JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R. EXPEDIENTE Nº AP42-R-2007-000758 En fecha 21 de mayo de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 580 de fecha 21 de mayo de 2007, emanado del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JESÚS ANTONIO DÍAZ, titular de la cédula de identidad Nro. 8.361.479, debidamente asistido por el Abogado Pedro Girardi Marro, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 36.168, contra del CUERPO DE BOMBEROS DEL ESTADO MONAGAS. Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos, el recurso de apelación ejercido en fecha 6 de diciembre de 2006, por la Abogada Margarita Fernández Rivas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 44.464, actuando como Sustituta del Procurador General del estado Monagas, contra la sentencia dictada en fecha 14 de noviembre de 2006, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 25 de mayo de 2007, se dio cuenta a la Corte. En esa misma fecha, se designó Ponente al Juez Javier Sánchez, se comenzó la relación de la causa, y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presente el escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 21 de junio de 2007, vencido el lapso fijado en el auto de fecha 25 de mayo de 2007, a los fines previstos en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordenó practicar por Secretaría, el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, y se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Javier Sánchez, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó que desde el día 25 de mayo de 2007, fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente, exclusive, hasta el día 20 de junio de 2007, fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 30 y 31 de mayo de 2007, y los días 1,4, 5, 6, 7, 8, 11, 12, 13, 14, 18, 19 y 20 de junio de 2007. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente. En fecha 21 de junio de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación, presentado por la Abogada María Alejandra Cardozo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 92.186, actuando con el carácter de Sustituta del Procurador General del estado Monagas. En fecha 19 de julio de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia, presentada por la Abogada María Alejandra Cardozo, actuando con el carácter de Sustituta del Procurador General del estado Monagas, mediante la cual solicitó el computo del lapso establecido como término de la distancia. En fecha 1 de agosto de 2007, esta Corte dictó sentencia con el voto salvado de la Juez Neguyen Torres López, mediante la cual declaró Desistido el recurso de apelación ejercido, Anuló la decisión apelada y declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo incoado. En fecha 25 de septiembre de 2007, vista la sentencia dictada por esta Corte en fecha 1 de agosto de 2007, ordenó notificar a las partes y por cuanto las mismas se encontraron domiciliados en el estado Monagas, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, se ordenó comisionar al Juzgado del Municipio Acosta de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, a los fines que practique las diligencias necesarias para notificar al ciudadano Jesús Antonio Díaz, al ciudadano Gobernador del estado Monagas y al ciudadano Procurador General del estado Monagas, para lo cual se ordena librar comisión con las inserciones pertinentes. En esa misma fecha, se libró Boleta dirigida al ciudadano Jesús Antonio Díaz y los oficios Nros. 2007-6550, 2007-6551 y 2007-6552 dirigidos al ciudadano Juez del Municipio Acosta de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, al ciudadano Gobernador del estado Monagas y al ciudadano Procurador General del estado Monagas, respectivamente. En fecha 26 de noviembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia, presentada por el Abogado Manuel Assad, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 31.580, mediante la cual solicitó la notificación al ciudadano Procurador General del estado Monagas y al ciudadano Comandante del Cuerpo de Bomberos, así como la remisión del expediente al Tribunal de origen. En fecha 18 de octubre de 2007, esta Corte eligió la Junta Directiva de este Órgano Jurisdiccional, la cual quedó conformada de la siguiente manera; Aimara Vilchez Sevilla, Juez Presidente; Javier Sánchez Rodríguez, Juez Vicepresidente y Neguyen Torres López, Juez. En fecha 30 de noviembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo del Juzgado del Municipio Acosta de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, el oficio Nº 2870-123 de fecha 12 de noviembre de 2007, anexo al cual remitió las resultas de la Comisión librada por esta Corte en fecha 25 de septiembre de 2007. En fecha 15 de enero de 2008, visto el oficio Nº 2870-123 de fecha 12 de noviembre de 2007, emanado del Juzgado del Municipio Acosta de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, adjunto al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 25 de septiembre de 2007, se ordenó agregarlos a las actas. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado. En fecha 30 de julio de 2008, la Secretaría certificó las copias fotostáticas de la decisión Nº 541 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 8 de abril de 2008, las cuales guardan relación con la presente causa. En fecha 13 de abril de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el oficio signado con el Nº 09-0234, de fecha 24 de marzo de 2009, mediante el cual remitió copia certificada de la decisión Nro. 235, dictada por esa Sala Constitucional en fecha 16 de marzo de 2009, en la que se declaró Con Lugar la acción de amparo constitucional incoada por el ciudadano Procurador del estado Monagas, contra la sentencia dictada el 1 de agosto de 2007 por esta Corte; Anuló la sentencia Nro. 2007-1830 dictada el 1 de agosto de 2007, por este Órgano Jurisdiccional; Ordenó a esta Corte dictar nueva decisión, previa notificación a las partes del abocamiento, considerando tempestiva la fundamentación de la apelación consignada por la parte querellada en el procedimiento contencioso funcionarial y Suspendió la medida cautelar decretada por esa Sala Constitucional en su decisión número 541 de fecha 8 de abril de 2008. En fecha 24 de marzo de 2009, la Secretaría de esta Corte recibió el oficio signado con el Nº 09-0234, de fecha 24 de marzo de 2009, emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, adjunto al cual remitió copias certificadas de la decisión Nro. 235, dictada por la mencionada Sala Constitucional, en fecha 16 de marzo de 2009. En fecha 18 de diciembre de 2008, fue constituida esta Corte por los ciudadanos Andrés Eloy Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez. En fecha 21 de abril de 2009, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en el que se encontraba y en tal sentido, comisionó al Juzgado Primero del Municipio Maturín de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, a los fines que practicara las diligencias necesarias para notificar al ciudadano Jesús Antonio Díaz, al ciudadano Gobernador del estado Monagas y al Procurador General del referido estado, concediéndole a este último el lapso de ocho (8) días hábiles, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, con la advertencia que una vez constara en autos las notificaciones ordenadas, y transcurrido los seis (6) días continuos que se concedieron como término de la distancia, comenzaría a correr el lapso de diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil y posteriormente el lapso de tres (3) días establecido en el primer aparte del artículo 90 ejusdem. Asimismo, se acordó notificar a las partes de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 16 de marzo de 2009 y una vez transcurridos los lapsos fijados y en virtud de la mencionada sentencia, se siguió el procedimiento establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, fijándose mediante nota estampada por Secretaría, el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En esa misma fecha, se libró Boleta de notificación dirigida al ciudadano Jesús Antonio Díaz y oficios Nros. 2009-2069, 2009-5070 y 2009-5071 dirigidos al ciudadano Juez Primero del Municipio Maturín de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, al ciudadano Gobernador del estado Monagas y al ciudadano Procurador General del estado Monagas, respectivamente. En fecha 15 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia, presentada por el Abogado Ruth Ángel Meneses, actuando con el carácter de Sustituto del Procurador General del estado Monagas, mediante la cual solicitó la continuidad en la presente causa, así como también consignó copia del poder que acredita su representación. En fecha 26 de abril de 2010, se ordenó agregar a los autos la copia simple de la sentencia Nro. 595, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 15 de mayo de 2009, mediante la cual esa Sala Constitucional llevó a cabo aclaratoria de la sentencia dictada Nro. 235, dictada en fecha 16 de marzo de 2009, estableciendo que la orden impartida por esa Sala Constitucional de declarar tempestiva la fundamentación de la apelación, conllevaría necesariamente a que se continuara con la fase de contestación, el inicio del lapso probatorio y los informes según lo previsto para la tramitación de las querellas funcionariales en segunda instancia, para finalmente dictar la sentencia definitiva correspondiente. En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del ciudadano Efrén Navarro, fue reconstituida esta Corte, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez. En fecha 27 de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo del Juzgado Tercero de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, el oficio Nº 0251-2010 de fecha 28 de mayo de 2010, anexo al cual remitió las resultas de la Comisión librada por esta Corte en fecha 21 de abril de 2009. En fecha 28 de octubre de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presenta causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrió el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, se recibió el oficio Nro. 0251-2010 de fecha 28 de mayo de 2010, emanado del Juzgado Tercero de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, anexo al cual remitió las resultas de la Comisión librada por esta Corte en fecha 21 de abril de 2009. En esa misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. En fecha 25 de enero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia, presentada el recurrente debidamente asistido por el Abogado León Benshimol, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 76.696, mediante el cual se dio por notificado del auto dictado por esta Corte en fecha 21 de abril de 2009. En fecha 30 de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia, presentada por el Abogado Ruth Ángel Meneses, actuando con el carácter de Sustituto del Procurador General del estado Monagas, mediante la cual solicitó la continuidad en la presente causa. En fecha 10 de agosto de 2011, visto que de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, se observó que en fecha 28 de octubre de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa obviando la notificación de las partes, en consecuencia se ordenó notificarlas de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil y en tal sentido, comisionó al Juzgado Primero de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, a los fines que practicara las diligencias necesarias para notificar al ciudadano Comandante General del Cuerpo de Bomberos del estado Monagas y al ciudadano Procurador General del referido estado, concediéndole a este último el lapso de ocho (8) días hábiles, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, con la advertencia que una vez constara en autos las notificaciones ordenadas, y transcurrido los seis (6) días continuos que se concedieron como término de la distancia, comenzaría a correr el lapso de diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil y posteriormente el lapso de tres (3) días establecido en el primer aparte del artículo 90 ejusdem. Asimismo, vista la exposición realizada en fecha 11 de mayo de 2010 por el ciudadano Alguacil del precitado Juzgado comisionado, mediante la cual manifestó la imposibilidad de practicar la notificación dirigida al ciudadano Jesús Antonio Díaz, este Órgano Jurisdiccional acordó librar boleta por cartelera dirigida al mencionado ciudadano, la cual se fijó en la sede de esta Corte, de conformidad con los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil. Vencidos como se encontraron los lapsos anteriormente fijados y en cumplimiento a lo ordenado en la aclaratoria y ampliación de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15 de mayo de 2009, se siguió el procedimiento establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable rationae temporis a la presente causa, lo cual se hizo por auto separado y expreso. En esa misma fecha, se libró Boleta por cartelera dirigida al ciudadano Jesús Antonio Díaz y oficios Nros. 2011-5161, 2011-5162 y 2011-5163 dirigidos al ciudadano Juzgado Primero de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, al ciudadano Comandante General del Cuerpo de Bomberos del estado Monagas y al ciudadano Procurador General del estado Monagas, respectivamente. En fecha 13 de octubre de 2011, compareció el ciudadano Alguacil de esta Corte y consigno el oficio de notificación Nº 2011-5161, dirigido al Juez Primero de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, el cual fue enviado a través de la compañía de encomiendas M.R.W., en fecha 26 de septiembre de 2011. En fecha 31 de octubre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo del Juzgado Segundo de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, el oficio Nº 2415-2011 de fecha 20 de octubre de 2011, anexo al cual remitió las resultas de la Comisión librada por esta Corte en fecha 10 de agosto de 2011. En fecha 1 de noviembre de 2011, visto el oficio Nº 2415-2011 de fecha 20 de octubre de 2011, emanado del Juzgado Segundo de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, adjunto al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 10 de agosto de 2011, se ordenó agregarlos a las actas. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado. En fecha 8 de diciembre de 2011, notificadas como se encontraron las partes del auto de abocamiento dictado por esta Corte en fecha 10 de agosto de 2011, transcurridos los lapsos fijados en el mismo y a los fines de su cumplimiento, se reasignó la ponencia al Juez Enrique Sánchez. Asimismo, se ordenó continuar el procedimiento de segunda instancia establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela aplicable rationae temporis, en virtud de lo establecido en la sentencia Nro. 595, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15 de mayo de 2009. En consecuencia, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho, inclusive, para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 14 de diciembre de 2011. En fecha 15 de diciembre de 2011, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas. En fecha 10 de enero de 2012, esta Corte eligió la nueva Junta Directiva de este Órgano Jurisdiccional, la cual quedo conformada de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Enrique Sánchez, Juez. En fecha 17 de enero de 2012, esta Corte se aboco al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. En esa misma fecha, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas. En fecha 18 de enero de 2012, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente Enrique Sánchez, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente. En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Juez Marisol Marín R., a este Órgano Jurisdiccional, la Junta Directiva de esta Corte quedó reconstituida de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARÍSOL MARÍN R., Juez. En fecha 13 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa, en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrió el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 23 de febrero de 2012, transcurrido el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 13 de febrero de 2012, se reasignó la ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente. En esta misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente. Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes: -I- ANTECEDENTES En fecha 29 de noviembre de 2007, el ciudadano Juan Carlos Nicanor Noriega Rojas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 75.529, actuando en su carácter de Procurador del estado Monagas, asistido por el Abogado José Emilio Jiménez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 90.126, interpuso acción de amparo constitucional conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la sentencia Nro. 2007-1830, dictada por esta Corte en fecha 1 de Agosto de 2007, mediante la cual declaró Desistido el recurso de apelación ejercido, Anuló la decisión apelada y declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo incoado, por cuanto a entender del accionante “...la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo omitió injustificadamente el término de la distancia que establece el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil, cuya aplicación le resulta obligatoria por encontrarse ubicada a cuatrocientos kilómetros (400 Km) al oriente de la capital de la República, incurriéndose con dicha omisión en un incumplimiento de ley, violatorio del derecho a la defensa y al debido proceso”. En fecha 16 de Marzo de 2009, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictó sentencia Nro. 235, mediante la cual dio respuesta a la solicitud de amparo constitucional incoada por el ciudadano Procurador del estado Monagas, en los términos siguientes: “…La Sala para decidir observa: Se interpone acción de amparo constitucional contra la sentencia núm. 2007-1830, dictada el 1 de agosto de 2007, por Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano Jesús Antonio Díaz contra la Gobernación del Estado Monagas, por la remoción del cargo de Jefe del Departamento de Operaciones del Cuerpo de Bomberos de esa Entidad. En tal sentido, la sentencia impugnada estableció que durante la tramitación de la querella funcionarial en segunda instancia, la Procuraduría del Estado Monagas no consignó durante el lapso de los quince (15) días de despacho el escrito contentivo de los razonamientos de hecho y de derecho sobre los cuales ejerció la apelación, por lo que se aplicó el desistimiento previsto en el artículo 19, párrafo 18, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Al respecto, la Procuraduría del Estado Monagas, parte demandante en este amparo, denunció la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al denunciar que durante la tramitación en segunda instancia del procedimiento de querella funcionarial, se obvió conferir a esa Entidad, el término de la distancia para consignar el escrito de fundamentos de la apelación. Establecidos los términos en que se ejerció esta demanda de amparo constitucional, la Sala observa de los autos que conforman la presente causa, las siguientes actuaciones: -El 14 de noviembre de 2006, el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas dictó sentencia declarando parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano Jesús Antonio Díaz contra la Gobernación del Estado Monagas. -El 6 de diciembre de 2006, la Procuraduría del Estado Monagas apeló de la sentencia, remitiéndose las actuaciones a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. -El 25 de mayo de 2007, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo da entrada al expediente contentivo de la apelación, dando inicio al lapso de quince (15) días para la presentación de los fundamentos de la apelación, establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. -El 21 de junio de 2007, la Procuraduría del Estado Monagas presentó el escrito contentivo de los fundamentos de la apelación. En esa misma oportunidad, la Secretaría de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo procedió a realizar el cómputo de los quince (15) días de despacho transcurridos desde el momento en que se dio cuenta de la causa. -El 1 de agosto de 2007, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declaró el desistimiento de la apelación al considerar que el lapso que establece el artículo 19 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia para la presentación de los fundamentos de la apelación concluyó el 20 de junio de 2007, sin que se halla (sic) cumplido ese requerimiento. En atención a lo anterior, esta Sala determina que el fallo impugnado no consideró el lapso adicional del término de la distancia que le correspondía a la querellada que apeló de la decisión, conforme a la ubicación geográfica donde se encuentra y debe desplazarse para el cumplimiento de las actuaciones procesales. En efecto, el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil, conjuntamente con el Acuerdo de la extinta Corte Suprema de Justicia, determinan que las personas que se encuentren ubicadas en la ciudad de Maturín, Estado Monagas, tienen un término de la distancia de seis días (6) adicionales; por lo que en este caso, vista la oportunidad en que la Procuraduría del Estado Monagas consignó su escrito de fundamentos, el 21 de junio de 2007, él mismo se encontraba dentro del lapso, por lo que su apelación debió considerarse a los fines de la decisión en segunda instancia. Al respecto, esta Sala (s. S.C. núm. 3408/2003, del 4 de diciembre, caso: Luis Alexis Castro Lezama) ha señalado lo siguiente respecto al término de la distancia: ‘Observa la Sala que en el proceso contencioso-administrativo, el Código de Procedimiento Civil es supletorio (v. artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia) y en este existe la institución del término de la distancia, como un desarrollo del derecho constitucional de la defensa, ya que permite a la parte que goza de él, poder viajar y por lo tanto concurrir a tiempo a los actos procesales, que tengan lugar fuera de su residencia. En el presente caso, el aquí accionante, formalizante de la apelación se encontraba en el estado Anzoátegui, lugar donde además se dictó el fallo apelado. Si bien es cierto que el artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia no previene el término de la distancia para añadirse al lapso de formalización de la apelación, tal silencio no es óbice para que no se otorgue, ya que se trata de una institución a favor de quien no se encuentra en la localidad del juicio, a efectos de su traslado. El silencio del artículo 162 citado, sobre el término de la distancia, no puede cercenar el derecho de defensa del apelante que no tiene residencia en la localidad del Juez que ha de conocer la apelación y se ve en la necesidad de viajar, motivo por el cual la interpretación del artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, debe hacerse en razón de la tutela del derecho de defensa y por tanto respetándose el término de la distancia del apelante que tiene que formalizar su recurso. No habiendo sido aplicado dicho término en el caso de autos, la Sala encuentra demostrada la violación del derecho de la defensa denunciada por la parte accionante, razón por la cual se declara con lugar el amparo, se anula lo actuado en el proceso a partir de la violación del derecho de defensa del accionante, y se repone el proceso al estado en que empiece a correr el término de formalización previsto en el artículo 162 eiusdem, añadiéndole a dicho término el de la distancia de Barcelona a Caracas. Así se decide’. Visto que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo no concedió el término de la distancia cuando la demandante así lo requería, se determina, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, que tal omisión constituye una violación del derecho a la defensa, en los términos del artículo 49 de la Constitución; por lo que en el presente caso, se declara con lugar el amparo constitucional, y se anula la sentencia núm. 2007-1830, dictada, el 1 de agosto de 2007, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. En virtud de ello, se ordena, visto que el procedimiento de segunda instancia ha sido sustanciado en su totalidad, que dicha Corte proceda a dictar nueva decisión de fondo, previa notificación a las partes del abocamiento de la causa. Así se decide. En virtud de la anterior decisión, se suspende la medida cautelar decretada por esta Sala en su decisión núm, 541, del 8 de abril de 2008. Así se decide”. -II- DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 23 de febrero de 2006, el ciudadano Jesús Antonio Díaz, debidamente asistido por el Abogado Pedro Girardi Marro, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial en contra del Cuerpo de Bomberos del estado Monagas, con base en los alegatos de hecho y de derecho siguientes: Manifestó, que “Soy Funcionario Público de Carrera, con el cargo de Bombero Profesional obtenido legalmente en fecha: 31 de Mayo del año 1985, según consta de Diploma otorgado por la Comandancia General de Bomberos de la época, (…) adscrito actualmente a la Comandancia General de Bomberos de este Estado Monagas, (…) haciendo énfasis que ingresé en nómina el día 01 de Febrero del año 1983 según refiere el Primer Considerando de la Resolución Nº 005/2005 de fecha 21 de noviembre del mismo año 2005, (…) cargo que actualmente está regido por el Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil de fecha: 8 de Noviembre del año 2001”. Alegó, que “…desde el mismo momento en que asumieron los cargos las nueva Autoridades del Cuerpo, sé inició una situación tensa, que originó la apertura de un procedimiento de Averiguación Administrativa, conforme lo pautan las normas establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, a fin de esclarecer algunos hechos que me imputaban…”. Indicó, que “…cuando la Administración Pública Estadal cae en cuenta que el procedimiento estaba mal instruido, (…) optaron por volver a inventar derecho, procediendo por tanto a (sic) apelar a la figura de la AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA, a fin de corregir la errónea instrucción, según lo (sic) cual decidieron anular todo el procedimiento de averiguación administrativa, alegando que el cargo que detento no es de Carrera, sino de Libre Nombramiento y Remoción, tal y como lo alegan en la Resolución objeto la presente solicitud de Nulidad, pero que en el articulo (sic) segundo de dicha Resolución, incurren en confesión respecto a la naturaleza de mi cargo, al ordenar colacarme en situación disponibilidad (…), derecho éste que según indica el axioma y lógica jurídica; más que un derecho en si mismo se considera como un beneficio acordado por la propia Ley a los funcionarios de carrera y no a los de libre nombramiento y remoción” (Negrillas y mayúsculas del original). Expuso, que “…señala el articulo (sic) 3 del Decreto con Fuerza de Ley que nos rige, que los Cuerpos de Bomberos tendrán su propio régimen y disciplina y el 66 eiusdem expresa que entre los derechos que tiene todos los bomberos está el de gozar de estabilidad en el trabajo; lo cual queda evidentemente claro y sin lugar a dudas que mi cargo no es de Libre Nombramiento y Remoción sino que poseo estabilidad beneficio éste solamente acordado para de la carrera administrativa…” (Negrillas y subrayado del original) Señaló que la Resolución cuya nulidad solicita, “…califica en el tercer Considerando (…), que mi cargo que detento es de alto nivel, es decir toma en cuenta jurídicamente hablando el de Jefe de Operaciones, desconociendo el articulo 66 ordinal 2do, por lo que mi función natural y profesional dentro de la Institución es el de Bombero, con el rango de: Capitan, al cual se asciende por razones de méritos, cursos, preparación, y que no aparece tipificado como de libre nombramiento y remoción en ninguno de los ordinales del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”. Denunció que, “Aplica también erróneamente el concepto de la autotutela administrativa, pues esta institución no se aplica cuando el funcionario público goza de derechos consagrados en leyes que rigen su actividad de relación laboral con la administración, por lo que violenta 82 de la LOPA (sic), pues la estabilidad en mi cargo es un derecho, lo cual se traduce en la garantía de una averiguación previa interna que demuestre alguna falta cometida que amerite destitución del cargo, situación esta que no ocurrió”. Afirmó, que se violo “…flagrantemente el articulo (sic) 19, ordinal 4to de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA), al dictar un acto administrativo de efectos particulares con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, pues si bien es cierto me aperturaron averiguación, a la que al defenderme, analizaron que; por un lado no procedía mi destitución por no existir elementos suficientes para ello y por el otro instruyeron terriblemente mal (sic) dicho procedimiento, que en el fondo lo que optaron para hacer fue anular y considerar el cargo de libre nombramiento y remoción, sin tomar en cuenta el de Bombero, cuya condición no pierde sino al aperturarse en su oportunidad el derecho sucesoral, de manera que la actuación administrativa es nula de nulidad absoluta”. Esgrimió, que “…el funcionario que me removió ilegalmente de mi cargo de Bombero comete el desliz de interpretar incorrectamente el ordinal 7mo del articulo (sic) 43 de (sic) Decreto de Bombero que me rige, ya que por si mismo, la facultad que atribuye dicho articulo (sic) a las comandancias de Bomberos como lo es cuidar que los funcionarios de la institución cumplan a cabalidad sus deberes, pudiendo aplicarles sanciones disciplinarias, no implica en modo alguno la facultad de designar y remover el personal de bomberos, así como tampoco la posee el Ciudadano Secretario de Seguridad Ciudadana, pues según se desprende textualmente del mismo, Considerando en análisis éste solo posee... ’facultades de dirigir, planificar, evaluar, supervisar y fiscalizar las actividades y políticas del cuerpo de Bomberos del estado Monagas...’, por lo cual este Tribunal a su digno cargo debe declarar nula de nulidad absoluta el acto administrativo tanto de remoción como de pase a situación de disponibilidad, por haber sido dictada el primero de ellos por una Autoridad Legalmente Incompetente”. Agregó, que “…es muy cierto que el Secretario de Seguridad Ciudadana posee tales facultades, pero que las mismas no se refieren, según dicho el ordinal de dicho artículo a que puede suscribir conjuntamente Resoluciones en las que pretendan remover o destituir funcionarios de Bomberos…”. Igualmente, consideró que “…cuanto a la notificación N° DHR-0057-06 de fecha: 02 de enero del presente año 06, suscrita por la Directora de Recursos Humanos, (…) esta contiene una serie de imperfecciones e ilegalidades, ya que en la misma, expresa claramente en su encabezamiento: ‘muy respetuosamente me dirijo a usted, atendiendo a las instrucciones del Comandante General del Cuerpo de Bomberos, (…) en resolución Nro. 005-2005...’ siendo que entre ambos funcionarios no existe relación alguna de subordinación según organigrama interno de ambos organismos, por lo que mal puede administrativa y legalmente una persona girar instrucciones, en este caso el Comandante del Cuerpo de Bomberos y otra quien no le esta subordinada: la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado, cumplirlas, pues ésta debe su subordinación a la línea jerárquica del poder ejecutivo central regional, acorde a lo establecido en le (sic) Ley de la Administración Pública Estadal y el Reglamento Sobre Organización y Funcionamiento de la Administración Pública Estadal”. Describió, que “…la Situación de Disponibilidad tiene una duración de 30 días, lo cual; de acuerdo a lo establecido en la misma resolución N° 005/2005, fechada: 21 de noviembre del 2005, y que me remueve del cargo, Articulo (sic) Segundo; tal lapso debió iniciarse, o bien a partir de esa fecha o a partir de la siguiente quincena, es decir; el día 1 de diciembre del 2005, culminando el mismo día del mes siguiente, esto acorde, a lo establecido en el articulo (sic) 42, 3er párrafo de la LOPA (sic), ocurre entonces, Ciudadano Juez que me cancelan hasta el día quince (sic) de Enero del presente año 2006, según aporte efectuado en fecha 17 de Enero 06 y que consta de mi libreta de Ahorros (nómina) del Banco DEI (sic) Sur, (…) pero que el oficio N° DHR-0057-06, fechado 02 de Enero 06 y notificado a mi persona en fecha: 09 de enero del (sic) este mismo año en el que expresa en su segundo párrafo que fueron infructuosas las diligencias de reubicación en el seno de la Administración Pública Estadal…’, razón por la cual a partir de la presente fecha (02-01-2006 (sic))..’ he sido egresado de la Gobernación del estado Monagas; pero que tal y como referí, me depositaron hasta el día 15 de Enero, por lo que atendiendo a principios laborales operó el desistimiento tácito de la remoción, pues de otra manera no es menester interpretar que me están haciendo incurrir en enriquecimiento ilícito, toda vez que el vinculo según la notificación se rompió ilegalmente el día 02-01-2006 (sic)”. Manifestó, que “…en el presente caso se configura una sanción disimulada que violenta en forma flagrante y descarada la facultad que la Ley otorga a la Administración para hacer uso del derecho a remover a un funcionario que en un momento determinado ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción que obviamente no es el caso mío”. Insistió en que, “…el Comandante del Cuerpo de Bomberos así como el Secretario de Seguridad Ciudadana mal interpretaron la norma del artículo 27 ya que la aplicaron a un caso que no corresponde; pues la destitución está prevista en el artículo 71, considerada como una de las faltas gravísimas en que puede incurrir un funcionario de Bomberos, por lo que tales funcionarios no tienen la facultad legal para aplicar sanciones por faltas gravísimas, sino solo para aplicar sanciones por faltas leves, esto por lógica jurídica, por lo que la aplicación de la destitución y/o la remoción de cargo, debe ser impuesta directamente por el máximo jerarca de la Administración Pública Estadal, es decir el ciudadano Gobernador del Estado, ya que la Comandancia General de Bomberos en una Institución adscrita a la Gobernación del Estado Monagas por órgano de la Secretaría de Seguridad Ciudadana, por lo que no posee personalidad jurídica, pues la legitimación activa la posee el órgano del Poder Ejecutivo Regional”. En atención a lo expuesto, finalmente solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 005/2005, de fecha 21 de noviembre de 2005, dictada por la recurrida, mediante el cual fue removido el ciudadano Jesús Antonio Díaz, del cargo de Jefe de Operaciones, así como del acto administrativo contenido en la comunicación de fecha 2 de enero de 2006, signado con el Nro. DRH-0057-06, suscrito por la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas, mediante el cual a su entender se le retiró de la Administración al recurrente, requiriendo que los mismos sean declarados nulos y dejados “…sin efecto alguno y ordene mi inmediata reincorporación al cargo de Bombero con el subsiguiente pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha en que se me interrumpió el mismo con los benéficos (sic) que por ley me corresponde (sic) como lo es el pago de todos los cestas ticket dejados de percibir desde que me suspendieron del cargo y las que me corresponde hasta la fecha en que se haga efectiva mi reincorporación”. -III- DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 14 de noviembre de 2006, el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en los siguientes términos: “…Alegó la recurrida la inadmisibilidad por cuanto el recurrente, señalando su condición de Bombero y la Ley que lo rige, señala que es sujeto de un régimen especial de aplicación que se encuentra por encima de la Ley del Estatuto de la Función Pública y que al interponer el recurso ante este Despacho crea ambigüedad e imprecisión, creándose un defecto de forma que hace indeterminable el objeto de la pretensión. Al efecto considera este Tribunal lo siguiente: Ciertamente existe una Ley (Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil) que en su contenido, regula la actividad de los Bomberos y establece el régimen que les es aplicable, por lo que siendo una Ley específica sobre la materia de los Bomberos y Bomberas, será de aplicación preferente, en las materias que contenga, sobre la Ley del Estatuto de la Función Pública. Sin embargo, el régimen procesal, será el establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, que contiene el contencioso funcionarial, para todos los funcionarios públicos del estado, inclusive para aquellos que se encuentran expresamente excluidos de la aplicación sustantiva de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que concluye este tribunal que no existe ninguna posibilidad de indefensión ya que el recurrente invocó las normas que considera le son aplicables a su régimen de administración de personal, razón por la cuya (sic) se desecha la solicitud de que la demanda sea declarada inadmisible y así se decide. II Condición del Recurrente Observa este Tribunal que al folio seis (06) del expediente y dentro del expediente administrativo, existe una Resolución Nº 005/2005, de fecha 21 de noviembre de 2005, mediante el (sic) cual remueven del cargo, al ciudadano JESUS (sic) ANTONIO DIAZ (sic) y donde se hace mención que el mismo ingresó, con el cargo de Bombero de Línea y ese nombramiento tiene fecha 01 de Febrero del 1.983 (sic), realizado por el Gobernador del Estado Monagas, así mismo de dicha resolución se desprende, que el recurrente obtuvo la jerarquía de Capitan y posteriormente se le designo (sic) como Jefe del Departamento de Operaciones del Cuerpo de Bomberos del estado Monagas. Con la entrada en vigencia del Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencia de carácter Civil, en el año 2.001 (sic), se estableció que para ejercer la profesión de bombero, se requiere poseer el titulo de bomberos o bomberas expedidos por el Instituto de Formación Profesional y en las disposiciones transitorias, en la primera, estableció que los bomberos y bomberas que estén prestando servicios, para la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto Ley, deberán realizar progresivamente los mejoramiento profesionales, que permita adecuarse a esta normativa, de conformidad con los lineamientos establecidos por la Coordinación Nacional de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencia Civil. Del expediente administrativo se desprende al folio cincuenta (50) aparece el diploma que le acredita al ciudadano JESÚS ANTONIO DÍAZ, como Bombero Profesional y a lo largo de dicho expediente, aparece la realización de un sin número de cursos, en relación a su profesión, aún antes de la entrada en vigencia de la Ley: Así mismo aparecen resoluciones, mediante las cuales el recurrente fue ascendido hasta llegar al grado de Capitán, Resolución ésta que corre inserta a los folios 63 al 65 del expediente. Por su parte el artículo 66 de la Ley que rige los Bomberos le otorga como derecho el gozar de la estabilidad en el trabajo, estabilidad esta que ante el régimen de jerarquía y las reglas de subordinación establecida en el capítulo Cuarto de la Ley señalada, debe entenderse como una estabilidad que garantice el ejercicio de una carrera de ascenso, hasta optar por el ejercicio de las mayores jerarquías, en caso de ser merecedor de ella y tal conclusión se corresponde por el régimen disciplinario que contiene el Capítulo Sexto, en el cual la forma que prevé la Ley de separación de la carrera, por parte de la Administración Bomberil (sic), será la destitución y por tanto al no prever la Ley aplicable, que la estabilidad a la que se refirió el artículo 66, pueda ser tocada por voluntad del jerarca correspondiente, sino cuando medie la comisión de una falta que debidamente comprobada que desemboque en la destitución, tendremos que concluir que nos encontramos, ante un régimen de estabilidad, en el cual es necesario la comprobación de la falta cometida para proceder a sacar de la carrera al funcionario. Ahora bien el sistema de ascenso, mediante el cual un funcionario del Cuerpo de Bomberos, haya obtenido un determinado grado, es ratificador que lo que pretende la Ley es crear un sistema de carrera, estable, en base al mérito y al desarrollo personal que para concluirlo será necesario como se dijo, la determinación de falta previa, por una parte, o bien el haber culminado la carrera y optar por opción de invalidez o de retiro, lo cual se deviene de la interpretación de los ordinales 2 y 3 de las ya tantas veces Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencia de carácter Civil. Es de consideración de este Tribunal que el recurrente tenía veinte (20) años de servicio en el Cuerpo de Bomberos, y que tenia el grado de Capitán y por tanto, ante la no demostración de la comisión de una falta, podía continuar dentro de la carrera, o bien, podría optarse en base a los años de servicios por el otorgamiento de una pensión de retiro. Considerado que el cargo de Jefe del Departamento de Operaciones del Cuerpo de Bomberos del estado Monagas, podía ser entendido como un cargo de confianza, dentro de la Institución Bomberil, no le cabe dudas a este Tribunal que el recurrente podía ser removido del ejercicio de ese cargo. Sin embargo lo que no podía hacer la Administración era que, mediante la remoción, se procediera a darle un lapso de disponibilidad o de reubicación dentro de la Administración Pública, en conformidad con el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa. Esta afirmación se hace con base a lo siguiente: a- El recurrente no es funcionario de carrera administrativa ordinario, si no que, es un Bombero Profesional, cuya carrera sólo puede realizarse dentro del Cuerpo de Bomberos. b- Cesado del cargo de Jefe del Departamento de Operaciones, el funcionario podía permanecer con el grado de Capitán, realizando las actividades propias del grado, dentro del Cuerpo de Bomberos, por lo que su reubicación, debía haber sido hecha dentro del mismo Cuerpo de Bomberos. c- En caso de considerarlo procedente, previo al estudio de la condición personal del recurrente, podría haberse procedido al retiro, pero el régimen de pensionado, ya que no consta en el expediente, que haya existido alguna causal, para cortarle la carrera. En atención a lo expuesto debe concluir este Tribunal que el funcionario recurrente era un Bombero Profesional, cuya carrera había llegado a la jerarquía de Capitán, que tiene derecho a la estabilidad en el trabajo y que se encontraba desempeñando un cargo que puede ser entendido como de libre nombramiento y remoción, en atención al grado de confianza que se desprende del ejercicio de un cargo como el de Jefe de operaciones. Así se decide. III Del Acto Impugnado Determinado pues que el funcionario recurrente era un funcionario que tenía estabilidad y que se encontraba en un cargo de libre nombramiento y remoción, debe expresarse lo siguiente: El acto impugnado, es uno mediante el cual se remueve al ciudadano recurrente JESÚS ANTONIO DÍAZ, del cargo de Jefe del Departamento de Operaciones del Cuerpo de Bomberos del estado Monagas, acto éste que además ordenó la reubicación del funcionario y que examinado, en todo su conjunto, se encuentra debidamente motivado y fue dictado por el Comandante de Bomberos y por el Secretario de Seguridad Ciudadana del estado Monagas, estando facultado el primero, por el articulo 47 de la Ley y el Segundo por que (sic) siendo el Gobernador del estado, la máxima autoridad en esta materia delegó en el Secretario de Seguridad Ciudadana, la facultad de remover al personal de libre nombramiento y remoción de los organismo desconcentrado adscrito a esa Secretaría, como lo ese (sic) el Cuerpo de Bomberos del estado Monagas, por lo que este acto administrativo, en consideración del Tribunal fue dictado de conformidad con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que no se encuentran en él, el vicio denunciado por el recurrente, en atención al artículo 19 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. El recurrente ataca así mismo, a la comunicación de fecha 02 de enero del 2006, recibida por el recurrente en fecha 09 de enero de 2006, suscrita por la Directora de Recursos Humando (sic) de la Gobernación del estado Monagas, sobre este acto el recurrente denuncia lo siguiente: Que la Directora de Recurso Humanos, mal puede girar instrucciones al Comandante del cuerpo de Bomberos y que sobre la situación de disponibilidad, no se le dio cumplimiento al plazo de treinta días y se procede a egresarlo de la Gobernación del estado Monagas, señala además que de acuerdo a la Ley de Bomberos el podía salir de la Institución mediante la comisión de falta grave. Sobre esto debe observarse lo siguiente: En atención a lo que quedo expuesto anteriormente, la Administración no podía proceder al retiro del Capitán JESUS (sic) ANTONIO DÍAZ, si no por una destitución, o mediante el otorgamiento de una pensión de retiro. En lugar de eso lo que hizo la Administración fue, mediante un funcionario que no tiene competencia fue proceder a un retiro, dejando trascurrir los treinta días de disponibilidad y señalando que las gestiones de reubicación en el seno de la Administración Estadal fue infructuosa, cuando antes quedó claramente establecido que la única reubicación era el Cuerpo de Bomberos, pero además no se demostró cuales fueron las gestiones de reubicaciones que se hicieron y tampoco fue dictado el acto de retiro, con las formalidades que exige la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, si no lo que se hizo fue, que mediante una comunicación de la Directora de Recurso Humanos de la Gobernación del estado Monagas, se procedió a ejecutar un acto de retiro que no fue dictado, convirtiéndose por tanto en una actuación material de la Administración, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, que establece la prohibición a la Administración de realizar actos de ejecución sin el previo dictado del acto administrativo que le sirva de fundamento. En consecuencia, este Tribunal debe considerar contraria a derecho, y por tanto Nula la comunicación No. 0057-06, de fecha 02 de enero de 2006, suscrita por la ciudadana ALEJANDRA FUENTES DE RISSO, en su carácter de Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas. Así se decide. DECISIÓN Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de nulidad intentado, por el Ciudadano JESUS (sic) ANTONIO DÍAZ, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS. Se tiene como válido el acto de remoción del cargo como Jefe del Departamento de Operaciones del Cuerpo de Bomberos del estado Monagas. ANULA la comunicación No. 0057-06 de fecha 02 de enero de 2006, suscrito por la Dirección de Recurso Humanos, que pretende contener el acto, mediante el cual se retira de la Administración Bomberil del estado Monagas, al recurrente. ORDENA el reingreso del recurrente al Cuerpo de Bombero del estado Monagas, con el rango de Capitán, para desempeñar las funciones propias de su rango y al pago de los salarios dejados de percibir, desde el ilegal retiro, hasta su definitiva reincorporación” (Mayúsculas y negrillas del original). -IV- DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 21 de julio de 2007, la Abogada María Alejandra Cardozo Tua, actuando con el carácter de Sustituta del Procurador General del estado Monagas, consignó escrito de fundamentación de la apelación, contra la decisión dictada en fecha 14 de noviembre de 2006, por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, en los términos siguientes: Señaló que “… la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental en fecha 14 de noviembre de 2006, resulta contraria a derecho, en virtud de que el Juzgador en Primera Instancia no llegó a analizar a fondo el contenido de las actas del proceso, violando así los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, debido a que el sentenciador le corresponde indagar y escrudiñar todos los recaudos que conforman las actas del proceso con la finalidad de constatar la presunción grave del derecho que reclama”. Indicó, que “…cuando el sentenciador dictó su decisión, omitió algunos elementos que podía incidir en el debido pronunciamiento del problema judicial, como es la motivación contenida en la Resolución…”. Asimismo, precisó que de “…la motivación del acto administrativo, (…) se evidencia claramente que el cargo que desempeñaba el recurrente en el Cuerpo de Bomberos adscrito a la Secretaría de Seguridad Ciudadana, es catalogado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción por lo tanto existían suficientes razones de hecho y de derecho para que la Administración decidiera la remoción en cuestión, así como el posterior retiro, previa gestión de reubicación, tal como se notificó en el oficio DHR.057-06 de fecha 02/01/2006 (sic)”. Igualmente afirmó, que el A quo se contradice por cuanto “…luego de afirmar que en el cuerpo de bomberos no hay cargos de confianza (…) expone que el cargo de Jefe de Logística del Cuerpo de Bomberos, es de confianza, lo cual vicia de nulidad la sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, al resultar contradictoria…”. Expuso que “Tal error en la sentencia obedece a un sofisma en la argumentación, ya que se parte de la premisa siguiente: la legislación sustantiva aplicable a los bomberos es el Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de carácter Civil, de manera exclusiva y excluyente. Lo cual es poco menos que imposible, ya que el ordenamiento jurídico es uno sólo, y el caso bajo análisis más que hablar de una ley se debe afirmar la existencia de un estatuto funcionarial compuesto de varios actos normativos con distintas naturalezas y grados. Este sistema estatutario de mayor a menor inicia con las disposiciones de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sigue con la Ley del Estatuto de la Función Pública y demás actos con rango de ley que afecten o regulen la relación estatutaria, y así sucesivamente va bajando e integrándose con otros actos de rango sublegal como el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, entre otros.” De la misma manera, el representante judicial del estado Monagas esgrimió que el fallo apelado“...no se atuvo a las normas de derecho, conforme a lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil; no fue expresa, positiva y precisa, según lo exige el numeral 5 del artículo 243 ejusdem, resulta contradictoria lo cual vicia de nulidad el fallo judicial, conforme al artículo 244 eiusdem; incurrió en un error de interpretación acerca del contenido y alcance de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y aplicó falsamente del Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de carácter civil (tan falsamente lo aplicó que sólo se limitó a citar el artículo 66 ejusdem en toda la parte motiva de la decisión), dejando de aplicar con ello las disposiciones contenidas en la norma aplicable al caso, la Ley del Estatuto de la Función Pública” (Paréntesis del original). Destacó, que “Con respecto al acto impugnado la sentencia estableció que el cargo de Jefe del Departamento de Operaciones del Cuerpo de Bomberos, podía ser entendido como un cargo de confianza dentro de la Institución Bomberil y que por tanto el funcionario podía ser removido; Sin embargo, considero que lo que no podía hacer la administración era mediante la remoción darle un período de disponibilidad o de reubicación al funcionario dentro de la administración. Ahora bien, el propio Decreto Ley que el juzgador pretende utilizar de manera exclusiva y excluyente, de forma velada permite observar casos de remoción, como la posibilidad que tiene el Primer Comandante de nombrar y sustituir los miembros principales y suplentes del Estado Mayor (artículo 47)” (Paréntesis del original). Agregó, que “…con relación a la falta de competencia (alegada en la sentencia) de la Directora de Recursos Humanos para dictar y sustituir comunicación N° 0056-06 (sic), de fecha 02/01/2006 (sic), se debe señalar que la referida comunicación es el acto de notificación del acto de retiro, es decir la que da eficacia al acto de retiro, y por tanto el querellado ha debido impugnar el Acto de retiro y no su notificación”. Continuó expresando que “El hecho de haber acudido a la vía jurisdiccional simplemente convalidó cualquier vicio que haya podido tener el acto de notificación, ya que cumplió su finalidad, y en el caso de que esta (…) Corte, no comparte el criterio de la representación procuradural (sic) invocamos el precepto contemplado en el artículo 257 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela: No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales. En tal sentido carecería de esencialidad la ausencia de alguna formalidad en la notificación cuando ésta le ha permitido al interesado el pleno ejercicio de su derecho a la defensa y acudir a los órganos de la administración de justicia”. Sostuvo que “Para el supuesto negado, en que se desestimen los argumentos precedentemente expuesto, con base en el principio de confianza legítima, debemos denunciar una falta de igualdad en el tratamiento de casos iguales, que viola el principio de confianza legítima que aspira el justiciable en la decisiones judiciales”. Indicó, que el “…mismo Juez ante un mismo caso también ha declarado parcialmente con lugar la querella intentada teniendo como válido el acto de remoción y anulando todo lo referente con respecto a las gestiones reubicatorias y el retiro, tal como sucedió en la sentencia que hoy se apela; no obstante, no ordena el reingreso del recurrente a la Administración con un cargo de carrera, y el pago de los salarios dejados de percibir, sino que impele a la administración agotar las gestiones reubicatorias nuevamente durante el mes de disponibilidad. Así lo hizo en la sentencia de fecha 08/11/2055 (sic) (Caso Santiago Ramón Liscano Rodríguez vs. Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Monagas (INVIALTMO)”. (Paréntesis del original). Finalmente, solicitó se declare con lugar la apelación interpuesta, sea revocada la sentencia proferida por el aludido Juzgado Superior, y en consecuencia, se declare sin lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto. -V- DE LA COMPETENCIA Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la apelación ejercida contra la decisión dictada en fecha 14 de noviembre de 2006, por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y al efecto observa: La Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522, de fecha 6 de septiembre de 2002, en su artículo 110 dispone lo siguiente: “Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de la decisión dictada en el recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial. Siendo ello así, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada en fecha 14 de noviembre de 2006, por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, por ser la Alzada natural del mencionado Tribunal. Así se declara. -VI- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarada la competencia para conocer del presente asunto, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse con respecto a la apelación ejercida en fecha 6 de diciembre de 2006, por la Sustituta del Procurador General del Estado Monagas, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, en fecha 14 de noviembre de 2006, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, al respecto observa lo siguiente: La Apoderada Judicial de la parte recurrente en su escrito de fundamentación de la apelación denunció los vicios de incongruencia, contradicción, así como también señaló que el Juez de Instancia incurrió “…en un error de interpretación acerca del contenido y alcance de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y aplicó falsamente el Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de carácter civil…”. Ello así, con respecto al vicio de incongruencia denunciado señaló la parte apelante que, “…la sentencia impugnada violó el contenido de los artículos 12 y 243, ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil…”, por cuanto “…omitió algunos elementos que podían incidir en el debido pronunciamiento del problema judicial, como es la motivación contenida en la Resolución…” objeto del presente recurso, siendo que a decir de la parte apelante “…se evidencia claramente que el cargo que desempeñaba el recurrente en el Cuerpo de Bomberos adscrito a la Secretaría de Seguridad Ciudadana, es catalogado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo tanto existían suficientes razones de hecho y de derecho para que la Administración decidiera la remoción en cuestión, así como el posterior retiro, previa gestión de reubicación…”. Al respecto considera esta Corte relevante traer a colación lo establecido por el Juzgado de Instancia en el fallo apelado, de cuyo texto resalta lo siguiente “…el artículo 66 de la Ley que rige los Bomberos le otorga como derecho el gozar de la estabilidad en el trabajo, estabilidad esta que ante el régimen de jerarquía y las reglas de subordinación establecida en el capítulo Cuarto de la Ley señalada, debe entenderse como una estabilidad que garantice el ejercicio de una carrera de ascenso, hasta optar por el ejercicio de las mayores jerarquías, en caso de ser merecedor de ella y tal conclusión se corresponde por el régimen disciplinario que contiene el Capítulo Sexto, en el cual la forma que prevé la Ley de separación de la carrera, por parte de la Administración Bomberil (sic), será la destitución y por tanto al no prever la Ley aplicable, que la estabilidad a la que se refirió el artículo 66, pueda ser tocada por voluntad del jerarca correspondiente, sino cuando medie la comisión de una falta que debidamente comprobada que desemboque en la destitución, tendremos que concluir que nos encontramos, ante un régimen de estabilidad, en el cual es necesario la comprobación de la falta cometida para proceder a sacar de la carrera al funcionario”. Seguidamente, señaló el A quo que “…el recurrente tenía veinte (20) años de servicio en el Cuerpo de Bomberos, y que tenia (sic) el grado de Capitán y por tanto, ante la no demostración de la comisión de una falta, podía continuar dentro de la carrera, o bien, podría optarse en base a los años de servicios por el otorgamiento de una pensión de retiro” y agregó que “…el cargo de Jefe del Departamento de Operaciones del Cuerpo de Bomberos del estado Monagas, podía ser entendido como un cargo de confianza, dentro de la Institución Bomberil (sic), no le cabe dudas a este Tribunal que el recurrente podía ser removido del ejercicio de ese cargo. Sin embargo lo que no podía la Administración era que, mediante la remoción, se procediera a darle un lapso de disponibilidad o de reubicación dentro de la Administración Pública, en conformidad con el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa”. Asimismo, declaró el Juzgado de Instancia que “…la Administración no podía proceder al retiro del Capitán JESUS (sic) ANTONIO DÍAZ, sino por una destitución, o mediante el otorgamiento de una pensión de retiro. En lugar de eso lo que hizo la Administración fue, mediante un funcionario que no tiene competencia fue proceder a un retiro, dejando transcurrir los treinta días de disponibilidad y señalando que las gestiones de reubicación en el seno de la Administración Estadal fue infructuosa, cuando antes quedó claramente establecido que la única reubicación era el Cuerpo de Bomberos, pero además no se demostró cuales fueron las gestiones de reubicaciones que se hicieron y tampoco fue dictado el acto de retiro, con las formalidades que exige la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, si no lo que se hizo fue, que mediante una comunicación de la Directora de Recurso Humanos de la Gobernación del estado Monagas, se procedió a ejecutar un acto de retiro que no fue dictado, convirtiéndose por tanto en una actuación material de la Administración, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos” (Negrillas del original). Así las cosas, y con el objeto de determinar si la sentencia apelada se encuentra ajustada a derecho, debe esta Corte verificar si efectivamente en la presente causa, se cumplió con lo establecido en el numeral 5, del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé: “Artículo 243: Toda sentencia debe contener: 1° La indicación del Tribunal que la pronuncia. 2° La indicación de las partes y de sus apoderados. 3° Una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir en ella los actos del proceso que constan de autos. 4° Los motivos de hecho y de derecho de la decisión. 5° Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia. 6° La determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión. (Resaltado de esta Corte)” Es de resaltar que el mencionado precepto denota que el Juez debe dictar su fallo tomando en cuenta todas y cada una de las pretensiones del actor, así como las excepciones o defensas del demandado, a los fines de evitar que la sentencia incurra en el vicio de incongruencia. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Por su parte, la jurisprudencia y doctrina de manera reiterada han afirmado que “expresa” significa que una sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos, “positiva”, refiere que la misma sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes y “precisa”, sin lugar a dudas, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades. Por su parte, para decidir con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, el Juzgador debe dar cumplimiento al mandato contenido en el artículo 12 del Código Adjetivo, cual es, atenerse a lo alegado y probado en autos. Así lo ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 01077 de fecha 25 de septiembre de 2008, (caso: SENIAT vs Sucesión de Luisa Cristina García de Corao) en la que indicó que: “…cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio, se producirán los vicios de incongruencia positiva (en el primer supuesto) o, en el segundo, de incongruencia negativa. Por su parte, esa incongruencia positiva, puede manifestarse bajo dos modalidades, a saber: i) Mediante Ultrapetita: la cual se manifiesta en un exceso de jurisdicción del juzgador al decidir cuestiones planteadas en la litis, concediendo o dando a alguna parte más de lo pedido, y ii) Por Extrapetita: cuando el juez decide sobre alguna materia u objeto extraño al constitutivo de la controversia, concediendo a alguna de las partes una ventaja no solicitada…” En este mismo orden de ideas, también indicó la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00776 de fecha 3 de julio de 2008, (caso: CNPC Services Venezuela LTD, S.A), lo siguiente: “…Respecto del vicio de incongruencia, dispuesto conforme a la legislación procesal, toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia (ordinal 5° del artículo 243 y artículo 12 del Código de Procedimiento Civil). A fin de cumplir con este requisito de forma exigido para los fallos judiciales, la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; por el contrario, el contenido de la sentencia debe ser expresado en forma comprensible, cierta, positiva, verdadera y efectiva, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades; debiendo para ello ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, para dirimir acertadamente el conflicto de intereses que constituye el objeto del proceso. Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizadas por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia. Al respecto, ya esta Sala en su sentencia No. 05406 del 4 de agosto de 2005, ratificada recientemente en sus decisiones Nos. 00078 y 01073 de fechas 24 de enero y 20 de junio de 2007, respectivamente, ha expresado lo que debe entenderse por incongruencia negativa, señalando lo siguiente: ´...En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que la decisión debe dictarse ‘con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial...´. Lo anterior evidencia que la existencia del vicio de incongruencia negativa tiene lugar cuando se omite alguna de las excepciones o defensas opuestas por las partes, que implica el quebrantamiento del principio de exhaustividad contemplado en el artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, principio que rige incluso a las sentencias interlocutorias, aún cuando en ellas se flexibilizan los parámetros de validez contemplados en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil bajo estudio, sin que signifique relevar al juzgador de la observancia de toda premisa requerida para dar a estos pronunciamientos interlocutorios una verdadera forma de sentencia, tal como fue sostenido por esta Sala Político-Administrativa en decisión N° 02553 de fecha 15 de noviembre de 2006, caso: Jesús Adolfo Burgos Roa… (Negrillas de esta Corte)”. En razón de ello, este Órgano Jurisdiccional se permite señalar que el Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.561 de fecha 28 de noviembre de 2001, cuya entrada en vigencia derogó la Ley del Ejercicio de la Profesión del Bombero publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 35.967, de fecha 27 de mayo de 1996, tiene por objeto establecer la estructura, competencia, organización, administración y funcionamiento de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, su articulación en el ámbito nacional, estadal y municipal, así como las normas que rigen el ejercicio de la profesión de bombero y bombera, con el fin de garantizar la integridad de los ciudadanos y la protección de los bienes públicos y privados. Así, conforme a lo dispuesto en el Título III, Capítulo II del Decreto Ley en comento, referido a las “Categorías y Especialidades de Bomberos y Bomberas”, concretamente en su artículo 55, establece las clases conforme a las cuales deberán ser clasificados los bomberos y bomberas, precisando al efecto cuatro estamentos: i) Bombero o Bombera Profesional de Carrera Permanente, quien es el egresado de un instituto de formación profesional de bomberos o bomberas y que presta servicios remunerados a un Cuerpo de Bomberos y Bomberas en forma exclusiva; ii) Bombero o Bombera Profesional de Carrera Voluntaria, quien es el egresado de un Instituto de formación profesional de bomberos o bomberas y que presta servicios a un Cuerpo de Bomberos y Bomberas sin recibir remuneración alguna; iii) Bombero o Bombera Asimilado, quien es el profesional universitario, técnico superior a especialista que presta servicios remunerados al Cuerpo de Bomberos y Bomberas desempeñando las funciones correspondientes a su especialidad, y posee jerarquía durante su permanencia en la Institución; y iv) Bombero o Bombera Universitario, quien es el egresado de un instituto de formación profesional de bomberos y que, siendo integrante de una comunidad universitaria, presta su servicio remunerado o no, al Cuerpo de Bomberos y Bomberas de una Institución de estudios superiores. Ahora bien, de la revisión de las actas que integran la presente causa, concretamente de la Resolución Nº 005/2005 de fecha 21 de noviembre de 2005, la cual riela de los folios seis (6) al nueve (9) del expediente judicial, mediante la cual remueven del cargo de Jefe del Departamento de Operaciones del Cuerpo de Bomberos del estado Monagas al ciudadano Jesús Antonio Díaz, se observa que el mismo ingresó en fecha 1º de febrero de 1983, al Cuerpo de Bomberos del estado Monagas, con el rango de “Bombero de Línea”. Igualmente, evidencia esta Corte que la referida Resolución, indica que el mencionado ciudadano obtuvo la jerarquía de “Capitán” y posteriormente se le designó como “Jefe del Departamento de Operaciones” del Cuerpo de Bomberos del estado Monagas. De lo anterior, se desprende que el querellante antes de ejercer funciones como “Jefe del Departamento de Operaciones”, poseía la jerarquía de “Capitán”, lo cual evidencia la condición de bombero profesional de carrera, por lo que debe concluirse, al igual que lo hizo el Juez A quo que “…el funcionario recurrente era un Bombero Profesional, cuya carrera había llegado a la jerarquía de Capitán, que tiene derecho a la estabilidad en el trabajo…”. Ello así, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno señalar que, el Comandante General del Cuerpo de Bomberos del Estado Monagas, poseía entre sus facultades sancionatorias la suspensión o remoción del cargo, siempre y cuando esto no constituyera la desincorporación permanente y efectiva del funcionario bomberil del órgano administrativo, entiéndase esto que el superior jerárquico podía reubicarlo en el cargo de carrera asignado al funcionario, con anterioridad al que estuviera gozando en su momento, pero siempre la reubicación sería dentro de la Administración Pública en el cuerpo en el cual ha venido ejerciendo funciones desde su ingreso en la Administración, descartando la posibilidad que en el supuesto de no haber disponibilidad o vacante consecuentemente se producirá la desincorporación del mismo. En el caso de autos, como puede observarse, la autoridad del ente Administrativo, se arrogó funciones del ejecutivo regional y las autoridades disciplinarias pertinentes, en virtud de proceder a retirar de forma arbitraria sin haber sometido previamente al recurrente a un procedimiento administrativo por ante el consenso del Estado Mayor representada por la Gobernación del Estado o el Consejo Disciplinario como lo establece el artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, y proceder a la sanción destitutoria, tal como acertadamente lo señaló el A quo. Así mismo, ha sido criterio reiterado (Vid. Sentencia Nro. 2011-1309, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 29 de octubre de 2011, caso: Luis Beltran Maican vs Comandancia General de Bomberos del estado Monagas; así como las sentencias Nros. 2011-1425 y 2011-1414, dictadas el 11 de Octubre de 2011, caso: Antonio José Rodríguez vs Comandancia General de Bomberos del estado Monagas; y caso: Carlos Eduardo Cabrera vs Comandancia General de Bomberos del estado Monagas) que la norma especial prevalece sobre los dispositivos ordinarios, siendo aplicable en preferencia al caso de autos, el Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, el cual nada contempla dentro de su ordenamiento lo respectivo a la remoción, disponibilidad, y reubicación de los bomberos en la Administración Pública, en virtud de que éstos son requerimientos procesales administrativos previos a la desincorporación de un funcionario según la Ley del Estatuto de la Función Pública que no compete a la presente causa. En este contexto, debe esta Corte reiterar que el Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencia de Carácter Civil, es la norma especial sobre la materia, de ejecución preferente, resaltando que no hace distinción sobre la naturaleza del funcionario –si es de carrera o de libre nombramiento y remoción– al cual se le puede aplicar, sólo exige que debe darse la destitución como sanción al funcionario por el hecho de haber incurrido en una falta gravísima, posterior a un procedimiento en el cual se tiene como requisito sine qua non la participación del funcionario en audiencia, y el consentimiento del Consejo Disciplinario en conjunto con la opinión del Estado Mayor, pero siempre garantizando el derecho a la defensa y la inmediación del funcionario en el proceso. En consecuencia, se estima que para su retiro, debía seguirse necesariamente un procedimiento administrativo a fin de proceder a su destitución de la Administración Pública, con el fin que acudiera a exponer sus alegatos y promover las pruebas que estimase convenientes o conducentes para la mejor defensa de su situación jurídica, y no como ocurrió en el presente caso, a través de un acto de remoción, razón por la cual esta Corte encuentra conforme a Derecho el criterio asumido por el Juzgado de Instancia, en consecuencia, se desecha el vicio de incongruencia alegado, toda vez que la sentencia objeto de impugnación no infringió la disposición contenida en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. Por otra parte, señaló la parte recurrida en su escrito de fundamentación de la apelación que la sentencia de instancia incurre en el vicio de contradicción por cuanto, “…luego de afirmar que el cuerpo de Bomberos no hay cargos de confianza, (…) expone que el cargo de Jefe de Logística del Cuerpo de Bomberos es de confianza, lo cual vicia de nulidad la sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, al resultar contradictoria…”. Ahora bien, en cuanto a lo expuesto por la parte apelante, relativo a que la sentencia recurrida es contradictoria, cabe destacar que ha sido pacífica la doctrina de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 3 de junio de 1998, ratificando su criterio en sentencia de la misma Sala del Tribunal Supremo de Justicia, del 8 de junio de 2000, al señalar que: “Es pacífica la doctrina de la Sala al señalar que el vicio de contradicción en el fallo, sólo puede encontrarse en el dispositivo del mismo modo que las resoluciones contenidas en él sean de tal manera opuestas, que no sea posible ejecutarlas simultáneamente, por excluirse las unas a las otras. Para que exista contradicción en un fallo es menester que las partes de él se destruyan recíprocamente, de manera que el ejecutor, no encuentre en absoluto qué partido tomar, algo así como si en alguna parte de aquél dijera el juez que la acción intentada es procedente, y en otra, que no procede. Y según Cuenca, todos los ejemplos que se imaginen conducen a la violación de los principios de lógica formal, especialmente el de contradicción: dos resoluciones contradictorias no pueden ser verdaderas; por tanto, son inejecutables” (Negrillas del original). Revisado como ha sido de manera integral la sentencia objetada, y concordando la posición doctrinaria sobre lo que debe entenderse por sentencia contradictoria, no encuentra este Órgano Jurisdiccional, que lo establecido por el Juzgador de Instancia excluya en modo alguno lo racional de éste, pues lejos de lo esgrimido por la parte apelante, referido a que el A quo señaló que no existen cargos de confianza, esta Corte observa que el Juzgador de Instancia indicó que el cargo de “Jefe del Departamento de Operaciones” es un cargo de libre nombramiento y remoción, sólo que, siendo “…el funcionario recurrente era un Bombero Profesional, cuya carrera había llegado a la jerarquía de Capitán, que tiene derecho a la estabilidad en el trabajo y que se encontraba desempeñando un cargo que puede ser entendido como de libre nombramiento y remoción …”, por lo que su retiro, debía ser consecuencia de un procedimiento administrativo de destitución, y no a través de un acto de remoción que implicara el retiro del Cuerpo de Bomberos, como ocurrió en el caso de marras. En otras palabras, el recurrente podía ser removido del “cargo” que ocupaba como “Jefe del Departamento de Operaciones”, mas no, podía ser retirado de la Comandancia General de Bomberos del Estado Monagas, pues para su retiro, se requiere de la instrucción de un procedimiento disciplinario de destitución, tal y como lo señaló el Juzgador de Instancia, en consecuencia, esta Corte desestima el vicio de la contradicción del fallo apelado denunciado por la parte apelante, toda vez que tal señalamiento, en forma alguna afectó la motivación de la sentencia objetada, así como tampoco la hace inejecutable. Así se decide. Denunció también el apelante que, el Juzgado de Instancia incurrió en “…en un error de interpretación acerca del contenido y alcance de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y aplicó falsamente el Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de carácter civil…”, insistiendo en que “…el propio Decreto Ley que el juzgador pretende utilizar de manera exclusiva y excluyente, de forma velada permite observar casos de remoción, como la posibilidad que tiene el Primer Comandante de nombrar y sustituir los miembros principales y suplentes del Estado Mayor (artículo 47)”. Respecto al vicio de errónea interpretación de la Ley denunciado, cabe resaltar que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, sentencia Nº 4518 de fecha 22 de junio de 2005, (caso: Cloro Vinilos del Zulia contra Fisco Nacional), indicó lo siguiente: “(…) Así delimitada la litis pasa esta Sala a decidir, a cuyo efecto debe pronunciarse en primer orden en torno al vicio de errónea interpretación de la Ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho, y verificado según el concepto jurisprudencial cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido (…)”. De lo anterior se deduce que, el vicio de error de derecho se perfecciona cuando un sentenciador, reconoce y le da validez a una norma de manera errada, produciendo así consecuencias distintas al alcance y contenido de la norma. Ahora bien, no entiende este Órgano Jurisdiccional el señalamiento proferido por la parte recurrida en su escrito de fundamentación de la apelación, relativo a que el Juzgador de Instancia aplicó falsamente el Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, pues de conformidad con el artículo 1º de la mencionada Ley, la misma tiene por objeto “…establecer la estructura, competencia, organización, administración y funcionamiento de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, su articulación en el ámbito nacional, estadal y municipal, así como las normas que rigen el ejercicio de la profesión de bombero y bombera, con el fin de garantizar la integridad de los ciudadanos y la protección de los bienes públicos y privados”, y siendo el recurrente es un funcionario adscrito a la Comandancia General de Bomberos del estado Monagas, le resultan aplicables las disposiciones contenidas en el referido cuerpo legal. Sin embargo, el apelante insiste en que el señalamiento del Juzgado A quo referido a que los miembros de los Cuerpos de Bomberos, no pueden ser objeto de remoción y gestiones reubicatorias que eventualmente terminen en retiro, resulta errado, pues a su decir“…el propio Decreto Ley que el juzgador pretende utilizar de manera exclusiva y excluyente, de forma velada permite observar casos de remoción, como la posibilidad que tiene el Primer Comandante de nombrar y sustituir los miembros principales y suplentes del Estado Mayor (artículo 47)”. Ahora bien, resulta menester traer a colación el contenido del referido artículo 47, a saber: “Artículo 47.- El Estado Mayor estará integrado por el Segunda Comandante del Cuerpo, cuatro (4) efectivos de los de mayor jerarquía dentro de la Institución como miembros principales, y cuatro (4) como suplentes. Los miembros principales y suplentes podrán ser nombrados y sustituidos en cualquier momento por el Primer Comandante. Cuando el Cuerpo de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de carácter civil, carezca de recursos humanos suficientes, reducirá el número de miembros que lo conforman, manteniéndose siempre un número impar igual o mayor de tres (3) miembros”. De esta manera, se evidencia que el artículo en comento, no realiza ningún señalamiento acerca del retiro de la Institución de los funcionarios bomberiles, sino por el contrario, sólo indica que en lo que respecta al Estado Mayor, “…Los miembros principales y suplentes podrán ser nombrados y sustituidos en cualquier momento por el Primer Comandante…”, por lo que resulta infundada la denuncia realizada por el apelante referida al error de interpretación descrito, en consecuencia, se desestima la misma. Así se decide. Finalmente, denuncio el apelante, que “(...) con base en el principio de confianza legítima, debemos denunciar una falta de igualdad en el tratamiento de casos con similares características (…), que constituyen violación al principio de confianza legítima que aspira el justiciable en la decisión (sic) judiciales”. Sobre dicho principio, conviene indicar que conforme a la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el principio de la confianza legítima constituye “(…) la base de los vínculos que existe entre el Poder Público y los ciudadanos, cuando a través de su conducta, revelada en sus declaraciones, actos y doctrina, se pone de manifiesto una línea de actuación que la comunidad o sujetos específicos de ella esperan se mantenga. Este principio alude así a la situación de un sujeto dotado de una expectativa justificada de obtener una decisión favorable a sus intereses” (Vid. sentencia N° 213 caso Oriental de Seguros, C.A contra el Ministro de Finanzas, hoy Ministro del Poder Popular para las Finanzas, de 18 de febrero de 2009). Asimismo, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 25 de septiembre de 2002, caso: Norval Bank, C.A. Banco Universal contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, se pronunció respecto al tema lo siguiente: “(...) Se denuncia el vicio de violación del principio de confianza legítima. Sobre este aspecto, considera esta Corte que si bien la estabilidad de las decisiones administrativas forma parte integrante del principio de la seguridad, no puede pretender la recurrente sobre la base de tal elemento, una consideración mecánicamente uniforme por parte de la autoridad administrativa para todos los casos de fusión, ya que cada caso concreto presenta sus propias particularidades. Tampoco, puede pretenderse sobre la base de tal concepto, alegar un trato discriminatorio, vistas las diferencias naturales de cada supuesto, en razón de lo cual no se evidencia el vicio de violación del principio de confianza legítima (...)”. Siguiendo este orden argumentativo, evidencia esta Corte que tal como señala la jurisprudencia ut supra, la representación de la Procuraduría no puede pretender una consideración mecánicamente uniforme por parte del Juzgado A quo para todos los casos, por cuanto cada uno comporta sus propias particularidades, siendo que como se evidenció el ordenamiento dispositivo que regula la materia bomberil en sus distintos articulados establece las particularidades y condiciones que deben cumplirse para la aplicación de la sanción, seria discriminatorio para los funcionarios que recurran en cada caso no hacer las consideraciones pertinentes a los fines de evidenciar si la acción en el caso de haber alguna, se corresponde con la sanción de destitución. En consecuencia, se desecha el vicio de violación al principio de confianza legítima denunciado por la parte apelante. Así se decide. En consecuencia, y en atención a las anteriores consideraciones esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrida y CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado A quo en fecha 14 de noviembre de 2006, mediante la cual declaró Parcialmente Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide. -VII- DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Margarita Fernández Rivas, actuando en su carácter de Sustituta del ciudadano Procurador General del estado Monagas, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, en fecha 14 de noviembre de 2006, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representación judicial del ciudadano JESÚS ANTONIO DÍAZ, contra la COMANDANCIA GENERAL DE BOMBEROS DEL ESTADO MONAGAS. 2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3. CONFIRMA la sentencia apelada. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diez (10) días del mes de mayo de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación. El Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO La Juez Vicepresidente, MARÍA EUGENIA MATA La Juez, MARISOL MARÍN R. Ponente El Secretario Accidental, IVÁN HIDALGO EXP. N° AP42-R-2007-000758 MM/5/ En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. El Secretario Acc.,