TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-Y-2012-000053

En fecha 20 de abril de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° TS9 CARC SC 2012/598 de fecha 16 de abril de 2012, proveniente del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Margarita Soto, Henry Borges y José Hernández, inscritos en el Instituto de Previsión Social de Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 72.750, 63.323 y 139.544, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano OMAR MEDARDO MORA DUQUE, titular de la cédula de identidad Nº 2.930.064, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA hoy Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat.

Dicha remisión se efectuó a los fines que esta Corte conozca en consulta, conforme con lo previsto en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada en fecha 21 de septiembre de 2011 por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 24 de abril de 2012, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el expediente, conforme con lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 13 de octubre de 2010, los Abogados Margarita Soto, Henry Borges y José Hernández, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Omar Medardo Mora Duque, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda hoy Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Manifestaron, que su representado mediante “…oficio Nro. OPDRRHH/UN/SNJP/0006121, adquirió el derecho de la Pensión de Jubilación por comunicación en fecha dieciocho (18) de junio del Año (sic) Dos (sic) Mil (sic) Nueve (sic) (2009), donde se evidencia el acto contentivo de la jubilación, con vigencia a partir del primero (01) (sic) de Septiembre (sic) del año Dos (sic) Mil (sic) Siete (sic) (2007), saliendo jubilado en la escala de sueldo vigente Topógrafo II, Según (sic) Gaceta Oficial Nro. 38.377, de fecha diez (10) de febrero del año Dos (sic) Mil (sic) Seis (sic) (2006), en el grado XVII, siendo el último paso de la Escala con un salario de Mil (sic) Cuatrocientos (sic) Setenta (sic) y Ocho (sic) con Veinticuatro (sic) (Bsf. 1478,24)…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Esgrimieron, que “…Ocho (08) (sic) meses después el Ejecutivo Nacional decreta una nueva escala de salario para los funcionarios de la Administración Pública con un incremento aproximadamente superior del 50% y habiendo nuestro representado salido en el último paso de la escala que es paso 17, grado XV con un salario de DOS MIL DOSCIENTOS ONCE CON CERO CINCO (sic) (Bsf. 2.211,05) y aún así encontrándose en la última escala se le desmejoro (sic) al paso 1 aprobado en el año Dos (sic) Mil (sic) Ocho (sic) (2008) según Gaceta Oficial Nro. 38921 del treinta (30) de Abril (sic) del año Dos (sic) Mil (sic) Ocho (sic) (2008) donde se habla de niveles y sueldos ubicándolo en el Nivel V, paso 1 con un descuento del 80% como corresponde a los jubilados y pensionados desmejorando la condición de nuestro representado de jubilado ya que debió tomarse era la escala y el grado en la cual salió jubilado…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Señalaron, que “…se encuentran llenos los extremos de ley que ubicaba a nuestro representado en la Escala de Sueldo VII, Nivel V, el cual le daba un Derecho Salarial que ascendía a la cantidad de DOS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLIVARES (sic) FUERTES (Bsf. 2.879), derecho este que el Constituyente de 1999 previo (sic) una protección particular a la vejez y consagro (sic) en cabeza del Estado la Obligación (sic) de asegurar la efectividad de los derechos que a tal efecto se establecen…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Arguyeron, que “…la cláusula Vigésima Séptima del Contrato Colectivo marco suscrito entre la Administración Pública Nacional y la Federación Nacional de Trabajadores del Sector Público (FENTRASEP) establece que la Administración Pública Nacional continuara (sic) reajustando los montos de las pensiones y jubilaciones cada vez que ocurran modificaciones en la escala de sueldo, igualmente el Artículo 27 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados (sic) y de los Municipios señala que los beneficios salariales obtenidos a través de la Contratación Colectiva para los Trabajadores (sic) Activos (sic), se harán extensivos a los jubilados y pensionados de los respectivos organismos, con lo cual es evidente el Derecho que asiste en la condición de Funcionario Publico (sic) jubilado de nuestro representado…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Manifestaron, que fundamentan su recurso en los artículos 13 y 27 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilación y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los estados y de los Municipios, artículo 16 de su Reglamento, artículos 49, 51 y 89 de la Constitución Nacional, artículo 4 del Código Civil, artículo 396 de la Ley Orgánica del Trabajo, artículos 13 y 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 49 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, artículo 14 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, artículo 54 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Finalmente, solicitaron “…la revisión, ajuste, homologue la Pensión de Jubilación de nuestro representado cada vez que se produzcan aumentos u ocurran modificaciones en la escala de sueldo por el Ejecutivo Nacional…”.

-II-
DEL FALLO CONSULTADO

En fecha 21 de septiembre de 2011, el Juzgado Superior Noveno en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Apoderados Judiciales de la parte recurrente, en los términos siguientes:

“…Dicho esto, aprecia quien aquí decide, que lo peticionado por la parte actora se circunscribe a solicitar la homologación de la pensión de jubilación conforme al ingreso que corresponda según las modificaciones en la escala de sueldos que se hubieren efectuado, respecto del último cargo desempeñado por el funcionario jubilado que hoy se querella. De dicha solicitud, entiende esta Juzgadora que la misma se encuentra contradicha en todas y cada una de sus partes por el querellado, ello en virtud de la prerrogativa prevista en el artículo 68 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General República.
Precisado lo anterior se debe señalar que la pensión de jubilación, se configura como derecho social de rango constitucional que constituye una garantía para los trabajadores y empleados públicos de gozar de una vida digna en retribución de los años de servicios prestados en una determinada Empresa (sic) o Institución (sic), la cual consiste en el pago de una prestación dineraria que facilite el sustento de esta especial categoría de ciudadanos, luego de cumplidos los requisitos de edad y años de servicio legales y reglamentarios, siendo la base para su cálculo la especificada en la Ley especial sobre la materia, esto es, la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Estatuto del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

Ahora bien, en virtud de ese carácter de derecho social que reviste a la pensión de jubilación, ha de observarse lo indicado en el artículo 13 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados (sic) y de los Municipios, cuyo texto expreso señala:

‘Articulo 13. El monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado. Los ajustes que resulten de esta revisión se publicarán en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela’.

En ese orden de ideas, es pertinente indicar el contenido del artículo 16 del Reglamento de la referida Ley que dispone:

‘Artículo 16. El monto de las jubilaciones podrá ser revisado en los casos en que se produzcan modificaciones en el régimen de remuneraciones de los funcionarios o empleados sujetos a la Ley del Estatuto de la Función Pública. La revisión del monto de la jubilación procede, en cada caso, respecto del sueldo correspondiente al cargo que ejercía el funcionario o empleado para el momento de ser jubilado. Los ajustes que resulten de esta revisión, se publicarán en el órgano oficial respectivo’.

Dichas normas facultan la revisión del monto de la jubilación en razón de la potestad que expresamente otorga la legislación especial sobre la materia al ejecutor de las normas para modificar el monto de las jubilaciones y pensiones en caso de que se generaren variaciones en las escalas de sueldos correspondientes al personal en servicio activo dentro de la Administración Pública.

Tal homologación, no es otra cosa que una forma de garantizar a los funcionarios jubilados, que la pensión recibida no perderá su valor en el tiempo, sino que se mantendrá acorde con el sueldo que de ordinario corresponde a su último cargo ejercido, justamente porque, tal y como se ha dicho, la finalidad de la pensión de jubilación es procurar un nivel de vida digno a aquellos que durante años dedicaron sus servicios a la Administración Pública, respecto de la cual ha sido conteste la jurisprudencia en afirmar que la homologación en cuestión se constituye como un verdadero deber, no pudiendo afirmarse la falta de disponibilidad presupuestaria para efectuar tal homologación.

Así, en el caso de autos se aprecia conforme a la documental inserta en el folio 23 del expediente, consistente en copia simple del ‘movimiento de personal’ emanado del entonces Ministerio de Planificación y Desarrollo, en la cual se refleja que el hoy querellante es jubilado con una antigüedad de 36 años 2 meses y 29 días, observándose adicionalmente que el porcentaje de jubilación otorgado fue de 80%; dicha documental al no ser impugnada en la oportunidad correspondiente se tiene por fidedigna de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. En virtud de lo anterior, queda establecido que el hoy querellante es funcionario jubilado, disfrutando de una pensión del 80%.

Ahora bien, producto del transcurso del tiempo es indiscutible la modificación que va experimentando el sueldo asignado a los distintos cargos dentro de la administración pública, lo que hace nacer la necesidad de actualizar la pensión de jubilación otorgada a un funcionario conforme se produzcan variaciones en el sueldo correspondiente al cargo con el que fue jubilado, ello con el objeto de proteger y procurar un nivel de vida digno para quienes hayan sido jubilados, situación que ampara la legislación nacional, conforme a lo indicado en el artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones para los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en concordancia con el artículo 16 de su Reglamento, estudiadas anteriormente en este mismo fallo, por lo cual esta instancia considera procedente la revisión de la pensión de jubilación solicitada. Así se decide.

Dicho lo anterior, se aprecia de las documentales insertas en los folios 23 y 24 del expediente, las cuales al no haber sido impugnadas en la oportunidad legal correspondiente se tienen por fidedignas por efecto de lo indicado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, que el ciudadano Omar Medardo Mora Duque fue jubilado con el cargo de Topográfo (sic) II. Ello así, esta instancia ordena homologar la pensión de jubilación recibida por la querellante, tomando como base para la determinación y cálculo de la misma, el sueldo que corresponda al cargo de Topográfo (sic) II con el cual fue jubilado, o aquel que resulte equivalente, desde el tercer mes anterior a la fecha de interposición de la querella, (ello en razón de lo estipulado en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto se trata de obligaciones de trato sucesivo cuya exigibilidad se produce mes a mes) y hasta la fecha de su respectiva ejecución, cancelando al querellante las diferencias que hubieren operado a su favor, para lo cual el querellado deberá tomar las previsiones presupuestarias correspondientes. Así se decide
Con el objeto de dar cumplimiento a lo decidido en este fallo, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, realizada por un solo experto, de conformidad con lo establecido en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En mérito de las consideraciones que anteceden, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara parcialmente con lugar la querella interpuesta. Así se declara.

Finalmente debe esta Juzgadora señalar lo indicado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de junio de 2000, mediante sentencia Nº 566 en la que dispuso:
‘Ahora bien, por otra parte, las precedentes declaratorias de inadmisibilidad no conforman obstáculo alguno para que esta Sala, actuando de conformidad con las potestades que al efecto le confiere el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, por ser los Magistrados de esta Sala directores del proceso hasta que llegue a su conclusión, proceda a enmendar un error de mera naturaleza formal, y que en manera alguna altera el verdadero y evidente sentido del fallo cuya corrección se realiza’.

De lo transcrito se colige que el Juez como rector del proceso hasta el momento en el que el mismo llegue a su conclusión, puede enmendar un error meramente formal, que de manera alguna altera el verdadero y evidente sentido de la sentencia. En ese orden de ideas se observa que en el dispositivo que consta en el folio setenta y uno (71) de la presente causa este órgano jurisdiccional declaró:

‘…COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial (…) CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta, y en consecuencia (…) Se ORDENA al Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, proceda a realizar la revisión, homologación, ajuste y pago de la pensión de jubilación del recurrente, tomando como base el sueldo correspondiente hoy día al último cargo desempeñado por el querellante, con el cual fue jubilado o el que resulte equivalente, desde el tercer mes anterior a la interposición de la presente querella, hasta su efectiva ejecución. (…) Se ORDENA una experticia complementaria del fallo, realizada por un solo experto, de conformidad con los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado en el punto anterior, conforme a los lineamientos señalados en la motiva del presente fallo (sic).

Ahora bien, en atención al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, visto que de la motiva del presente fallo, así como en el contenido de las actas procesales, queda suficientemente claro que por error involuntario se indicó en el punto 1 y 2.1 del dispositivo antes citado, que el querellado era el Ministerio del Poder Popular Para la Infraestructura, siendo lo correcto señalar Ministerio del Poder Popular Para Transporte y Comunicaciones. En atención a lo expuesto se corrige el error material indicado de la siguiente manera:

‘…COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial (…) CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta, y en consecuencia (…) Se ORDENA al Ministerio del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones, proceda a realizar la revisión, homologación, ajuste y pago de la pensión de jubilación del recurrente, tomando como base el sueldo correspondiente hoy día al último cargo desempeñado por el querellante, con el cual fue jubilado o el que resulte equivalente, desde el tercer mes anterior a la interposición de la presente querella, hasta su efectiva ejecución (…) Se ORDENA una experticia complementaria del fallo, realizada por un solo experto, de conformidad con los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado en el punto anterior, conforme a los lineamientos señalados en la motiva del presente fallo’.
(…)
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, se declara (…) COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial (…) CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta, y en consecuencia (…) Se ORDENA al Ministerio del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones, proceda a realizar la revisión, homologación, ajuste y pago de la pensión de jubilación del recurrente, tomando como base el sueldo correspondiente hoy día al último cargo desempeñado por el querellante, con el cual fue jubilado o el que resulte equivalente, desde el tercer mes anterior a la interposición de la presente querella, hasta su efectiva ejecución (…) Se ORDENA una experticia complementaria del fallo, realizada por un solo experto, de conformidad con los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado en el punto anterior, conforme a los lineamientos señalados en la motiva del presente fallo…” (Mayúsculas y negrillas del original).

-III-
DE LA COMPETENCIA

Esta Corte considera necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer en consulta de la sentencia dictada en fecha 21 de septiembre de 2011, por el Juzgado Superior Noveno en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por lo cual es menester invocar lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo” (Negrillas de esta Corte).

De conformidad con el precepto normativo señalado, las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos, es decir, las referidas Cortes son las competentes para conocer en segundo grado de jurisdicción, de los recursos contenciosos administrativos de naturaleza funcionarial.

Siendo ello así, debe esta Corte hacer referencia igualmente a lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 72. Toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente” (Negrillas de esta Corte).

De la norma citada, se evidencia que el Legislador estableció una prerrogativa procesal a favor de la República para los casos de sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa que sostiene dentro del proceso judicial, consistiendo dicha prerrogativa en que el fallo recaído en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultado ante el Tribunal Superior Competente, y visto que la sentencia fue dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer de la consulta planteada por ser la Alzada natural del referido Juzgado. Así se declara.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la consulta planteada, considera necesario establecer la finalidad de dicha institución como una prerrogativa procesal a favor de la República, en los términos previstos en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esto es, con relación a todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa de la República.

Conforme a ello, se debe señalar que la prerrogativa procesal de la consulta que haya de ser planteada ante el respectivo Tribunal Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a constituir, como lo dispone en forma expresa e inequívoca el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, un medio de defensa de los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, cuando sean condenados en la sentencia dictada por el Juzgado A quo.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), sostuvo:
“…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [hoy artículo 72], hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…” (Negrillas y corchetes de esta Corte).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 1.107 de fecha 8 de junio de 2007 (caso: Procuraduría General del estado Lara), con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:

“…El principal argumento que sustenta la solicitud de revisión se centra en un asunto de orden procesal: que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al emitir su veredicto desconoció la norma contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ya que la sentencia de primera instancia no podía ser objeto de la consulta prevista en la referida norma porque lo decidido por el Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental -al decretar la inadmisibilidad de la acción jurisdiccional- en modo alguno iría en detrimento de las pretensiones y defensas esgrimidas por el Estado Lara, a quien se aplica extensivamente esta prerrogativa procesal que ostenta la República, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.
(…)
La norma procesal, ubicada en el entramado del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dentro del Título IV intitulado ‘Del Procedimiento Administrativo Previo a las Acciones contra la República y de la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, en el Capítulo II ‘De la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada.

La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.

Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado (sic) Lara’).

(…)

En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).

Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso.

Conforme a lo expuesto, esta Sala observa que en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró inadmisible la querella interpuesta, (…) Dicha declaración jurisdiccional ponía fin formalmente a la tramitación de la querella y, en virtud de su contenido, en nada desfavorecía las resistencias que habían presentado las representantes judiciales del Estado Lara en su escrito de contestación (Vid. Folios 42 al 51). En consecuencia, la decisión definitiva recaída en ese caso no podía ser consultada de acuerdo a la prescripción contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que se le aplica extensivamente a la entidad estatal, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, pues no había pronunciamiento desestimatorio o contrario a las pretensiones, defensas o excepciones del Estado (sic) Lara, que conllevara una eventual ejecución sobre sus bienes patrimoniales…” (Negrillas de esta Corte).

De las sentencias anteriormente transcritas se desprende, que el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellas pretensiones, defensas o excepciones que fueron decididas en detrimento de los intereses de la República, a cuyo favor procederá la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.

En consecuencia, siendo que en el presente caso se ha planteado la Consulta de Ley del fallo dictado por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, le corresponde a esta Corte analizar si procede la prerrogativa procesal de la consulta, y al respecto se observa, que la parte recurrida es la República Bolivariana de Venezuela, por Órgano del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda hoy Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, el cual forma parte de la Administración Pública Nacional Central, por lo tanto este Órgano Jurisdiccional pasa a examinar el referido fallo, en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones de la República. Así se decide.

Siendo ello así, de la revisión de la sentencia declarada con lugar y objeto de la presente consulta, observa esta Corte que el concepto otorgado por el Juzgado A quo a favor de la parte recurrente corresponde a la homologación y reajuste de pensión de jubilación, tomando como base para la determinación y cálculo de la misma “…el sueldo que corresponda al cargo de Topográfo (sic) II con el cual fue jubilado, o aquel que resulte equivalente, desde el tercer mes anterior a la fecha de interposición de la querella…”.

Ahora bien, estima conveniente esta Corte resaltar que el derecho a la jubilación es de orden constitucional y se encuentra previsto en el artículo 86 del Texto Fundamental, que establece lo siguiente:

“Artículo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial…” (Negrillas de esta Corte).

Por su parte, el artículo 80 eiusdem, estipula lo que a continuación se transcribe:

“Artículo 80. El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello…” (Negrillas de esta Corte).

En efecto, la jubilación es un derecho de previsión social con rango constitucional desarrollado por la normativa venezolana el cual está dirigido a satisfacer requerimientos de subsistencia de personas que habiendo trabajado determinado número de años se ven impedidas de continuar haciéndolo en virtud de que finalizó la prestación de sus servicios.

Ahora bien, dicha pensión de jubilación es susceptible de ser ajustada por solicitud de parte interesada, pudiendo dicha solicitud ser efectuada de manera individual y materializada en la esfera jurídica de cada individuo que, habiendo cumplido con los requisitos para su otorgamiento se encuentre en el ejercicio de este derecho.

Así pues, siendo que la pensión de jubilación puede definirse como un requerimiento de subsistencia de índole económico que se otorga a un funcionario por la prestación efectiva de su servicio en la Administración Pública, y que cuando dicho servicio ha cumplido con una serie de requisitos de Ley para aspirar a la misma, implica ello que dicha pensión, al igual que el sueldo que devengue un funcionario activo, tiene carácter alimentario toda vez que le permite al jubilado satisfacer sus necesidades básicas.

Dentro de este orden de ideas, el legislador previó en el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los estados y de los Municipios, lo siguiente:

“Artículo 13. El monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado. Los ajustes que resulten de esta revisión se publicarán en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela…” (Negrillas de esta Corte).

Asimismo, el artículo 16 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los estados y de los Municipios, establece lo siguiente:

“Artículo 16. El monto de las jubilaciones podrá ser revisado en los casos en que se produzcan modificaciones en el régimen de remuneraciones de los funcionarios o empleados sujetos a la Ley del Estatuto. La revisión del monto de la jubilación procede, en cada caso, respecto del sueldo correspondiente al cargo que ejercía el funcionario o empleado para el momento de ser jubilado…” (Negrillas de esta Corte).

De lo anteriormente señalado, se desprende que es un deber de la Administración Pública revisar periódicamente el monto de la pensión de jubilación a fin de ajustarlo en caso de que se hayan producido modificaciones o aumentos correspondientes al cargo que ejercía el funcionario o empleado para el momento de ser jubilado, ello en pro de una mejor calidad de vida para el beneficiario de la misma, quien goza del derecho constitucional a la seguridad social. En ese sentido, se evidencia que la referida revisión no es potestativa, por cuanto la Administración está obligada anualmente a efectuar las previsiones presupuestarias de cada ejercicio, entre las cuales deben quedar incluidas las homologaciones de pensiones, atendiendo, claro está, a las variaciones que sufran los sueldos del personal activo.

En tal sentido, visto que no existen elementos probatorios que demuestren que el órgano administrativo recurrido haya realizado el correspondiente ajuste de la pensión de jubilación otorgada al ciudadano Omar Medardo Mora Duque, conforme al sueldo actual asignado al cargo de Topógrafo II o el equivalente en el supuesto de un cambio en la denominación del mismo, esta Corte señala que, tal y como efectivamente lo determinó el Juzgado de Instancia, resulta procedente homologar y ajustar la pensión de jubilación del referido ciudadano. Así se decide.

Ahora bien, a los efectos de determinar el momento a partir del cual deberá realizarse la revisión y ajuste de la pensión de jubilación, una vez declarada su procedencia, deberá tomarse en cuenta el lapso de caducidad que establezca la ley funcionarial vigente para el momento de la interposición del recurso, por lo que esta Corte estima necesario realizar las consideraciones siguientes:

Las obligaciones de tracto sucesivo, como lo son las pensiones de jubilación, se traducen en el hecho que la relación jurídica que subyace a la misma se perfecciona -en términos temporales- de manera constante y subsiste en un tiempo prolongado. En función de estos términos, el lapso de caducidad se computa desde los tres (3) meses anteriores a la fecha de interposición del recurso, en el entendido que en lo relativo a los meses y años previos a ese lapso, ha operado la caducidad.

Siendo ello así, cuando la Administración incumple con una obligación de pagar periódica y oportunamente algún beneficio laboral, –como se denuncia en el presente caso-, no debe computarse el lapso de caducidad desde el momento en que surge el incumplimiento de la obligación, pues la omisión de la Administración de pagar dicho beneficio al funcionario no es un hecho perturbador que se agota en un sólo momento (en el primer mes incumplido), sino que se prolonga en el tiempo, cuando de manera continua y permanente incumple con las obligaciones de tracto sucesivo y cuya consecuencia jurídica sólo aplica a los casos en los cuales el recurrente forme parte del organismo recurrido.

En efecto, siendo que es el 13 de octubre de 2010, cuando el recurrente solicitó a través del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, la revisión y ajuste de la pensión de jubilación, le resulta aplicable el lapso de tres (3) meses, establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que se determina que la fecha a partir de la cual deberá efectuarse la revisión y ajuste de la pensión de jubilación del recurrente será el 13 de julio de 2010, considerándose caduco el derecho a accionar tal concepto en un período anterior a la referida fecha. Así se decide.

En atención a todo lo expuesto con anterioridad, y al no existir elementos probatorios fehacientes que demuestren que el órgano administrativo recurrido haya realizado el correspondiente ajuste de la pensión de jubilación otorgada al ciudadano Omar Medardo Mora Duque, conforme al sueldo actual asignado al cargo de Topógrafo II o el equivalente en el supuesto de un cambio en la denominación del mismo, este Órgano Jurisdiccional CONFIRMA el fallo objeto de consulta y en consecuencia, ordena al Ministerio del Poder Popular para el Transporte y Comunicaciones, homologar y ajustar la pensión de jubilación del recurrente. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer de la Consulta de Ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada en fecha 21 de septiembre de 2011, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Apoderados Judiciales del ciudadano Omar Medardo Mora Duque contra el Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda hoy Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat.

2.- CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado A quo sometida a consulta.

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diez (10) días del mes de mayo de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE

El Secretario Accidental,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-Y-2012-000053
MM/3

En fecha__________ ( ) de _____________de dos mil doce (2012), siendo la (s)__________ de la_______, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________.

El Secretario Acc.,