JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-000725
En fecha 3 de junio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 964-09, de fecha 21 de abril de 2009, proveniente del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante el cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Luis Mogollón Castillo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 83.515, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano ARTURO AGUSTÍN MACHADO ADAMES, titular de la cédula de identidad Nº 12.706.486, contra la COMANDANCIA GENERAL DE LA FUERZA ARMADA POLICIAL DEL ESTADO LARA.
Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 15 de abril de 2009, el recurso de apelación interpuesto en fecha 14 de abril de 2009, por la Abogada Anny Rondón, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 109.670, actuando con el carácter de Sustituta de la Procuraduría General del estado Lara, contra la sentencia dictada en fecha 9 de febrero de 2009, por el mencionado Juzgado Superior que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto.
En fecha 10 de junio de 2009, se dio cuenta a la Corte, se dio inicio a la relación de la causa. En esta misma oportunidad, se designó ponente al Juez Enrique Sánchez, fijándose el lapso de quince (15) días de despacho, más cuatro (4) días continuos correspondiente al término de la distancia para que la parte apelante presentase su escrito de fundamentación de la apelación de conformidad con lo previsto en el párrafo 18, del artículo 19, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República de Bolivariana de Venezuela.
En fecha 13 de julio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del ciudadano Arturo Agustín Machado, asistido por el Abogado Alfonzo Méndez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 33.662, escrito mediante el cual consignó anexo en copia certificada.
En fecha 16 de julio de 2009, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 10 de junio de 2009, la Secretaría de esta Corte practicó el computo de los días de despacho transcurridos desde el día 10 de junio de 2009, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el 15 de julio de 2009, inclusive, fecha en que finalizó dicha relación, a los fines de constatar si efectivamente el lapso de los quince (15) días de despacho más los cuatro (4) días continuos, correspondientes al término de la distancia concedidos a la parte apelante habían transcurrido y se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente.
En esa misma fecha, la Secretaria de esta Corte certificó: “…que desde el día diez (10) de junio de dos mil nueve (2009), fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive hasta el día quince (15) de julio de dos mil nueve (2009), fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 15, 16, 17, 18, 29 y 30 de junio de dos mil nueve (2009), así como el 1º, 2, 6, 7, 8, 9, 13, 14 y 15 de julio de dos mil nueve (2009). Asimismo, transcurrieron los cuatro (4) días del término de la distancia correspondiente a los días 11, 12, 13 y 14 de junio de dos mil nueve (2009)…”.
En fecha 21 de julio de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 12 de agosto de 2009, esta Corte dictó sentencia mediante la cual se ordenó “…reponer la causa, al estado que se notifique a las partes para que se dé inicie a la relación de la causa, se fije nuevamente el lapso de quince (15) días de despacho más cuatro (4) días continuos correspondientes al término de la distancia, de conformidad con lo previsto en el párrafo 18 , del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, una vez que conste en autos la última notificación a que haya lugar…”.
En fecha 30 de septiembre de 2009, dando cumplimiento a la sentencia de esta Corte de fecha 12 de agosto de 2009, se ordenó notificar al ciudadano Arturo Agustín Machado, al ciudadano Comandante General de la Fuerza Armada Policial del estado Lara y a la ciudadana Procuradora General del estado Lara, concediéndose cuatro (4) días correspondientes al término de la distancia, los cuales comenzarían a correr una vez que constase en autos la última de las notificaciones correspondientes.
En esa misma fecha, se libró boleta dirigida al ciudadano Arturo Agustín Machado y oficios Nros. 2009-9268, 2009-9269 y 2009-9720, dirigidos al ciudadano Juez Primero de Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del estado Lara, al ciudadano Comandante General de la Fuerza Armada Policial del estado Lara y a la ciudadana Procuradora General del estado Lara, respectivamente.
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Abogado Efrén Navarro, la nueva Junta Directiva de esta Corte, quedó reconstituida de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 24 de febrero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del ciudadano Arturo Agustín Machado, asistido por el Abogado Ricardo Buznego, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 125.924, escrito mediante el cual consignó anexo en copia certificada.
En fecha 27 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Juzgado Segundo del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del estado Lara, el oficio Nº 4920-529 de fecha 14 de abril de 2010, anexo al cual remitió resultas de la Comisión Nº KP02-C-2009-1971 (nomenclatura de ese Juzgado) librada por esta Corte en fecha 30 de septiembre de 2009.
En fecha 29 de abril de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, ordenándose reanudar la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil y visto el oficio signado con el Nº 4920-529, de fecha 14 de abril de 2010, emanado del Juzgado Segundo del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del estado Lara, adjunto al cual remitió resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 30 de septiembre de 2009, se ordenó agregarlo a las actas. En esa misma fecha se cumplió con lo ordenado.
En fecha 27 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del ciudadano Arturo Machado, debidamente asistido por el Abogado Alexis Vargas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 60.602, diligencia mediante la cual solicitó “…se dicte por auto los días para que empiece a correr la fundamentación de la presente causa…”.
En fecha 1º de junio de 2010, notificadas como se encontraban las partes de la sentencia dictada en fecha 12 de agosto de 2009, a los fines de su cumplimiento, se ordenó aplicar el procedimiento previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, para que comenzara la relación, fijándose el lapso de quince (15) días de despacho más cuatro (4) días correspondientes al término de la distancia.
En fecha 12 de julio de 2010, vencidos como se encontraban los lapsos fijados en el auto dictado el 1º de junio de 2010, la Secretaría de esta Corte practicó el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 1º de junio de 2010, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el 8 de julio de 2010, inclusive, fecha en que finalizó dicha relación, a los fines de constatar si efectivamente el lapso de los quince (15) días de despacho más los cuatro (4) días continuos, correspondientes al término de la distancia concedidos a la parte apelante habían transcurrido, ordenándose pasar el expediente al Juez Ponente.
En esa misma fecha, la Secretaria de esta Corte certificó: “…que desde el día primero (1º) de junio de dos mil diez (2010), fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive hasta el día ocho (8) de julio de dos mil diez (2010), fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 7, 8, 9, 10, 14, 15, 16, 17, 28, 29 y 30 de junio de dos mil diez (2010) y los días 1, 6, 7 y 8 de julio de dos mil diez (2010). Igualmente, transcurrieron cuatro (4) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 2, 3, 4 y 5 de junio de dos mil diez (2010)…”.
En esta misma fecha se pasó el expediente al Juez Ponente Enrique Sánchez.
En fecha 29 de septiembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del ciudadano Arturo Machado, debidamente asistido por el Abogado Andrés Ferreira, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 117.288, diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 25 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del ciudadano Arturo Machado, debidamente asistido por el Abogado Rafael González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 24.882, diligencia mediante la cual solicitó pronunciamiento en la presente causa.
En fecha 24 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del ciudadano Arturo Machado, debidamente asistido por el Abogado Henrry Henríquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 54.817, diligencia mediante la cual solicitó se declarara desistida la apelación.
En fecha 17 de octubre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Abogado José Ibarra, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 56.464, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del querellante, diligencia mediante la cual solicitó se declarara el desistimiento de la presente causa, asimismo, anexó copia simple del poder que acredita su representación.
En fechas 15 de noviembre de 2011 y 18 de enero de 2012, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Abogado José Ibarra, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del querellante, escritos mediante los cuales solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez MARISOL MARÍN R., fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte, quedando reconstituida de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 26 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 3 de febrero de 2012, transcurrido el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 26 de enero de 2012 y en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se reasignó la ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esta misma fecha se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fechas 29 de febrero y 23 de abril de 2012, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Abogado José Ibarra, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del querellante, escritos mediante los cuales solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 10 de agosto de 2005, el Abogado Luis Mogollón Castillo, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Arturo Agustín Machado Adames, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Comando General de la Fuerza Armada Policial del estado Lara, con fundamento en las razones de hecho y de derecho siguientes:
Señaló, que “El acto administrativo cuyo Recurso Contencioso de Nulidad se intenta a través del presente, es un Acto Administrativo sin número, de fecha 08 (sic) de julio de 2005 y suscrito por el ciudadano Coronel (GN) JESÚS ARMANDO RODRÍGUEZ FIGUERA en su condición de Comandante de la Fuerza Armada Policial del estado Lara, que puso fin al procedimiento administrativo (Expediente 002-05) y por medio del cual se acuerda destituir a mi mandante del cargo que como Agente de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara, venía desempeñando desde el año 1993 y el cual se encuentra supuestamente basado en el artículo 86 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública y en el artículo 41 de la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado (sic) Lara.…” (Negrillas y mayúsculas del original).
Arguyó, que “Este acto administrativo, que puso fin al procedimiento administrativo incoado en contra de mi representado, por supuestamente haber transgredido los numerales 3, 6, 7 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y los numerales 3, 26 y 27 de la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado (sic) Lara, resolvió destituirlo del cargo que como Agente se encontraba ejerciendo dentro de la Fuerza Armada Policial del Estado (sic) Lara, mediante un procedimiento a todas luces írrito por cuanto en el mismo le fueron conculcados, a mi mandante, derechos fundamentales establecidos tanto en la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, como en diversos pactos internacionales, tales como El Pacto de San José de Costa Rica…”.
Adujo, que “…en fecha veintisiete (27) de mayo de 2005, le fue notificado al Agente Machado, por la División de Asuntos Internos de la Fuerza Armada Policial del Estado (sic) Lara, que por ordenes (sic) superiores, emanadas del ciudadano Comandante de la Fuerza Armada Policial del Estado (sic) Lara, se le había abierto una averiguación Administrativa relacionada con una denuncia interpuesta en el mes de diciembre por el ciudadano Alejandro Segnini…”.
Indicó, que se inició el procedimiento sancionatorio por órdenes expresas del ciudadano Comandante de la Fuerza Armada Policial del estado Lara “…mediante comunicación de fecha 23 de mayo de 2005, dirigida al ciudadano jefe de la División, de Asuntos Internos de la Fuerza Armada Policial del Estado (sic) Lara y en la cual se acordó aperturar una averiguación administrativa en contra del Agente Machado, de conformidad a lo establecido por el artículo 79 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y se ordenó la formación de tal averiguación administrativa, la práctica de todas las diligencias necesarias y la notificación a los funcionarios policiales administrados…”.
Denunció, que “En el expediente que se aperturó en contra de mi mandante Agente Machado, se encuentra copia fotostática de un Resuelto de fecha diecisiete (17) de junio de 2004, emanado del ciudadano Comandante de la Fuerza Armada Policial del Estado (sic) Lara mediante el cual dispone y resuelve que el órgano facultado para llevar a cabo las funciones de instrucción y sustanciación de los procedimientos disciplinarios y administrativos, relacionados con el personal adscrito a la Fuerza Armada Policial del Estado (sic) Lara es la División de Asuntos Internos…”.
Sostuvo, que el oficio sin número del 23 de mayo de 2005: “…es la base sobre la cual se sustentó el procedimiento administrativo sancionatorio y constituye la MAS CLARA EVIDENCIA DE LA VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES AL DEBIDO PROCESO Y AL DERECHO DE SER JUZGADO POR EL JUEZ NATURAL (…) porque el órgano que debe ejercer tanto la dirección como la gestión de la función pública estadal, es el Gobernador del estado, es decir que es él quien debe ordenar la apertura del procedimiento sancionatorio en contra de cualquier funcionario al servicio de la administración estadal...” (Mayúsculas del original).
Expuso, que “Para que el ciudadano Comandante de la Fuerza Armada Policial del Estado (sic) Lara pueda ordenar la apertura de cualquier procedimiento administrativo sancionatorio en contra de algún funcionario de los que se encuentran bajo su comando, necesariamente debe encontrarse facultado para ello, lo que solo puede hacer por delegación expresa del ciudadano Gobernador del Estado (sic), Comandante LUIS REYES REYES, ésta resolución, si acaso existe, no se encuentra en el expediente administrativo abierto al efecto, en razón de lo cual es forzoso concluir que la orden, proveniente del ciudadano Comandante de la Fuerza Armada Policial del Estado (sic) Lara, de abrir una averiguación administrativa en mi contra o en contra de cualquier funcionario perteneciente al cuerpo policial, es totalmente írrita, es nula de nulidad absoluta, por cuanto con ella ha excedido el ámbito de sus facultades o competencias a las cuales se encuentra sometido por el principio de la legalidad establecido por el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) y ha usurpado las funciones o facultades que le son propias al ciudadano gobernador del Estado( sic)…” (Mayúsculas del original).
Precisó, que “Esa orden y posterior apertura del írrito procedimiento, violó el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 del texto constitucional y vulneró también el derecho que tiene mi mandante de ser juzgado por su juez natural, que en este caso es el ciudadano gobernador, por cuanto se le obligó a someterse a un procedimiento sancionatorio ordenado por un órgano manifiestamente incompetente y que como corolario de las violaciones denunciadas es llevado por un órgano distinto al que establece la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es la División de Asuntos Internos y no la Dirección de Recursos Humanos o la oficina de personal…” (Negrillas del original).
Consideró, que el mencionado procedimiento “…viola el principio de la legalidad al apartarse totalmente de la norma de rango superior y no aplicarla, cuando a través de un actuar erróneo patentizado en el nombramiento de la División de Asuntos internos como instructor especial para investigar el caso, siendo que ese no es el órgano que debe conocer de la instrucción y trámites del procedimiento, de acuerdo a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.
Adujo, que “El no respetar el procedimiento establecido para desplegar una actuación y que además de ello lo haga una autoridad manifiestamente incompetente por razón del ejercicio de su cargo, vicia totalmente el procedimiento y vulnera abiertamente el principio de la legalidad, razón por la cual el procedimiento es totalmente nulo y de nulidad absoluta, configurándose una ausencia total de procedimiento. Y así se denuncia…” (Negrillas del original).
Apuntó, que “Se viola además el principio de la Reserva Legal en materia de procedimientos administrativos, previsto en los artículos 1 y 47 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues de ambas disposiciones se deriva el que sólo por Ley se podrán crear o modificar los procedimientos administrativos…”.
Sostuvo, que “El ciudadano Comandante de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara, viola el principio de la legalidad cuando subvierte e1 procedimiento y ordena, sin estar facultado legalmente para ello, que se inicie una averiguación administrativa para aplicar la sanción de destitución a un funcionario y además cuando ordena a la División de Asuntos internos que lleve adelante tal averiguación, violando de esta forma reiteradamente la ley del Estatuto de la Función Pública…” (Negrillas del original).
Alegó, que “En fecha tres (03) de junio de 2005, la División de Asuntos Internos procede a la formulación de cargos en contra del Agente Arturo Machado, mediante acta levantada al efecto, esta formulación de cargos se hace de una forma muy genérica, sin señalarse los recursos que podían intentarse, los términos en que podían ser intentados los mismos y la indicación expresa de los órganos ante los cuales debían proponerse. El no hacerlo así, tal como se evidencia del original del acta de cargos que se acompaña al presente recurso, ha producido un vicio en la notificación de los cargos violando expresamente el literal a) del artículo 3 del Pacto Interamericano…”.
Arguyó, que “Tampoco se realizó una adecuación de los hechos dentro del derecho alegado y no se le formulan los cargos indicando expresamente cual pudiera ser la sanción a la que eventualmente pudiera exponerse, con lo cual se produce una violación flagrante a lo preceptuado por el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra el derecho a la defensa y al debido proceso, en razón le lo cual el acto administrativo impugnado debe forzosamente ser declarado nulo de nulidad absoluta y por consiguiente debe ordenarse la reincorporación del Inspector Vera al cargo que venía desempeñando, y así se solicita…”.
Indicó, que “En este irrito (sic) procedimiento administrativo, se ha violado de la forma más flagrante la garantía del debido proceso, consagrado en la vigente Constitución en su artículo 49 y además se le ha vulnerado a mi mandante el derecho a la defensa, por cuanto no siendo el órgano que llevó adelante las investigaciones el indicado por la Ley, se configuró el vicio de ausencia de procedimiento…” (Negrillas del original).
Sostuvo, que “Incurre, el Acto Administrativo impugnado, en el vicio de inconstitucionalidad por inobservancia del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por cuanto el acto administrativo vulneró en primer lugar mi derecho a ser juzgado por mi juez natural, cuando el ciudadano Comandante de la Fuerza Armada Policial, ordena la apertura de un procedimiento sancionatorio en mi contra sin que tal potestad le haya sido atribuida por Ley alguna, violando además lo previsto por la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.
Relató, que el mencionado acto “Viola el debido proceso, establecido por la Convención Americana de los Derechos del Hombre, así como el Pacto de los Derechos Civiles y Políticos o Pacto de San José, en sus artículos 8 y 14, respectivamente, que luego fueron receptadas por el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que es un derecho humano fundamental que opera como limite al poder sancionatorio del Estado (sic), cuando en el acto de formulación de cargos no se le informó de ninguna manera las consecuencias que los mismos pudieran tener, es decir, que en el momento de formular los cargos los mismos debían contener la expresión clara de la falta cometida y de la sanción que podía serle aplicada a mi mandante, en razón de lo cual es forzoso concluir que se le dejó en un estado de total indefensión. Y así se denuncia…”.
Manifestó, que “…al ordenar la apertura de un procedimiento sancionatorio y además de ello, a un órgano que no es el indicado en la Ley del Estatuto de la Función Pública para llevarlo adelante, el ciudadano Comandante General de la Fuerza Armada Policial del Estado (sic) Lara, ha usurpado las funciones o facultades que le son propias al ciudadano gobernador del Estado (sic), violentando también el principio de la legalidad…”.
Afirmó, que “…en el escrito de formulación de cargos se me imputa la violación de los numerales 3, 26 y 27 de la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado (sic) Lara, con lo cual se viola lo establecido en el referido ordinal 32 del artículo 156 del texto constitucional, el cual establece que la legislación penal es potestad del poder nacional, y de esta forma lo asumió la Ley del estatuto de la Función Pública, cuando en su artículo 1 prevé, como ámbito competencial, la Nación, los Estados y los Municipios, por considerar dicha Ley que el régimen funcionarial, inclusive las causales de destitución, son de carácter nacional…”.
Señaló, que “Por la violación del debido proceso y del derecho a la defensa ya invocados, el acto administrativo encuadra dentro de las previsiones de nulidad absoluta establecidas por el artículo 19.1 (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, además por cuanto ha sido dictado cercenando la reserva legal nacional como ya se ha aducido supra, resulta por demás evidente que el acto administrativo de destitución encuadra dentro de la causal de nulidad absoluta prevista por el referido artículo…”.
Adujo, que “Debido a que como hemos sostenido se ha configurado el vicio de ausencia total del procedimiento se produce con este acto administrativo impugnado, la violación del ordinal señalado por la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para ello conforme lo pauta el segundo supuesto del artículo 19.4 (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al haber sido llevado el mismo por la División de Asuntos Internos de la Fuerza Armada Policial y no por el órgano competente, que de acuerdo a la Ley del Estatuto de la Función Pública no es otro que la Dirección de Recursos Humanos o la Oficina de Personal…”.
Expresó, que “…el acto administrativo írrito que aquí impugnamos, viola el primer supuesto de la referida disposición legal por cuanto ha sido dictado por un órgano manifiestamente incompetente, como lo es el Comandante General de la Fuerza Armada Policial del Estado (sic) Lara y no por el ciudadano Gobernador del Estado Lara que es a quien le compete la dirección y la gestión de la función pública dentro del estado y así lo denuncio…”.
Precisó, que “Establece el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, y del cuerpo del acto administrativo aquí impugnado se evidencia claramente, que el mismo carece totalmente de motivación al no señalar los hechos en los cuales efectivamente incurrió mi representado que lo hacen merecedor de tal sanción y al no realizar ningún tipo de subsunción entre los hechos y el derecho que los mismos invocan, y al no realizar ningún tipo de valoración acerca de la certeza de tales hechos como de las razones ciertas que inducen a la administración a tomar tal determinación de destituir a un funcionario, con lo cual queda perfectamente configurada tal vicio de ilegalidad y así lo denuncio…”.
Apuntó, que “Se viola además el principio de la Reserva Legal en materia de procedimientos administrativos, previsto en los artículos 1 (sic) y 47 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues de ambas disposiciones se deriva el que sólo por Ley se podrán crear o modificar los procedimientos administrativos, en razón de lo cual bajo ningún concepto podía el ciudadano Comandante General de la Fuerza Armada Policial del Estado (sic) Lara modificar a su antojo y personal criterio lo establecido por el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que expresamente establece como órgano competente para la sustanciación del procedimiento sancionatorio a la Dirección de Recursos Humanos o la Oficina de Personal y al hacerlo de otra manera ordenando que el mismo sea llevado por, la División de Asuntos Internos subvierte el procedimiento viciando de nulidad, tal procedimiento y consecuencialmente el írrito acto administrativo que le pone fin…”.
Sostuvo, que el acto administrativo aquí impugnado se encuentra viciado de falso supuesto por cuanto los “…hechos que le fueron imputados al Agente Machado no fueron probados durante el procedimiento, ya que la Administración no desplegó ninguna actividad probatoria encaminada a comprobar los que (sic) hechos que se le imputaron, limitándose a recabar durante una actividad previa, (en la cual el Agente Machado no pudo ejercer ningún control probatorio) realizada con antelación a la apertura real y efectiva del procedimiento administrativo, las declaraciones de algunos funcionarios y personas, las cuales no fueron valoradas en modo alguno ni apreciadas por la Administración al momento de dictar el acto administrativo definitivo, en razón de lo cual es forzoso concluir que los hechos son inexistentes al no constar con ningún respaldo probatorio de tales hechos en el expediente…”.
Consideró, que “Al no existir análisis de los hechos de cuya consideración debe partirse para incluirlos en el supuesto previsto por el dispositivo legal, resulta imposible llegar a razonar como tal norma jurídica impone la resolución que se adopta en la parte dispositiva, lo que hace posible la anulabilidad del acto…”.
Fundamentó su solicitud en los artículos 25, 26, 49, 137 y 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 1º, 7, 9, 19 ordinales 1º y 4, 47, 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en los artículos 89, 92, 93 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Expuso, que “…demando, a través del Recurso Contencioso, la NULIDAD del Acto Administrativo sin número, de fecha 08 (sic) de julio de 2005 y suscrita (sic) por el ciudadano Coronel (GN) JESÚS ARMNANDO RODRÍGUEZ FIGUERA, en su condición de Comandante de la Fuerza Armada Policial del estado Lara, por medio del cual se acordó destituirle del cargo que ejercía como inspector de la Fuerza Armada Policial del Estado (sic) Lara…” (Subrayado, mayúsculas y negrillas del original).
Solicitó, que “…una vez decretada la nulidad del acto administrativo impugnado ordene la reincorporación inmediata del Agente Arturo Machado al cargo que venía desempeñando o a un cargo de superior jerarquía, dentro de la institución policial…”.
Seguido a ello, manifestó que “… se ordene la realización de las evaluaciones necesarias para que le sea concedido el ascenso a que tiene derecho dentro de la institución y el cual le fue impedido por el írrito procedimiento sancionatorio llevado en su contra. Pido igualmente que como indemnización se proceda a pagarle los salarios dejados de percibir desde el momento de su destitución hasta la fecha en la cual efectivamente sea reincorporado a sus funciones y que se le concedan los aumentos salariales que se hayan producido y de los cuales también es beneficiario, así como se proceda al pago de los intereses a que haya lugar y a la indexación o corrección monetaria respectiva debido a la pérdida de valor que tiene nuestra moneda…”.
Solicitó, que “...al momento de ser declarada con lugar la presenta demanda se ordene el pago de las costas procesales y de los honorarios de Abogados, los cuales estimo en un veinticinco por ciento (25%) del valor indicado como cuantía a los efectos procesales…”.
Asimismo, expresó que “A los efectos de fijar la cuantía del presente Recurso Contencioso de Nulidad a los fines procesales estimo (sic) el monto de la misma en la cantidad de Veinte Millones de Bolivares (sic) (Bs 20.000.000,00)…”.
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 9 de febrero de 2009, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, dictó decisión por medio de la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:
“Este juzgador para decidir observa, que estamos frente a una querella de nulidad en contra del acto administrativo S/N de fecha 08 (sic) de julio del 2005, por medio del cual se acordó destituir al querellante del cargo de Agente que ocupaba dentro de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara.
A decir de la parte querellante, el acto administrativo antes señalado contiene vicios de orden constitucional, tales como violación al debido proceso y el derecho a la defensa, usurpación de funciones y violación a la reserva legal. Y los vicios de legalidad los sustenta en el articulo (sic) 1 (sic), 9, 19.1 (sic), 19.4 (sic) y 47 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Ahora bien, con relación a la violación al derecho a la defensa y al debido proceso consagrado constitucionalmente en el artículo 49 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela este sentenciador determina, que no hubo la alegada violación, dado que la misma solo ocurre cuando a la parte le es cercenado su derecho a la defensa, a las pruebas y demás derechos consagrados por la ley en merito de su defensa, lo que no ocurrió en el presenta caso, ya que en efecto consta de la pieza de antecedentes administrativos que todo el procedimiento se llevo a cabalidad, habida cuenta de que la hoy aquí recurrente en todo momento se encontraba al tanto del procedimiento llevado en su contra y mas (sic) aun tenía la oportunidad de defenderse de los cargos que se le imputaron, cuestión que se denota de forma clara al presentar su escrito de descargo, lo que a todas luces demuestra que estuvo a derecho en todo momento, es por ello que queda así desechado entonces, el alegato de violación al derecho a la defensa, pues se desprende de la pieza de antecedentes antes mencionada, y al decir del propio recurrente, que estaba en pleno conocimiento del procedimiento que se llevaba en su contra, por lo que bien pudo alegar las defensas a que hubiere lugar, durante el lapso que duro el procedimiento en sede administrativa por lo que este vicio se debe desechar y así se declara.
Por otro lado, al alegar la usurpación de funciones que violenta el principio de legalidad, por cuanto que el Comandante General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado (sic) Lara es incompetente para acordar la destitución de los funcionarios policiales, quien aquí juzga considera necesario precisar el criterio que ha venido manejando este tribunal entorno al presente punto, para lo cual citando la sentencia de fecha 01/03/2007 (sic), con ponencia del Juez, Dr. Horacio González, expuso:
(…)
En corolario de lo anterior y sobre la base de la sentencia citada, este juzgador considera que debe mantenerse tal criterio por estar ajustado al marco de la legalidad, y en consecuencia no encuentra razones como para considerar que el Comandante de las Fuerzas Armadas no sea el competente para decidir sobre la destitución de los funcionarios policiales, adjuntos a dicha institución.
Por otro lado, al alegar la violación del artículo 19 ordinal 1 (sic) y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en correlación con el 49 constitucional, este juzgador determina que en relación a las actuaciones de la administración, la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos prescribe, ante todo, que de cada asunto se formará expediente y se mantendrá desde el inicio del procedimiento administrativo la unidad de éste , aunque deban intervenir en el procedimiento administrativo distintos organismos con facultades decisorias (Art. 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos). Por su parte el artículo 51 ejusdem, establece que ‘iniciado el procedimiento se procederá a abrir expediente en el cual se recogerá toda la tramitación a que dé lugar el asunto; en efecto, no se concibe el procedimiento administrativo sin expediente, y aunque constituyen elementos diferentes, siendo el procedimiento administrativo una categoría jurídica y el expediente un objeto material, de hecho se establece una relación de necesidad; aquél no puede desarrollarse en el vacío, sino que se concreta en un cuerpo documental ordenado y coherente. Por tanto, inmediatamente después de iniciado el procedimiento administrativo, el órgano competente deberá proceder a abrir el expediente administrativo, cuestión esta que se detalla en el presente caso, por lo que mal podría declararse la nulidad de un acto administrativo cuyo procedimiento se llevo a cabalidad, es decir, no se observo ningún vicio de ausencia de procedimiento, y menos las alegadas violaciones constitucionales a las que tanta alusión hace la recurrente.
Por su parte, al alegar la violación del artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos relativo a la inmotivación y posteriormente alegar el falso supuesto, se ha de aclarar que en lo relativo a la inmotivación y el falso supuesto, el Tribunal Supremo de Justicia ha reiterado, que el mismo tiene lugar cuando el acto se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de forma distinta a la apreciada por la Administración o también cuando el fundamento del acto lo constituye un supuesto de derecho que no es aplicable al caso. (Sentencias Nº 1.931 del 27 de Octubre de 2004).
En sintonía con lo anterior, la insuficiente motivación de los actos administrativos, sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hechos que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de su motivación, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por la Administración, cual sucedió en el caso de autos.
Por su parte, se desprende del escrito libelar, que el querellante conoció suficientemente los motivos por los cuales fue sometido a investigación, los cuales además, están ampliamente expresados en el mismo acto impugnado y en el presente escrito recursorio y por tal razón, las defensas aducidas se enervan entre si (sic), y así se determina.
En la misma sintonía y relacionado con el caso de marras, se hace preciso mencionar la Incompatibilidad de alegar falso supuesto con el vicio de inmotivación, pues la Sala Político Administrativa ha sido constante en afirmar la contradicción que supone la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto por ser ambos conceptos excluyentes entre sí. La inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; no pudiendo afirmarse en consecuencia que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho. (Sentencia Nº 226 del 13 de febrero de 2003, y Sentencia Nº 1.930 del 27 de octubre de 2004).
Ahora bien, hay situaciones en las que es posible invocar simultáneamente el vicio de inmotivación y falso supuesto, así lo dejo sentado la Sentencia Nº 01217 de fecha 11 de julio del 2007, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso Inversiones y Canteras Santa Rita C.A al establecer:
‘…puede incluso verificarse en casos en los que habiéndose expresado las razones de lo dispuesto en el acto o decisión de que se trate, estas, sin embargo, presentan determinadas característica que inciden negativamente en el aspecto de la motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante. Por ende, la circunstancia de alegar paralelamente los vicios de inmotivación y falso supuesto se traducen en una contradicción o incompatibilidad cuando lo argüido con respecto a la motivación del acto es la omisión de las razones que lo fundamentan, pero no en aquellos supuestos en los que lo denunciado es una motivación contradictoria o ininteligible, pues en estos casos si se indican los motivos de la decisión (aunque con los notados rasgos), resultando posible entonces que a la vez se incurra en un error en la valoración de los hechos o el derecho expresado en ella’.
En el caso que nos ocupa, ciertamente se observa que al querellante se le destituyo (sic) del cargo por cuanto a decir de la administración, el mismo incurrió en falta de probidad y en las causales de destitución contempladas en el artículo 86 numerales 3, 6, 7 y 11 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic) y 41 numerales 3, 26 y 27 de la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara. En tal sentido, y dado que el elemento probatorio fundamental para verificar si ciertamente el recurrente emitió la boleta de citación y pago Nº 34518 es comprobar si la firma del funcionario pertenece al querellante o no, es por lo que se realizo una experticia documentológica la cual fue signada con el Nº 3137-08 y que fue valorada por este tribunal, la misma determinó que la firma del funcionario que aparece en la boleta de citación y pago antes mencionada, no pertenece al recurrente, lo que crea convicción a este despacho de que no siendo él, quien emitió tal boleta, no existe falta alguna para que procediera su destitución y así se determina.
En consideraron de lo expuesto, evidentemente existe una contradicción en el acto administrativo que incide negativamente en el aspecto de la motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante con la verdad, no encontrándose el supuesto por los que se destituyo (sic) al funcionario se incurrió en un error en la valoración de los hechos que llevan a declarar la nulidad del acto administrativo por falso supuesto y así se decide.
En cuanto al ascenso solicitado, este tribunal observa que el mismo no es procedente ya que para el mismo debe cumplir con los requisitos establecidos en los reglamentos internos de la institución policial y que no puede ser otorgado mediante esta especial querella funcionarial.
Con relación a la indexación solicitada la misma no es procedente manteniendo el criterio asentado por la Corte Primera Contencioso Administrativa en Sentencia de fecha 11 de Octubre del 2001, ratificada el 27 marzo del 2006 y el 27 de junio del 2006, entre otras, donde se estableció que las obligaciones originadas por empleo público no son susceptibles de ser indexadas, especialmente, cuando están referidas a los funcionarios públicos quienes mantienen un régimen estatutario.
Finalmente, dada las consideraciones explanadas supra se declara forzosamente Parcialmente Con Lugar la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano ARTURO AGUSTÍN MACHADO, en contra de las FUERZAS ARMADAS POLICIALES DEL ESTADO LARA, y así se decide.
(…)
PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la Querella Funcionarial interpuesta por el ciudadano ARTURO AGUSTÍN MACHADO, en contra de las FUERZAS ARMADAS POLICIALES DEL ESTADO LARA.
SEGUNDO: Se declara la nulidad del acto administrativo S/N de fecha 08 de julio del 2005, en consecuencia se ordena la inmediata reincorporación del querellante y el pago de los salarios caídos y demás beneficios laborales que no constituyan prestación efectiva del trabajo, los cuales deberán ser determinados mediante experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
TERCERO: No se condena en costas dada la naturaleza del fallo.…” (Mayúsculas y negrillas del original).
-III-
DE LA COMPETENCIA
Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 9 de febrero de 2009, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Occidental y al efecto, observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:
Artículo 110: “Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo” (Negrillas de la Corte).
Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial.
Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 9 de febrero de 2009, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Occidental. Así se declara.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto en fecha 14 de abril de 2009, por la Abogada Anny Rondón actuando con el carácter de Sustituta de la Procuraduría General del estado Lara, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Occidental y a tal efecto, considera oportuno realizar las consideraciones siguientes:
El párrafo 18, del artículo 19, de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable rationae temporis al presente procedimiento establece lo siguiente:
“Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte…” (Negrillas de esta Corte)
En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, y en caso de no cumplir con esta obligación legal el Juez procederá a declarar el desistimiento de la apelación en dicha causa.
En el caso sub iudice se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día 1º de junio de 2010, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el 8 de julio de 2010, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 7, 8, 9, 10, 14, 15, 16, 17, 28, 29 y 30 de junio de 2010 y los días 1º, 6, 7 y 8 de julio de 2010. Igualmente, transcurrieron cuatro (4) días continuos correspondientes a los días 2, 3, 4 y 5 de junio de 2010, evidenciándose que en dicho lapso, así como tampoco con anterioridad al mismo la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentó su apelación, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado párrafo 18 del artículo 19, de la Ley derogada Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
Ahora bien, observa esta Alzada que mediante sentencia Nº 1542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
De data más reciente, la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (Caso: Monique Fernández Izarra), reiteró el criterio ut supra citado con fundamento en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, exponiendo lo siguiente:
“…la sustituta de la Procuradora General de la República centra sus afirmaciones en la falta de aplicación de la regla procesal contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esto es, de la consulta obligatoria de aquellos fallos adversos a las pretensiones o resistencias esgrimidas en juicio por la República, pues, en su criterio, mal pudo la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declarar el desistimiento del recurso de apelación, sin haber entrado a conocer del fondo de la controversia en virtud de la aludida prerrogativa procesal.
…omissis…
La norma procesal transcrita, ubicada en el entramado del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dentro del Título IV intitulado `Del Procedimiento Administrativo Previo a las Acciones contra la República y de la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio`, en el Capítulo II `De la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio`, instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada.
Con un propósito ilustrativo, respecto de la naturaleza jurídica de la consulta, como prerrogativa procesal instituida en favor de la República con el fin de asegurar el reexamen de toda controversia en la cual se involucren sus intereses patrimoniales, esta Sala en su sentencia N° 1.107 del 8 de junio de 2007, caso: `Procuraduría General del Estado Lara´, dictada con posterioridad al fallo que se somete a revisión, precisó lo siguiente:
'La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.
Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’).
…omissis…
En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).
En ese sentido, es menester destacar que en el establecimiento de previsiones de esta naturaleza el legislador delegado enfatizó, desde la perspectiva de la actividad jurisdiccional, la obligatoriedad de su observancia por parte de los operadores de justicia (Vid. Artículo 63 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República) y, desde el punto de vista de la función de defensa judicial que ejercen los abogados adscritos a la Procuraduría General de la República, pese a la existencia de la consulta como garantía judicial, la negligencia en la cabal defensa de los intereses que representan conlleva la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a lo dispuesto en el artículo 99 -para los funcionarios adscritos a ese organismo- y 104 -aplicable a funcionarios distintos de los de la institución- del citado Decreto Ley…”.
Igualmente, se observa que la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004 ( caso: C.V.G. Bauxilum C.A.), estableció la aplicación de la prerrogativa procesal de la consulta prevista en el ahora artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según el cual toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, criterio que fue ratificado en la señalada decisión Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, de la manera siguiente:
“…Sobre la aludida nota de obligatoriedad, esta Sala destacó en su sentencia N° 902 del 14 de mayo de 2004, caso: `C.V.G. Bauxilum, C.A., lo que sigue.
Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (sin perjuicio de la potestad de todos los jueces de la República de velar por la integridad de la Constitución, de acuerdo al artículo 334 de la Carta Magna, cuando la aplicación de la norma legal en el caso concreto pueda, por ejemplo, ocasionar la violación de derechos o garantías constitucionales), ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide'.
Si bien en una primera aproximación a su examen, se entendió que dicha prerrogativa operaba cuando no mediara el ejercicio de algún recurso procesal que provocara el examen del juez de la Alzada, sin embargo, esta Sala considera que no puede obviarse en su correcta interpretación aquellas normas que estructuran los procedimientos contencioso administrativos, concretamente las que regulan la sanción del desistimiento del recurso ante su falta de fundamentación, pues debe recordarse que, a diferencia del proceso civil, por sus especificidades, el recurso de apelación en los procedimientos jurisdiccionales de esta naturaleza -cuyo trámite se concentra en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia- es de carácter complejo, en tanto su tramitación en segunda instancia exige una carga procesal adicional, cual es su fundamentación o la exposición de los argumentos de hecho y de derecho que sustentan la pretensión -que, no obstante, carece del rigor técnico exigido por la Casación Civil para instar el control jurídico de un pronunciamiento jurisdiccional susceptible de revisión en esa sede (En tal sentido, Vid. Sentencia de esta Sala Constitucional N° 286 del 26 de febrero de 2007, caso: `Trinidad María Betancourt Cedeño`)…”.
Una lectura concordada de las anteriores disposiciones conllevan a la Sala a afirmar que en virtud del carácter de orden público que ostenta la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, surge como obligación impretermitible para todos los órganos jurisdiccionales que cuando se haya dictado un fallo contrario a las pretensiones o resistencias de la República esgrimidas en juicio, debe revisarse oficiosamente los motivos de hecho y de derecho del fallo apelado, aunque no se haya fundamentado el recurso de apelación, pues, como se dijo anteriormente, ésta se erige en una excepción a la declaratoria de firmeza del fallo, como consecuencia jurídica prevista en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia…”.
De los criterios jurisprudenciales señalados, se evidencia la obligación en la que se encuentran los Órganos Jurisdiccionales de aplicar las prerrogativas procesales acordadas por el legislador a la República en el caso de verificarse el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto por falta de fundamentación, pues tales prerrogativas tienen como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, con el objeto de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado.
Establecido lo anterior, observa esta Corte que en el caso de autos la parte recurrida es la Fuerza Armada Policial adscrita a la Gobernación del estado Lara y por tanto, le resulta aplicable lo previsto en el Decreto Nº 6.286 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.892 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008, en su artículo 72, que está referido a la consulta de las sentencias definitivas contrarias a la pretensión, excepción o defensa de la República, privilegio que resulta aplicable a los Estados, de conformidad a lo establecido en el artículo 36 de la Reforma de la Ley de Descentralización Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.140, de fecha 17 de marzo de 2009, mediante el cual se le otorga a los estados los mismos privilegios, prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República. Así se decide.
Asimismo, conforme al criterio de la Sala Constitucional, pese a la verificación de la consecuencia jurídica procesal establecida en la ley frente al supuesto de la falta de consignación en autos de las razones o fundamentos de la apelación interpuesta, no procede en forma inmediata declarar firme el fallo apelado, siendo que el Tribunal Superior deberá revisar dicho fallo con relación a aquellos aspectos que han resultado contrarios a las pretensiones, excepciones o defensas esgrimidas por la República u otros entes que gocen de las mismas prerrogativas procesales que ésta, dando cumplimiento a la institución procesal de la consulta (Vid. Sentencia Nº 1.107 de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, de fecha 8 de junio de 2007, caso: Procuraduría General del estado Lara).
Por tanto, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses del estado Lara, a cuyo favor procederá la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.
En consecuencia, siendo que en el presente caso ya se ha declarado el desistimiento del recurso de apelación ejercido, procede la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por tanto, pasa esta Corte a revisar el mencionado fallo, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones del Estado. Así se decide.
En tal sentido, se observa que el Juzgado A quo declaró la nulidad del acto administrativo recurrido y ordenó la inmediata reincorporación del querellante y el pago de los salarios caídos y demás beneficios laborales que no constituyan prestación efectiva del trabajo, determinados mediante experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil motivado a que “…al querellante se le destituyo (sic) del cargo por cuanto a decir de la administración, el mismo incurrió en falta de probidad y en las causales de destitución contempladas en el artículo 86 numerales 3, 6, 7 y 11 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic) y 41 numerales 3, 26 y 27 de la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara. En tal sentido, y dado que el elemento probatorio fundamental para verificar si ciertamente el recurrente emitió la boleta de citación y pago Nº 34518 es comprobar si la firma del funcionario pertenece al querellante o no, es por lo que se realizo (sic) una experticia documentológica la cual fue signada con el Nº 3137-08 y que fue valorada por este tribunal, la misma determinó que la firma del funcionario que aparece en la boleta de citación y pago antes mencionada, no pertenece al recurrente, lo que crea convicción a este despacho de que no siendo él, quien emitió tal boleta, no existe falta alguna para que procediera su destitución (…). En consideración de lo expuesto, evidentemente existe una contradicción en el acto administrativo que incide negativamente en el aspecto de la motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante con la verdad, no encontrándose el supuesto por los que se destituyo (sic) al funcionario se incurrió en un error en la valoración de los hechos que llevan a declarar la nulidad del acto administrativo por falso supuesto y así se decide…”.
Ahora bien, en relación a la grafotécnica, se observa que es una disciplina que podemos enmarcar dentro de las ciencias experimentales, específicamente dentro de las ciencias periciales o forenses, que tiene como finalidad el estudio y análisis de documentos desde el punto de vista material, para verificar la autenticidad o falsedad del documento impugnado e identificar el autor del mismo.
Por su parte, la prueba de experticia ha sido definida por la doctrina nacional y extranjera como el medio de prueba que consiste en la aportación de ciertos elementos técnicos, científicos o artísticos que la persona versada en la materia, por tener conocimientos especiales acerca de ella, ejecutándose sobre hechos que no pueden ser apreciados personalmente por el Juez.
Seguido a ello, observa esta Corte que dicha prueba, tiene por objeto suministrar al Juez argumentos o razones para la formación de su convencimiento respecto de ciertos hechos cuya percepción necesita instrumentos especiales o cuyo entendimiento escapa a las aptitudes del común de la gente. Los expertos verifican hechos y determinan sus características y modalidades, sus cualidades, sus relaciones con otros hechos las causas que los produjeron y sus efectos. Se trata de actividad de personas especialmente calificada por su experiencia o por sus conocimientos técnicos, artísticos o científicos, en relación con hechos relevantes a la litis, cuyas causas o consecuencias deben ser determinadas. (Rfr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra “Código de procedimiento Civil” Tomo III, página 460).
El derecho a la prueba en el proceso, forma parte del derecho a la defensa consagrado en nuestro Texto Constitucional. En efecto, el numeral 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala que la necesidad de la prueba en el procedimiento, responde a esta fundamental garantía del derecho a la defensa, la cual se vería menoscabada, si no se puede llevar al procedimiento las demostraciones de las afirmaciones, alegatos o defensas realizadas por las partes. El derecho a la defensa en relación con la prueba, se patentiza en el procedimiento con las actuaciones de las partes cuando promueven pruebas, se oponen a las de la parte contraria, las impugnan, contradicen, cuestionan, es decir, cuando realizan actividades de control y de contradicción de la prueba.
En el presente caso, observa esta Corte que en el acto recurrido que hoy nos ocupa, se le atribuye al actor el haber incurrido en las causales de destitución establecidas en los numerales 3, 6, 7 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y los numerales 3, 26 y 27 de la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales, conclusión de la querellada, luego de iniciársele una investigación al recurrente, (vid. Folio 14) en virtud de la denuncia interpuesta por el ciudadano Alejandro Segnini Bosh, en fecha 10 de diciembre de 2004, quien relató que “…el día 03 (sic) de Diciembre (sic) (…) entre las 02:30 a 03:00 horas, estaba circulando (…) por la avenida Libertador, en sentido este-oeste,(…) al pasar por el semáforo de la Avenida Rómulo Gallegos, ya [se] había percatado de que la patrulla se encontraba detrás de [su] vehículo,(…) [fue] interceptado por dicha unidad, dos funcionarios se bajaron de la patrulla de los cuales uno de ellos tenía un arma en la mano, [le] ordenaron bajar del vehículo, [le] mandaron abrir (sic) la maletera (…), las alfombras, la guantera, debajo de los asientos, al mismo tiempo que uno se encargaba de revisar [su] vehículo, el otro funcionario [le] informaba que la licencia estaba vencida, (…)[le] informaron que iba a estar horas detenidos (sic) [le] dijeron que tenia (sic) que ir al Hospital (sic) con ellos para un chequeo medico (sic), (…) que ya habían llamado por radio para que la grúa se llevara [su] vehículo, (…) que como ya estaba radiado el procedimiento, tenia (sic) que cancelar la multa porque si no le iban a cobrar a ellos, [le] dijeron que si no podía cancelar la multa en ese momento que la cancelara otro día pero que iba a estar detenido, al oír esto [les dijo que se trasladaran] a un tele cajero para retirar el dinero para pagar la multa, uno de los funcionarios se fue [con el] en [su] carro y los otros dos se fueron en la patrulla, [les canceló] la cantidad de 240.000 Bolívares (…) [les solicitó] la Boleta (sic) y el Policía (sic) [le] dio la Boleta (sic) y [le] regresaron [sus] documentos y se retiraron…” (Corchetes de esta Corte).
Ello así, la evidencia de tal infracción se constituye en “…Boleta, signada con el Numero (sic) 34518, perteneciente a la Boletera N’ (sic) 432, con el membrete: REPUBLICA (sic) BOLIVARIANA DE VENEZUELA – ESTADO LARA- ALCALDIA (sic) DEL MUNICIPIO IRIBARREN – INSTITUTO AUTONOMO (sic) DE POLICIA (sic) MUNICIPAL – BOLETA DE CITACION (sic) DE PAGO, MOTIVO: Accidente De Transito (sic) Fecha: 03-12-04, HORA: 5:10, AM, PM, LUGAR DE LA INFRACCION (sic), Av. Libertador con calle 43, Ciudadano: Alejandro Segnini V (sic) 10775085, EN SU CONDICION (sic) DE PROPIETARIO: CONDUCTOR, PLACA VEH, KAI18P, MARCA: CHRYSLER, MODELO Neon (sic) P4, TIPO: SEDAN (sic), COLOR: Verde, Año: 97, PLACA FUN. 014, NOMBRES Y APELLIDOS DEL FUNCIONARIO: FELIPPO PALMIERI, SECTOR: CENTRO, ESPECIFIQUE (sic) EL ACCIDENTE O INFRACCION (sic): No porta licencia Para (sic) Conducir (sic), presenta la firma del funcionario y del ciudadano, MULTA: 240.000, páguese en efectivo, así mismo se observa la escritura ANULADA…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Así las cosas, observa esta Alzada, que riela del folio ciento veintiocho (128) al ciento treinta y uno (131) del expediente judicial, el Dictamen Pericial Documentológico para determinar la autoría de las escrituras manuscritas presentes en la “…BOLETERA N’ (sic) 34518, calificada como Dubitada…” emanado del Departamento Criminalístico Delegación Lara del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el cual arrojó como conclusión, que “Las escrituras manuscritas y guarismos, elaborados en tinta esferográfica de color azul, presentes en la BOLETERA N’ (sic) 432, N’ (sic) de BOLETA N’ 34518, calificada como Dubitada, NO evidenciaron al examen técnico comparativo, características de individualización escritural, tales como, rasgo inicial, configuración de la caja caligráfica, la distribución de frecuencia de los ángulos y curvas, gesto – tipos, y rasgos finales, entre otros, que me permitan atribuir autoría escritural a los ciudadanos que suministraron las muestras de escrituras manuscritas, recibidas como indubitadas…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
En ese sentido, considera esta Alzada que el elemento probatorio fundamental para verificar si ciertamente el recurrente emitió la boleta de citación y pago Nº 34518 es la experticia documentológica realizada, la cual fue signada con el Nº 3137-08, que determinó que la firma del funcionario que aparece en la boleta antes mencionada, no pertenece al recurrente.
En consecuencia, al no verificarse que el actor haya incurrido en las causales de destitución que motivan el acto administrativo, no se encuentra satisfecho el supuesto en que se fundamentó el referido acto, en ese sentido se incurre en falso supuesto y siendo que, dicha prueba no fue impugnada por el recurrido, este Juzgador coincide con la decisión del Juzgado A quo y declara la nulidad del acto administrativo sin número de fecha 8 de julio de 2005, emanado de la Comandancia General de las Fuerzas Armadas Policiales del estado Lara y ordena la inmediata reincorporación del querellante a su cargo de Agente y el pago de salarios caídos y demás beneficios laborales que no constituyan prestación efectiva del trabajo, los cuales deberán ser determinados mediante experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
En virtud de los pronunciamientos anteriores, una vez efectuada la revisión del contenido de la sentencia dictada en fecha 9 de febrero de 2009, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, constatado que no viola normas de orden público, ni vulnera o contradice criterios establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia acogidos por este Órgano Jurisdiccional y los demás Tribunales que integran la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte, declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 14 de abril de 2009; y con el propósito de dar cumplimiento a la consulta de Ley establecida en el artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República se CONFIRMA el fallo apelado. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Anny Rondón, actuando con el carácter de Sustituta de la Procuradoría General del estado Lara, contra la sentencia dictada en fecha 9 de febrero de 2009, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por el Abogado Luis Mogollón Castillo, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano ARTURO AGUSTÍN MOGOLLÓN CASTILLO, contra la COMANDANCIA GENERAL DE LA FUERZA ARMADA POLICIAL DEL ESTADO LARA.
2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3. CONFIRMA el fallo dictado en fecha 9 de febrero de 2009, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, por efecto de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diez (10) días del mes de mayo de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
PONENTE
El Secretario Accidental,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2009-000725
MM/12
En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
El Secretario Acc.,
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