TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-000534

En fecha 4 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 00-1190 de fecha 2 de junio de 2010, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de funcionarial interpuesto conjuntamente con medida de amparo cautelar, por el ciudadano JOSÉ GREGORIO SALAZAR, titular de la cédula de identidad Nº 8.328.723, debidamente asistido por el Abogado Reimundo Mejías La Rosa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 116.029; contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO ANZOÁTEGUI.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oído en ambos efectos en fecha 2 de junio de 2010, el recurso de apelación ejercido en fecha 26 de mayo de 2010, por los Abogados Carlos José Anuel Mora, Yelitza Ricardi y Daniela Sánchez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 116.023, 120.582, 106.464, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 7 de mayo de 2010, por el mencionado Juzgado, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto.

En fecha 7 de junio de 2010, se dio cuenta a la Corte y se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez. Asimismo, se ordenó aplicar el procedimiento previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se concedieron cuatro (4) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho siguientes, para que la parte fundamentara la apelación.

En fecha 19 de julio de 2010, vencido el lapso fijado en auto de fecha 7 de junio de 2010, a los fines previstos en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se ordenó a la Secretaría de esta Corte practicar el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación y se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Enrique Sánchez.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó: “…que desde el día siete (7) de junio de dos mil diez (2010), fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día diecinueve (19) de julio de dos mil diez (2010), fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 14, 15, 17, 21, 28, 29 y 30 de junio de dos mil diez (2010) y los días 1, 6, 7, 8, 12, 13, 14 y 15 de julio de dos mil diez (2010). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron cuatro (4) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 8, 9, 10, y 11 de junio de dos mil diez (2010)…”.

En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez Marisol Marín R., esta Corte quedó reconstituida de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 7 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 13 de febrero de 2012, se reasignó la Ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el expediente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previas las consideraciones siguientes:
-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR

En fecha 16 de septiembre de 2009, el ciudadano José Gregorio Salazar, debidamente asistido por el Abogado Reimundo Mejías La Rosa, interpuso recurso contencioso administrativo de funcionarial, con fundamento en lo siguiente:

Relató, que “Soy funcionario público de carrera, perteneciente al Instituto Autónomo de Policía del Estado (sic) Anzoátegui, por cuanto ingresé como Comisario efectivo mediante un acto administrativo válido de acuerdo a Ley…”.

Sostuvo, igualmente que “Por mis méritos fui ascendiendo reglamentariamente, hasta alcanzar la jerarquía de Comisario Jefe. Fui Jefe de investigaciones Penales, Jefe de la Zona Policial Nro. 2 y de la Zona Policial Nro. 5, siendo mi cargo actual el de Supervisor General de Seguridad Pública del Hospital Luís Razetti de Barcelona, desempeñando mi función con altos criterios de idoneidad, capacidad, compromiso, eficiencia, eficacia, efectividad y responsabilidad, demostrando siempre mi compromiso con la Institución policial y la comunidad y manteniendo una conducta proba con altos niveles de honor y reputación frente a mis superiores, compañeros de trabajo y comunidad en general, lo que demuestra la irreprochabilidad de mi conducta laboral y profesional…”.

Adujo, que “…los días 03 y 10 de septiembre de 2009, me dirigí a la Agencia del Banco de Venezuela, ubicada en la avenida Municipal de Puerto La Cruz, con la finalidad de verificar y cobrar el depósito de mi remuneración salarial, correspondiente al bono de alimentación del mes de agosto de 2009 y la quincena del 25 de agosto al 10 de septiembre de 2009, ya que esos días la institución Policial había depositado el pago en las cuentas nómina, pero después de hacer una larga cola, me informó el cajero del banco que no me habían hecho el depósito, seguí realizando tal operación en los días sucesivos, sin que apareciera el depósito correspondiente, por lo que me dirijo al departamento de Nómina, donde el Ingeniero: Rodney Martínez, Jefe de dicha oficina, me dijo que por orden del Jefe de Personal había sido excluido de la nómina de pago. Seguidamente, me dirigí a la Oficina de Personal, donde estuve más de cuatro horas esperando ser atendido, finalmente el Jefe de dicha oficina, Abogado: Omar Robles Brito, me informó verbalmente que yo estaba despedido de la institución policial, que todavía no sabía cuál era la causa de mi retiro, que estaba esperando un decreto para ver que me iban a aplicar y el cheque de mi liquidación, que esperara a que él me llamara...”.

Afirmó, que “Luego pedí una audiencia con el Presidente del Instituto, para aclarar mi situación y me dijo que eso era un asunto del Jefe de Personal. He tratado de introducir un escrito haciendo valer mis derechos, pero no me lo han querido recibir, alegando en la secretaría de personal y de la Dirección General, así como en mesa y parte, que tienen instrucciones de no recibir ningún escrito de los funcionarios suspendidos…”.
Sostuvo, que “...fui egresado de la administración pública, por actuaciones materiales o vías de hecho del Instituto Autónomo de Policía del Estado Anzoátegui, sin que hasta la presente fecha se me haya impuesto de Acto Administrativo contentivo de tal medida de egreso o si se ha aplicado una medida disciplinaria en mi contra, ni se me ha notificado formalmente tal voluntad expresa de la Administración; todo lo cual indica que no se ha instruido el Expediente Administrativo previo. Ahora bien, como consecuencia de las actuaciones materiales o vías de hecho provenientes del Instituto Autónomo Policía del Estado Anzoátegui, consistentes en mi exclusión de la nómina de pago del personal policial, de ese instituto policial, he dejado de percibir mis respectivos salarios, y demás remuneraciones como el bono de alimentación, todo lo cual se constituye, en una violación de mis derechos constitucionales a la Defensa y Debido Proceso, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y mis derechos al Trabajo y a percibir las Remuneraciones o Salarios, establecidos en los Artículos 87, 89 numeral 4 y 93 ejusdem, y en el Pacto Internacional de las Derechos Civiles y Políticos, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos…”.

Señaló, que “...el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece la facultad potestativa de los órganos u entes de la Administración Pública, de dictar Medidas Cautelares Administrativas de
suspensión sin goce de sueldo, para garantizar la tramitación de un procedimiento judicial o administrativo, cuando el funcionario investigado se encuentra privado de su libertad mediante un acto válido, dictado por un tribunal penal, ahora bien, en mi caso específico, no se me ha notificado del procedimiento disciplinario de destitución establecido en el Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni de un procedimiento de reducción de personal, de remoción o de retiro de conformidad con los artículos 78, ordinal 5to y 19, 20 y 21, eiusdem…”.

Manifestó, que “… fui desincorporado o excluido de la Nómina de Pago del Personal Policial del instituto Autónomo de Policía del Estado Anzoátegui, ente agraviante en el presente acto, por lo que he dejado de percibir mis respectivos salarios, y demás remuneraciones, según se evidencia de Consulta de Movimiento de la cuenta personal Nomina (sic) Nro. 0102-0402-03-00-00057286, (…) donde se evidencia que mi último pago fue el de la quincena del 25 de agosto de 2009 y de donde se evidencia, también, que a la presente fecha de interponer el presente recurso, no se me han depositado los pagos correspondiente al bono de alimentación del mes de agosto de 2009 y la quincena del 10 de septiembre de 2009, aún y cuando desempeñé mis actividades normalmente durante ese periodo de tiempo, cumpliendo con mis funciones asignadas y asistiendo puntualmente a mi lugar de trabajo, así pues, los aporto como medios de prueba, para que la ciudadana Jueza pueda apreciar, según su propio arbitrio, la presunción grave de violación de los derechos constitucionales denunciados, lesión ésta que está fundamentada, con estos medios de prueba que aporto, pues si bien es cierto que la administración tiene el derecho y el deber de egresar a los funcionarios públicos, no es menos cierto que estos actos, no pueden hacerse en forma restrictiva y a conveniencia de la autoridad que la dieta, en detrimento de los derechos fundamentales de los cuales soy titular como ciudadano de este país y como funcionario público de carrera, pues se estaría violando, además, el principio de legalidad, contemplado en el artículo 137 de la Carta Magna…” (Subrayado del original).

Expresó, que “En vista de que se me vulneraron mis derechos y garantías constitucionales, constituyendo estas actuaciones materiales o vías de hecho, una clara violación y amenaza a mi derecho a la estabilidad laboral, a mi derecho y deber sagrado de trabajar y a mi derecho a la defensa y debido proceso, solicito sean admitidos por no ser contrarios a derecho y se declaren en la definitiva CON LUGAR, el presente RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD y ACCION (sic) DE AMPARO CONSTITUCIONAL y como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la vía de hecho denunciada, se ordenara al INSTITUTO AUTONOMO (sic) DE POLICIA (sic) DEL ESTADO ANZOATEGUI (sic), mi inmediata reincorporación a la nómina del personal policial, con el cargo que ocupaba para el momento de mi egreso de la misma, mediante la vía de hecho, o a otro cargo de igual o superior jerarquía y remuneración, aunado a lo anterior solicito la inmediata cancelación de todos los sueldos, demás emolumentos y beneficios laborales dejados de percibir desde mi ilegal exclusión de la nómina de pago hasta mi efectiva reincorporación, invocando a mi favor lo establecido en el Artículo 21 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ya que el agraviante es un ente de la Administración Pública Descentralizada, que goza de privilegios y prerrogativas procesales…” (Mayúsculas y negrillas del original).

-II-
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 7 de mayo de 2010, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:

“…Vistos los términos en que ha quedado planteada la controversia, observa el Tribunal que la presente demanda versa sobre la suspensión del salario del ciudadano José Gregorio Salazar por parte del Instituto Autónomo Policía del Estado Anzoátegui por vías de hecho.
Así las cosas, revisadas las actas que conforman el expediente, se observa que existe una contradicción en las aseveraciones de la parte demandada, cuando afirma en su escrito de contestación que el hoy recurrente no fue excluido de nomina (sic), para luego señalar que fue suspendido de nomina (sic) por encontrase (sic) incluido dentro del grupo de funcionarios a ser retirado. Ahora bien, al haber la demanda afirmado como cierta la suspensión del salario del hoy recurrente, por parte del Instituto Policial, queda demostrado para esta sentenciadora que la vía de hecho de suspensión de salario, se produjo. Y así se decide
Igualmente se evidencia de las actas que no consta notificación de ningún acto administrativo que ponga en conocimiento al recurrente sobre la decisión administrativa de suspensión y/o de abrirle un procedimiento de egreso. En este orden de ideas, es a través de los actos administrativos, que los órganos competentes pueden ejercer el control de legalidad que a su vez determinarán los hechos que dan lugar a la decisión, permitiéndole así al funcionario ejercer oportunamente su derecho a la defensa, por lo que considera esta Juzgadora oportuno hacer referencia al criterio sostenido por la Sala Político Administrativa, en Sentencia Nº 1.541 del 04/07/2000, que estableció con respecto al derecho a la defensa y al debido proceso lo siguiente:
(…omissis…)
Y en sentencia N° 01665 de fecha 10/10/2007 (sic) estableció:
(…omissis…)
Igualmente la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 13 de junio de 2001, con ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz, aplicando el criterio fijado por dicha Corte en sentencia de fecha 5 de abril de 2000, expediente Nº 00-23608, estableció los supuestos para que se verifique la vía de hecho, y entre ellos estableció lo siguiente:
(…omissis…)
Este concepto de vía de hecho comprende todos aquellos casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, y en aquellos otros casos, en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio de los derecho de otro u otros.
Asimismo, esta sentenciadora hace referencia a lo estipulado en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que establece el principio general de la exigencia del acto previo, cuando señala que: ‘Ningún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos’.
Destacando que este principio general puede resultar infringido, al menos, de dos formas: la primera, cuando la Administración pasa a la acción sin interponer acto alguno, es decir, con falta absoluta de decisión o acto previo; y segundo, cuando existe el acto pero fue dictado fuera de la competencia o al margen del procedimiento establecido por la ley.
En ese sentido, es evidente que en el caso bajo a análisis, la actuación de la administración, constituye una vía de hecho, ya que como se señaló anteriormente no consta en el expediente ningún procedimiento administrativo sea de suspensión o de retiro, es decir, la ausencia del expediente administrativo supone una presunción a favor del funcionario investigado, de que se ha omitido absolutamente el procedimiento legalmente establecido, ya que toda actuación de la administración debe estar respaldada por un acto escrito que cumpla con todas las formalidades de la Ley, lo cual en el caso de autos no se cumplió por lo que a todas luces se configuró una violación al derecho a la defensa y al debido proceso. Y así se decide.

En la presente causa, es oportuno señalar y analizar el contenido del art. 90 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic) que contempla:
(…omissis…)
Del contenido del articulo (sic) trascrito (sic) se debe concluir que en primer lugar debe existir la realización de una investigación judicial o administrativa, y en segundo lugar la suspensión será con goce de sueldo, la cual tendrá una duración máxima de sesenta días continuos que podrá ser prorrogada por una sola vez. Y así se decide.
En el presente caso quedó demostrado que el ciudadano José Gregorio Salazar fue retirado de la nómina sin abrirle ningún procedimiento administrativo, y sin la previa suspensión con goce de sueldo, es por lo que no puede declarase valida la actuación de hecho de la administración, por que quedó evidenciado que se le violó el derecho a la defensa y al debido proceso al ciudadano José Gregorio Salazar. En consecuencia, se ordena la inmediata reincorporación al cargo que ocupaba, asimismo, se ordena cancelar al recurrente las sumas de dinero que haya dejado de percibir desde la fecha en que fue suspendido el salario hasta la fecha de su reincorporación, excepto aquellas que como cesta ticket y cualquier otra requieran de la prestación efectiva del servicio. Y así se decide.
(…omissis…)
En base a las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Parcialmente Con Lugar, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano José Gregorio Salazar, contra las actuaciones materiales o vías de hecho provenientes del Instituto Autónomo Policía del Estado Anzoátegui
SEGUNDO: Se ordena la Reincorporación del funcionario José Gregorio Salazar, al cargo que ocupaba para el momento que fue excluido de nomina (sic).
TERCERO: Se ordena cancelar al recurrente las sumas de dinero que haya dejado de percibir desde la fecha en que fue suspendido el salario hasta la fecha de su reincorporación.
CUARTO: Se excluye la cancelación de los cesta ticket y cualquier otra remuneración que requiera de la prestación efectiva del servicio.
QUINTO: No hay condenatoria en costas por tratarse de un ente de la Administración Pública.
SEXTO: Notifíquese a las partes…” (Mayúsculas y negrillas del original).

-III-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 7 de mayo de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental y al efecto observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:

Artículo 110: “Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial.

Con base en las consideraciones realizadas, ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 7 de mayo de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental. Así se decide.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido por los Apoderados Judiciales de la parte recurrida, contra la decisión dictada en fecha 7 de mayo de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental mediante cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo de funcionarial interpuesto y al efecto, observa:

El párrafo 18, del artículo 19, de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable rationae temporis al presente procedimiento establece lo siguiente:

“… Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte…” (Negrillas de esta Corte)

En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, y en caso de no cumplir con esta obligación legal el Juez procederá a declarar el desistimiento de la apelación en dicha causa.

En el caso sub iudice se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día 7 de junio de 2010, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el 19 de julio de 2010, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 14, 15, 16, 17, 28, 29 y 30 de junio de 2010 y los días 1, 6, 7, 8, 12, 13, 14 y 15 de julio de 2010. Asimismo, transcurrieron los cuatro (4) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 8, 9, 10 y 11 de junio de 2010, evidenciándose que en dicho lapso, así como tampoco con anterioridad al mismo la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentó su apelación, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado párrafo 18 del artículo 19, de la Ley derogada Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, motivo por el cual esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

No obstante a lo anterior, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (desistimiento tácito de la apelación), examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

En el mismo orden jurisprudencial, pero de data más reciente, es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (Caso: Monique Fernández Izarra), donde estableció lo que a continuación se expone:

“…Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:

De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso, a saber:(i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (u) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.

Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…”.

De los criterios jurisprudenciales señalados, se evidencia la obligación en la que se encuentran los Órganos Jurisdiccionales de aplicar las prerrogativas procesales acordadas por el legislador a la República en el caso de verificarse el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto por falta de fundamentación, pues tales prerrogativas tienen como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, con el objeto de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado.

Establecido lo anterior, observa esta Corte que en el caso de autos la parte recurrida es el Instituto Autónomo de Policía del estado Anzoátegui y por tanto, le resulta aplicable lo previsto en el Decreto Nº 6.286 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.892 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008, en su artículo 72, que está referido a la consulta de las sentencias definitivas contrarias a la pretensión, excepción o defensa de la República, privilegio que resulta aplicable a los Estados, de conformidad a lo establecido en el artículo 36 de la Reforma de la Ley de Descentralización Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.140, de fecha 17 de marzo de 2009, mediante el cual se le otorga a los estados los mismos privilegios, prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República; y en tal sentido, a los Institutos Autónomos Municipales en razón de lo dispuesto en los artículos 98 y 101 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.890 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008. Así se decide.

Asimismo, conforme al criterio de la Sala Constitucional, pese a la verificación de la consecuencia jurídica procesal establecida en la ley frente al supuesto de la falta de consignación en autos de las razones o fundamentos de la apelación interpuesta, no procede en forma inmediata declarar firme el fallo apelado, siendo que el Tribunal Superior deberá revisar dicho fallo con relación a aquellos aspectos que han resultado contrarios a las pretensiones, excepciones o defensas esgrimidas por la República u otros entes que gocen de las mismas prerrogativas procesales que ésta, dando cumplimiento a la institución procesal de la consulta (Vid. Sentencia Nº 1.107 de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, de fecha 08 de junio de 2007, caso: Procuraduría General del estado Lara).

Por tanto, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses del estado Anzoátegui, a cuyo favor procederá la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.

En consecuencia, siendo que en el presente caso ya se ha declarado el desistimiento del recurso de apelación ejercido, procede la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por tanto, pasa esta Corte a revisar el mencionado fallo, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones del Estado. Así se decide.

En tal sentido, se observa que las pretensiones adversas a los intereses del estado Anzoátegui estimada por el A quo en su decisión, fueron las relativas a la “Reincorporación del funcionario José Gregorio Salazar, al cargo que ocupaba para el momento que fue excluido de la nomina (sic)…” así como, la cancelación al recurrente de “...las sumas de dinero que haya dejado de percibir desde la fecha en que fue suspendido el salario hasta la fecha de su reincorporación…”.

Ahora bien, con relación a la reincorporación del actor, acordada por el Juzgado A quo, esta Corte debe realizar con carácter previo las siguientes consideraciones:

El presente caso versa sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano José Gregorio Salazar, con ocasión de que fue excluido de nómina, sin que hasta la fecha de interposición del presente recurso hubiera sido impuesto de acto administrativo contentivo de tal medida de egreso o se le haya aplicado alguna medida disciplinaria en su contra.
Por lo anterior, solicitó, la declaratoria con lugar de la vía de hecho denunciada, que se ordene al Instituto recurrido la inmediata reincorporación a la nómina del personal policial, con el cargo que ocupaba al momento de su egreso u otro cargo de igual o superior jerarquía y remuneración, con el respectivo pago de los beneficios laborales que le correspondan, hasta su efectiva reincorporación.

Al respecto, el querellado negó que el recurrente hubiere sido retirado o excluido de la nómina de pago del personal, aduciendo que la orden proveniente del Jefe de División de Personal fue la de suspenderlo, y el recurrente aún pertenecía a las filas del Instituto hasta tanto sea materializado en forma efectiva un proceso de reducción de personal. Seguido a ello, solicitó la declaratoria Sin Lugar del presente recurso contencioso administrativo funcionarial por cuanto, a su decir, el recurrente todavía es funcionario del Instituto Policial, siendo su condición la de suspendido hasta tanto se cuente con todos los requisitos legales que permitan materializar el Decreto Nº 95, incluyendo la disponibilidad presupuestaria para cancelarle los pasivos y beneficios laborales correspondientes dejados de percibir hasta el momento de su efectivo retiro.

Ahora bien, con relación a la vía de hecho es importante para esta Corte precisar lo que por esta se entiende y verificar si efectivamente en el caso sub examine se materializó tal manifestación antijurídica por parte de la Administración.

Cabe destacar que, por medio de decisiones de este mismo Órgano Jurisdiccional se ha dicho que se entiende por vía de hecho administrativa, la manifestación antijurídica de las facultades administrativas en ejercicio de un derecho que no se tiene, o que teniéndose se ejerce arbitrariamente, toda vez que comporta un obrar notoriamente prohibido y lesivo del orden jurídico; esa total contradicción al orden jurídico se configura cuando la actuación administrativa no se ajusta a derecho, bien sea porque carece de un acto administrativo o de una norma de carácter general que garantice su proceder, o porque se basa en un acto irregular por no haber observado el procedimiento administrativo correspondiente.

En relación con la figura de la vía de hecho, la doctrina ha afirmado lo siguiente: “…el concepto de vía de hecho es una construcción del derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure) (…) el concepto de vía de hecho comprende, por lo tanto, en la actualidad todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que en cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública…”. (Vid. García de Enterría Eduardo y Fernández, Tomás Ramón. 1997. Curso de Derecho Administrativo.1997, Tomo I. Madrid).

En razón de lo anterior, esta Corte observa que en la vía de hecho administrativa se verifica una actuación material de la Administración que carece de las formalidades necesarias para expresar una voluntad administrativa, aunado al hecho de que afecta intereses jurídicos de las personas de manera ilegítima, materializando un agravio a los derechos individuales de las mismas. Esto implica que puede haber una vía de hecho administrativa, a pesar de que la actuación material de la Administración venga precedida de alguna formalidad, por ejemplo, la existencia de un acto administrativo, sin embargo, se constituye en una vía de hecho en la misma medida en que la emisión del acto no contó con el debido procedimiento administrativo previo o se excede irracionalmente de los fines perseguidos por las normas atributivas de competencia.

Por lo tanto, una vía de hecho supone necesariamente una actuación material ilegítima realizada por la Administración, cuya ilegitimidad viene dada bien sea porque la actividad está expresamente prohibida por una norma jurídica, carece de una actuación formalizada previa, como un acto administrativo o, lesione un derecho o una garantía constitucional que implique una afectación a los derechos individuales de las personas o intereses jurídicos de los ciudadanos. (Vid. Sentencia Nº 2007-2710 de fecha 22 de enero de 2007, caso: Thais Yulimar Parra).

Vinculado a lo anterior, debe esta Corte precisar si en el caso de autos la Administración incurrió en una vía de hecho y, en este sentido, se observa que el comportamiento desplegado por la Administración, fue producto de una actuación irregular por parte del Instituto Autónomo de Policía del estado Anzoátegui, en la cual, como se señaló, la parte querellada procedió a suspender el sueldo del querellante sin un acto administrativo previo, afectando sus intereses jurídicos de manera ilegítima materializando un agravio de sus derechos individuales.

Así, se observa que la vía de hecho denunciada por la parte querellante se había generado a partir del mes de agosto de 2009, en el cual le fue suspendida la remuneración salarial por concepto de bono alimenticio y el 10 de septiembre de 2009, fecha en la cual le fue suspendido el pago del salario en su cuenta de nómina.

Bajo esta línea argumentativa, este Órgano Jurisdiccional evidencia que la suspensión de los beneficios salariales devengados por el actor no fue precedida de un acto administrativo, es por ello que en este caso la actuación de la Administración se categoriza como una vía de hecho, toda vez que no se desprende de los autos notificación previa o documento alguno dirigido a la parte recurrente en el cual se le participara de su suspensión de sueldos u otros beneficios en virtud de ser candidato a ser retirado en forma definitiva del Instituto querellado.

Aunado a ello, esta Corte observa del escrito de contestación al recurso funcionarial que cursa inserto a los folios 18 y 19 del presente expediente, que la Representación Judicial del Instituto recurrido negó que “el recurrente haya sido retirado o excluido de la nómina de pago del personal uniformado de nuestro representado, el Instituto Autónomo de Policía del Estado Anzoátegui, por cuanto la orden proveniente del Jefe de la División de Personal fue la de suspenderlo, lo cual implica que el recurrente todavía pertenece a las filas de nuestro representado, hasta tanto se materialice en forma efectiva, un proceso de reducción de personal por las razones establecidas en el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y para lo cual se cumplió con todos los requisitos establecidos en dicha norma, todo ello contenido en el Decreto Nº 95”. Asimismo, alegó que “La suspensión del recurrente de la nómina de pago, obedece a que éste se encuentra incluido dentro de éste grupo de funcionarios que calificaron según lo estableció la Junta Evaluadora, como candidatos a ser retirados definitivamente de las filas de nuestro representado” (Negrillas y subrayado de esta Corte).

De lo antes expuesto, se evidencia que la Representación del querellado reconoció expresamente que suspendió de la nómina al recurrente, en virtud de que “calificaba” como candidato para ser retirado de forma definitiva de la Administración en aplicación del Decreto Nº 95 publicado en la Gaceta Oficial del estado Anzoátegui en fecha 28 de agosto de 2009, en el que se ordenó la reestructuración y reducción de personal del Instituto recurrido.

Ahora bien, al respecto se debe señalar que la medida cautelar administrativa de suspensión se encuentra contemplada en los artículos 90 y 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:

“Artículo 90: Cuando para realizar una investigación judicial o administrativa fuere conveniente, a los fines de la misma, suspender a un funcionario o funcionaria público, la suspensión será con goce de sueldo y tendrá una duración hasta de sesenta días continuos, lapso que podrá ser prorrogado por una sola vez.”.
“Artículo 91: Si un funcionario le ha sido dictada medida preventiva de privación de libertad, se le suspenderá del ejercicio del cargo sin goce de sueldo. Esta suspensión no podrá tener una duración mayor a seis meses”.

De las normas antes transcritas, se desprende que la suspensión del funcionario procederá sólo en caso de que fuere conveniente a los fines de la investigación aperturada en contra del mismo. Además, al aplicar la medida cautelar contenida en el artículo 90 de la referida Ley, la Administración solamente lo suspenderá de sus labores y no podrá enajenar el pago del sueldo al funcionario, siendo que la suspensión del ejercicio del cargo sin goce de sueldo sólo será procedente en los casos en los que pese sobre el funcionario una medida preventiva de privación de libertad (artículo 91).

En razón de lo anterior, en el caso de autos, la Corte no encuentra evidencia en el expediente administrativo de que al funcionario José Gregorio Salazar, se le haya aperturado investigación o averiguación judicial o administrativa alguna, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional considera que la Administración al suspender a través de una vía de hecho el pago de los beneficios salariales devengados por el recurrente, no actuó conforme lo indica el ordenamiento legal aplicable, por tanto considera procedente la reincorporación del querellante a la nómina del Instituto recurrido tal y como fue ordenado por el A quo. Así se decide.

Asimismo, observa esta Corte que el Juzgado A quo ordenó “…cancelar al recurrente las sumas de dinero que haya dejado de percibir desde la fecha en que fue suspendido el salario hasta la fecha de su reincorporación…”. En ese sentido, resulta imperioso resaltar la naturaleza jurídica del concepto referido como “sueldos dejados de percibir” determinado por la doctrina y la jurisprudencia como la de una indemnización por los daños y perjuicios causados por la ilegal actuación de la Administración Pública, se distingue de manera meridianamente clara de la naturaleza jurídica que tiene el “salario” o “sueldo” entendido como remuneración o contraprestación por la prestación efectiva del servicio o de la “labor” que, a título personal, efectúa el funcionario público que tiene una relación de empleo público con la Administración, generando en ésta última una obligación de pago a favor del primero.

En este sentido, ha sido criterio pacífico y reiterado de la máximas instancias que conocen de la materia de función pública, que la naturaleza de la condena al pago de los sueldos dejados de percibir, corresponde a una justa indemnización al funcionario que ha sido retirado ilegalmente de la Administración, y que la misma debe consistir en los sueldos que el funcionario hubiere percibido de continuar prestando servicios, exceptuando aquellos bonos o beneficios que impliquen una prestación efectiva del servicio, razón por la cual, es necesario señalar que para la fijación de la indemnización por los daños materiales causados por una actuación desapegada a la Ley por parte de la Administración, debe tomarse en cuenta las variaciones ocurridas en el sueldo que el funcionario hubiese percibido de no haber sido desincorporado ilegalmente.

Siendo ello así y tal como se indicó en líneas anteriores, se evidencia de las actas que conforman el presente expediente, que el Instituto querellado procedió a suspender el sueldo del querellante de manera ilegítima, es por ello que, esta Alzada considera que resulta procedente el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que fue suspendido su salario hasta la fecha de su reincorporación a la nómina, a excepción de aquellos que requieran la prestación efectiva de trabajo. En razón de lo anterior, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Así las cosas, esta Corte CONFIRMA la decisión apelada en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con la reforma indicada en este capítulo relativa a la práctica de la experticia complementaria del fallo. Así se decide.
-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, contra la decisión dictada en fecha 7 de mayo de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ GREGORIO SALAZAR, debidamente asistido por el Abogado Reimundo Mejías La Rosa, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO ANZOÁTEGUI.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. CONFIRMA el fallo dictado en fecha 7 de mayo de 2010, por el mencionado Juzgado Superior, con la reforma indicada en la motiva.

4. Se ORDENA la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diez (10) días del mes de mayo de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE

El Secretario Accidental,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2010-000534
MM/12

En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.

El Secretario Acc.,