JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AB41-R-2003-000109
En fecha 22 de septiembre de 2003, se recibió en la Secretaría de esta Corte, el oficio Nº 03-1023 de fecha 1º de septiembre de 2003, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores y en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana CARMEN YUDIT HERRERA FLORES, titular de la cédula de identidad N° 11.167.267 debidamente asistida por los Abogados Antonio José Portillo y Alcides Bartolozzi Garrido, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 67.103 y 23.089 respectivamente, contra el INSTITUTO PARA LA CONCESIÓN DE CRÉDITOS EDUCATIVOS Y OTROS FINES SOCIALES DEL ESTADO BOLÍVAR (INCRESUR) (hoy INSTITUTO AUTÓNOMO FONDO PARA EL DESARROLLO ECONÓMICO DEL ESTADO BOLÍVAR).
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos los recursos de apelación ejercidos en fechas 27 y 29 de agosto de 2003, por los Abogados Arturo Rafael de Jesús Montes Sánchez y Alcides Bartolozzi Garrido, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 91.780 y 23.089 respectivamente, actuando el primero con el carácter de sustituto del Procurador General del estado Bolívar y el segundo como Apoderado Judicial de la ciudadana querellante, contra el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 28 de julio de 2003, mediante el cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
En fecha 25 de septiembre de 2003, se dio cuenta a la Corte, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 162 y siguientes de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia aplicable rationae temporis, se designó ponente al Magistrado Juan Carlos Apitz Barbera y se fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.
En fecha 8 de marzo de 2005, el Abogado Alcides Bartolozzi, antes identificado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante se dio por notificado del abocamiento y solicitó se notificara al ente querellado del referido abocamiento.
En fecha 19 de octubre de 2005, fue constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada de la siguiente manera: Javier Sánchez Rodríguez, Presidente; Aymara Vilchez Sevilla; Vicepresidente; y Neguyen Torres López, Juez.
Por auto de fecha 29 de noviembre de 2005, la Corte ordenó el cierre informático del asunto AP42-N-2003-003961, y en consecuencia el nuevo registro bajo el Nº AB41-R-2003-000109. Igualmente se acordó la acumulación, a los solos efectos de enlazar ambos asuntos informáticamente.
En fecha 6 de abril de 2006, el Abogado Alcides Bartolozzi, antes identificado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante solicitó se notificara al ente recurrido.
En fecha 7 de abril de 2006, se reanudó la presente causa una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil para que posteriormente transcurriese el lapso fijado por esta Corte en fecha 25 de septiembre de 2003. Asimismo se designó ponente al Juez Javier Sánchez Rodríguez.
En fecha 10 de mayo de 2006, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 25 de septiembre de 2003, a los fines previstos en el artículo 162 y siguientes de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se ordenó practicar por secretaría, el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación.
En esa misma fecha la Secretaria Accidental de esta Corte dejó constancia que “…desde el día veinticinco (25) de septiembre de dos mil tres (2003), exclusive, fecha en la que se dio inicio a la relación de la causa, hasta el dos (2) de mayo de dos mil seis (2006), inclusive, fecha en la que terminó la relación de la causa, transcurrieron 10 días de despacho, correspondiente a los días 30 de septiembre de 2003; 1°, 2 y 8 de octubre de 2003; 24, 25, 26, 27 y 28 de abril de dos mil seis (2006), y 2 de mayo de dos mil seis (2006)…”. Asimismo se pasó el expediente al Juez ponente Javier Sánchez Rodríguez.
En fecha 18 de diciembre de 2008, se constituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada de la siguiente manera: Andrés Eloy Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del ciudadano Efrén Navarro, se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vice Presidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 15 de noviembre de 2011, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa reanudándose la misma una vez transcurridos los lapsos establecidos en los artículos 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 13 de diciembre de 2011, transcurridos los lapsos establecidos en el auto de fecha 15 de noviembre de 2011, se reasignó la ponencia al Juez Enrique Sánchez a quién se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha se pasó el presente expediente al Juez ponente.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez Marisol Marín R., fue reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente, MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 13 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 23 de febrero de 2012, en virtud de haber transcurrido el lapso establecido en el auto dictado en fecha 13 de febrero de 2012, se reasignó la ponencia a la ciudadana Juez MARISOL MARÍN R., a quién se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha se pasó el presente expediente a la ciudadana Juez ponente.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito de fecha 27 de junio de 2001, la ciudadana Carmen Yudit Herrera Flores debidamente asistida por los Abogados Antonio José Portillo y Alcides Bartolozzi Garrido interpuso recurso contencioso funcionarial bajo las consideraciones siguientes:
Alegó que, mediante el oficio sin numeración de fecha 24 de noviembre de 2000, suscrito por el ciudadano Waldo Negrón actuando con el carácter de Director General del Instituto para la Concesión de Créditos Educativos y Otros Fines Sociales del estado Bolívar, le fue notificado que el cargo de Promotor Social I, adscrito al Instituto para la Concesión de Créditos Educativos y Otros Fines Sociales del estado Bolívar el cual venía desempeñando desde el 7 de enero de 1997, había sido eliminado del registro de asignación de cargos.
Arguyó que, dicha decisión fue fundamentada en el Decreto Nº 63 de fecha 14 de noviembre del 2000, dictado por el Gobernador del estado Bolívar en el cual se acordó la reducción de personal debido a limitaciones financieras y reajustes presupuestarios en todas y cada una de las Direcciones, Dependencias y Oficinas el Ejecutivo Regional.
Afirmó que, en dicho oficio se le indicó que por ser funcionaria de carrera tendría un período de disponibilidad de un (1) mes contado a la partir de la fecha de notificación del acto de remoción lapso durante el cual le serían realizadas las gestiones reubicatorias las cuales de ser infructuosas se procedería al retiro de la Administración.
Precisó que, mediante el oficio S/N de fecha 24 de diciembre de 2000, suscrito por el Director del Instituto querellado le fue notificado que de conformidad con lo establecido en el artículo 88 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, las gestiones reubicatorias fueron infructuosas y por lo tanto se procedió a su retiro de la Administración a partir de esa fecha.
Señaló que, el procedimiento de reducción de personal realizado por la Administración viola el principio de estabilidad absoluta que goza todo empleado público y que la causal de reajuste presupuestario invocada, para removerla de su cargo no se encuentra estipulada como causal de reducción de personal en la Ley de Carrera Administrativa del estado Bolívar, aplicable a las relaciones de empleo público entre el estado Bolívar y sus funcionarios.
Denunció, la falta de motivación del acto impugnado lo cual violentó lo establecido en los artículos 8 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por cuanto la Administración está obligada a hacer referencia a los hechos y fundamentos del acto a dictar para que a los particulares que pueda afectar dicha decisión puedan ejercer correctamente su derecho a la defensa.
Adujo que, el Instituto querellado infringió lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ya que no fue notificada del procedimiento de reducción de personal que iba a ocurrir en el mismo por lo tanto no pudo ejercer algún tipo de defensa sobre este al ser desarrollado a sus espaldas lo cual viola su derecho a la defensa, además de que en ningún momento pudo tener acceso al el expediente administrativo donde se estaba desarrollando la reducción de personal ya que el mismo a su decir nunca existió.
Señaló que, la Administración “aplicó una norma no existente para fundamentar mi retiro de la Administración Pública, al aplicar una norma inexistente en la Ley de Carrera Administrativa del Estado (sic) Bolívar dizque (sic) de ‘Reajuste Presupuestario’ (Subrayado del original).
Manifestó que, la Administración viola el principio de legalidad por lo tanto “…no puede utilizar una fracción de una norma de la Ley de Carrera Administrativa nacional, y una fracción de la Ley de Carrera Administrativa del Estado (sic) Bolívar. La Administración debe utilizar de manera única y exclusiva la Ley Estadal Funcionarial, por ser ésta la norma legal aplicable a los funcionarios de Incresur, conforme lo ordena la Ley de creación de ese organismo; y por respeto al principio de in dubio pro operario que establece la Ley Orgánica del Trabajo. Esta actuación de Incresur en cuanto a la esta ‘mezcla’ con leyes fraccionada, constituye una ilegalidad que infecta al acto administrativo recurrido…” (Negrillas del original).
Señaló que, el oficio por medio del cual se le notifica que estaba removida de su cargo no cumplió con las formalidades establecidas en el artículo 73 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ya que no se le indica cuales eran las limitaciones financieras que ha tenido el ente querellado lo cual motivó el procedimiento de reducción de personal.
Precisó que, el ente querellado viola el principio de legalidad presupuestaria y asimismo incurre en usurpación de funciones al eliminar el cargo que ostentaba ya que si el mismo se encontraba establecido en la Ley de Presupuesto aprobada por la Asamblea Nacional, mal podría la Administración eliminar dicho cargo, ya que la misma no tiene la competencia para legislar por lo tanto usurpa funciones del Poder Legislativo Nacional.
Sostuvo que, el Instituto querellado incumplió con la obligación establecida en el artículo 54 de la Ley de Carrera Administrativa en cuanto a las gestiones reubicatorias ya que no se evidencia ninguna constancia documental de que la Administración haya solicitado la reubicación de su cargo ante la Oficina Central de Personal o ante otro ente de la Administración Pública, por cuanto al momento de notificarle del acto de retiro se le informó que “‘por instrucciones del Gobernador del Estado Bolívar, la gestión para su reubicación han sido infructuosas…’”.
Apuntó que, la Administración no cumplió con el procedimiento establecido en la Ley para realizar una reducción de personal al no notificarle del inicio del mismo y no instruir un expediente administrativo al efecto.
Por todo lo anterior solicitó “…En la nulidad de los Actos Administrativos de fechas 24 de Noviembre del año 2000 y 24 de Diciembre del año 2000 mediante los cuales, respectivamente, se me colocó en situación de Disponibilidad funcionarial, y se procedió a Retirarme de la Administración Pública”. “…Se ordene mi reincorporación en el cargo de Promotor Social I en el Instituto para la Concesión de Créditos educativos y otros Fines Sociales del Estado Bolívar; o en otro de similar o superior clase jerárquica funcionarial y remuneración”. “…Se ordene el pago de sueldo y demás retribuciones y emolumentos percibidos como contraprestación de mis servicios que he dejado de percibir desde la fecha de mi retiro de aquella institución pública, hasta la fecha en la cual se materialice mi reincorporación”. “…Se ordene el pago de los intereses legales sobre los montos dinerarios que me corresponden por el retardo en el cumplimiento del pago, conforme se ordena en el artículo 1.277 del Código Civil. Este renglón se calculará, desde la fecha de mi Retiro hasta la fecha en que se materialice real y efectivamente el pago de las cantidades en estado de morosidad”. “…Se ordene el pago de la Corrección Monetaria que me corresponde a calcularse desde la fecha en la cual dejó de cumplirse la obligación de pago (28 de Diciembre del año 2000), hasta la fecha en que se materialice el cumplimiento de pago de las cantidades de dinero que se me adeudan”. “…Se ordene a Incresur consignar, a la Caja de Ahorro de los Trabajadores de Incresur, el Diez Por Ciento (10%) sobre cada uno de mis sueldos ocurridos desde el 28 de Diciembre de 2000, hasta mi reincorporación a mi cargo; a los fines de que Incresur cumpla con un aporte dinerario similar a aquel porcentaje, conforme lo prevé el Contrato Colectivo suscrito entre el Sindicato de Empleados Públicos del Estado Bolívar y la Gobernación del estado Bolívar, el cual beneficia a los funcionarios de Incresur por disposición del artículo 513 de la Ley Orgánica del Trabajo”.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 28 de julio de 2003, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores, y en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:
“En relación al vicio de inmotivación que configura cuando el acto se dicta prescindiendo de toda referencia expresa a las razones de hecho y de derecho, que fundamentan su expedición, cuando no aparece en el cuerpo documental del acto, la expresión sucinta, establecida como requisito en el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
El acto recurrido notificado al recurrente mediante oficio de fecha 24 de noviembre de 2000, cursante en autos, es del siguiente tenor: ‘Por instrucciones del Ciudadano Gobernador del Estado bolívar (sic), notifico a usted que a partir de la fecha 24 de Noviembre del 2000, su cargo de PROMOTOR SOCIAL I, adscrito al Instituto para la Concesión de Créditos Educativos y Otros Fines Sociales (INCRESUR), ha sido eliminado del Registro de Asignación de cargos. Esta decisión se fundamenta en el Decreto Nº 63 de fecha 14 de noviembre del 2000, del ciudadano Gobernador del Estado Bolívar, en el cual acordó la reducción de personal, debido a limitaciones financieras y reajustes presupuestarios, en todo y cada una de las Direcciones, Dependencia del Ejecutivo Regional’.
De lo citado considera este Tribunal, que la administración (sic) si cumplió con la expresión sucinta de los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión de eliminación del cargo de Promotor Social I, ya que expresa que la decisión se fundamenta el Decreto Nº 63 de fecha 14 de noviembre de 2000, dictado por el Ejecutivo Regional, el cual acordó la reducción de personal, debido a limitaciones financieras y reajustes presupuestarios, de lo que se desprende que la querellante tuvo conocimiento de las razones alegadas por la administración (sic) para la reducción de personal, resultando improcedente el vicio de inmotivación alegado. Así se decide.
Resuelta la improcedencia del vicio de inmotivación, se procede a analizar, el vicio de usurpación de funciones que según la recurrente adolece el acto recurrido, por estarle vedado a INCRESUR ‘…’eliminar’ un cargo público, en el entendido de que ese cargo –el que dice la Administración que lo ha eliminado deviene de una Ley denominada Ley de Presupuesto, aprobada bien por la Asamblea Nacional, bien por el Consejo legislativo. Afirmar como en efecto lo afirma Incresur que ha ‘eliminado un cargo’, resulta ser una ilegalidad enmarcada dentro del denominado vicio de usurpación de funciones, puesto que la Administración Pública le está prohibido el ejercicio de los actos legislativos, propios del Poder Legislativo…’
Este Tribunal para decidir observa:
La usurpación de funciones es un vicio de incompetencia que se produce en aquellos caso que un órgano de una de las ramas del Poder Público ejerce una función que de acuerdo con la Constitución y las Leyes está atribuida otras (sic) ramas del Poder Público.
En el caso de autos, la querellante alega que INSTITUTO (sic) DE CRÉDITO EDUCATIVO DEL SUR (INCRESUR) ejerció funciones que le correspondían al Consejo Legislativo, al respecto considera este Tribunal improcedente el vicio denunciado, porque, del acto administrativo recurrido se desprende que el cargo que desempeñaba la recurrente fue objeto de una medida de reducción de personal por limitaciones financieras y reajustes presupuestarios, el cual queda vacante durante el resto del ejercicio fiscal, al que la administración (sic) haya utilizado la palabra eliminación, se entiende que es durante el ejercicio fiscal , y si bien el ordinal 2º del artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa exige la aprobación por parte del Consejo de Ministros –como órgano Ejecutivo nacional-, para proceder a la reducción de personal previsto en la Ley de Carrera Administrativa Nacional, dicha aplicación debe adecuarse a las estructuras organizativas existentes en los Estados, y a las estructuras de los entes descentralizados, es decir, no se le puede exigir al ente querellado la aprobación de la medida de reducción por parte del Consejo de Ministros, estructuras del Ejecutivo Nacional que no se encuentra inserta en su organización, sino que tal aprobación debe realizarla un órgano que se equipare a éste, que no puede serlo el Consejo Legislativo, el cual es de esencia legislativa, en consecuencia, improcedente el vicio de usurpación de funciones alegado por la querellante .Así se decide.
En tercer lugar, denuncia la querellante el vicio de prescindencia del procedimiento legalmente previsto, afirmando que el mismo se configura al haber evadido INCRESUR, ‘…el cumplimiento obligatorio del procedimiento legalmente establecido en la Ley de Carrera Administrativa, en su Reglamento General, y en la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos. El procedimiento de retiro… ha debido haberse notificado al interesado legítimo al inicio de este procedimiento de (si es que este procedimiento y expediente ha existido), a los fines de la promoción y evacuación de las pruebas que a bien se hubiere querido oponer, de presentar informes o conclusiones, en el ejercicio del derecho a la defensa…’
Este Tribunal para decidir observa:
El retiro de la querellante por reducción de personal fue decretada bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa Nacional, cabe citar el criterio de la Corte Primera de lo contencioso Administrativo, sobre el procedimiento a aplicarse por los entes municipales y estadales, dictaminó:
‘Por consiguiente, cuando la causal de retiro de un funcionario de la Administración Pública en cualquiera de sus niveles (nacional, estadal o municipal) sea la reducción de personal, la autoridad competente para llevar adelante tal medida debe proceder con plena observancia de lo establecido de lo establecido en el artículo 53, numeral 2, de la ley de Carrera Administrativa, y en tal sentido, salvo que se configure legalmente la delegación de atribuciones.
Asimismo, se debe señalar el criterio reiterado de esta Corte que la reducción de personal a que se contrae el numeral 2 del artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa no es una causal única o genérica, sino que comprende cuatro situaciones distintas, que aunque todas dan origen a la reducción de personal, no pueden confundirse y asimilarse en una sola causal. En efecto, cuatro son los motivos que justifican el retiro por reducción de personal; el primero, las limitaciones financieras; el segundo, reajustes presupuestarios; el tercero, modificación de los servicios y el cuarto, por cambios en la organización administrativa.
Los dos primeros son objetivos y para su legalidad basta que hayan sido aprobados por el Consejo de Ministros, al ocurrir modificaciones en la ejecución de los respectivos presupuestos fiscales; los dos últimos, si requieren una justificación y la comprobación de los respectivos informes, además de la aprobación de la reducción de personal por el Consejo de Ministros’ (www.tsj.gov.ve/tsj_regiones/decisiones/2002/marzo/025-20-01-25759-20002-535).
De lo citado textualmente, criterio compartido por este Juzgado, se desprende los siguientes requisitos
Cuando la causal de retiro de un funcionario de la Administración Pública en cualquiera de sus niveles (nacional, estadal o municipal), sea la reducción de personal, la autoridad competente para llevar adelante tal medida debe proceder de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 53 de la ley de Carrera Administrativa. 2. El referido numeral, comprende cuatro situaciones distintas, el retiro de personal por: a) limitaciones financieras, b) reajustes presupuestarios, c) modificaciones de los servicios y, d) cambios de la organización administrativa.
Cuando se trata de limitaciones financieras y reajustes presupuestarios basta para su legalidad que haya sido aprobado, por el órgano respectivo, al ocurrir modificaciones en la ejecución de los respectivos presupuestos fiscales.
Cuando la reducción de personal se deba a modificación de los servicios, y cambios en la organización, si requieren una justificación y la comprobación de los respectivos informes, además de la aprobación de la reducción de personal por la autoridad correspondiente.
En el caso de autos la reducción de personal, tal como se sentó precedentemente se fundamentó en el Decreto Nº 63, dictado por el Gobernador del Estado Bolívar, el 14 de noviembre de 2000, y publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria del Estado Bolívar, Nº 22 de Noviembre de 2000, a los fines de constatar la causal de reducción de personal señalada en el acto impugnado, el cual, es del siguiente tenor:
‘Considerando
Que en ejecución del Decreto número 56 de fecha 10 de octubre del año 2000, mediante el cual se ordenó adoptar las medidas administrativas y de control necesarias para aplicar la adecuación de la Gobernación a las nuevas realidades que vive el Estado y el País. Asimismo se declaró iniciado el proyecto de reingeniería institucional.
DECRETA
PRIMERO: Quedan aprobados todos y cada uno de los términos del proceso de Reingeniería Institucional presentados mediante Informe Final por la Dirección de Planificación y Presupuesto, en gabinete Ampliado de la Gobernación del Estado Bolívar de fecha 13 de noviembre del año 2000, en conformidad con el artículo número 56 de fecha 10 de octubre del año 2000. En consecuencia, se aprueba la estructura Organizativa propuesta, en el mencionado Informen Final y se autoriza su inmediata ejecución e implementación.
SEGUNDO: Se instruye a la Dirección Ejecutiva de Personal de la Gobernación del Estado Bolívar, para que proceda a realizar las destituciones y remociones necesarias para la implantación y funcionamiento de la nueva Estructura Organizativa.
TERCERO Se instruye a la Dirección de Planificación y Presupuesto de la Gobernación del Estado Bolívar, para que precédase (sic) a la elaboración del nuevo manual de Funcionamiento y Descripción de Cargos conforme a los términos del Informe Final de Reingeniería Institucional que se aprueba en este Decreto
CUARTO: Se instruye a la Dirección de Asesoría Jurídica para que proceda a efectuar los análisis jurídicos correspondientes y los Proyectos de Reforma de Leyes mediante los cuales han sido creados aquellos entes de la Administración Estadal, cuya estructura y funcionamiento sean afectados conforme a la Estructura Organizativa de la Gobernación del Estado Bolívar.
QUINTO: A los fines de implementar las medidas previstas en el presente decreto se ordena a la Dirección de Planificación y Presupuesto efectuar los ajustes necesarios a los sectores ,programas, proyectos, actividades, partidas y unidades ejecutoras de Programas de Presupuesto de Ingresos y gastos del Estado Bolívar, correspondiente al Ejercicio Fiscal 2001, y presentar a la Consideración y aprobación del Secretario General de Gobierno y del Gobernador del estado, las propuestas pertinentes’
De lo citado se evidencia, que lo acordado en el citado Decreto, es la reducción de personal por cambios en la organización administrativa, y como se indicó precedentemente, en tales casos, se requiere la elaboración del informe técnico y financiero, que explique en forma suficiente, en casos como el presente, -reorganización administrativa- los cargos desempeñados por los funcionarios a ser retirados de la Administración Pública, además de la resolución de aprobación de la reducción de personal por la autoridad correspondiente, procedimiento que no aparece cumplido por el ente administrativo en el caso de autos, por ende resulta necesario declararla nulidad del acto contenido en la comunicación de fecha 24 de noviembre de 2000, suscrito por el Director General del Instituto de Crédito Educativo del Sur (INCRESUR) de la Gobernación del Estado Bolívar, mediante los cuales se le notifica al querellante, que el cargo de Promotor Social I, ha sido eliminado del Registro de Asignación de cargos y su retiro de la Administración Pública, sin embargo, posteriormente a la eliminación del cargo que desempeñaba la recurrente, consta en autos que INCRESUR fue suprimido, tal como se evidencia en la Ley del Instituto Autónomo Fondo para el Desarrollo Económico del Estado Bolívar, ‘FONDO BOLÍVAR’, en cuyo artículo 35, dispone la creación de una Comisión Liquidadora que coordinará con el Ejecutivo del Estado Bolívar, el pago de las prestaciones sociales que correspondan al personal al servicio de INCRESUR, en consecuencia, al no ser posible la reincorporación de la recurrente, al ente administrativo, por haber sido suprimido, se ordena el Ejecutivo del Estado Bolívar proceda a cancelar las prestaciones sociales de la recurrente. Así se decide.
No obstante lo anteriormente decidido, observa quién juzga, que la querellante denuncia que la administración (sic) no realizó las gestiones pertinentes para su reubicación en la Administración Pública, a tal efecto afirma: ‘…Incresur ha debido dejar constancia documental de las gestiones que realizó localmente para reubicarme… Esta omisión de Incresur en el cumplimiento de la obligación de gestionar activamente mi reubicación, constituye una ilegalidad…’
Considera este Tribunal procedente la denuncia, porque del análisis de los antecedentes administrativos presentados por el ente haya tomado las medidas necesarias para reubicarla en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de la reducción de personal, a pesar de su condición de funcionario de carrera, hecho éste que no fue controvertido en el proceso.
Cabe citar el criterio de la Corte primera de lo Contencioso Administrativo en relación a la gestión reubicatoria, la cual no es un (sic) simple formalidad, sino una verdadera obligación de gestión a cargo del organismo, a tal efecto ha determinado:
‘Ahora bien, en casos análogos al de autos esta Corte ha sostenido que la gestión reubicatoria no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de gestión a cargo del organismo que efectuó la remoción, de modo que puede considerarse que existe incumplimiento total del procedimiento previo al retiro, cuando la Administración no practica realmente una actuación destinada ciertamente a garantizar la permanencia del funcionario en la carrera.
Así las cosas, en lo que respecta al retiro de la querellante, de un análisis de las actas que conforman el expediente, no existe prueba alguna que demuestre la realización de las gestiones reubicatorias pertinentes por parte del entonces ministro de Justicia. De allí que la Administración, al haber retirado a la funcionaria sin haber dado cumplimiento a dichas gestiones, incurrió en ilegalidad y ello acarrea en consecuencia, la nulidad de su actuación, por lo que si bien la remoción es procedente, el retiro carece de validez, debiendo se reincorporada la querellante a fin de que la Administración de cumplimiento a los trámites reubicatorios, y si cumplidos éstos , no fuere posible la reubicación, se le retire del servicio en la forma que señala el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa’.(www.tsj.gov.ve/tsj_regiones/decisiones/2002/febrero/025-7-01-25429-2002-182.html)
Constatado en el caso de autos, que no cursan en el expediente pruebas que demuestren que la administración realizó las gestiones pertinentes a la reubicación, derecho al que tenía la recurrente por ser una funcionario de carrera, condición reconocida por la Administración en el oficio de fecha 24 de noviembre de 2.000, (folio 27), se declarar la nulidad del acto de retiro, contenido en la comunicación de fecha 24 de diciembre de 2.000, y en vista que a la fecha en que se dicta la sentencia, el INSTITUTO DE CRÉDITO EDUCATIVO DEL SUR (INCRESUR), fue liquidado, tal como consta en la ley del Instituto Autónomo Fondo para el Desarrollo Económico del estado Bolívar ‘FONDO BOLÍVAR’, cursante en autos, se ordena a la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolívar, proceda a colocar en período de disponibilidad a la recurrente y realizar los trámites reubicatorios en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de la reducción de personal, y si cumplidos éstos, no fuere posible la reubicación, se la retire del servicio e la forma que señala el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, vigente para la fecha del retiro. Así se decide.
DECISION (sic)
En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Trabajo, de Menores, y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la ley, DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso de nulidad funcionarial interpuesto por la ciudadana CARMEN YUDITH HERRERA FLORES, contra el acto dictado el veinticuatro (24) de noviembre de 2000, por el Director General del Instituto de Crédito Educativo del Sur (INCRESUR), mediante el cual se le notifica que el cargo de Promotor Social I ha sido eliminado del Registro de Asignación de cargos, el cual queda ANULADO, sin embargo, en vista que el Instituto fue suprimido no pudiéndose ordenar la reincorporación de la recurrente, se ordena al Ejecutivo del Estado Bolívar proceda a cancelar las prestaciones sociales de la recurrente.
SEGUNDO: CON LUGAR el Recurso de Nulidad interpusto por la ciudadana CARMEN YUDITH HERRERA FLORES, contra el acto dictado el 24 de diciembre de 2000, por el Director General del Instituto de Crédito Educativo del Sur (INCRESUR) , mediante el cual le notifica que las gestiones reubicatorias resultaron infructuosas y su retiro de la Administración Pública, el cual queda ANULADO, en consecuencia, se ORDENA, a la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolívar, reincorporar al querellante a fin que la Administración de cumplimiento a los trámites reubicatorios, y si cumplidos éstos, no fuere posible la reubicación, se le retire del servicio en la forma que señala el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa”. (Mayúsculas y subrayado del original).
III
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer en apelación de la sentencia dictada en fecha 28 de julio de 2003, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores y en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar y al efecto observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. (Negrillas de esta Corte).
Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial, en apelación.
Con base en las consideraciones realizadas ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer los recursos de apelación ejercidos contra la sentencia dictada en fecha 28 de julio de 2003 por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores y en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar. Así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse respecto a los recursos de apelación interpuestos en fechas 27 y 29 de agosto de 2003, por los Abogados Arturo Montes y Alcides Bartolozzi, actuando el primero con el carácter de sustituto de la Procuradora General del estado Bolívar y el segundo con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Carmen Yudit Herrera Flores, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores y en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar en fecha 28 de julio de 2003, mediante el cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y a tal efecto observa:
-Punto Previo
Observa esta Corte que el objeto del presente recurso contencioso administrativo funcionarial lo es la pretensión anulatoria del acto administrativo contenido en la comunicación de fecha 24 de noviembre de 2000, suscrito por el Director General del Instituto para la Concesión de Créditos Educativos y Otros Fines Sociales del estado Bolívar (INCRESUR) ente adscrito a la Gobernación del estado Bolívar mediante el cual fue eliminado del registro de asignación de cargos del referido ente, el cargo de Promotor Social I desempeñado por la ciudadana recurrente debido a la reducción de personal fundamentada en el Decreto Nº 63 de fecha 14 de noviembre de 2000, dictado por el Gobernador del estado Bolívar.
Ahora bien, observa esta Corte de las actas que conforman el presente expediente que la naturaleza de la relación laboral entre la querellante y el ente querellado fue una relación de empleo público mediante la cual ésta prestó sus servicios a la Administración Pública.
Asimismo, evidencia este Órgano Jurisdiccional que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial fue interpuesto ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores y en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar en fecha 27 de junio de 2001, bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa el cual lo tramitó de acuerdo al procedimiento de nulidad de actos administrativos de efectos particulares contemplado en la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
Delimitado lo anterior, considera esta Corte que dicho recurso al estar dentro del ámbito de una relación funcionarial entre la ciudadana recurrente y el ente recurrido, debió haber sido tramitado por el procedimiento establecido en la Ley de Carrera Administrativa específicamente en sus artículos 74 y siguientes.
Sin embargo, constata esta Corte que a lo largo del proceso llevado a cabo ante el Tribunal de Primera Instancia fueron respetados todos los lapsos procesales y las partes ejercieron cabalmente su derecho a la defensa y en aras de salvaguardar derechos constitucionales como lo son la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa así como la celeridad en impartir justicia además del tiempo que ha transcurrido en la presente causa debe convalidar las referidas actuaciones y conocer de la presente causa en Segunda Instancia sin más dilaciones indebidas. Así se declara.
-Del Desistimiento Tácito
Observa esta Corte que el artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia de la República de Venezuela, aplicable rationae temporis, estableció lo siguiente:
“Artículo 162. En la audiencia en que se dé cuenta de un expediente enviado a la Corte en virtud de apelación, se designará Ponente y se fijará la décima audiencia para comenzar la relación.
Dentro de ese término el apelante presentará escrito en el cual precisará las razones de hecho y de derecho en que se funde. Vencido ese término correrá otro de cinco audiencias para la contestación de la apelación. Si el apelante no presentare el escrito en el lapso indicado, se considerará que ha desistido de la apelación y así lo declarará la Corte, de oficio o a instancia de la otra parte”. (Destacados de esta Corte).
En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento de la acción en dicha causa.
En el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el presente expediente que cursa al folio ciento ochenta y cuatro (184), cómputo mediante el cual la Secretaria Accidental de esta Corte dejó constancia de que desde el día 25 de septiembre de 2003, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día 2 de mayo de 2006, fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 30 de septiembre de 2003; 1°, 2 y 8 de octubre de 2003; 24, 25, 26, 27 y 28 de abril, 2 de mayo de 2006, evidenciándose que en dicho lapso las parte apelantes no consignaron escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentan su apelación, a lo cual, resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 162, de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia de la República de Venezuela. Así se decide.
-De la Consulta de Ley
Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el artículo 162 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (desistimiento tácito de la apelación), examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
En el mismo orden jurisprudencial, pero de data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (Caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra, con fundamento en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, estableciéndose lo que a continuación se expone:
“…Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…Omissis…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Resaltado de esta Corte).
En este contexto, se trae a colación el criterio sentado por la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. BAUXILUM C.A.), sobre la aplicación de la prerrogativa procesal de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según el cual toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, señalando lo siguiente:
“…la sustituta de la Procuradora General de la República centra sus afirmaciones en la falta de aplicación de la regla procesal contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esto es, de la consulta obligatoria de aquellos fallos adversos a las pretensiones o resistencias esgrimidas en juicio por la República, pues, en su criterio, mal pudo la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declarar el desistimiento del recurso de apelación, sin haber entrado a conocer del fondo de la controversia en virtud de la aludida prerrogativa procesal.
(…Omissis…)
La norma procesal transcrita (…) instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada.
(…Omissis…)
Sobre la aludida nota de obligatoriedad, esta Sala destacó en su sentencia N° 902 del 14 de mayo de 2004, caso: ‘C.V.G. Bauxilum, C.A.’, lo que sigue
‘Adicionalmente, no puede la Sala dejar de pronunciarse respecto de la interpretación hecha por la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, en su sentencia del 29 de febrero de 2003, en cuanto a la improcedencia de la consulta obligatoria del fallo prevista en los artículos 63 y 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en aquellos casos en los que la representación judicial de la República haya interpuesto recurso de apelación y, posteriormente, haya desistido en forma tácita o expresa de continuar con dicho medio de impugnación, no obstante haber sido condenada o vencida la República en sus derechos e intereses en el primer grado de jurisdicción, por estimar que, al igual que ocurre con la consulta obligatoria del fallo en materia de amparo constitucional, la del artículo 70 del referido Decreto con Fuerza de Ley sólo tiene lugar cuando la parte afectada (la República) no apela del fallo que le fue desfavorable, quedando descartada cuando aquella apela tempestivamente del fallo, independientemente de que sea tramitada o no en su totalidad la apelación.
Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (sin perjuicio de la potestad de todos los jueces de la República de velar por la integridad de la Constitución, de acuerdo al artículo 334 de la Carta Magna, cuando la aplicación de la norma legal en el caso concreto pueda, por ejemplo, ocasionar la violación de derechos o garantías constitucionales), ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide’.
Si bien en una primera aproximación a su examen, se entendió que dicha prerrogativa operaba cuando no mediara el ejercicio de algún recurso procesal que provocara el examen del juez de la Alzada, sin embargo, esta Sala considera que no puede obviarse en su correcta interpretación aquellas normas que estructuran los procedimientos contencioso administrativos, concretamente las que regulan la sanción del desistimiento del recurso ante su falta de fundamentación, pues debe recordarse que, a diferencia del proceso civil, por sus especificidades, el recurso de apelación en los procedimientos jurisdiccionales de esta naturaleza -cuyo trámite se concentra en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia- es de carácter complejo, en tanto su tramitación en segunda instancia exige una carga procesal adicional, cual es su fundamentación o la exposición de los argumentos de hecho y de derecho que sustentan la pretensión -que, no obstante, carece del rigor técnico exigido por la Casación Civil para instar el control jurídico de un pronunciamiento jurisdiccional susceptible de revisión en esa sede (En tal sentido, Vid. Sentencia de esta Sala Constitucional N° 286 del 26 de febrero de 2007, caso: ‘Trinidad María Betancourt Cedeño’)-.
Una lectura concordada de las anteriores disposiciones conllevan a la Sala a afirmar que en virtud del carácter de orden público que ostenta la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, surge como obligación impretermitible para todos los órganos jurisdiccionales que cuando se haya dictado un fallo contrario a las pretensiones o resistencias de la República esgrimidas en juicio, debe revisarse oficiosamente los motivos de hecho y de derecho del fallo apelado, aunque no se haya fundamentado el recurso de apelación, pues, como se dijo anteriormente, ésta se erige en una excepción a la declaratoria de firmeza del fallo, como consecuencia jurídica prevista en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia…” (Resaltado de esta Corte).
De los criterios anteriormente señalados en las sentencias parcialmente transcritas, se evidencia la obligación en la que se encuentran los Órganos Jurisdiccionales de aplicar las prerrogativas procesales acordadas por el legislador a la República en el caso de verificarse el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto por falta de fundamentación, pues tales prerrogativas tienen como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, con el objeto de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado.
Así, conforme al criterio de la Sala Constitucional, pese a la verificación de la consecuencia jurídico procesal establecida en la Ley frente al supuesto de la falta de consignación en autos de las razones o fundamentos de la apelación interpuesta, no procede en forma inmediata declarar firme el fallo apelado, siendo que el Tribunal Superior deberá revisar dicho fallo con relación a aquellos aspectos que han resultado contrarios a las pretensiones, excepciones o defensas esgrimidas por la República, dando cumplimiento a la institución procesal de la consulta (cfr. Sentencia Nº 1107 de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, de fecha 08 de junio de 2007, caso: Procuraduría General del estado Lara).
Ahora bien observa esta Corte que de una revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente que los actos impugnados por la querellante son los correspondientes a los oficios S/N de fecha 24 de noviembre y 24 de diciembre de 2000, mediante los cuales se le removió y retiró respectivamente del cargo de Promoción Social I adscrito al Instituto para la Concesión de Créditos Educativos y otros Fines Sociales del estado Bolívar.
Ello así, del escrito libelar se evidencia que la parte recurrente afirma haber sido notificada del acto de remoción en la misma fecha en el cual fue emitido, es decir, el 24 de noviembre de 2000, siendo que del texto del acto administrativo recurrido se desprende que la parte recurrente disponía “…de un lapso de seis (06) meses, contados a partir de la fecha de notificación del presente acto, para intentar el Recurso Administrativo de Anulación, por ante el Tribunal de la Carrera Administrativa…”.
De lo anterior se desprende que la Administración indicó a la funcionaria los recursos que podía interponer a los fines de impugnar el acto administrativo dictado en su contra, así como el lapso para su ejercicio que corresponde al de seis (6) meses contados a partir de la fecha de notificación del mismo conforme a lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable rationae temporis en los términos siguientes:
“Toda acción con base a esta Ley, sólo podrá ser ejercida válidamente dentro de un término de seis (6) meses a contar del día en que se produjo el hecho que dio lugar a ella”.
Así, de la norma antes referida se evidencia que el lapso para ejercer el recurso contencioso administrativo funcionarial es de seis (6) meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él o desde el día en que el interesado fue notificado del acto
Así, se desprende de las actas del expediente judicial que el acto de remoción fue dictado en fecha 24 de noviembre de 2000, y notificado en esa misma fecha (Vid. folio Veinticuatro (24) del expediente judicial), en razón de lo cual a partir de dicha fecha, comenzó a transcurrir el lapso de seis (6) meses a que se refiere el supra transcrito artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa.
De conformidad con lo anterior debe este Órgano Jurisdiccional indicar que desde el 24 de noviembre de 2000, oportunidad en la cual, la hoy recurrente fue notificada del acto administrativo de remoción impugnado, hasta el 27 de junio de 2001, fecha en la cual la parte recurrente interpuso el presente recurso contencioso administrativo funcionarial transcurrió el lapso superior al de seis (6) meses, establecido en el acto administrativo recurrido conforme a lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, operando en consecuencia la caducidad en cuanto a la impugnación del acto administrativo de remoción. Así se declara.
Por todo lo anterior y siendo las causales de inadmisibilidad de orden público y por lo tanto pueden ser revisadas en cualquier estado y grado de la causa esta Corte REVOCA PARCIALMENTE la decisión dictada en fecha 28 de julio de 2003, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores y en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, y en consecuencia se declara INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Carmen Yudit Herrera Flores por haber operado la caducidad, sólo en lo atinente a la nulidad acto administrativo de remoción efectuado a la querellante en fecha 24 de noviembre de 2000 por el Instituto para la Concesión de Créditos Educativos y otros Fines Sociales del estado Bolívar. Así se declara.
Ahora bien declarado lo anterior, advierte esta Corte que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, fue ejercido contra el Instituto para la Concesión de Créditos Educativos y Otros Fines Sociales del estado Bolívar, Instituto Público adscrito a la Gobernación del estado Bolívar, el cual fue declarado con lugar por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores y en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, por lo que igualmente considera preciso esta Alzada hacer alusión al contenido del artículo 98 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, el cual constituye una cláusula de aplicación extensiva, conforme a que las prerrogativas y privilegios que acordaran las leyes nacionales a la República, serían aplicables, por efecto del artículo in examine, a los Institutos Públicos Estadales, y siendo que la sentencia dictada en fecha 28 de julio de 2003, en primera instancia, es contraria a la defensa de la representación de la Procuraduría General del estado Bolívar, debe ser aplicable al caso de autos, la prerrogativa contenida en el 70 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (hoy artículo 72 de Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República).
Por tanto, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, a cuyo favor procederá la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.
En consecuencia, pasa esta Corte a conocer en Consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores y en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones de la República relativos a la nulidad del acto administrativo de retiro de fecha 24 de diciembre de 2000.
Así las cosas, se observa que la pretensión adversa a los intereses del Instituto Autónomo estimada por el A quo en su decisión, fue la relativa a ordenar realizar las gestiones reubicatorias a un cargo de igual o mayor jerarquía a la ciudadana querellante una vez que esta Corte ha declarado la caducidad de la acción respecto al acto de remoción.
Observa esta Corte que el iudex a quo declaró procedente la denuncia realizada por la querellante en cuanto a que no fueron realizadas correctamente las gestiones reubicatorias establecidas en la Ley de Carrera Administrativa por cuanto no se evidencia prueba documental de que efectivamente las mismas se hayan realizado por lo tanto ordenó a la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Bolívar que procediera a colocar a la querellante en período de disponibilidad y realizar los trámites reubicatorios para optar por un cargo de igual o superior jerarquía .
Al respecto, esta Corte observa que los artículos 84 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera administrativa, aplicables rationae temporis, prevén lo siguiente:
“Artículo 84° - Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito”.
“Artículo 86° - Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción”.
De las normas transcritas, se desprende que aquellos funcionarios de carrera que hayan resultado afectados por una reducción de personal o hubiesen sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, pasarán a un período de disponibilidad de un mes, durante el cual, la Oficina de Personal respectiva deberá realizar las gestiones tendentes a la reubicación del funcionario en un cargo de similar o superior nivel y remuneración, o en el cargo de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, en el caso de autos se observa que riela al folio veinticuatro (24) del expediente judicial, el oficio S/N de fecha 24 de noviembre de 2000, mediante el cual el Director General del Instituto para la Concesión de Créditos Educativos y Otros Fines Sociales del estado Bolívar, notificó a la ciudadana Carmen Yudit Herrera Flores que por instrucciones del Gobernador del estado Bolívar y en virtud del decreto Nº 63 de fecha 14 de noviembre del 2000, acordó la reducción del personal adscrito al Ejecutivo Regional el cargo de Promotor Social I, el cual había sido eliminado del Registro de Asignación de Cargos, motivo por el cual, reconocida su condición de funcionario de carrera, pasó a situación de disponibilidad, por el lapso de un (1) mes, contado a partir de la fecha de notificación de este acto a los efectos de realizar las gestiones reubicatorias, de conformidad con lo establecido en los artículos 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.
Asimismo, se observa que riela al folio veinticinco (25) del expediente judicial, el oficio S/N de fecha 24 de diciembre de 2000, suscrito por el mencionado Director General mediante el cual le notificó a la ciudadana Carmen Yudit Herrera Flores que las gestiones reubicatorias resultaron infructuosas, y por lo tanto se procedió el retiro de la querellante a partir de la referida fecha.
De allí, se evidencia que el Instituto recurrido, como consecuencia de la remoción efectuada, notificó a la ciudadana querellante acerca de su pase a situación de disponibilidad, y solicitó a la unidad administrativa correspondiente realizar las gestiones reubicatorias conforme a la normativa que rige la materia; sin embargo, de las actas que conforman el expediente, se observa que no consta documentación alguna que demuestre el cumplimiento por parte del ente querellado, de las gestiones tendentes a reubicar al recurrente en un cargo de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba, gestiones estas necesarias para que proceda el retiro del funcionario de la Administración Pública.
De conformidad con lo anterior consta en autos que el ente querellado fue suprimido y sus obligaciones fueron asumidas por el Instituto Autónomo Fondo para el Desarrollo Económico del estado Bolívar adscrito a la Gobernación del estado Bolívar, de conformidad con el artículo 4 de la Ley que crea al referido Instituto, se ordena al mismo realizar la gestiones reubicatorias a la ciudadana querellante. Así se declara.
De conformidad con lo expuesto en la motivación del presente fallo, esta Corte declara DESISTIDOS los recursos de apelación interpuestos en fechas 27 y 29 de agosto de 2003, por los Abogados Arturo Rafael de Jesús Montes Sánchez y Alcides Bartolozzi Garrido, actuando el primero con el carácter de sustituto del Procurador General del estado Bolívar y el segundo como Apoderado Judicial de la ciudadana querellante, REVOCA PARCIALMENTE por orden público el fallo apelado en consecuencia declara INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte querellante sólo en cuanto al acto administrativo de remoción dictado en fecha 24 de noviembre de 2000, por haber operado la caducidad y conociendo en consulta, CONFIRMA PARCIALMENTE el fallo apelado de fecha 28 de julio de 2003, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores y en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar sólo en cuanto a la nulidad del acto administrativo de retiro dictado en fecha 24 de diciembre de 2000. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer de los recursos de apelación interpuestos en fechas 27 de agosto de 2003 y 29 de agosto de 2003, por los Abogados Arturo Rafael de Jesús Montes Sánchez y Alcides Bartolozzi Garrido, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 91.780 y 23.089, actuando el primero con el carácter de sustituto del Procurador General del estado Bolívar y el segundo como Apoderado Judicial de la ciudadana CARMEN YUDIT HERRERA FLORES, contra el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 28 de julio de 2003, mediante el cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la referida ciudadana contra el INSTITUTO PARA LA CONCESIÓN DE CRÉDITOS EDUCATIVOS Y OTROS FINES SOCIALES DEL ESTADO BOLÍVAR (INCRESUR) (hoy INSTITUTO AUTÓNOMO FONDO PARA EL DESARROLLO ECONÓMICO DEL ESTADO BOLÍVAR).
2. DESISTIDOS los recursos de apelación interpuestos.
3. REVOCA PARCIALMENTE por orden público el fallo apelado.
4. INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo funcionarial sólo en cuanto a la impugnación del acto de remoción dictado en fecha 24 de noviembre de 2000 por haber operado la caducidad.
5. CONFIRMA PARCIALMENTE, conociendo en consulta, el fallo apelado sólo en cuanto a la nulidad del acto de retiro dictado en fecha 24 de diciembre de 2000.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de Origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diez (10) días del mes de mayo de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO.
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA.
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
PONENTE
El Secretario Accidental,
IVÁN HIDALGO
AB41-R-2003-000109
MM/13
En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario Acc.,
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