…), produciéndoles heridas mortales, siendo posteriormente trasladados al Hospital Central de Barquisimeto, Dr. Antonio María Pineda, donde ingresan sin signos vitales.

Resulta importante destacar que la victima CABRERA GUTIÉRREZ JOSÉ GREGORIO, para el momento de recibir el impacto de proyectil único disparado por arma de fuego, que le produce la herida descrita en el protocolo de autopsia numero 9700-152-1037-07, se encontraba frente al tirador, u en un plano inferior con respecto a este; asimismo de acuerdo a los detalles característicos presente en la herida de la victima antes referida, se establece que el disparo fue producido a una distancia mayor a los sesenta (60 cms) es decir que encuadra dentro de la categoría A DISTANCIA, dicho proyectil produce en su recorrido laceración de corazón, laceración de diafragma, laceración de hígado, laceración de páncreas, laceración de aorta abdominal. Fractura de T11, con lesión de cordón espinal Trayecto de adelante atrás, de derecha a izquierda y de arriba hacia abajo.

Igualmente la victima DÍAZ FRANCISCO RAFAEL, para el momento de recibir impacto de proyectil disparado por arma de fuego, que le produce la herida numero 1, descrita en el protocolo de autopsia 9700-152-1038-07, se encontraba frente al tirador y en un plano inferior con respecto a este y para el momento de recibir impacto de proyectil disparado por arma de fuego, que le produce la herida numero 2, se encontraba con su flanco derecho orientado hacia el tirador; asimismo de acuerdo a los detalles característicos presentes en la herida numero 2, de la referida victima (orificio de entrada ovalado, de 0,9 x 0,8 centímetros, halo de contusión y tatuaje periorificial de 3 centímetros de diámetros), se establece que el disparo fue efectuado a una distancia que oscila entre los dos (02) y los sesenta (60) centímetros, es decir, que encuadra dentro de la categoría PRÓXIMO A CONTACTO, produciendo el proyectil N° 1 en su recorrido laceración del corazón, laceración de diafragma, laceración de hígado, laceración de estómago, laceración del riñón izquierdo, con hemotórax, hemopericardio y hemoperitoneo. Trayecto de adelante atrás, ligeramente de derecha a izquierda y de arriba hacia abajo, y el N° 2 laceración de asa intestinales y vasos mesentéricos. Trayecto intraorgánico de derecha a izquierda, de adelante hacia atrás y ligeramente descendente.

Posteriormente la comisión integrada por los funcionarios Capitán (GN) MARVIN ALBERTO RODRÍGUEZ PERNÍA, Capitán (GN) JOSÉ FRANCISCO ROJAS GÓMEZ, Sargento Segundo (GN) EDGAR ANTONIO GARCÍA MONTILLA, Cabo Primero (GN) GREGORIO HUMBERTO MULFARY DÁVILA, Distinguido (GN) CARLOS EDUARDO CASTILLO RONDÓN y Guardia Nacional LUÍS EDUARDO VARGAS, adscritos al Grupo Anti-Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional del Estado Lara, informan a través de un acta policial, que se encontraban cumpliendo el MANDATO DE CONDUCCIÓN A TRAVÉS DE LA FUERZA PÚBLICA, según asunto principal NRO. KP01-P-2007-008887, en la causa signada con el Nro. 13F9-1907-07, por los Delitos de Secuestro, Robo Agravado y Lesiones Personales Intencionales, emitido por el Dr. Carlos Emilio Pórteles Torres, Juez de Control N° 02 de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, una vez en la dirección antes mencionada, logran avistar a los ciudadanos RAFAEL FRANCISCO DÍAZ, C.I. 13.990.599 y JOSÉ GREGORIO CABRERA GUTIÉRREZ, C.I 10.641.093, quienes emprenden la marcha, por lo cual fueron seguidos por la comisión, proceden a interceptar al vehículo en el que se desplazaban los dos (02) sujetos, los efectivos de la comisión observan que los dos ocupantes del vehículo intentan huir del lugar ya que retrocedieron en forma apresurada y logran impactar a otra de las unidades vehiculares del GAES-4, que les cerro el paso por la parte trasera, los dos sujetos descienden del vehículo, haciendo armas en contra de los efectivos integrantes de la comisión a lo que los efectivos repelieron la acción, resultando heridos ambos sujetos, quienes inmediatamente fueron trasladados hasta la emergencia del Hospital Central Dr. Antonio María Pineda, donde ingresan al Servicio de Emergencia, siendo atendidos por el Dr. Luís Agelvis, quien diagnostica el ingreso sin signos vitales de los dos sujetos al referido Centro asistencial, simulando en consecuencia un hecho punible, a saber, resistencia a la autoridad.
En fecha 24-05-2011, en el Tribunal Décimo (10°) de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, se celebro Acto de Audiencia Preliminar, de conformidad con lo previsto en el artículo 329 del código orgánico Procesal Penal, donde se admitió totalmente la acusación interpuesta contra los ciudadanos: MARVIN ALBERTO RODRÍGUEZ PERNÍA, JOSÉ FRANCISCO ROJAS GÓMEZ, EDGAR ANTONIO GARCÍA MONTILLA, GREGORIO HUMBERTO MULFARY DÁVILA, CARLOS EDUARDO CASTILLO RONDÓN y LUÍS EDUARDO VARGAS, por la comisión de los delitos de Homicidio Intencional Calificado por Motivos Fútiles e Innobles, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el articulo 406 ordinales 1 y 1 del Código Penal, concatenado con el artículo 434 ejusdem en grado de Complicidad Correspectiva, en perjuicio de los hoy occisos José Gregorio Cabrera Gutiérrez y Francisco Rafael Díaz, Uso Indebido de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 281 ejusdem, en perjuicio de la Administración Pública y Simulación de Hecho Punible, previsto y sancionado en el articulo 239 del Código Penal, en perjuicio del Orden Público, así como los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público y se niega por improcedente la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y se acuerda Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 254 ordinales 3, 4, 6 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO V
DE LAS RAZONES QUE HACEN IMPROCEDENTE
LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA ACORDADA.

Resulta axiomático de la simple lectura del auto impugnado, que el mismo carece absolutamente de motivación jurídica para justificar tal pronunciamiento; habida cuenta que el Juez de Control, argumenta su decisión en base a los siguientes razonamientos los cuales muy respetuosamente a criterio de estos Representantes Fiscales son sumamente limitados:

"...NIEGA por improcedente, la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por la Fiscalía; en razón, que no está desvirtuado el peligro de fuga y anclado en fundamentos doctrinarios universales, hechos normas en nuestro ordenamiento interno. A los hoy acusados, se le siguió investigación penal desde fecha 26 de septiembre de año 2007, en la población de Barquisimeto, estado Lora, siendo imputados por la fiscalía del Ministerio Público y posteriormente acusados por el delito de Homicidio, en grado de complicidad correspectiva, cuando cumplían un mandato de conducción ordenando por un Juzgado de esa localidad a petición fiscal; es menester resaltar, que los hoy acusados desde el año 2007 hasta el presente año 2011, han venido afrontado su proceso en libertad, y pretende los representantes fiscales cuatro (04) años después alegar un supuesto peligro de fuga, que a todas luces carece de lógica, sostén jurídico y desproporcionado, con una respuesta tardía conforme a sus atribuciones legales y resarcimiento del daño a las víctimas.

Además, los seis acusados, para el año 2007, formaban plaza del Grupo Anti-Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana, adscrito al Comando Regional N° 4, con sede en Barquisimeto, estado Lara y a la presente fecha, aún forman parte del referido Componente Militar, que tan sólo a la primera convocatoria efectuada por este Juzgador cuando asumió el conocimiento de la causa, comparecieron al llamado del Tribunal; lo que deja en evidencia la voluntad de someterse al proceso penal; aunado, a su condición de militares activos, permanecen a la orden de sus comandos naturales, con profundo arraigo en el país, máxime, cuando otrora no comparecieron, se debió a que no habían sido citados o atribuibles a un defensor.

Siendo así no está demostrado el “periculum in mora” no el “Fomus Bonis iuris”; más aún, cuando nuestras conquistas, con la entrada en vigencia del sistema acusatorio, en materia penal rige el principio general PRO LIBERTATIS, de rango constitucional, consagrado en el articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al cuál, la persona será juzgada en libertad, salvo excepción, desarrollado en los artículos 9 y 125 del Código Orgánico Procesal Penal; señalando el primero, que las disposiciones que autorizan preventivamente la libertad tienen carácter excepcional; es decir, en su pleno sentido teleológico no son la regla en Venezuela, con esto el legislador fijó una regla de hermenéutica a las normas de excepción que limitan la libertad de las personas. Estudiosos del derecho, como Arminio Borjas, indica que en el Sistema Procesal Acusatorio, como el nuestro, prevalece el principio de libertad del procesado; a diferencia del Sistema Inquisitivo, ya experimentado por nuestro país, prevalece la represión, porque según el ilustre tratadista, el sólo hecho de ser indiciado, es un presunto enemigo de la paz y del orden social. En ese orden de ideas, según el Profesor Freddy Zambrano, es imperativo dar aplicación al principio de la prisión preventiva como último recurso, contenido en las Reglas de Tokio y adoptada mediante Resolución por las Naciones Unidas, en 1990; así como, a: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del Hombre, Convención Americana Sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y nuestra Constitución Bolivariana, que propugna o exalta los valores del hombre con profundo sentido SOCIAL y de JUSTICIA; lo es tan cierto, que en el caso que la vindicta pública peticione la libertad y el Juez considere lo contrario, éste último no puede decretar de oficio una privación de libertad, en atención al principio "nemo iudex sine actore". En tal sentido, considera el tribunal que le asiste la razón a la defensa; empero, en aras de salvaguardar las resultas de un eventual juicio oral y público, decreta medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con el artículo 256 numerales 3, 4° 6° y 9°, consistentes en presentación cada 30 días ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Penal, Prohibición de salida del país, Prohibición de acercarse a las víctimas y estar atento a los llamados del tribunal..."

Al respecto, estiman estas Representantes Fiscales, lo siguiente: Al leer con detenimiento la fundamentación jurídica en la que se basa el Juez Décimo (10°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, para acordar medida cautelar, a favor de los ciudadanos: MARVIN ALBERTO PERNÍA, JOSÉ FRANCISCO ROJAS GÓMEZ, EDGAR ANTONIO GARCÍA MONTILLA, GREGORIO HUMBERTO MULFARY DÁVILA, CARLOS EDUARDO CASTILLO RONDÓN y LUÍS EDUARDO VARGAS, da la impresión de que el ciudadano Juez, no valoro íntegramente los supuestos legales que motivaron la solicitud de la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los referidos ciudadanos, y que hacen imperioso que la citada medida de coerción personal se decrete, dichos dispositivos legales están contenidos en los artículos 250 ordinales 1º, 2º, 3º, 251 ordinales 2º y 3º parágrafo primero y 252 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales son del tenor siguiente:

"Articulo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación"

Articulo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3.-la magnitud del daño causado

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años."
Articulo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

2.-Influirá para que coimputados, testigos, victima, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia."

Justificó el Juez Décimo (10°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, la procedencia de una medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de los ciudadanos: MARVIN ALBERTO RODRÍGUEZ PERNÍA, JOSÉ FRANCISCO ROJAS GÓMEZ, EDGAR ANTONIO GARCÍA MONTILLA, GREGORIO HUMBERTO MULFARY DÁVILA, CARLOS EDUARDO CASTILLO RONDÓN y LUÍS EDUARDO VARGAS, en virtud de las siguientes argumentaciones: 1.- Los hoy acusados desde el año 2007 hasta el presente año 2011, han venido afrontando su proceso en libertad y pretende los representantes fiscales cuatro años después alegar un supuesto peligro de fuga, que a todas luces carece de lógica, sostén jurídico y desproporcionado, con una respuesta tardía conforme a sus atribuciones legales y resarcimiento del daño a las víctimas. 2.- Los seis acusados para el año 2007, formaban plaza del Grupo Anti-Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana, adscritos al Comando Regional N° 4, con sede en Barquisimeto, estado Lara y a la presente fecha, aún forman parte del referido Componente Militar. 3.- Tan solo a la primera convocatoria efectuada por este Juzgador cuando asumió el conocimiento de la causa, comparecieron al llamado del Tribunal, lo que deja en evidencia la voluntad de someterse al proceso penal. 4.- Su condición de militares activos, permanecen a la orden de sus comandos naturales, con profundo arraigo en el país, máxime, cuando otrora no comparecieron, se debió a que no habían sido citados o atribuibles a un defensor. 5.- No esta demostrado el "periculum in mora" ni el "fomus bonis iuris", más aún, ruando nuestras conquistas, con la entrada en vigencia del sistema acusatorio, en materia penal rige el principio general Pro Libertatis, de rango constitucional, consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. 6.- La persona será juzgada en libertad, salvo excepción, desarrollado en los artículos 9 y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando el primero que las disposiciones que autorizan preventivamente la libertad tienen carácter excepcional, es decir en su pleno sentido teleológico no son la regla en Venezuela, con esto el legislador fijó una regla de hermenéutica a las normas de excepción que limitan la libertad de las personas. 7.- Le asiste la razón a la defensa; empero, en aras de salvaguardar las resultas de un eventual juicio oral y público, decreta medida cautelar sustitutiva, de conformidad con el artículo 256 numerales 3, 4, 6 y 9 del COPP.
A criterio de estas representantes fiscales, el juzgador aplico una motivación simplista y muy subjetiva, favorable sólo para los acusados quienes se benefician de la medida cautelar sustitutiva, toda vez que, fundamenta su argumentación basándose en lo consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal…”

…Omissis…

…Si bien es cierto, que la Constitución de la República Bolivariana de de Venezuela, establece que la libertad es inviolable y consecuencialmente toda persona debe ser juzgada en libertad, no es menos cierto que nuestra carta magna prevé las circunstancias por las cuales una persona puede ser privada preventivamente por una orden judicial, razón por la cual el juzgador no evaluó que en el presente caso, se ventilan delitos graves contra los derechos humanos, habida cuenta que los efectivos castrenses MARVIN ALBERTO RODRÍGUEZ PERNÍA, JOSÉ FRANCISCO ROJAS GÓMEZ, EDGAR ANTONIO GARCÍA MONTILLA, GREGORIO HUMBERTO MULFARY DÁVILA, CARLOS EDUARDO CASTILLO RONDÓN y LUÍS EDUARDO VARGAS, al momento de cegar la vida de los ciudadanos JOSÉ GREGORIO CABRERA GUTIÉRREZ y FRANCISCO RAFAEL DÍAZ, evidentemente estaban cumpliendo un mandato de conducción emitido por un tribunal de control de la localidad larense, razón por la cual se encontraban investidos de función pública, es decir, se valieron de la condición que detentaban como efectivos castrenses de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, pudiendo en base a sus conocimientos, entrenamientos y máximas experiencias haber ejecutado el mandato de conducción sin tener que cegarle la vida a los requeridos por el tribunal hoy occisos, logrando neutralizarlos, si hubiese sido el caso, por lo que obviamente nos encontramos en presencia de una violación grave contra los derechos humanos, en ese orden, el Juez debió primeramente pasearse por la gravedad de los hechos imputados por el Ministerio Publico y valorar el caso que nos ocupa.

Es innegable que los acusados han venido afrontando el proceso en Estado de libertad, mas sin embargo, el Juzgador no estudio detenidamente el escenario que propicio que los hoy acusados se encontraran en libertad sin medida de coerción personal, la cual no es atribuible al Ministerio Publico como indica el Juzgador, una tardía medida de privativa, razonamiento este que causa extrañeza ya que es asequible, que el Ministerio Público oportuna y diligentemente realizo la investigación así como la emisión en fecha 27-05-2009 del acto conclusivo en el cual se Acuso y se solicito la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por ante el Circuito Judicial Penal del Estado Lara, no obstante, por los constantes eventos procesales no se había emitido pronunciamiento jurisdiccional al respecto, tanto es así, que a este Juzgador en fecha 03-02-2011 se le solicito Medida Privativa de Libertad en contra de los mencionados acusados, siendo emitido pronunciamiento alguno hasta la realización del Acto de Audiencia Preeliminar.

En sintonía con lo anterior, se vislumbra que el Juzgador se limito a conceder una medida cautelar a los acusados sin realizar previamente un estudio integro de la normativa legal que motiva la solicitud de la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo que con recurrido pronunciamiento a criterio de quienes suscribimos se procura impunidad, dado que en los actuales momentos los acusados se encuentran ejerciendo funciones castrenses y manifiestamente armados, por lo que mal puede pensarse que no existe la posibilidad de que las partes sean manipuladas o amenazadas por los acusados.

A todo evento es importante destacar que el peligro de fuga no desvanece por el hecho de que los imputados acudan al llamado jurisdiccional, por lo que esta argumentación no es suficiente para acordar una medida cautelar, máxime cuando estamos en presencia de delitos gravísimos, cuyas penas exceden de diez (10) años, es decir, el juzgador vulnero flagrantemente el contenido del articulo 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que su argumentación es vana al indicar que en el presente proceso los acusados han venido afrontándolo en libertad y que los mismos son efectivos castrenses activos de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, por lo que en su condición de militares activos permanecen a la orden de sus comandos naturales, con profundo arraigo en el país, infiriendo de igual forma que ha sido tardío el resarcimiento del daño a las victimas, por lo que en un profundo análisis de lo invocado por el Juzgador y a manera de ilustración, no es resarcir a las víctimas el hecho de que estén o no privados de libertad los hoy acusados, porque primeramente no existe una sentencia condenatoria para que se hable de resarcir o no un daño causado o un derecho infringido, de allí que puede afirmarse que a todas luces se vislumbra que el Juzgador confunde términos y es irrebatible que desconoce las reglas del proceso penal.

Y por último, argumenta el Juzgador que no esta demostrado el "periculum in mora" ni el "fomus bonis iuris", tal pronunciamiento emitido por el Juzgador causa desconcierto a estas representas fiscales, ya que en el caso que nos ocupa evidentemente el otorgamiento de una medida judicial preventiva de privativa de libertad procede conforme a que existe presunción del derecho que se reclama (fomus bonis iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que en función a la tutela judicial efectiva, las medidas privativas, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe o no acordarlas.
Para decidir en ese orden, el Juez debió primeramente pasearse como dijimos anteriormente por la gravedad de los hechos imputados por el Ministerio Publico, y valorar que en el caso que nos ocupa, la acusación fiscal se realizo por considerar que los acusados, MARVIN ALBERTO RODDRÍGUEZ PERNÍA, JOSÉ FRANCISCO ROJAS GÓMEZ, EDGAR ANTONIO GARCÍA MONTILLA, GREGORIO HUMBERTO MULFARY DÁVILA, CARLOS EDUARDO CASTILLO RONDÓN y LUÍS EDUARDO VARGAS, se encuentran en la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 406 ordinales 1º y 2° en concordancia con el 434 del Código Penal vigente para la fecha de los hechos, USO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal vigente para la fecha de los hechos y SIMULACIÓN DE PUNIBLE, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal vigente para la fecha de los hechos, lo que da génesis de inmediato al PELIGRO DE FUGA, tal y como lo establece el articulo 251 ordinales 2º, 3º y parágrafo 1º del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que este supuesto debe ser analizado y valorado por el Juez-Aguo al momento de conceder a los acusados medida cautelar sustitutiva de libertad, máxime cuando el articulo 250 en su ordinal 3º ejusdem, es claro al indicar que siempre que estén presentes ya sea el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad y que estén dados los extremos de sus ordinales 1 y 2º, podrá decretar una medida judicial privativa de libertad, es decir, que ya estando presente únicamente el peligro de fuga podrá decretarse una medida de coerción personal de esa naturaleza; en tal sentido al valorar el Juzgador los principios establecidos en la norma adjetiva penal, debió estudiar detenidamente el escenario presentado por el Ministerio Publico, y las que motivan la inminente necesidad de que los acusados se encuentren privados de su libertad, siendo imperioso que analizará con detalle el contenido de los articulo 250 ordinales 1º, 2º, 3º, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, con la finalidad de que valorara el inminente peligro de fuga y de obstaculización existente en la presente causa, los cuales no cesado por el hecho de que los acusados cumplan con un régimen de presentación.
En sintonía con la idea anterior, se vislumbra que el Juzgador se limito a conceder medida cautelar sustitutiva de libertad a los acusados sin realizar previamente un estudio integro de la normativa legal que motivo la solicitud fiscal de medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo que con el recurrido pronunciamiento a criterio de las suscrita, se procura gran impunidad, dado que en los actuales momentos los acusados se encuentran en libertad, por lo que mal puede pensarse que no existe la posibilidad de que los testigos sean manipulados o amenazadas por el acusado, lo que traería como consecuencia inmediata que los testigos se resistan a acudir al Juicio Oral y Publico a ofrecer sus testimonios, máxime cuando se percaten de que aun existiendo una acusación fiscal, los referidos funcionarios públicos por orden jurisdiccional continúan en libertad, por lo que subsiguientemente pese a que fueron acusados por delitos violatorios contra los derechos humanos, no existe ningún tipo de seguridad para los testigos y victimas de que estos ciudadanos no ejerzan contra de ellos acciones violentas cuando simplemente se encuentran en libertad; por estas consideraciones no puede pensar el Juez A-quo, que simplemente en base al cumplimiento por parte de los acusados de la medida de presentación que les fuera impuesta, prospera una medida cautelar menos aun cuando se encuentran incólumes en el presente proceso penal el peligro de fuga y de obstaculización, lo que hace incierto las resultas del eventual Juicio Oral y Público.
Vale destacar que en los procesos penales la libertad es la regla sin embargo la libertad en dichos procesos tiene sus excepciones, en virtud de solo prosperaran medidas cautelares cuando la pena de los delitos del proceso no exceden de tres años, conforme a los artículos 9 y 253 Código Orgánico Procesal Penal,…”
…Omissis…

Expuestas las consideraciones anteriores, debemos referirnos a los motivos por los cuales estas Representaciones del Ministerio Público estiman que no es procedente imponer a los acusados MARVIN ALBERTO RODRÍGUEZ PERNÍA, JOSÉ FRANCISCO ROJAS GÓMEZ, EDGAR ANTONIO GARCÍA MONTILLA, GREGORIO HUMBERTO MULFARY DÁVILA, CARLOS EDUARDO CASTILLO RONDÓN y LUÍS EDUARDO VARGAS, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.

En efecto, debemos comenzar por señalar, que se encuentra satisfechos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que en el caso que nos ocupa se encuentra acreditado la existencia de: 1) hechos punibles que merecen penas privativas de libertad o corporales y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; 2) Fundados elementos de convicción para estimar que los acusados MARVIN ALBERTO RODRÍGUEZ PERNÍA, JOSÉ FRANCISCO ROJAS GÓMEZ, EDGAR ANTONIOO GARCÍA MONTILLA, GREGORIO HUMBERTO MULFARY DÁVILA, CARLOS EDUARDO CASTILLO RONDÓN y LUÍS EDUARDO VARGAS, han sido participes, en la comisión de esos hechos punibles (como se indica en el escrito acusatorio en el capitulo referente a los fundamentos de imputación fiscal, constante de sesenta (60)elementos de convicción, los cuales doy aquí por reproducidos); y 3) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga determinado en este proceso y atendiendo a lo dispuesto en el artículo 251 ordinales 2º, 3º y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que podría llegar a imponerse en el caso, la magnitud del daño causado el cual es infinito no solo para la victima sino para el Estado Venezolano por ser el sujeto activo funcionario público y por la existencia de la presunción legal de fuga que establece el parágrafo primero del citado artículo, determinado por el hecho que el delito de Homicidio Intencional Calificado por Motivos Fútiles e Innobles en Grado de Complicidad Correspectiva, Uso Indebido de Arma de Fuego y Simulación de Hecho Punible, prevé una pena cuyo término máximo es superior a diez (10) años.

Aunado al peligro de fuga arraigado en el presente caso, contamos igualmente y sin lugar a dudas con la existencia de un evidente peligro de obstaculización establecido en la condición de funcionarios policiales de los ciudadanos MARVIN ALBERTO RODRÍGUEZ PERNÍA, JOSÉ FRANCISCO ROJAS GÓMEZ, EDGAR ANTONIO GARCÍA MONTILLA, GREGORIO HUMBERTO MULFARY DÁVILA, CARLOS EDUARDO CASTILLO RONDÓN y LUÍS EDUARDO VARGAS, quienes se encuentran en pleno ejercicio de sus funciones, lo cual en la actualidad constituye un evidente peligro en la búsqueda de la verdad de los hechos y la realización de la justicia, conforme a lo dispuesto en el artículo 250 ordinal 3º en relación con el artículo 252 ordinal 2° ambos del Código Orgánico Procesal Penal, dado que los acusados fácilmente en su condición de funcionarios policiales pueden influenciar a los testigos y victimas para que estos de alguna manera eviten asistir al Juicio Oral y Publico a rendir sus testimonios, lo cual es una presunción totalmente valida tomando en consideración las circunstancias del caso, las máximas de experiencia y la realidad social de nuestro país.

Por otro lado, estimamos indispensable señalar que la comisión de estos delitos demuestran la falta de conciencia del sujeto activo, traducido en la falta total de humanidad y principios, y consecuencialmente un irrespeto general a la vida ajena, atentatorio por demás contra la tranquilidad a la cual tienen derecho todas las personas, causándoles en todos los casos perjuicios no sólo a la víctima sino a toda la sociedad que ve como los funcionarios policiales pueden cometer hechos encuadrados en conductas antijurídicas como vulnerar Derechos Humanos, y permanecer tranquilamente en ejercicio de sus funciones posteriormente. Normalmente los afectados por delitos contra los Derechos Humanos, viven sumidos en un miedo permanente, cambiando muchos de ellos su modo de vida, modificando sus conductas y manifestando una permanente afectación a su animo, demostrando los sujetos activos una falta de estima para con los demás y para con ellos mismos.

Se observa con mediana claridad que la decisión por medio de la cual se le concedió medida Cautelar Sustitutiva de Privativa de Libertad a los ciudadanos MARVIN ALBERTO RODRÍGUEZ PERNÍA, JOSÉ FRANCISCO ROJAS GÓMEZ, EDGAR ANTONIO GARCÍA MONTILLA, GREGORIO HUMBERTO MULFARY DAVILA, CARLOS EDUARDO CASTILLO RONDÓN y LUÍS EDUARDO VARGAS, no es armónica con el siguiente dispositivo constitucional:
"Articulo 29:…
…omissis…
En este orden de ideas, resulta oportuno destacar que definitivamente los delitos de lesa humanidad, los delitos por crímenes de guerra y las violaciones graves de derechos humanos, supuesto evidenciado en la presente causa, ruedan excluidos de beneficios como lo serian las medidas cautelares sustitutivas, sin embargo se observa con asombro que en el caso de marras, d. juzgador ni siquiera estimo lo pautado en la norma, sino que de manera deliberada otorga una medida cautelar.

Es fácil concluir, que el juez a quo, lamentablemente al tener en sus manos un caso instruido por la violación de los derechos humanos de los hoy occisos JOSÉ GREGORIO CABRERA GUTIÉRREZ y RAFAEL FRANCISCO DÍAZ, atentatorio en consecuencia del derecho fundamental mas protegido por nuestra legislación -la vida-, es decir, de importancia capital, no se tomo la molestia de leer las actuaciones.
Vemos con estupor como en la actualidad, pese a que fue admitida totalmente la acusación presentada por estas Representantes Fiscales en contra de los funcionarios MARVIN ALBERTO RODRÍGURZ PERNÍA, JOSÉ FRANCISCO ROJAS GÓMEZ, EDGAR ANTONIO GARCÍA MONTILLA, GREGORIO HUMBERTO MULFARY DÁVILA, CARLOS EDUARDO CASTILLO RONDÓN y LUÍS EDUARDO VARGAS, por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO y SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, a estos se le otorgue una medida de coerción personal como la medida cautelar sustitutiva,…

…omissis…

…Al Juez la ley le atribuye una de las más importantes funciones públicas, como es la administración de justicia, la cual a juicio de las suscritas debe hacerse con prontitud, serenidad de juicio, y sobre todo teniendo presente, las implicaciones que para la sociedad tendrá la decisión que adopta. Es importante y más aún en esta época, que se tenga en cuenta el interés del conglomerado social y los altos valores correctivos colocados en lugar prioritario en la escala que rige el desenvolvimiento en comunidad.

Cierto es, que una de las garantías más importantes del nuevo sistema de enjuiciamiento penal es el Estado de Libertad que se encuentra definido en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, pero siempre hay que tener presente que para ciertos delitos, así como para ciertos agentes perpetradores de delito, la privación de libertad es una medida cautelar necesaria que permite asegurar el fin del proceso, y garantizar a la sociedad y en particular a la victima, que en el caso concreto se administrará una justicia idónea y pronta que aplique las sanciones previstas en la Ley cuando corresponda, velando en todo momento no solo los derechos y garantías de los acusados sino de las victimas y la seguridad de todos los ciudadanos que integran nuestra sociedad, procurando a toda costa execrar la impunidad.

El caso en referencia, no aplica la condición de medida cautelar sustitutiva de privativa de libertad, en razón a la argumentación que origino el pronunciamiento emitido por el Juez Décimo (10°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, de fecha 24-05-2011.
CAPITULO VI
PETITORIO:
En consideración a todo lo antes expuesto, solicitamos a la honorable Sala de la Corte de Apelaciones que conozca del presente recurso, que REVOQUE la decisión dictada el 24-05-2.011 y fundamentada en fecha 15-06-2001, por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, mediante el cual decreto Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor de los ciudadanos: MARVIN ALBERTO RODRÍGUEZ PERNÍA, JOSÉ FRANCISCO ROJAS GÓMEZ, EDGAR ANTONIO GARCÍA MONTILLA, GREGORIO HUMBERTO MULFARY DÁVILA, CARLOS EDUARDO CASTILLO RONDÓN y LUlS EDUARDO VARGAS JUAN JOSÉ HERNÁNDEZ LAYA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 numerales 3, 4, 6 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y en su lugar se acuerde en contra de los referidos ciudadanos MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 250 ordinales 1º, 2º y 3º, 251 ordinales 2º y 3º y 252 ordinal 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal.”

Así mismo observa esta Sala, que las representantes del Ministerio Público que aquí recurren, sustentan la opinión expresada en el escrito recursivo en sentencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia de las cuales han plasmado parte de su contenido en la apelación, y que a continuación se identifica su número de sentencia, fecha y magistrado ponente: Nº 3421 del 09-11-05, Sala Constitucional, Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO; Nº 626 de fecha 13-04-07, Sala Constitucional, Magistrado CARMEN ZULETA DE MERCHAN; 3167 de fecha 09-12-2002 Sala Constitucional, Magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCANDO; Nº 821 de fecha 18-06-09 Sala Constitucional, Magistrado CARMEN ZULETA DE MERCHAN y, sentencia Nº 315 de fecha 6-03-08, Sala Constitucional, Magistrado CARMEN ZULETA DE MERCHAN.

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

Por su parte la Defensora Pública abogada LESLIE ANDRADE, mediante escrito que presentó en fecha 4 de agosto de 2011 por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, inserto en los folios (45) al (47) ambos inclusive del presente recurso, actuando con el carácter de defensora de los ciudadanos GREGORIO HUMBERTO MULFARY DAVILA y LUIS EDUARDO VARGAS, dió contestación al recurso en los siguientes términos:
…omissis…

“…Considera esta Defensa Técnica que ante el recurso de Apelación interpuesto por el Representante del Ministerio Público es temerario e infundado por cuanto el presente proceso se inicio en fecha 26 de Septiembre del año 2007, en la población de Barquisimeto Estado Lara, oportunidad en la cual mis defendidos fueron imputados por la fiscalía del Ministerio Público y con posterioridad acusados por el Delito de Homicidio Calificado en Grado de Complicidad Correspectiva, cuya pena a imponer por aplicación de la dosimetría es de Ocho (8) años y (9) meses de presidio. Ahora bien ciudadano magistrado es importante resaltar que desde la fecha 26 de septiembre del año 2007 hasta el presente año 2011 mis defendidos han venido afrontando su proceso en libertad, cumpliendo con las condiciones impuestas desde el inicio del presente proceso, circunstancia esta que fue valorada por el juez de control en el momento que dictó la decisión hoy recurrida de mantener una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad por ser el Juez garantista y siguiendo las pautas de la norma Adjetiva Procesal que señala que la libertad es la regla y que de manera excepcional es la privación de libertad aunado a que están dado los supuestos establecidos para otorgarla, en virtud de que no existe el peligro de obstaculización en el sentido de que mis representados puedan influir sobre investigación que ya finalizó.
Es por esta razón que no entiende esta defensa técnica que transcurrido como ha sido estos Cuatro (04) años los fiscales del Ministerio Público, quieren resaltar la posibilidad de un supuesto peligro de fuga que por si mismo carece de asidero jurídico y aunado a ello es desproporcionado con respecto a la conducta desplegada y exteriorizada por mis Defendidos a lo largo del desarrollo del presente proceso donde lo único que se ha podido evidenciar y constatar de una forma certera y determinada es la intención de los mismos de acudir a todos los llamados que hasta ahora el tribunal ha realizado a los mismos con ocasión al desarrollo del presente proceso.
Además del comportamiento que han mantenido mis defendidos como procesados es importante destacar que los mismos en el año 2007 formaban parte del Grupo Ati-Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana adscrito al Comando Regional nº 4 con sede en Barquisimeto Estado Lara y hasta la presente fecha, aun forman parte del referido componente. Con respecto al Peligro de fuga es importante destacar que se ha evidenciado que mis defendidos a la primera convocatoria efectuada por el juzgador han demostrado responsabilidad por cuanto han acudido a los llamados realizados por el tribunal lo que deja en evidencia a la voluntad de someterse al proceso penal; aunado a su condición de militares activos, permanecen a la orden de sus comandos naturales con profundo arraigo en el país, igualmente tienen residencia fija, e inclusive desde el momento en que fue otorgada esta Medida Menos Gravosa no ha ocasionado ningún gravamen irreparable, a criterio de esta Defensa no esta demostrada el “periculum in mora” ni el “fomus Bonis iuris”.
Debe ser tomado en consideración que en nuestro sistema Penal Acusatorio existen pilares fundamentales que conjuntamente con las Garantías Constitucionales tienen objeto establecer la Regla por vía de excepción a las reglas que limitan la libertad de las personas tal y como lo establece en el artículo 125 ordinal 8ª del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 9 ejusdem en el cual prevalece el principio de libertad del procesado; a diferencia del sistema inquisitivo, ya experimentado por nuestro país, prevalece la represión.
En ocasión a todo lo antes narrado a criterio de esta Defensa el Tribunal, en fecha 24 de Mayo del año 2011 en el cual ratifica la Decisión de mantener la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad decretada al inicio del presente proceso seguido a mis defendidos por considerar el Juzgador que los mismos no han infringido en ningún momento con las condiciones impuestas al inicio del presente proceso.
Por todo lo antes expuesto solicito muy respetuosamente de los magistrados que han de conocer del recurso interpuesto por la vindicta pública. Declaren sin lugar la apelación interpuesta y se mantenga la Decisión dictada por el juez de Control, es importante señalar que a criterio de esta representación, la fiscalía 5ta del Ministerio Público, actúa y recurre de manera temeraria por cuanto dictar una Medida Cautelar Privativa de Libertad en este estado del Proceso sería incurrir en un prejuzgamiento a priori el cual afectaría de una manera lesiva el buen comportamiento procesal que han adoptado mis defendidos en el desarrollo del presente proceso…”

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en función de Control 10 de este Circuito Judicial Penal, luego de la realización de la audiencia preliminar celebrada el 24 de mayo de 2011, quedó motivada en fecha 15 de junio de 2011 en los siguientes términos:
…omissis…
…Realizada en fecha 24/05/2011, la Audiencia Preliminar, de conformidad con lo previsto en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, con motivo de la acusación presentada por las Fiscalías Sexagésima Segunda a Nivel Nacional y Quinta de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en contra de los imputados: 1) MARVIN ALBERTO RODRIGUEZ PERNIA, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, de 38 años de edad, fecha de nacimiento 01-03-73, estado civil Casado, titular de la Cédula de Identidad Nº 11.852.636, hijo de Juan Rodríguez y Angelina Pernía, domiciliado en Urb. Villa Rosa, vereda 61, sector D, casa Nº 29-77, Porlamar, estado Nueva Esparta, 2) GREGORIO HUMBERTO MULFARY DAVILA, natural de Mérida, estado Mérida, de 44 años de edad, fecha de nacimiento 12-04-67, estado civil Soltero, titular de la Cédula de Identidad Nº 9.651.527, hijo de Francisco Mulfary y Elsa de Mulfary, domiciliado en Urb. Camburito, calle 2, casa Nº 222, Acarigua, estado Portuguesa, 3) LUIS EDUARDO VARGAS, natural de San Felipe, estado Yaracuy, de 29 años de edad, fecha de nacimiento 20-11-81, estado civil Soltero, titular de la Cédula de Identidad Nº 15.767.971, hijo de Eventina Vargas (Difunta), domiciliado en Urb. Los Samanes, calle escolar, casa s/n cerca de la escuela Cecilia Márquez, San Carlos, estado Cojedes, 4) JOSE FRANCISCO ROJAS GOMEZ, natural de Barquisimeto, estado Lara, de 33 años de edad, fecha de nacimiento 12-10-77, estado civil Soltero, titular de la Cédula de Identidad Nº 13.187.944, hijo de Mireya Gómez y José Rojas, domiciliado en Urb. Villas del Pilar, calle 6, casa nº 969, Araure, estado Portuguesa, 5) EDGAR ANTONIO GARCIA MONTILLA, natural de Barquisimeto, estado Lara, de 43 años de edad, fecha de nacimiento 20-10-67, estado civil Soltero, titular de la Cédula de Identidad Nº 9.614.205, hijo de Angélica Montilla y Cleofer García, domiciliado en Pedrosa de Occidente, calle 9 entre 3 y 4 , casa Nº 473, Barquisimeto, estado Lara y 6) CARLOS EDUARDO CASTILLO RONDON, natural de Acarigua, estado Portuguesa, de 34 años de edad, fecha de nacimiento 18-10-76, estado civil Casado, titular de la Cédula de Identidad Nº 13.906.539, hijo de Maria Rondón y Ignacio Castillo, domiciliado en La Misión, Barrio Colombia, Sector Paraíso, calle 3, Av. 3, Turen, estado Portuguesa; por presumirlos incursos en la comisión de los delitos de: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el articulo 405 en relación con el articulo 406 ordinales 1 y 2 del Código Penal, concatenado con el articulo 434 ejusdem en grado de COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, en perjuicio de los hoy occisos José Gregorio Cabrera Gutiérrez y Francisco Rafael Díaz, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 ejusdem, en perjuicio de la Administración Pública y SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el Artículo 239 del Código Penal, en perjuicio del Orden Público; ratificando de forma oral su escrito acusatorio. Asimismo, ofreció los medios de pruebas que se encuentran debidamente señalados en el escrito acusatorio que consta en las actuaciones, indicando su utilidad, necesidad y pertinencia, solicitando su admisión y el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados, quienes siguen su proceso en estado de libertad sin restricciones, argumentando para asegura las resultas del proceso y el peligro de fuga, de conformidad con el artículo 250, 251 del Código Orgánico Procesal Penal y la correspondiente Apertura a Juicio Oral y Público.
…Omissis…

…TERCERO: NIEGA por improcedente, la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por la Fiscalía; en razón, que no está desvirtuado el peligro de fuga y anclado en fundamentos doctrinarios universales, hechos normas en nuestro ordenamiento interno. A los hoy acusados, se le siguió investigación penal desde fecha 26 de septiembre de año 2007, en la población de Barquisimeto, estado Lara, siendo imputados por la fiscalía del Ministerio Público y posteriormente acusados por el delito de Homicidio, en grado de complicidad correspectiva, cuando cumplían un mandando de conducción ordenando por un Juzgado de esa localidad a petición fiscal; es menester resaltar, que los hoy acusados desde el año 2007 hasta el presente año 2011, han venido afrontado su proceso en libertad, y pretende los representantes fiscales cuatro (04) años después alegar un supuesto peligro de fuga, que a todas luces carece de lógica, sostén jurídico y desproporcionado, con una respuesta tardía conforme a sus atribuciones legales y resarcimiento del daño a las víctimas.

Además, los seis acusados, para el año 2007, formaban plaza del Grupo Anti-Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana, adscrito al Comando Regional Nº 4, con sede en Barquisimeto, estado Lara y a la presente fecha, aún forman parte del referido Componente Militar, que tan sólo a la primera convocatoria efectuada por este Juzgador cuando asumió el conocimiento de la causa, comparecieron al llamado del Tribunal; lo que deja en evidencia la voluntad de someterse al proceso penal; aunado, a su condición de militares activos, permanecen a la orden de sus comandos naturales, con profundo arraigo en el país, máxime, cuando otrora no comparecieron, se debió a que no habían sido citados o atribuibles a un defensor.

Siendo así, no está demostrado el “periculum in mora” ni el “Fomus bonis iuris”; más aún, cuando nuestras conquistas, con la entrada en vigencia del sistema acusatorio, en materia penal rige el principio general PRO LIBERTATIS, de rango constitucional, consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al cual, la persona será juzgada en libertad, salvo excepción, desarrollado en los artículos 9 y 125 del Código Orgánico Procesal Penal; señalando el primero, que las disposiciones que autorizan preventivamente la libertad tienen carácter excepcional; es decir, en su pleno sentido teleológico no son la regla en Venezuela, con esto el legislador fijó una regla de hermenéutica a las normas de excepción que limitan la libertad de las personas. Estudiosos del derecho, como Arminio Borjas, indica que en el Sistema Procesal Acusatorio, como el nuestro, prevalece el principio de libertad del procesado; a diferencia del Sistema Inquisitivo, ya experimentado por nuestro país, prevalece la represión, porque según el ilustre tratadista, el sólo hecho de ser indiciado, es un presunto enemigo de la paz y del orden social. En ese orden de ideas, según el Profesor Freddy Zambrano, es imperativo dar aplicación al principio de la prisión preventiva como último recurso, contenido en las Reglas de Tokio y adoptada mediante Resolución por las Naciones Unidas, en 1990; así como, a: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del Hombre, Convención Americana Sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y nuestra Constitución Bolivariana, que propugna o exalta los valores del hombre con profundo sentido SOCIAL y de JUSTICIA; lo es tan cierto, que en el caso que la vindicta pública peticione la libertad y el Juez considere lo contrario, éste último no puede decretar de oficio una privación de libertad, en atención al principio “nemo iudex sine actore”. En tal sentido, considera el tribunal que le asiste la razón a la defensa; empero, en aras de salvaguardar las resultas de un eventual juicio oral y público, decreta medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con el artículo 256 numerales 3, 4°, 6° y 9°, consistentes en presentación cada 30 días ante al Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Penal, Prohibición de salida del país, Prohibición de acercarse a las víctimas y estar atento a los llamados del tribunal…”

IV
RESOLUCIÓN DEL RECURSO
De conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, pronunciarse sobre la procedencia o no del “recurso de apelación de autos” interpuesto por las representantes del Ministerio Público en fecha 22 de junio de 2011 contra la decisión dictada el 25 de mayo de 2011 y motivada en fecha 15 de junio de 2011 por el Juez Décimo de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del Abogado Emile Marco Moreno Gamboa, mediante la cual negó por improcedente la solicitud de Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad realizada por la vindicta pública, para los ciudadanos MARVIN ALBERTO RODRIGUEZ PERNÍA, JOSÉ FRANCISCO ROJAS GÓMEZ, EDGAR ANTONIO GARCÍA MONTILLA, GREGORIO HUMBERTO MULFARY DÁVILA, CARLOS EDUARDO CASTILLO RONDÓN y LUIS EDUARDO VARGAS, decretándoles Medida Cautelar Sustitutiva por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 406 ordinales 1 y 2 del Código Penal, concatenado con el artículo 434 ejusdem en grado de COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, USO IDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto sancionado en el artículo 281 ejusdem y SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal.
Ahora bien, la Sala pasa a revisar las actuaciones del asunto principal de la cual hace las siguientes acotaciones:

1.- En fecha 25 de junio de 2008 se realizó acto de imputación a los ciudadanos MERVIN ALBERTO RODRÍGUEZ PERNIA, JOSÉ FRANCISCO ROJAS GÓMEZ, EDGAR ANTONIO GARCÍA MONTILLA, GREGORIO HUMEBRTO MULFARY DAVILA, CARLOS EDUARDO CASTILLO RONDÓN y LUIS EDUARDO VARGAS respecto a los hechos acaecido el 26 de septiembre de 2007, por ante la Fiscalía Vigésima Primera del Estado Lara, por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES con ALEVOSIA, USO IDEBIDO DE ARMA DE FUEGO y SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE.
2.- En fecha 27 de mayo de 2009 la Fiscalía Sexagésima Segunda y Vigésima Primera del Ministerio Público, folios del (969) al (1167) de la pieza Nº 3., presentó escrito de ACUSACIÓN por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, USO IDEBIDO DE ARMA DE FUEGO y SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE; de la cual se observa en el Capítulo VI, la solicitud de la aplicación de MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD para los referidos acusados; siendo contestado por la defensa en fecha 6-7-2009.
3.- En fecha 10 de agosto de 2009, la defensa solicitó la radicación del juicio, consta en pieza Nº 4; y en fecha 10 de diciembre de 2009 el Tribunal de Control Nº 7 del Estado Lara, remite las actuaciones al Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en cumplimiento a lo ordenado en la sentencia Nº 587 de fecha 20-11-2009 emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia donde se declaró Con Lugar la solicitud de radicación del juicio.
4.- En fecha 19 de enero de 2010 el Tribunal Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, fijó el acto de audiencia preliminar para el día 11 de marzo de 2009 a las 10:30 a.m.
5.- En la pieza Nº 5 constan escrito de fecha 3 de febrero de 2011, recibido en la oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, según sello en fecha 4-2-2011, presentado por la Fiscalía Sexagésima Segunda del Ministerio Público, sonde solicita nuevamente se acuerde la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los acusados de autos.

Y seguidamente observa la Sala en las actuaciones del recurso de apelación, que:

En fecha 24 de mayo de 2011 se celebró la audiencia preliminar por ente el Tribunal Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, y cuyo auto motivado se publicó en fecha 15 de Junio de 2011; en la cual el Juez de Primera Instancia negó por improcedente la solicitud de Medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público para los ciudadanos MERVIN ALBERTO RODRÍGUEZ PERNIA, JOSÉ FRANCISCO ROJAS GÓMEZ, EDGAR ANTONIO GARCÍA MONTILLA, GREGORIO HUMBERTO MULFARY DAVILA, CARLOS EDUARDO CASTILLO RONDÓN y LUIS EDUARDO VARGAS, decretándoles Medida Cautelar sustitutiva de libertad.

Contra la mencionada decisión, alegan las representantes del Ministerio Público, que el Juez no valoró íntegramente los supuestos legales que motivaron la solicitud de la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los mencionados ciudadanos, arguyendo que los supuestos que hacen imperioso que la medida de coerción personal se decrete se fundamenta en lo establecido en los artículos 250 ordinales 1, 2, 3, 251 ordinales 2 y 3 parágrafo primero y 252 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal; es decir;

"Articulo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación"

Articulo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3.-la magnitud del daño causado

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años."
Articulo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

2.-Influirá para que coimputados, testigos, victima, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia."

De lo anterior advierte la Sala, que si bien es cierto que los acusados habían venido afrontando el proceso en estado de libertad; no obstante se constata que el Juez A quo hizo mutis respecto a los alegatos del Ministerio Público en la audiencia preliminar, esto respecto al peligro de fuga y obstaculización al proceso, lo que deviene en inmotivada la decisión recurrida de otorgar la medida cautelar sustitutiva de libertad, sin analizar detenidamente los argumentos expuestos por el Ministerio Público, inobservando y soslayando la jurisprudencia vinculante que sobre los delitos contra los Derechos Humanos ha dejado establecido el Tribunal Supremo de Justicia.

Por lo que, como lo señalan las recurrentes, admitida en su totalidad la acusación Fiscal por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, USO IDEBIDO DE ARMA DE FUEGO y SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, contra los funcionarios MERVIN ALBERTO RODRÍGUEZ PERNIA, JOSÉ FRANCISCO ROJAS GÓMEZ, EDGAR ANTONIO GARCÍA MONTILLA, GREGORIO HUMBERTO MULFARY DAVILA, CARLOS EDUARDO CASTILLO RONDÓN y LUIS EDUARDO VARGAS; el Juez A quo incurrió en violación a lo establecido en los artículos 250 ordinales 1, 2, 3, 251 ordinales 2 y 3 parágrafo primero y 252 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal; subvirtiendo así no solamente el orden procesal pre establecido en la ley, sino que también atenta contra los derechos fundamentales de la víctima, lo que lleva a considerar que la denuncia formulada por la parte recurrente es cierta y que la razón le asiste en su pretensión de enervar la decisión impugnada que acordó la medida cautelar.

Conforme a las anteriores consideraciones, obvio es de concluir que el recurso interpuesto por el Ministerio Público debe ser declarado CON LUGAR por estar debidamente fundado en derecho, y por estar la decisión recurrida viciada de nulidad por inmotivación a tenor de lo previsto en los artículos 173, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en consecuencia la solicitud fiscal de privación de libertad ha de ser resuelta por un Juez distinto al que dictó la aquí anulada, pronunciamiento que verificará dentro del lapso de ley. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

En fuerza de los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las ciudadanas, ANA BEATRIZ NAVARRO, Fiscal Sexagésima Segunda (62) del Ministerio Público con Competencia Nacional, LEIBA MORIN PONCELEON, Fiscal Sexagésima Segunda Auxiliar del Ministerio Público y NIDIA GONZÁLEZ ROJAS, Fiscal Auxiliar Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. SEGUNDO: ANULA la decisión de fecha 25 de mayo de 2011, motivada en fecha 15 de Junio de 2011 del Tribunal Décimo de Control de este Circuito Judicial Penal en la causa GP01-P-2009-011838 seguida a los ciudadanos MARVIN ALBERTO RODRIGUEZ PERNÍA, JOSÉ FRANCISCO ROJAS GÓMEZ, EDGAR ANTONIO GARCÍA MONTILLA, GREGORIO HUMBERTO MULFARY DÁVILA, CARLOS EDUARDO CASTILLO RONDÓN y LUIS EDUARDO VARGAS, mediante la cual les decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3, 4, 6 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en la presentación cada 30 días ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, Prohibición de salida del país, Prohibición de acercarse a las víctimas y estar atento a los llamados del tribunal. TERCERO: REPONE la causa al estado de que un Juez distintito al que dictó la decisión anulada, se pronuncie sobre la medida solicitada por el Ministerio Público, con prescindencia del vicio señalado.
Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase al Tribunal de origen a los fines de ley. Dada, firmada y sellada en la ciudad de Valencia, fecha ut supra.

JUECES DE SALA

ELSA HERNÁNDEZ GARCIA
(Ponente)

CARMEN BEATRIZ CAMARGO PATIÑO AURA CÁRDENAS MORALES
LA SECRETARIA,

La Secretaria,

Abg. Sara Gaglione