JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2012-000523

En fecha 20 de abril de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nro. 2012-0563 de fecha 10 de abril de 2012, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por el Abogado Raúl Guillermo Cuartin Sánchez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 51.056, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil SALÓN DE DIVERSIONES PREMIER, C.A., debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del estado Miranda, en fecha 12 de julio de 1996, bajo el Nº 12, Tomo 348-A-Sgdo, y del ciudadano JOSÉ AVELINO GONCALVES, titular de la cédula de identidad Nº 20.802.930, contra el procedimiento administrativo de fecha 11 de enero de 2011 y el acta de inspección Nº CNC/INAIL/2011/002 de fecha 17 de ese mismo mes y año, emanados de la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la sentencia dictada en fecha 29 de julio de 2011 por el referido Juzgado Superior, mediante la cual se declaró Incompetente para conocer la presente causa declinando la competencia en las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, así como de la solicitud de regulación de competencia efectuada en fecha 3 de agosto de 2011 por la Representación Judicial de la parte actora.

En fecha 24 de abril de 2012, se dio cuenta a esta Corte; y se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR

En fecha 11 de julio de 2011, el Abogado Raúl Cuartín, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Salón de Diversiones Premier, C.A., y del ciudadano José Avelino Goncálves, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Manifestó, que “En fecha 17 de enero de 2011, [su] Representada fue objeto de un procedimiento de inspección por parte de la Comisión conjuntamente con el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en el establecimiento comercial propiedad de [su] mandante denominado BINGO PREMIER…” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].


Que, “Como consecuencia del referido procedimiento, la Comisión procedió al cierre inmediato del establecimiento, al comiso de 159 máquinas traganíqueles que funcionaban en el Bingo Premier, vale decir, la totalidad de ellas, mas (sic) cincuenta 50 maquinas (sic) traganíqueles que se encontraban en un depósito, así como la cantidad de Ciento Veinte y Ocho Mil Quinientos Setenta y Cinco Bolívares sin céntimos (Bs. 128.575,00) que se encontraban dentro de las maquinas (sic) en comento, así como procedió a la toma de posesión y cierre del establecimiento”.

Señaló, que en “…el marco del mencionado procedimiento de contenido sancionatorio, la Comisión no llevó a cabo un proceso previo a la imposición de las sanciones en el que [su] Representada pudiese ejercer su defensa de forma preliminar a que las sanciones le fuesen impuestas, sino que ese Órgano Administrativo se limitó a emitir sendas actas de inspección, procedimiento que, como se puede evidenciar de su contenido, no cumplen los extremos de un acto administrativo, entre ellos, la notificación de [su] Representada del recurso procedente para ejercer su derecho a la defensa ni el lapso para ejercerlo, ello a pesar de las graves sanciones que le han sido impuestas…” (Corchetes de esta Corte).

Adujo, que “En el caso concreto, la presunción grave de la violación a los derechos constitucionales de [su] Representada (fumus boni iuris) se constata en cada una de las actuaciones desarrolladas por la Comisión, mediante vías de hecho, con las que se han vulnerado flagrantemente los derechos y garantías constitucionales de [su] Representada como son, el Derecho de Propiedad, a la no confiscatoriedad, el Derecho a la libertad económica, el derecho al debido proceso y a la defensa, los Principios de confianza legítima y seguridad jurídica, y el Principio de Proporcionalidad de las actuaciones administrativas, aunado a que tales actuaciones están viciadas por haber incurrido el Órgano Administrativo en reiterados falsos supuestos de hecho y de derecho, y de desviación de poder” (Corchetes de esta Corte).


Esgrimió, que a “…los fines de evidenciar la flagrante violación del derecho a la propiedad de [su] Representada por parte de la Comisión, es menester señalar que se ha ordenado el cierre inmediato e indefinido del Bingo Premier, desconociéndose el hecho cierto que la actividad desarrollada por [su] Representada es total y absolutamente legal y debidamente autorizada por los organismos competentes” (Corchetes de esta Corte).

Destacó, que si bien “…el derecho de propiedad no ha sido entendido como un derecho absoluto, por cuanto está sujeto a limitaciones o restricciones legales, su disminución efectiva, real y trascendente constituye una violación de naturaleza constitucional cuando un Ente Público actúa, como ha ocurrido en el presente caso, al margen de los principios legales que consagran tales limitaciones o restricciones, pues, (…) las normas que afectan un derecho constitucional deben ser interpretadas de manera restrictiva –y nunca de otra forma– pues su mera imposición implica una mutilación al pleno ejercicio del mismo”.

Expresó, que “…la medida asumida por la Comisión no solo se limita al cierre del establecimiento, sino que además ha procedido al comiso de la totalidad de sus máquinas traganíqueles, a pesar de haber reconocido la legalidad de la mayoría de ellas (que representan los 893 puestos de juego sobre los que se pagaron las regalías), así como 3 biombos para el juego de bingo cantado y la cantidad de Bs. 555.430,00, e igualmente se ha procedido a la toma de posesión del establecimiento, lo que constituye sin lugar a dudas una confiscación”.

Que, “…resulta más que evidente que en el caso de [su] Representada, quien ha venido desarrollando una actividad legal y debidamente autorizada por los entes públicos competentes, no se configuran ninguno de los supuesto de procedencia de una confiscación, como de la que ha sido objeto, por lo que queda evidenciado la violación constitucional por parte de la Comisión…”.(Corchetes de esta Corte).

Relató, que su representada “…antes de emprender su negocio, efectuó todos los trámites legales ante los organismos correspondientes con el fin de que le fuese otorgada la permisología requerida, principalmente ante la Comisión; e igualmente ha cumplido con sus obligaciones tributarias ante el Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), todo lo cual ha generado validas expectativas y cuantiosas inversiones con la finalidad de cumplir con los objetivos para los cuales la Administración les confirió tales autorizaciones y ejercer de esta forma la actividad económica de su preferencia” (Mayúsculas del original).

Afirmó, que “Se vulnera el derecho a la libertad Económica de su Representada, al impedirle continuar con su actividad comercial, cuando no se ha comprobado la existencia de alguna otra circunstancia que justifique la limitación a tan esencial derecho, no encontrándose presente el elemento teleológico o finalista que obliga a fundamentar las limitaciones en el bienestar de la sociedad o interés social”.

Indicó, que “…el uso discrecional y arbitrario de la potestad atribuida a la Comisión para imponer sanciones pecuniarias, desconociendo no solo el hecho de que tal actividad cumple con todos y cada uno de los extremos legales exigidos por nuestra legislación, y no atenta contra el interés público y social, sino que además constituye una fuente de trabajo para la colectividad y contribuye con el erario público, mediante el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, constituye sin lugar a dudas una flagrante violación del principio de libertad económica…”.

Expuso, que “…la Comisión procedió a realizar una inspección en el establecimiento en el que funciona Salón de Diversiones Bingo Premier, procediendo al cierre del mismo, al comiso de la totalidad de sus máquinas traganíqueles y otros bienes, e incluso a la toma de posesión del local, todo ello sin la apertura de un procedimiento en forma previa al ejercicio de su potestad administrativa, a efecto de garantizar no solo el pleno ejercicio del derecho a la defensa antes de afectar los derechos subjetivos o intereses legítimos de [su] Representada” (Corchetes de esta Corte).

Afirmó, que “…la Comisión, ha prescindido de los principios y reglas esenciales que ordenan un procedimiento administrativo sancionatorio, vulnerando el derecho constitucional al debido proceso de [su] Representada…” (Corchetes de esta Corte).

Que, la “…actividad desarrollada por [su] Representada no sólo fue debidamente autorizada por la Comisión, sino además la Alcaldía de Caracas le otorgó la correspondiente Licencia de Actividades Económicas, aunado a que ha cumplido con sus obligaciones tributarias ante el Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) y ante la Comisión, por lo que (…) [afirmó] que el cierre indefinido del establecimiento y el comiso de los bienes señalados, vulnera flagrantemente los principios de confianza legítima y seguridad jurídica” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).

Insistió, en que “….el otorgamiento de los permisos o autorizaciones generó derechos subjetivos a favor de [su] Representada, quien con base en ello ha realizado importantes erogaciones de dinero con la finalidad de cumplir con los objetivos para los cuales la Administración confirió tales autorizaciones, y ejercer de esta forma la actividad económica de su preferencia; por ende, el cierre del establecimiento, solo podría atender a razones de orden público, plenamente demostradas, circunstancias que definitivamente no se configuran en la situación de autos” (Corchetes de esta Corte).

Agregó, que “…se trata de una actividad legal, debidamente autorizada por la Comisión, el uso comercial es compatible con el uso previsto legalmente para la zona, y construcciones de (sic) adecuan (sic) a las variables urbanas fundamentales, por ende no queda más que afirmar que la actuación administrativa ha vulnerado los principios fundamentales de confianza legitima (sic) y seguridad jurídica”.

Consideró, que la actividad económica desarrollada “…tanto en su naturaleza como en la forma en que se llevaba a cabo la misma era totalmente conocida y autorizada por la Comisión, lo que se confirma no sólo por el otorgamiento de la Licencia, sino además del hecho de que [su] Representada fue objeto de diversas fiscalizaciones por parte de ella, en las que en forma alguna se ha objetado el otorgamiento de la referida Licencia” (Corchetes de esta Corte).

Denunció, que resulta “…evidente que el principio de buena fe o confianza legítima, se ha vulnerado al llevar a cabo un procedimiento administrativo sancionatorio desconociendo una situación jurídica previamente autorizada y acorde con el ordenamiento normativo vigente, cuya legalidad ha sido reconocida por la Comisión no solo con el otorgamiento de la Licencia sino además con la aceptación del pago de los tributos correspondientes”.

Adujo, que “…se han vulnerado los principios de proporcionalidad y razonabilidad que deben existir en cualquier procedimiento administrativo, y más aún en aquellos de carácter sancionatorio, cuando [su] Representada no solo ha sido objeto de un cierre definitivo de sus instalaciones sino además ha sido objeto del comiso de sus bienes, sin que existan argumentos fácticos o jurídicos que sustentes tales medidas…” (Corchetes de esta Corte).

Sostuvo, que “…en el presente caso queda claramente evidenciado el periculum in mora…”.

Que, la “…medida de cierre definitivo de las instalaciones de [su] Representada, así como el comiso de que ha sido objeto, constituiría una decisión irreversible de no dictarse la medida cautelar solicitada, y, el proceso perdería su utilidad, pues, al permanecer cerrada la empresa por el tiempo que dure este procedimiento judicial, se generarían inculcables pérdidas económicas por la no continuación de su único giro comercial así como la pérdida de las inversiones efectuadas” (Corchetes de esta Corte).


Apuntó, que “…la SOCIEDAD MERCANTIL SALON (sic) DE DIVERSIONES PREMIER, C.A., mantiene una nómina bastante considerable de trabajadores, quienes perderían sus empleos, ante la necesidad de prescindir de sus servicios por el cierre y confiscación del establecimiento, lo que además de causar un perjuicio grave a estas familias, generaría un elevado costo por el pago de conceptos laborales” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, el peligro en la mora “…no solo está representado por la posibilidad de continuar el ejercicio de una actividad económica, sino además en la pérdida de los bienes propiedad de [su] Representada, derivado del comiso de los mismos; así como el hecho de que aun (sic) cuando la sentencia definitiva sea favorable a [su] Representada, por el transcurso del tiempo y la falta de mantenimiento de sus equipos, traiga como consecuencia su deterioro absoluto” (Corchetes de esta Corte).

Insistió, en “…el hecho de que la actividad de Sala de Bingo desarrollada por [su] Representada, requiere de cuantiosas inversiones no solo por la naturaleza de la actividad sino además por todas las exigencias legales que deben cumplirse para poder desarrollarla, inversiones éstas que se han efectuado con base en que la SOCIEDAD MERCANTIL SALON (sic) DE DIVERSIONES PREMIER, C.A., cumplió con todos y cada uno de los trámites legales exigidos a tales fines, obteniendo las autorizaciones correspondientes por parte de los organismos competentes” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original).

Precisó, que “…se han llenado los extremos legales requeridos para la procedencia del amparo cautelar, por cuanto: i) queda claramente evidenciado que existe una apariencia de buen derecho y, ii) la ejecución de dichos actos causaría un grave perjuicio a [su] Representada, por lo que (…) [solicitó] se decrete la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo, hasta tanto se decida el fondo de la controversia, y como consecuencia de ello: 1) Se ordene la apertura inmediata del establecimiento SOCIEDAD MERCANTIL SALON (sic) DE DIVERSIONES PREMIER, C.A.,, (sic) propiedad de [su] Representada, a los fines de que desarrolle la actividad comercial para lo cual está debidamente permisada por la Comisión; 2) Se devuelvan a [su] Representada las 159 máquinas traganíqueles que funcionaban en el Bingo Premier, mas (sic) (…) 50 maquinas (sic) traganíqueles que se encontraban en un depósito, así como los biombos para el juego de bingo cantado y la cantidad de Bs. 128.575.00, que se encontraban dentro de las maquinas (sic) en comento y en poder de las operadoras de dichas maquinas (sic); 3) Cese de la ilegal toma de posesión del establecimiento en el que funciona el Bingo Premier y pueda así [su] mandante reanudar su actividad económica” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original).

Finalmente, solicitó que se “…acuerde el amparo cautelar solicitado hasta tanto se decida el fondo de la controversia, (…) [que se] declare CON LUGAR el recurso en la sentencia definitiva que ha de recaer en la presente causa (…) [y en consecuencia, se declare] la nulidad del procedimiento llevado a cabo por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en fecha 11 de enero de 2011, así como de las Actas de Inspección y de Procedimiento signadas con las siglas y números CNC/INAIL/2011/002” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original).

-II-
DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA

En fecha 29 de julio de 2011, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró su incompetencia para el conocimiento de la presente causa en base a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

“Pasa este Órgano Jurisdiccional (sic) revisar su competencia para conocer del presente recurso de nulidad y amparo cautelar, la cual puede ser revisada en cualquier estado y grado de la causa, y al efecto observa que en este caso, el recurso ha sido ejercido contra la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, ente adscrito al Ministerio del poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, y conforme al artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en su numeral 3 y 5 los cuales establecen que:

(…Omissis…)

En este orden de ideas se infiere de dicha norma que no corresponde a estos Tribunales el conocimiento de la presente controversia, por cuanto la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles no es una dependencia municipal ni estadal.

En ese sentido, el artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece la competencia de los Juzgado (sic) Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, señalados en los numerales 4 y 5 que establecen lo siguiente:

(…Omissis…)

De la norma transcrita se observa que en la misma se establece la competencia de los Juzgados Nacionales –aún Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo– para conocer de las acciones de las autoridades distintas al Presidente o Presidenta, Vicepresidente o Vicepresidenta, Ministros o Ministras, Autoridades de rango Constitucional de las Autoridades Estadales y Municipales.

Ahora bien, siendo la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, un ente descentralizado adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, por cuanto el acto no emana directamente del Ministro, los Juzgados Nacionales resultan los competentes para conocer del presente asunto, ya que se encuadra en lo que la doctrina ha denominado la competencia residual la cual se define como aquella competencia que no esta (sic) atribuida expresamente en la Ley a un órgano especializado, sin embargo, es importante destacar que al no conocer la Sala Político Administrativa ni los Juzgados Superiores, según lo establecido en los artículos ut supra mencionados este Tribunal considera que la competencia esta (sic) atribuida a los Juzgados Superiores Nacionales.

Determinado lo anterior, este Juzgado declara su INCOMPETENCIA para conocer del presente recurso y declina la competencia en las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, a las que se ordena remitir la presente causa, concretamente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de dicha instancia, así se decide” (Mayúsculas y negrillas del original).



III-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto y al respecto observa:

En fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en el ejercicio de su labor jurisdiccional.

Ello así, se observa que aún cuando la misma Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de manera expresa previó una vacatio legis en lo relativo a la estructura orgánica de la referida jurisdicción, lo cual no ha permitido la operatividad de los referidos Juzgados Nacionales de la jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte en ejercicio de sus funciones asume y aplica las competencias previstas en el artículo 24 eiusdem desde su entrada en vigencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En ese sentido, en el caso sub iudice es relevante hacer mención al numeral 5, del artículo 24 ibidem, el cual prevé:

“Artículo 24. Los juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

(…Omissis…)

5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia”.

De la norma antes citada, se colige que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aún Cortes de lo Contencioso Administrativo, constituyen el Órgano Jurisdiccional competente para conocer de aquellos recursos contencioso administrativo de nulidad, hasta tanto sean creados los mencionados Juzgados Nacionales integrantes de la Jurisdicción.

De manera que, siendo la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles un Órgano administrativo, sin personalidad jurídica propia, distinto a las autoridades estadales y municipales y a las señaladas en el artículo parcialmente transcrito, este Órgano Jurisdiccional ACEPTA LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA para conocer de presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar. Así se declara.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De la admisión provisional del recurso

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer el recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de hacer pronunciamiento sobre el requisito de admisibilidad, de conformidad con la previsión establecida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; dada la trascendencia del derecho constitucional alegado, hace apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida cautelar de amparo solicitada, por tanto resulta oportuno para este Órgano Jurisdiccional traer a colación el criterio, expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión signada bajo el Nº 1099 de fecha 10 de agosto de 2011 (caso: Inversora Horizonte, S.A.), en la cual sostuvo lo siguiente:

“De manera pues, que no le es dado a las Cortes de lo Contencioso Administrativo subvertir el orden procesal, toda vez que corresponde al juez garantizar la estabilidad del proceso, por lo que, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, cualquier otro pronunciamiento relativo a las pretensiones de las partes debe ser realizado luego de admitida la causa y en el presente caso, al tratarse de un órgano judicial colegiado, tal como lo disponía la norma aplicable rationae temporis citada, corresponde al Juzgado de Sustanciación. En este sentido la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa igualmente prevé que para dictar medidas cautelares, previamente debe ser admitida la demanda…” (Resaltado de esta Corte).


Del criterio parcialmente transcrito, se advierte que no está dado a este Órgano Jurisdiccional efectuar pronunciamiento alguno sobre las solicitudes efectuadas por las partes involucradas en la litis antes de ser admitida la demanda por el Juzgado de Sustanciación, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.

De esta manera, actuando esta Corte como Juez Constitucional, ADMITE provisionalmente el presente recurso contencioso administrativo de nulidad solo en lo que respecta al amparo cautelar intentado, contra el procedimiento administrativo de fecha 11 de enero de 2011 y el acta de inspección Nº CNC/INAIL/2011/002 de fecha 17 de ese mismo mes y año, emanados de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en acatamiento de la sentencia parcialmente transcrita, que permite pronunciarse sobre el amparo cautelar haciendo énfasis en que no se revise el requisito de caducidad. Así se decide.

De la Acción de Amparo Cautelar

Determinada la admisión provisional del recurso, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse acerca de la medida de amparo cautelar interpuesta y, a tal efecto observa:

Respecto a la acción de amparo ejercida en forma conjunta con el recurso de nulidad, la jurisprudencia de manera reiterada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ha sostenido que su naturaleza es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba suficiente que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados. Además esta Corte debe destacar que el procedimiento que debe regir en caso de amparo cautelar será el establecido en el artículo 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

La anterior afirmación encuentra sustento en la sentencia N° 00402 de fecha 20 de marzo de 2001, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Marvin Sierra Velasco), mediante la cual se determinó la naturaleza del amparo cautelar, criterio ratificado recientemente por la misma Sala, en Sentencia N° 840 del 10 de junio de 2009 (caso: Alcaldía del Municipio José Gregorio Monagas), y que señaló expresamente lo siguiente:

“...Así, invariablemente ha entendido la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutelo viene determinada por la competencia de la acción principal.

Dentro de ese contexto, luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.

(…Omissis...)

Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación...”.


Así, tenemos que el amparo cautelar tiene una naturaleza meramente accesoria y preventiva respecto del recurso principal, resultando necesario para su procedencia los requisitos típicos de las medidas cautelares, sólo que atendiendo a la esencia misma del amparo se requiere la violación o amenaza de violación de derechos o garantías constitucionales.

De igual manera, en atención al criterio jurisprudencial supra transcrito, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar, determinar y verificar de manera ostensible la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la mora, elemento éste último determinable por la sola verificación del requisito anterior.

Bajo esta línea argumentativa, en lo que atañe al primer elemento propuesto, a saber, la presunción de buen derecho, ha sido criterio reiterado y pacífico de la doctrina como de la jurisprudencia, que éste comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión constitucional del demandante; correspondiéndole al Juez la verificación de los alegatos expuestos en el libelo por el accionante, los cuales se encuentran contenidos en los recaudos o elementos presentados como soporte de la acción de amparo cautelar a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

De las ideas antes esbozadas, se deja sentado que en sede constitucional cautelar no le corresponde al Juez contencioso administrativo, declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo verificar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de violación o amenaza del derecho alegado, a los fines de determinar la procedencia de la cautela, mientras dure el juicio de la acción principal. De tal manera que, a los fines de analizar la acción de amparo cautelar, se debe determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos constitucionales, y excepcionalmente de aquellas que, aún cuando están recogidas en un texto legal, violan o menoscaben de manera directa un derecho constitucional, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento definitivo sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación.

Ahora bien, realizadas estas precisiones, pasa esta Corte a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de procedencia antes señaladas:

Con relación al fumus boni iuris constitucional, se observa que el Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Salón de Diversiones Premier, C.A., alegó como infringido el derecho a la propiedad, el derecho a la no confiscación, la violación a la libertad económica, el debido proceso y al derecho a la defensa, los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, el principio de razonabilidad y proporcionalidad de las actuaciones administrativas.

A los fines de conocer sobre la procedencia de la presunta violación alegada, esta Corte pasa a analizar la misma de la manera siguiente:

De la supuesta violación al derecho de propiedad.

La Representación Judicial de la parte recurrente esgrimió que “A los fines de evidenciar la flagrante violación del derecho a la propiedad de [su] Representada por parte de la Comisión, es menester señalar que se ha ordenado el cierre inmediato e indefinido del bingo premier, desconociéndose el hecho cierto que la actividad desarrollada por [su] Representada es total y absolutamente legal y debidamente autorizada por los organismos competentes”. (Corchetes de esta Corte).

Asimismo, adujo que “…aun (sic) cuando la Comisión tiene la competencia de efectuar inspecciones e imponer sanciones a las licenciatarias, tal facultad no puede ser ejercida de manera arbitraria, pues, no resulta ajustado a los principios constitucionales que a través de éste tipo de medidas se vacíe de contenido el derecho de propiedad del afectado por éstas”.

Con relación al Derecho Constitucional a la Propiedad, nuestro Texto Fundamental en su artículo 115, establece lo siguiente:

“Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce y disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general…”.

Del análisis de esta norma, se observa que la propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley. En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 00343 de fecha 25 de marzo de 2008 (Caso: Guitele, C.A.), expresó lo siguiente:
“Sostienen los apoderados actores, que el Acuerdo Nº 13-2006 menoscaba el derecho a la propiedad de los arrendadores de los inmuebles afectados, toda vez que las limitaciones y restricciones a ese derecho sólo pueden ser establecidas por las leyes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
El mencionado artículo 115 del Texto Fundamental, establece:
(…)
En armonía con el artículo transcrito, ha señalado la Sala en otras oportunidades que el derecho a la propiedad no es un derecho absoluto; por el contrario, está sujeto a ciertas limitaciones que deben encontrarse acordes con determinados fines como lo son la función social, la utilidad pública y el interés general. Dichas limitaciones deben ser establecidas con fundamento en un texto legal, no pudiendo crearse restricciones de una magnitud tal que menoscabe en forma absoluta este derecho (Ver sentencia Nº 763 del 23 de mayo de 2007)” (Destacado de esta Corte).

Del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, se colige que el derecho a la propiedad, no se puede considerar un derecho absoluto, ya que el mismo se encuentra sometido a diversas limitaciones por ley, las cuales deberán encontrarse conforme a determinados fines, como la función social, la utilidad pública y el interés general.

Expuesto lo precedente, aprecia esta Corte que tal como consta en el Acta de Inspección Nro. CNC/INAIL/2011/002 de fecha 17 de enero de 2011 que riela en los folios cincuenta y nueve (59) al sesenta y tres (63) del expediente judicial, la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles dejó constancia de la incongruencia de un “…número de máquinas operadas y el número de máquinas traganíqueles declaradas a la Administración, asi (sic) como también existe la incorporación, desincorporación y traslado de máquinas traganíqueles, sin la debida autorización, requerida por la ley…”.

Asimismo, se evidenció la existencia de un casino clandestino, cuyo funcionamiento no se encontraba debidamente autorizado por la aludida Comisión, y un depósito a través del cual se encontraban aproximadamente cincuenta (50) máquinas traganíqueles, las cuales su destino se desconocía por la Administración Pública.

En consecuencia, se retuvo de manera preventiva el dinero que se encontraba en las máquinas del establecimiento comercial, salvo el que se hallaba dentro de cuatro máquinas traganíqueles debido a que no pudieron ser abiertas, dando un total general de ciento veinte y ocho mil quinientos setenta y cinco bolívares (Bs.F 128.575,00), además de darse apertura a un procedimiento administrativo en contra de la parte recurrente debido a las presuntas infracciones incurridas.
Ahora bien, visto lo anterior, resulta importante para esta Corte traer a colación la definición de “Máquinas Traganíqueles” prevista en el artículo 1° del Reglamento de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 36.523 de fecha 24 de agosto de 1998, que dispone lo siguiente:

“Artículo 1º: A los fines de este Reglamento se entiende por:
4) Máquinas Traganíqueles: Todo aparato o artefacto manual, mecánico, eléctrico, electromecánico que siendo activado por el empleo o introducción de monedas, fichas, billetes de banco de curso legal, tarjetas magnéticas o mediante cualquier otro dispositivo interno o externo, ejecute o lleve a cabo cualquier juego programable de envite o azar, instalados y explotados”.

En virtud de lo señalado en la norma supra citada, entiende esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que las máquinas traganíqueles son aparatos que se activan a través de la introducción de determinadas fichas, con el fin de ejecutar juegos de azar instalados en la referida máquina.

Ello así, este Órgano Jurisdiccional debe necesariamente hacer referencia a la presunta normativa incumplida por la parte recurrente, específicamente en lo que respecta a la incorporación de máquinas traganíqueles sin previa autorización de la Comisión Nacional de Casinos, a cuyo efecto, se cita a continuación lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 7 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, cuyo texto reza:

“Artículo 7°.- Son funciones de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles:
(…Omissis…)
5. Certificar y autorizar la operación de los artículos, enseres, aparatos y máquinas a utilizar en los distintos establecimientos;”

Dentro de este orden de ideas, es igualmente necesario referirse a lo previsto en la Providencia Administrativa Nº 6 dictada por la Comisión Nacional de Casino, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.310 de fecha 9 de noviembre de 2005, pues en la misma se encuentra regulado el funcionamiento, la permisología, desincorporación y comiso de la dichas máquinas, así pues, el artículo 2 de la providencia en comento prevé:

“Artículo 2º: Funcionamiento de Máquinas Traganíqueles.
1. El funcionamiento de cualquier máquina traganíquel en cualquier parte del territorio nacional está sujeta a la previa Autorización de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.
2. Las máquinas traganíqueles sólo podrán funcionar en los establecimientos autorizados por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.
3. Las solicitudes de autorización para el funcionamiento de máquinas traganíqueles sólo podrán ser formuladas por las empresas Licenciatarias ante la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.
Las empresas licenciatarias deberán incluir en sus solicitudes, una lista completa de las mismas con la siguiente información sobre cada una de ellas
(…Omissis…)
6. Las máquinas traganíqueles que sean objeto de comiso por estar funcionando en establecimientos sin la licencia correspondiente expedida por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, podrán ser destruidas por la autoridad competente o rematadas judicialmente, exclusivamente para su exportación.”. (Subrayado de esta Corte).

La normativa citada permite observar el alto grado de regulación al que se encuentran sometidas las actividades vinculadas a los juegos de envite y azar, como lo son aquellas desarrolladas en establecimientos de esta índole, es decir, casinos y salas de bingo. También deja plasmada, como conditio sine qua non, la autorización por parte de la Comisión Nacional de Casinos para la explotación de máquinas traganíqueles, licencia la cual, sólo podrá otorgarse una vez se verifique el cumplimiento de los requisitos señalados.

Ahora bien, de una revisión exhaustiva del Acta de Inspección Nro. CNC/INAIL/2011/002 inserta al folio cincuenta y nueve (59) al sesenta y tres (63) del expediente judicial, esta Corte preliminarmente aprecia que la Administración Pública constató que la Sociedad Mercantil Salón de Diversiones Premier, C.A., incorporó, desincorporó y trasladó máquinas traganíqueles sin previa autorización de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en consecuencia, de manera preventiva se retuvo una cantidad determinada de dinero, es decir, por un tiempo limitado, y no de forma definitiva, es por ello que, en criterio de quien aquí juzga, aparentemente no se le quitó a la parte recurrente ese dinero, sino que, vistas las presuntas infracciones incurridas se procedió a retener el capital.

Dentro de este marco, estima esta Corte sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto, y sin desconocer los argumentos y elementos probatorios que podrían ser incorporados al juicio en esta instancia judicial por las partes, que el alegato supra señalado, constitutivo como parte del fumus boni iuris, carece de fundamento, toda vez que prima facie, no se deprende de los documentos consignados junto al escrito libelar, indicio, elemento o circunstancia alguna que constituya menoscabo de tal derecho constitucional, aunado a que la situación fáctica planteada se encuentre subsumida dentro de los extremos legales necesarios para su procedencia, por tal razón, se desecha el alegato propuesto por la parte en su escrito libelar, atinente a violación del derecho a la propiedad. Así se decide.

De la supuesta violación del derecho a la no confiscación.

La parte actora señaló que “…la medida asumida por la Comisión no solo se limita al cierre del establecimiento, sino que además ha procedido al comiso de la totalidad de sus máquinas traganíqueles, a pesar de haber reconocido la legalidad de la mayoría de ellas (que representan los 893 puestos de juego sobre los que se pagaron las regalías), así como 3 biombos para el juego de bingo cantado y la cantidad de Bs. 555.430,00, e igualmente se ha procedido a la toma de posesión del establecimiento, lo que constituye sin lugar a dudas una confiscación”.

Ante este planteamiento, relativo al derecho a la no confiscación de bienes, es oportuno analizar el contenido del artículo 116 de nuestra Constitución, el cual reza lo siguiente:

“Artículo 116. No se decretarán ni ejecutarán confiscaciones de bienes sino en los casos permitidos por esta Constitución. Por vía de excepción podrán ser objeto de confiscación, mediante sentencia firme, los bienes de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, responsables de delitos cometidos contra el patrimonio público, los bienes de quienes se hayan enriquecido ilícitamente al amparo del Poder Público y los bienes provenientes de las actividades comerciales, financieras o cualesquiera otras vinculadas al tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes.”

De la norma supra transcrita se colige que esta figura de la confiscación, sólo procederá a través de una sentencia firme, contra los bienes de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, responsables de delitos cometidos contra el patrimonio público, o contra los bienes provenientes de las actividades vinculadas al tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes. Aunado a ello, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 1385, de fecha 3 de septiembre de 2009 (caso: Grupo Excelencia 2006, C.A. Vs. Ministerio del Poder Popular para las Finanzas), se pronunció al respecto en los siguientes términos:


“Esta Sala ha precisado en otras oportunidades ‘… que el derecho de propiedad (…) no es un derecho absoluto, antes bien está sometido a restricciones, dictadas por la necesidad de proteger un alto interés superior…’. (Vid., sentencia de esta Sala N° 00940 del 6 de agosto de 2008).
En este sentido, se insiste que la propiedad es un derecho sujeto a determinadas limitaciones que deben encontrarse acordes con ciertos fines, tales como la función social, la utilidad pública y el interés general. (Vid., sentencia de esta Sala N° 00017 de octubre de 2007).
Ejemplo de la relatividad del derecho de propiedad lo constituye la figura de la confiscación, que no es más que la potestad del Estado de sustraer coactivamente del patrimonio de una persona, sin indemnización alguna, la propiedad de determinados bienes en resguardo del interés general.
Ahora bien, es necesario puntualizar que los representantes de la recurrente emplean en su escrito recursivo indistintamente los términos ‘comiso’ y ‘confiscación’, como sinónimos de la retención de la cual fue objeto el vehículo de su propiedad, respecto de lo cual cabe acotar lo siguiente:
La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que ‘… el comiso o decomiso es considerado una pena, a veces accesoria, que supone la pérdida o desapropiamiento de los medios de la comisión o de los productos del delito o de la infracción administrativa; mientras que la confiscación es una medida de carácter estatal por la cual se priva a un particular de la propiedad de sus bienes sin que medie compensación alguna, pasando dichos bienes al patrimonio del erario público….’. (Vid., sentencia de esta Sala N° 00710 del 27 de mayo de 2009).
En complemento de lo anterior, se considera pertinente resaltar en esta ocasión que la diferencia fundamental entre ambas figuras estriba principalmente de la fuente de la cual emanan.
Así, de acuerdo con el artículo 116 del Texto Fundamental, la confiscación sólo puede aplicarse en los casos expresamente previstos en la propia Constitución y no admite que la ley establezca casos adicionales; a diferencia del comiso, sanción que generalmente se encuentra establecida en la ley formal como mecanismo de protección de la actividad administrativa desplegada por el Poder Público.
Dicho esto, se concluye que las confiscaciones únicamente podrán tener lugar en los siguientes tres supuestos: a) bienes de personas responsables de delitos cometidos contra el patrimonio público; b) bienes de quienes se hayan enriquecido ilícitamente al amparo del Poder Público; y c) bienes provenientes de las actividades comerciales, financieras o cualesquiera otras vinculadas al tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes.
De lo anterior se deriva otra diferencia fundamental entre ambas figuras, y es que la comentada norma constitucional condiciona la confiscación a una sentencia judicial definitivamente firme, lo cual significa que no puede ser aplicada por la autoridad aduanera mediante un simple acto administrativo, como sí sucede, en cambio, con el comiso, que no precisa de declaración judicial previa para su validez y, por tanto, puede emanar de la Administración” (Resaltado y subrayado de esta Corte).


De conformidad al criterio jurisprudencial anteriormente citado y en virtud de los límites que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con respecto a los supuestos de hechos sobre los cuales resulta procedente la figura de la confiscación, tal medida es aplicable contra bienes de personas responsables de delitos cometidos contra el patrimonio público; bienes de quienes se hayan enriquecido ilícitamente al amparo del Poder Público; y bienes provenientes de las actividades comerciales, financieras o cualesquiera otras vinculadas al tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, esta Corte pasa a analizar lo alegado por la parte recurrente y al efecto observa que el comiso preventivo de bienes obedece a la actividad de supervisión y control desarrollada por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, por cuanto la Administración está facultada para implementar sus reglas en función del colectivo, es decir, en defensa de los intereses y bienes públicos.

En ese sentido, el artículo 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles dispone:

“Artículo 54.- Todo aquel que de cualquier manera patrocine, facilite u opere el funcionamiento de los establecimientos o máquinas a que se refiere esta Ley, sin licencia previa, será castigado con prisión de tres (3) a cuatro (4) años y si se trata de una persona jurídica, la pena será impuesta a cada uno de sus directivos, administradores y gerentes. Los bienes que se encuentren en el local donde se realice la actividad, serán objeto de comiso o retención, levantándose un Acta al respecto.” [Destacado y subrayado de esta Corte].

El articulado anteriormente citado permite observar, al menos preliminarmente, que la medida de comiso dictada por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles se encuentra establecida en una norma de derecho positivo (Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles), todo lo cual, y sin que este análisis represente una decisión sobre el fondo del asunto, conduce a esta Corte a determinar, por lo menos en esta etapa cautelar, que dicho Organismo Público actuó con base a la existencia de un mandato legal que permite practicar una medida de “comiso” a la recurrente.

Así, en virtud de lo expuesto, resulta claro a esta Corte que la Administración recurrida tiene la potestad coercitiva para exigir la observancia de las normas de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, aplicando determinadas sanciones. Con respecto, a la “confiscación” de la que según el parecer de la recurrente fue objeto por retención preventiva de una cantidad determinada de dinero, esta Corte observa que la figura de la confiscación procederá a través de una sentencia firme y únicamente podrá tener lugar en tres supuestos, a saber, contra: i) bienes de personas responsables de delitos contra el patrimonio público, ii) bienes de quienes se hayan enriquecido ilícitamente al amparo del poder público, y iii) bienes que provengan de actividades comerciales, financieras y otras vinculadas al tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas. Esta figura es una medida mediante la cual se priva a un particular de sus bienes sin que medie compensación.

Ahora bien, del examen del contenido del Acta de Inspección Nº CNC/INAIL/2011/002 de fecha 17 de enero de 2011, así como el procedimiento administrativo aperturado en esa misma fecha, no se evidencia que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles haya “confiscado” bienes de la parte recurrente, por el contrario, lo que se observa claramente, es que haciendo uso de su potestad supervisora, procedió al cierre del establecimiento hasta tanto se efectúen las investigaciones correspondientes, en consecuencia, no se deprende preliminarmente circunstancia alguna que constituya menoscabo del derecho a la no confiscación en esta etapa de admisión, por tanto esta Corte desestima el elemento propuesto por la parte recurrente atinente a dicha infracción. Así se decide.

De la supuesta violación a la libertad económica.

Se observa que el Apoderado Judicial de la parte recurrente esgrimió que su representada “…antes de emprender su negocio, efectuó todos los trámites legales ante los organismos correspondientes con el fin de que le fuese otorgada la permisología requerida, principalmente ante la Comisión; e igualmente ha cumplido con sus obligaciones tributarias ante el Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), todo lo cual ha generado validas expectativas y cuantiosas inversiones con la finalidad de cumplir con los objetivos para los cuales la Administración les confirió tales autorizaciones y ejercer de esta forma la actividad económica de su preferencia”. (Mayúsculas del original).

Señaló, que “Se vulnera el derecho a la libertad Económica de su Representada, al impedirle continuar con su actividad comercial, cuando no se ha comprobado la existencia de alguna otra circunstancia que justifique la limitación a tan esencial derecho, no encontrándose presente el elemento teleológico o finalista que obliga a fundamentar las limitaciones en el bienestar de la sociedad o interés social”.

Aunado a lo anterior, adujo que “…el uso discrecional y arbitrario de la potestad atribuida a la Comisión para imponer sanciones pecuniarias, desconociendo no solo el hecho de que tal actividad cumple con todos y cada uno de los extremos legales exigidos por nuestra legislación, y no atenta contra el interés público y social, sino que además constituye una fuente de trabajo para la colectividad y contribuye con el erario público, mediante el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, constituye sin lugar a dudas una flagrante violación del principio de libertad económica…”. Al respecto, esta Corte debe indicar que, toda persona puede dedicarse a la actividad económica de su preferencia, pudiendo los particulares libremente ingresar, permanecer y salir del mercado de su elección, lo cual supone, también, el derecho a la explotación, según su autonomía privada, de la actividad económica que han emprendido, admitiendo la intervención de los Poderes Públicos, incluso, para restringir el ejercicio de esa libertad, con el propósito de atender cualquiera de las causas de interés social que menciona la Constitución. De esta forma, la referida disposición establece un equilibrio entre la iniciativa privada, la libertad de empresas y libertad económica en general, y la autoridad del Estado para racionalizar y regular la economía. En este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha expresado, mediante la sentencia N° 1680, de fecha 1º de octubre de 2003, (caso: Inversiones Parkimundo C.A.), en los siguientes términos:

“La libertad económica es manifestación específica de la libertad general del ciudadano, la cual se proyecta sobre su vertiente económica. De allí que, fuera de las limitaciones expresas que estén establecidas en la Ley, los particulares podrán libremente entrar, permanecer y salir del mercado de su preferencia, lo cual supone, también, el derecho a la explotación, según su autonomía privada, de la actividad que han emprendido. Ahora bien, en relación con la expresa que contiene el artículo 112 de la Constitución, los Poderes Públicos están habilitados para la regulación –mediante Ley- del ejercicio de la libertad económica, con la finalidad del logro de algunos de los objetivos de ‘interés social’ que menciona el propio artículo. De esa manera, el reconocimiento de la libertad económica debe conciliarse con otras normas fundamentales que justifican la intervención del Estado en la economía, por cuanto la Constitución venezolana reconoce un sistema de economía social de mercado”.

De lo anterior, se desprende que el Poder Público se encuentra constitucionalmente habilitado para intervenir y establecer la regulación legal del ejercicio de la libertad económica, con fundamento en los objetivos y condiciones constitucionalmente previstos. De manera que, el referido ejercicio de la libertad económica o de empresa, debe ajustarse a otras normas fundamentales que justifican la intervención del Estado en el desarrollo de la economía nacional, en virtud del reconocimiento constitucional del carácter mixto de la economía venezolana como un sistema socioeconómico intermedio.

Así, puede concluirse que el ejercicio de esa libertad no es absoluto por cuanto los Poderes Públicos están constitucionalmente habilitados para limitarlo “(…) por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social (…) en consecuencia, toda limitación que esté expresamente estipulada legalmente no constituye una violación del ejercicio de esa libertad.” (Véase sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 286 dictada en fecha 7 de marzo de 2007, Caso: Hotel & Resort Ciudad Flamingo C.A. Vs. Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles).

En virtud, de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera preliminarmente que no existe actuación contraria a la Ley por parte de la Administración, toda vez que el Acta de Inspección y el procedimiento administrativo que se pretende la nulidad, fue debido a presuntas irregularidades evidenciadas por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, no obstante, deja la posibilidad de que se verifiquen si efectivamente los documentos aportados por la parte actora cumplen la normativa vigente, en consecuencia, se desestima el alegato esgrimido por la parte actora. Así se decide.

De la supuesta violación al debido proceso y defensa.

La parte actora destacó que “…la Comisión procedió a realizar una inspección en el establecimiento en que funciona Salón de Diversiones Bingo Premier, procediendo al cierre del mismo, al comiso de la totalidad de sus máquinas traganíqueles y otros bienes, e incluso a la toma de posesión del local, todo ello sin la apertura del procedimiento en forma previa al ejercicio de su potestad administrativa, a efecto de garantizar no solo el pleno ejercicio del derecho a la defensa antes de afectar los derechos subjetivos o intereses legítimos de [su] Representada” (Corchetes de esta Corte).

Afirmó, que “…la Comisión, ha prescindido de los principios y reglas esenciales que ordenan un procedimiento administrativo sancionatorio, vulnerando el derecho constitucional al debido proceso de [su] Representada” (Corchetes de esta Corte).

Al respecto, es preciso hacer especial referencia que ha sido criterio reiterado y pacífico por la jurisprudencia patria, entender el derecho al debido proceso como un conjunto de garantías que amparan al ciudadano, y entre las cuales se mencionan o abarcan la de ser oído; la presunción de inocencia; al acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos; la articulación de un proceso debido; de obtener una resolución de fondo fundada en derecho; de ser juzgado por un tribunal competente, imparcial e independiente; la de un proceso sin dilaciones indebidas y la ejecución de las decisiones que se dicten en tales procesos. Igualmente, se advierte que este derecho debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, sea en sede judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa las mismas oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar -en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos- todas aquellas actuaciones tendentes a la defensa de sus derechos e intereses.

En este contexto, se estima conveniente destacar lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al alcance y límite del derecho al debido proceso y a la defensa, en Sentencia N° 05 de fecha 24 de enero de 2001 (caso: Supermercados Fátima S.R.L.), en la cual se estableció lo siguiente:

“...el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias” (Negrillas de esta Corte).

En este sentido, la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, a través de Sentencia N° 1.111 de fecha 1º de octubre de 2008 (caso: Ismar Antonio Mauera Perdomo Vs. Ministerio del Poder Popular para la Defensa), ratificó recientemente el criterio que ha venido sosteniendo de forma pacífica y reiterada con relación a ambos derechos constitucionales, señalando:

“…En relación al derecho a la defensa, la Sala ha venido sosteniendo que tal derecho implica junto al debido proceso, el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de que el particular pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, permitiendo un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo, el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración. (Ver sentencia de esta Sala N° 01486 de fecha 8 de junio de 2006).
Adicionalmente se ha precisado que el debido proceso encuentra su manifestación en un grupo de garantías procesales, entre las cuales destaca el acceso a la justicia, a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente. (Vid Sent. SPA N° 02126 de fecha 27 de septiembre de 2006)...”. (Negrillas de esta Corte)

De los criterios jurisprudenciales supra citados, se colige que el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que concordado con el derecho que otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas, toda vez que este derecho incluye el acceso al expediente para que la parte pueda tener conocimiento de la situación real que está siendo debatida en el proceso, y valerse de los medios probatorios para fundamentar su defensa.

Ahora bien, a los fines de determinar prima facie si en el presente caso existió una violación al debido proceso y a la defensa, esta Corte estima necesario referirse al contenido de las actas del expediente administrativo, del cual se desprende que en fecha 17 de enero de 2011, según consta en el Acta de Inspección Nº CNC/INAIL/2011/002 levantada por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, se dejó constancia de diversas irregularidades cometidas por la parte actora, en consecuencia, se abrió un procedimiento administrativo en su contra.

Asimismo, se desprende de la misma que la Sociedad Mercantil Salón de Diversiones Premier, C.A., consignó en copia simple la Licencia de Instalación Nro. CNC-B00-019 de fecha 14 de abril de 2000 y la Licencia de Funcionamiento Nro. CNC-B-00019 de fecha 18 de mayo de 2000, evidenciándose su vencimiento, aunado a ello, presentaron la solicitud de renovación recibida en fecha 8 de octubre de 2009 por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

Como corolario de lo anterior, la parte actora presentó el acuse de recibo de la comunicación efectuada a la Administración Pública, a través de la cual, se hicieron entrega de los estados financieros correspondientes al período comprendido entre el mes de mayo y de diciembre de 2010, no obstante, no se encontraban en el local comercial los registros contables de la compañía.

De la misma manera, se evidencia que en el momento de levantarse el acta de inspección, la recurrente consignó copia de las planillas pagadas de autoliquidación y pago de las regalías relativas al año 2010, sin embargo, no presentó los documentos que probasen el pago de las contribuciones especiales y de las regalías generadas en el año 2009.

En ese mismo sentido, se aprecia la designación del listado de las máquinas traganíqueles que presuntamente acreditaban el origen de las mismas, igualmente, presentó el pago realizado a todos los trabajadores de la Sala de Bingos “Premier”, ello de conformidad con las obligaciones derivadas de una relación de trabajo.

Ahora bien, expuesto lo anterior, evidencia esta Corte que tanto el Acta de Inspección levantada como el procedimiento administrativo incoado no pusieron fin al procedimiento, ni lo prejuzgaron como definitivo, en consecuencia, estima esta Corte que tanto el marco procedimental dentro del cual fue dictada la referida acta y aperturado el procedimiento, no constituye un pronunciamiento con carácter definitivo.

Por ello en atención a los elementos probatorios cursantes en autos, prima facie considera esta Corte que mal podría alegar la parte demandante la infracción de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles en cuanto al debido proceso, en virtud que no existe elemento probatorio alguno en el cual se evidencie la conculcación del debido proceso.
En ese sentido, del análisis previo del Acta de Inspección Nro. CNC/INAIL/2011/002 que dio origen al también impugnado procedimiento administrativo y de los elementos probatorios cursantes en autos, estima esta Corte sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto, y sin desconocer los argumentos y elementos probatorios que podrían ser incorporados al juicio en esta instancia judicial por la parte recurrente, que el alegato supra señalado, constitutivo como parte del fumus boni iuris, carece de fundamento, toda vez que prima facie, no se deprende circunstancia alguna que constituya menoscabo del derecho al debido proceso contra la parte actora, en esta etapa de admisión, por tanto esta Corte desestima el elemento propuesto por la parte recurrente atinente a la infracción de los referidos derechos. Así se decide.

De la presunta violación de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica.

Que, la “…actividad desarrollada por [su] Representada no sólo fue debidamente autorizada por la Comisión, sino además la Alcaldía de Caracas le otorgó la correspondiente Licencia de Actividades Económicas, aunado a que ha cumplido con sus obligaciones tributarias ante el Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) y ante la Comisión, por lo que (…) [afirmó] que el cierre indefinido del establecimiento y el comiso de los bienes señalados, vulnera flagrantemente los principios de confianza legítima y seguridad jurídica” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).

Agregó, que “…se trata de una actividad legal, debidamente autorizada por la Comisión, el uso comercial es compatible con el uso previsto legalmente para la zona, y construcciones de (sic) adecuan (sic) a las variables urbanas fundamentales, por ende no queda más que afirmar que la actuación administrativa ha vulnerado los principios fundamentales de confianza legitima (sic) y seguridad jurídica”.

Denunció, que resulta “…evidente que el principio de buena fe o confianza legítima, se ha vulnerado al llevar a cabo un procedimiento administrativo sancionatorio desconociendo una situación jurídica previamente autorizada y acorde con el ordenamiento normativo vigente, cuya legalidad ha sido reconocida por la Comisión no solo con el otorgamiento de la Licencia sino además con la aceptación del pago de los tributos correspondientes”.

Vista la denuncia esgrimida por la parte actora, es menester indicar que mediante sentencia Nro. 578 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 30 de marzo de 2007 (Caso: María Elizabeth Lizardo Vs. Bariven S.A. y Petróleos de Venezuela, S.A.), relativa a la seguridad jurídica y a la confianza legítima, estableció lo siguiente:

“La confianza legítima o expectativa plausible se encuentra estrechamente vinculada con el principio de seguridad jurídica, el cual refiere al carácter del ordenamiento jurídico que involucra certeza de sus normas y, consiguientemente, la posibilidad de su aplicación, toda vez que lo que tiende es a la existencia de confianza por parte de la población del país, en el ordenamiento jurídico y en su aplicación. De allí que comprenda:
1.- El que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes.
2.- Que la interpretación de la ley se haga en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legitima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán”.


De la sentencia parcialmente transcrita, se colige que los principios de confianza legítima y seguridad jurídica se encuentran relacionados, debido a que las normas emanadas del ordenamiento jurídico tienen la característica de la certeza, es decir, la aplicación de las mismas deben estar destinadas a generar confianza en todos los ciudadanos.

Como corolario de lo anterior, es menester señalar que la aludida Sala, mediante sentencia N° 3180 de fecha 15 de diciembre de 2004 (Caso: Rafael Ángel Terán Barroeta y otros), expuso lo siguiente:

“El principio de seguridad jurídica como tal no se encuentra establecido en la vigente Constitución. Pero a pesar que el Texto Fundamental expresamente no lo define, el artículo 299 Constitucional, en lo relativo al sistema económico, señala: ‘(...) El Estado, conjuntamente con la iniciativa privada, promoverá el desarrollo armónico de la economía nacional con el fin de generar fuentes de trabajo, alto valor agregado nacional, elevar el nivel de vida de la población y fortalecer la soberanía económica del país, garantizando la seguridad jurídica, solidez, dinamismo, sustentabilidad, permanencia y equidad del crecimiento de la economía, ...’.

La seguridad jurídica aparece ligada al fortalecimiento de la economía del país, pero considera la Sala, que ella obedece a un criterio más amplio, que se derivaría del propio Texto Constitucional y que se convierte en un principio constitucional.
Seguridad Jurídica se refiere a la cualidad del ordenamiento jurídico, que implica certeza de sus normas y consiguientemente la posibilidad de su aplicación. En ese sentido en Venezuela existe total seguridad jurídica desde el momento que la normativa vigente es la que se ha publicado, después de cumplir con los diversos pasos para su formación, en los órganos de publicidad oficiales, por lo que surge una ficción de conocimiento para todos los habitantes del país, y aún los del exterior, de cuál es el ordenamiento jurídico vigente, el cual no puede ser derogado sino por otra ley, que a su vez, tiene que cumplir con los requisitos de validez en su formación, y con los de publicidad.

Pero, a juicio de esta Sala, este no es sino un aspecto de la seguridad jurídica, ya que el principio lo que persigue es la existencia de confianza por parte de la población del país en el ordenamiento jurídico y en su aplicación, por lo que el principio abarca el que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes; y porque la interpretación de la ley se hace en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legítima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán.

(…Omissis…)

Tan ello es así, que las interpretaciones de la Sala Constitucional tienen carácter vinculante, en materia constitucional (artículo 335 constitucional); las de la Sala de Casación Civil, si bien es cierto que no son vinculantes, sin embargo los jueces de instancia procurarán acoger la doctrina de dicha Sala, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia, tal como lo exige el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil; y durante la vigencia del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, un efecto análogo al de la Casación Civil, producía la sentencia de la Sala de Casación Penal cuando casaba en interés de la ley, ya que advertía a los jueces de instancia (sentenciadores) la infracción o infracciones cometidas, para que no vuelvan a incurrir en ellas (artículo 347), a lo que se aunaba la publicación del fallo (artículo 354 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal).
La uniformidad de la jurisprudencia es la base de la seguridad jurídica, como lo son los usos procesales o judiciales que practican los Tribunales y que crean expectativas entre los usuarios del sistema de justicia, de que las condiciones procesales sean siempre las mismas, sin que caprichosamente se estén modificando, sorprendiéndose así la buena fe de los usuarios del sistema’. (Vid. Sentencia de la referida Sala Nro. 3180 del 15 de diciembre de 2004, caso: TECNOAGRÍCOLA LOS PINOS TECPICA, C.A.)”.


De esta forma, queda evidenciado que el principio de seguridad jurídica sólo puede ceder ante amenazas graves a otros principios no menos importantes, como en este caso lo es el principio de confianza jurídica, el cual se vería afectado ante la permanencia en el tiempo de actos o actividades claramente antijurídicas.

Ahora bien, aprecia esta Corte que tal como se señaló en líneas anteriores, la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles en ningún momento cerró indefinidamente el establecimiento comercial, ya que, la retención del capital fue de forma preventiva, es decir, la Administración Pública en aras de supervisar la actividad efectuada por la parte actora procedió a aplicar la aludida medida.

Así pues, estima esta Corte sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto, y sin desconocer los argumentos y elementos probatorios que podrían ser incorporados al juicio en esta instancia judicial por las partes, que el alegato supra señalado, constitutivo como parte del fumus boni iuris, carece de fundamento, toda vez que prima facie, no se deprende de los documentos consignados junto al escrito libelar, indicio, elemento o circunstancia alguna que constituya menoscabo de tal derecho constitucional, aunado a que la situación fáctica planteada se encuentre subsumida dentro de los extremos legales necesarios para su procedencia, por tal razón, se desecha el alegato propuesto por la parte en su escrito libelar, atinente a violación de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica. Así se decide.

De la presunta contravención al principio de razonabilidad y proporcionalidad.

La Representación Judicial de la parte actora denunció que “…resulta más que evidente que se han vulnerado los principios de proporcionalidad y razonabilidad que deben existir en cualquier procedimiento administrativo, y más aun (sic) en aquellos de carácter sancionatorio, cuando [su] Representada no solo ha sido objeto de un cierre definitivo de sus instalaciones sino además ha sido objeto del comiso de sus bienes, sin que existan argumentos fácticos o jurídicos que sustenten tales medidas…”. (Corchetes de esta Corte).

En ese sentido, se observa que la proporcionalidad de las sanciones se encuentra tipificada en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual señala que:

“Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia”.


Con relación al señalado principio de proporcionalidad de la sanción, el autor José Peña Solís, en su obra “La Potestad Sancionatoria de la Administración Pública Venezolana” expone lo siguiente:

“…el principio bajo examen permite cuestionar la actuación de los órganos sancionadores administrativos cuando imponen una pena, ya que su invocación está destinada a lograr que dichos órganos en ejercicio de la función tutora de los intereses públicos impongan las sanciones que sean necesarias y adecuadas a la protección de dichos intereses, o si siendo necesarias no excedan de manera indudable el grado de restricción necesaria de la libertad para lograr la preservación de los intereses generales. (…) la proporcionalidad como contenido esencial del derecho consagrado en el artículo 49, numeral 6, de la Constitución, es un instrumento de relevante importancia para el control que deben ejercer los ciudadanos sobre la actividad del Parlamento y sobre todo de la Administración Pública en materia sancionatoria. Por eso consideramos conveniente resumir las reglas básicas que según SANTAMARÍA (1999), deben regular la correcta aplicación del principio de proporcionalidad, a saber: a) la regla de la moderación, que implica que las sanciones deben ser las estrictamente necesarias para que el mal infringido cumpla su finalidad represiva y preventiva (…); b) la regla de la discrecionalidad limitada, que opera cuando el quantum o el tipo de la sanción por la infracción, está previsto en la ley sobre la base de rangos cuantitativos, entonces la decisión de la Administración no es totalmente libre, pues está sujeta al control de los órganos contenciosos administrativos. Pensamos nosotros que esa regla además de revelar el indicado control, impone a la Administración el deber –dentro de su potestad discrecional- de guardar el necesario y debido equilibrio entre la gravedad de la infracción, las características del autor y las sanciones impuestas, so pena de su anulación como consecuencia de la revisión judicial; y, c) la regla de control judicial sustitutivo, que aparece estrechamente relacionada con la anterior, ya que implica, como indicamos antes, que toda imposición de sanción, y especialmente aquella que es producto de una decisión que supone la opción de la Administración dentro de una escala graduada en función de su gravedad, es revisable por el Juez, cuando los ciudadanos invocan la violación del principio de proporcionalidad…”.

De lo anterior se infiere que el principio de proporcionalidad inmerso en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que el órgano administrativo debe guardar la debida correspondencia entre la infracción cometida y la sanción impuesta, evitando que la sanción aplicable resulte desproporcionada y fuera de los fines perseguidos por el legislador, so pena de la anulación de la sanción como consecuencia de su revisión judicial.

Visto lo anterior, observa esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que del Acta de Inspección Nro. CNC/INAIL/2011/002 de fecha 17 de enero de 2011 levantada por la Inspectoría Nacional de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, inserta a las actas procesales del folio cincuenta y nueve (59) al folio sesenta y tres (63) del expediente judicial, así como del procedimiento administrativo incoado en contra del establecimiento comercial Salón de Diversiones Premier, se dejó constancia de que se habían incorporado, desincorporado y trasladado máquinas traganíqueles, cuyas cantidades resultaban incongruentes con la información que se encontraban en el archivo central de esa Comisión.

Asimismo, se evidencia de manera preliminar que la medida impuesta por la Administración Pública, fue estimada con una debida ponderación, tomando en cuenta la gravedad de la situación, es por ello, que en virtud de las presuntas infracciones cometidas la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, procedió a retener de manera provisional el capital encontrado en las maquinarias.

Es por ello que, esta Corte –prima facie– sólo evidencia que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, actuaba en protección y resguardo del interés colectivo que trasciende la actividad realizada por la parte recurrente.

Aunado a lo anterior, de la revisión efectuada al expediente, esta Corte no advierte en esta etapa del proceso, elemento probatorio alguno, mediante el cual se evidencie que en el presente caso, que la Administración contravino el principio de la proporcionalidad y razonabilidad de las actuaciones administrativas alegado por la parte actora en su escrito libelar. Por el contrario, la retención preventiva impuesta así como el procedimiento administrativo incoado se ve reflejado en la normativa de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, razón por la cual se desestima la denuncia formulada por la parte recurrente relacionada a la proporcionalidad y razonabilidad de las actuaciones administrativas. Así se declara.

Con fundamento a lo precedentemente expuesto, esta Corte considera que en esta etapa de admisión del recurso, no se encuentra satisfecho el fumus bonis iuris, es decir, la apariencia del buen derecho que se reclama. Por tanto, al no configurarse uno de los requisitos concurrentes exigidos por la Ley y la jurisprudencia para que sea decretada una medida de naturaleza cautelar, esta Corte considera que el amparo solicitado es IMPROCEDENTE, resultando inoficioso pronunciarse acerca del periculum in mora. Así se decide.

Declarado lo anterior respecto a la solicitud de amparo cautelar, corresponde a esta Corte indicar que con relación el requisito de la caducidad del recurso, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia indicó que “…cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación…” (Resaltado de esta Corte) (Vid. Sentencia Nº 1050 de fecha 3 de agosto de 2011).

Con relación al presupuesto procesal referido a la caducidad, de conformidad al criterio antes expuesto, corresponderá al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, realizar el ejercicio de análisis del requisito de la “Caducidad de la acción” atendiendo a la previsión consagrada en el numeral primero del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En consecuencia, se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que se pronuncie acerca de la admisión de la presente causa y, de ser conducente, continúe con el procedimiento de Ley. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el Abogado Raúl Guillermo Cuartin Sánchez, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil SALÓN DE DIVERSIONES PREMIER, C.A., del ciudadano JOSÉ AVELINO GONCALVES, titular de la cédula de identidad Nº 20.802.930, contra el procedimiento administrativo de fecha 11 de enero de 2011 y el acta de inspección Nº CNC/INAIL/2011/002 de fecha 17 de ese mismo mes y año, emanados de la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES.

2. IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.

3. ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie acerca de la admisión de la presente causa y, de ser conducente, continúe con el procedimiento de Ley.

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente sentencia y cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de mayo de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Presidente,


EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,


MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,


MARISOL MARÍN R.
PONENTE

El Secretario Accidental,


IVÁN HIDALGO

Exp. N° AP42-G-2012-000523
MM/20



En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario Acc.