TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2010-001004

En fecha 13 de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 1301 de fecha 30 de septiembre de 2010, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Ronald González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 102.777, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano OSCAR EDUARDO GUTIÉRREZ SILVA, titular de la cédula de identidad Nro.4.268.523, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AMBROSIO PLAZA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 30 de septiembre de 2010, el recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de septiembre de 2010, por el Abogado Eduardo Lara, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 22.982, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 30 de noviembre de 2009, por el referido Juzgado Superior, que declaró Con Lugar el recurso interpuesto.

En fecha 14 de octubre de 2010, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para la fundamentación de la apelación.

En fecha 1º de noviembre de 2010, el Abogado Eduardo Lara, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, consignó diligencia mediante la cual notificó la reincorporación del ciudadano Osmar Eduardo Gutiérrez Silva a su cargo.

En fecha 3 de noviembre de 2010, se ordenó a la Secretaría de esta Corte practicar el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 14 de octubre de 2010, fecha en la cual se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el 2 de noviembre de 2010, fecha en la cual terminó dicho lapso, inclusive, correspondientes a los días 18, 19, 20, 21, 25, 26, 27 y 28 de octubre de 2010, así como los días 1º y 2 de noviembre de 2010 y se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 23 de enero de 2012, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación de la Juez MARISOL MARÍN R., quedando integrada de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 2 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

En fecha 6 de mayo de 2008, el Abogado Ronald González, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Osmar Eduardo Gutiérrez Silva, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Ambrosio Plaza del estado Bolivariano de Miranda, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Expuso que, “…El ciudadano OSMAR EDUARDO GUTIÉRREZ SILVA, ingresó a prestar sus servicios a la Alcaldía del Municipio Ambrosio Plaza del Estado Bolivariano de Miranda, el 08 de Abril de 2005, ingresando a la carrera administrativa por nombramiento en el cargo de FISCAL adscrito a la Dirección de Servicios Públicos...”; y que
“Durante el lapso que prestó sus servicios el recurrente mantuvo una hoja de vida en esta institución sin ningún tipo de amonestación o medida disciplinaria alguna, y menos por inasistencia injustificada…”.
(Mayúsculas y resaltado del original).

Que, “…el 09/08/2007 (sic) por causas ajenas a su voluntad, le ocurre un percance físico, acudiendo a la Sala de Rehabilitación Integral, Misión Barrio Adentro, cerca de su domicilio, diagnosticándosele una lesión que amerita reposo por un (1) mes, notificando vía telefónica a la oficina a la cual estaba adscrito la razón de su incomparecencia a su puesto de trabajo, y el tiempo que duraría su ausencia (…) Expirada su licencia, por haber transcurrido el lapso de reposo médico recomendado, al incorporarse a su puesto de trabajo, consignó el 03/09/2007 (sic) ante la Dirección de Personal el CERTIFICADO DE INCAPACIDAD Nº 470158…”. (Mayúsculas y resaltado del original).

Manifestó que, “…El 24/10/2007 (sic) el recurrente es notificado de apertura por parte de la Dirección de Personal, de Averiguación administrativa en su contra, aún teniendo en su poder el justificativo CERTIFICADO DE INCAPACIDAD Nº 470158 solicitada por el Director del Organismo al cual estaba adscrito el recurrente, por la presunta inasistencia a su sitio de trabajo durante una jornada completa, 27, 28, 29, 30 y 31 de agosto de 2007 y por no haber firmado el control de asistencia…”. (Mayúsculas y resaltado del original).

Alegó que, “…como se puede apreciar fue plenamente comprobado que la presunta inasistencia a su puesto de trabajo es infundada y carente de elemento probatorio que así lo demuestre por parte de la administración, ya que el recurrente se encontraba de licencia por reposo médico como se puede apreciar en los documentales aportados, quedando plenamente probado que el trabajador tiene razones suficientes para justificar su ausencia en su puesto de trabajo. Por lo tanto, el acto que se impugna, RESOLUCIÓN Nº 003-2008, adolece del vicio de ´FALSO SUPUESTO´ lo que lo constituye en un acto ´ABSOLUTAMENTE NULO´…”. (Mayúsculas y resaltado del original).

Indicó que, “…la ausencia de firma de un control de asistencia, empleado como mecanismo de control, y utilizado como motivación de los actos subsiguientes que dan origen a la averiguación administrativa, no es un instrumento que por omisión se pueda constituir en una falta que atente contra la estabilidad del funcionario, no existe en las leyes funcionariales u ordenanzas, esa omisión como falta, lo cual constituye un vicio de ´FALSO SUPUESTO´, tanto de hecho, por las supuestas ausencias, como de derecho, por no firmar un control de asistencia…”. (Mayúsculas y resaltado del original).

Finalmente solicitó, “…la NULIDAD ABSOLUTA, de la RESOLUCIÓN Nº 003-2008 de lugar y fecha Guarenas, 09 de Enero de 2008, publicada en Gaceta Municipal Nº 030-2008, de lugar y fecha Guarenas 01 de Febrero de 2008, la cual le fue notificada el 07/02/2007 (sic) por FALSO SUPUESTO, que lo DESTITUYE del cargo de FISCAL, adscrito a la DIRECCIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO AMBROSIO PLAZA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, y como garantía de sus derechos conculcados se ordene su reincorporación al mencionado cargo del ente señalado, y el pago de los salarios dejados de percibir y demás beneficios que correspondan desde su destitución a su inmediata reincorporación…” (Mayúsculas y resaltado del original).

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 30 de noviembre de 2009, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:

“…Siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia definitiva, pasa este Juzgador a resolver el fondo de la litis a los fines de emitir un pronunciamiento de Ley.
Revisados los alegatos esgrimidos este Decisor entiende que la pretensión del actor está dirigida a la obtención de la declaración de nulidad total del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 003-2008 de fecha 09 de enero del 2008, suscrito por el Director de Servicio Público del Municipio Ambrosio Plaza del Estado Miranda el cual, según considera, afectó su esfera de derechos particulares al haber sido removió del cargo de Fiscal adscrito a la Dirección de Servicios Públicos de dicha entidad.
Mientras que la representación judicial del ente recurrido sostuvo como defensa de su actuación, que se cumplieron cabalmente los procedimientos legales establecidos en los diversos cuerpos normativos que regulan la actividad administrativa pública respetando con ello los derechos inherentes al querellante razón por la cual su actuación estaba revestida de legalidad.
Ahora bien, la administración apertura contra el actor un procedimiento administrativo que tiene por objeto determinar si existen meritos necesarios para subsumir al querellante en el supuesto de destitución contenido en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el ente municipal fundamenta su actuación en unas listas de asistencias de control de entradas y salidas de las jornadas laborales las cuales rielan copias certificadas a los folios 37 y 38 del expediente administrativo, en el cual los funcionarios deben estampar su firma, así como la hora de entrada y salida, ello con el fin de controlar la efectiva concurrencia de los funcionarios a sus puestos de trabajo, de dichos instrumentos se desprende con claridad la ausencia en todas ellas de la firma del ciudadano querellante correspondiente a los días 27, 28, 29, 30 y 31 todos del mes de agosto del año 2007.
De la revisión exhaustiva realizada por este Decisor a las piezas que conforman el expediente judicial, se constata que riela al folio 15 de la pieza principal, copia de certificado de incapacidad signado con el Nº 470158 emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales con acuse de recibo por parte de la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio Plaza de fecha 03 de septiembre de 2007, siendo que en fecha 25 de septiembre se instaura el procedimiento administrativo del cual se basa la decisión de remover al querellante cuando para este momento la administración ya tiene conocimiento de las circunstancias acaecidas al actor.
En ese mismo orden de ideas riela al folio 42 del expediente principal, original con sello húmedo del mencionado certificado, el cual no fue rebatido en juicio por el apoderado judicial de la alcaldía, el cual, a criterio de este Juzgador, constituye prueba fidedigna de las limitaciones físicas sufridas por el quejoso, y siendo que la averiguación administrativa estaba orientada a determinar si las faltas a las jornadas laborales del actor eran justificadas o no, este Decisor no entiende cómo la Administración prosiguió con la averiguación administrativa cuando estaba en conocimiento tanto del hecho como las resultas de lo ocurrido para con el funcionario, por lo que mal puede la administración remover al actor de su cargo basándose únicamente en los listados de asistencia, siendo que en el caso de marras, el accionante ya había consignado certificado de incapacidad el cual lo inhabilitaba por el periodo de un mes en virtud de la lesión física padecida por este, y que fue tratada primeramente en la Sala de Rehabilitación Integral ubicada en el sector Valle Arriba de Guatire del Estado Miranda en donde funciona el Servicio de Asistencia Medico Social ´Misión Barrio Adentro´, del cual también fue consignado informe médico con fecha de recibido por la alcaldía en fecha 13 de noviembre de 2007, que si bien es cierto emana de un servicio el cual no está licenciado por la Ley para otorgar la calificación de reposo valido ante la administración pública, no es menos cierto que el querellante ante la situación imperante notificó a la Dirección adscrita del percance ocurrido, en todo caso siendo que el procedimiento administrativo se instauró a los fines de constatar si efectivamente el querellante incumplió en su prestación efectiva del servicio ausentándose de manera irregular a su puesto de trabajo, y dado que tal situación no pudo ser demostrada, mal puede el ente recurrido sancionarle con una medida disciplinaria tan exorbitante como lo es la destitución.
Tal como se encuentra configurada la situación actual, considera este Juzgador que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto lo cual es igual a cuando esta fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar; también cuando aplica la facultad para la cual es competente a supuestos distintos a los expresamente previstos por las normas o cuando distorsiona la real ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales.
Conforme lo sistematiza el autor venezolano Enrique Meier, tres son las formas que puede adoptar el vicio de falso supuesto:

a) Cuando existe ausencia total y absoluta de los hechos, es decir, cuando la Administración se fundamenta en hechos que no ocurrieron, o no fueron probados o simplemente la Administración, en la fase constitutiva del procedimiento no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad.
b) Cuando existe error en la apreciación y calificación de los hechos, es decir cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos que no se corresponden en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. En este caso, puede señalarse que existe un hecho concreto, que fue debidamente demostrado, pero la administración incurre en una errada apreciación y calificación de los mismos, atribuyéndoles consecuencias no previstas por la norma para tales hechos.
c) Cuando la Administración incurre en tergiversación en la interpretación de los hechos, que constituye una variante del error en la apreciación y calificación de los hechos en grado superlativo por ser consciente de su actuación. Es decir en este supuesto, la Administración tergiversa la interpretación y calificación de los hechos ocurridos para forzar la aplicación de una norma.
El falso supuesto, como toda denuncia o alegato que se formule en un proceso, ha de ser probado, y su existencia se advierte al contrastar el supuesto de la norma con los hechos invocados, apreciados y calificados por la Administración para dar causa legítima a su decisión, sin que la auténtica intención del funcionario cuente, en definitiva, para determinar la nulidad del acto.
El falso supuesto, tal como lo ha señalado la abundante jurisprudencia administrativa producida por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, coincidente por demás con la doctrina patria, ´afecta el principio que agrupa a todos los elementos de fondo del acto administrativo, denominado Teoría Integral de la Causa, la cual está constituida por las razones de hecho que, sistematizadas por el procedimiento, se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, que le atribuye a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma´ (Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo No. 126 del 21 de febrero de 2001.
En este orden de ideas, la Administración ejecutó un acto administrativo, que fue sustanciado correctamente, pero este partió de un hecho factico errado incurriendo con ello en el vicio de falso supuesto de hecho, ya que en su primera parte se apoya en unas planillas de control de asistencias que no sustenta del todo los hechos y que no tiene una relación coherente con la realidad, luego en virtud de ello procede y a pesar de tener conocimiento de la situación e impedimento físico que adolece el actor, continúa una averiguación que termina por finalizar la relación de servicio que sostiene el administrado para con ella, lo que conlleva a este Tribunal a indicar la falta de base real, ya que no contiene los presupuestos legales que sirven de sustento adecuado para tomar dicha decisión. Siendo ello así, denunciado como ha sido por el recurrente el vicio de falso supuesto, este Tribunal concluye que el acto administrativo de remoción está viciado de falso supuesto de hecho, motivo por el cual debe declarar su nulidad, ya que la parte querellada no tomó en cuenta lo aportado y suficientemente demostrado por el quejoso, permitiendo a este Sentenciador al momento de tomar decisión, hacerlo de manera objetiva y eficaz, lo que consecuencialmente acarrea la nulidad del acto de retiro. Así se declara…”.

III
DE LA COMPETENCIA

Esta Corte pasa a pronunciarse con relación a su competencia para conocer de las apelaciones contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, para lo cual observa lo siguiente:

En el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Articulo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a la norma citada, el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de septiembre de 2010 contra la decisión dictada en fecha 30 de noviembre de 2009, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:

El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:

“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contengan los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Resaltado de la Corte).

En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes al inicio de la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento tácito del recurso.

En el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día 14 de octubre de 2010, exclusive, hasta el día 2 de noviembre de 2010, inclusive, transcurrió el lapso fijado por esta Corte para la fundamentación de la apelación, correspondiente a los días 18, 19, 20, 21, 25, 26, 27 y 28 de octubre de 2010, así como los días 1º y 2 de noviembre de 2010; evidenciándose que durante dicho lapso, ni con anterioridad al mismo, la parte actora no consignó escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamentara dicho recurso, por lo cual resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En consecuencia, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de septiembre de 2010, por la representación judicial de la parte recurrida. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

De data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra y se estableció lo que a continuación se expone:

“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” .

Ahora bien, esta Corte observa que en el presente caso, la ley aplicable para el procedimiento de segunda instancia, es la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; no obstante, estima esta Corte que habiéndose declarado en el presente caso la consecuencia jurídica del desistimiento tácito del recurso de apelación por falta de fundamentación, conforme al artículo 92 eiusdem, debe aplicarse el criterio jurisprudencial expuesto, en virtud del cual no se desprende del texto del fallo apelado, que el Juzgado A quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

En virtud de lo anterior, esta Corte declara FIRME el fallo dictado en fecha 30 de noviembre de 2009, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de septiembre de 2010, por el Abogado Eduardo Lara, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano OSCAR EDUARDO GUTIÉRREZ SILVA, contra la sentencia dictada en fecha 30 de noviembre de 2009, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AMBROSIO PLAZA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3. FIRME el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de _______________de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario Acc.

IVÁN HIDALGO

EXP. Nº AP42-R-2010-001004
EN/

En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario Acc,