JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE N° AP42-N-2009-000622 En fecha 7 de diciembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Jesús Alberto Sol Gil, Karla D´Vivo Yusti, Rosa Caballero y Carlos Almarza, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 45.169, 44.381, 111.400 y 123.580, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano JHONNY BOLÍVAR ISTÚRIZ, contra la Resolución No. 495.09 emitida y notificada en fecha 23 de octubre de 2009, que declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No. 340.09 de fecha 03 de agosto de 2009, emanadas de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), hoy SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO. En la misma fecha se dio cuenta en esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines legales consiguientes. En fecha 15 de diciembre de 2009, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación, formado por una (1) pieza principal constante de ciento noventa y cuatro (194) folios útiles. En fecha 21 de enero de 2010, el Juzgado de Sustanciación emitió auto de admisión del recurso de nulidad y ordenó citar a las ciudadanas Fiscal General de la República y Procuradora General de la República y al ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras. En esta misma fecha se recibió de la abogada Rosa Ofelia Caballero Perdomo, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Jhonny Bolívar Istúriz, diligencia constante de un (01) folio útil mediante la cual consignó original del alcance del poder que acredita su condición. En fecha 26 de enero de 2010, se libró el Oficio de notificación Nº 0038-10, dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República. En esta misma fecha se libró el Oficio de notificación Nº 0039-10, dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República. En esta misma fecha se libró el Oficio de notificación Nº 0040-10, dirigido al ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras. En fecha 04 de febrero de 2010, se consignó en el expediente copia del oficio de notificación dirigido al ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, debidamente recibido en fecha 02 de febrero de 2010. En fecha 22 de febrero de 2010, se consignó en el expediente copia del oficio de notificación dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República, debidamente recibido en fecha 05 de febrero de 2010. En fecha 23 de febrero de 2010, se consignó en el expediente copia del oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, debidamente recibido en fecha 18 de febrero de 2010. En fecha 16 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo de Caracas, el oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GALE-03567, de fecha 10 de marzo de 2010, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), anexo al cual se remitió copia certificada de los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa, constantes ciento sesenta y ocho (168) folios útiles. En fecha 17 de marzo de 2010, mediante auto, el Juzgado de Sustanciación acordó agregar al expediente el oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GALE-03567, de fecha 10 de marzo de 2010, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) y abrir piezas separadas con los anexos acompañados. En fecha 05 de abril de 2010, se libró el cartel de emplazamiento a los interesados, previsto en el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 20 de mayo de 2010, se recibió del ciudadano Carlos Almarza, Apoderado Judicial del ciudadano Jhonny Bolívar Istúriz, diligencia constante de un (01) folio útil mediante la cual retira el Cartel librado en fecha 05 de abril de 2010. En fecha 25 de mayo de 2010, se recibió del ciudadano Carlos Almarza, Apoderado Judicial del ciudadano Jhonny Bolívar Istúriz, diligencia constante de un (01) folio útil mediante la cual consigna publicación del Cartel de Emplazamiento, en un (01) folio útil. En fecha 08 de junio de 2010, se recibió de la ciudadana Rosa Caballero, Apoderada Judicial del ciudadano Jhonny Bolívar Istúriz, diligencia constante de un (01) folio útil mediante la cual solicita al Juzgado de Sustanciación la apertura del lapso probatorio en la presente causa. En fecha 10 de junio de 2010, comenzó el lapso de cinco (05) días de despacho para promover pruebas en la presente causa. En fecha 17 de junio de 2010, se recibió de la representación judicial del ciudadano Jhonny Bolívar Istúriz, el escrito de promoción de pruebas en ocho (08) folios útiles y anexos en carpetas: “1 y 3” doscientos cuarenta y dos (242) folios y marcados “2, 4, 5 y 6” veintiocho (28) folios útiles. En esta misma fecha, concluyó el lapso de cinco (05) días de despacho para promover pruebas en la presente causa. En fecha 28 de junio de 2010, se agregó a los autos el escrito de promoción pruebas, presentado en fecha 17 de junio de 2010 por los Apoderados Judiciales del ciudadano Jhonny Bolívar Istúriz. Igualmente se dejó constancia que en el día de despacho siguiente a esta fecha comenzaría el lapso de tres (03) días de despacho para oponerse a las pruebas promovidas. En fecha 07 de julio de 2010, el Juzgado de Sustanciación mediante auto admitió las pruebas promovidas, fijando el segundo día de despacho siguiente a esta fecha para la evacuación de la prueba de experticia; y el tercer día de despacho siguiente a esta misma fecha para la evacuación de la prueba de testigo experto. En el mismo auto se ordenó remitir copia certificada del escrito de promoción de pruebas y del auto que las admite, a la ciudadana Procuradora General de la República. En fecha 12 de julio de 2010, se libró el Oficio de notificación Nº 0798-10, dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República. En esta misma fecha, se recibió del ciudadano Carlos Almarza, Apoderado Judicial del ciudadano Jhonny Bolívar Istúriz, diligencia constante de un (01) folio útil mediante la cual deja constancia de haber comparecido al acto de nombramiento de expertos y hace consideraciones. En fecha 13 de julio de 2010, vista la diligencia del ciudadano Carlos Almarza, Apoderado Judicial del ciudadano Jhonny Bolívar Istúriz, mediante auto del Juzgado de Sustanciación, se dejó constancia que los lapsos señalados en el auto dictado en fecha 07 de julio de 2010, comenzarán a correr una vez que conste en autos las resultas de la notificación librada a la ciudadana Procuradora General de la República. En fecha 21 de octubre 2010, se consignó en el expediente copia del oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, debidamente recibido en fecha 19 de octubre de 2010. En fecha 09 de noviembre de 2010, siendo la fecha fijada para que tenga lugar el acto de designación de expertos en el presente proceso, mediante auto se designó a los ciudadanos Oscar A. Hernández, Jesús María Rivas y Moisés Rondón Boada, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-1.850.579, V-210.038 y V-2.930.658, respectivamente, y se ordenó librar boletas, debiendo manifestar su aceptación o excusa dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a su notificación. En fecha 10 de noviembre de 2010, siendo la fecha fijada para que tenga lugar el acto de evacuación de la prueba testimonial promovida, en cumplimiento del auto dictado por el Juzgado de Sustanciación en fecha 07 de julio de 2010, dejó constancia que no compareció la parte promovente al acto y por tal motivo se declaró desierto. En fecha 15 de noviembre de 2010, se hizo presente en el Despacho de la Juez de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el ciudadano Oscar A. Hernández, experto designado en fecha 09 de noviembre de 2010, quien ante la Juez prestó el juramento de ley y manifestó cumplir su encargo con honradez y conciencia. En fecha 17 de noviembre de 2010, mediante boleta se hizo saber al ciudadano Moisés Rondón Boada, que el Juzgado de Sustanciación mediante auto dictado en fecha 09 de noviembre de 2010, lo designó experto a los fines de realizar una experticia al informe de auditoría sobre los estados financieros del Banco Federal, C.A., al 30 de junio de 2008. En tal virtud debe comparecer dentro del lapso de tres (3) días de despacho siguientes a su notificación, a manifestar su aceptación o excusa a tal designación y, en el primero de los casos, a presentar el juramento de ley dentro del mismo lapso. En esta misma fecha, mediante boleta se hizo saber al ciudadano Jesús María Rivas, que el Juzgado de Sustanciación mediante auto dictado en fecha 09 de noviembre de 2010 lo designó experto a los fines de realizar una experticia al informe de auditoría sobre los estados financieros del Banco Federal, C.A., al 30 de junio de 2008. En tal virtud debe comparecer dentro del lapso de tres (3) días de despacho siguientes a su notificación, a manifestar su aceptación o excusa a tal designación y, en el primeo de los casos, a presentar el juramento de ley dentro del mismo lapso. En fecha 20 de noviembre de 2010, se consigno al expediente boleta de notificación dirigida al ciudadano Moisés Rondón Boada, debidamente recibida en fecha 26 de noviembre de 2010. En fecha 01 de diciembre de 2010, se hizo presente en el Juzgado de Sustanciación de la Corte primera de lo Contencioso Administrativo, el ciudadano Moisés Rondón Boada, experto designado en fecha 09 de noviembre de 2010, quien ante la Juez prestó el juramento de ley y manifestó cumplir su encargo con honradez y conciencia. En fecha 06 de diciembre de 2010, se hizo presente en el Despacho de la Juez de Sustanciación de la Corte primera de lo Contencioso Administrativo, el ciudadano Jesús María Rivas, experto designado en fecha 09 de noviembre de 2010, quien ante la Juez prestó el juramento de ley y manifestó cumplir su encargo con honradez y conciencia. En fecha 07 de diciembre de 2010, se consigno al expediente boleta de notificación dirigida al ciudadano Jesús María Rivas, debidamente recibida en fecha 01 de diciembre de 2010. En fecha 13 de diciembre de 2010, se recibió del ciudadano Jesús María Rivas, en su carácter de experto contable, diligencia de consideraciones en un (1) folio útil sin anexos, informando que las diligencias relativas a la experticia encomendada darían comienzo el día miércoles 15 de diciembre de 2010, a las 10:00 a.m., en las oficinas del promovente. En fecha 17 de enero de 2011, se recibió del ciudadano Jesús María Rivas, en su carácter de experto contable, diligencia constante de un (01) folio útil sin anexos, mediante la cual solicita se le conceda una prórroga de diez (10) días hábiles contados a partir del vencimiento del plazo original, para presentar las resultas de la experticia contable encomendada. En fecha 18 de enero de 2011, vista la diligencia presentada por el ciudadano Jesús María Rivas, actuando con el carácter de experto contable, designado para realizar la experticia acordada por este Tribunal en fecha 07 julio de 2010, mediante la cual solicita prórroga de diez (10) días para presentar el informe de la experticia, el Juzgado de Sustanciación acordó la prórroga solicitada. En fecha 3 de febrero de 2011, se recibió del ciudadano Jesús María Rivas, actuando en su carácter de experto designado, diligencia constante de un (1) folio útil mediante la cual consignó escrito pericial, constante de veinticinco (25) folios útiles. En fecha 14 de febrero de 2011, terminada como ha sido la sustanciación del presente expediente y por cuanto no quedan más actuaciones que realizar ante el Juzgado de Sustanciación, se ordenó su remisión a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a los fines legales consiguientes. En fecha 16 de febrero de 2011, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del ciudadano Efrén Navarro y por cuanto en sesión de fecha veinte (20) de enero de dos mil diez (2010), fue elegida su nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez; la Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En esta misma fecha, de recibió de la abogada Sorsire Fonseca inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 66.228, actuando en su carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público antes las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito constante nueve (9) folios útiles y anexos en tres (3) folios útiles. En fecha 2 de marzo de 2011, se designó ponente al Juez EFRÉN NAVARRO y se fijó el lapso de cuarenta (40) días de despacho para que las partes presenten por escrito los informes respectivos. En fecha 28 de abril de 2011, se recibió del ciudadano Carlos Almarza, Apoderado Judicial del ciudadano Jhonny Bolívar Istúriz, escrito de informes en diecisiete (17) folios útiles, sin anexos. En fecha 24 de mayo de 2011, vencido el lapso fijado en el auto de fecha dos (2) de marzo de 2011, la Corte dijo ‘Vistos’ y ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, EFRÉN NAVARRO, a lo fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha se paso el presente expediente. En fecha 25 de julio de 2011, mediante auto se dejó constancia que en fecha 23 de julio de 2011, venció el lapso de ley otorgado, de conformidad con lo previsto en la Disposición Transitoria cuarta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Juez MARISOL MARÍN R., fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez. En fecha 3 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD En fecha 3 de diciembre de 2009, los Abogados Jesús Alberto Sol Gil, Karla D´Vivo Yusti, Rosa Caballero y Carlos, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Jhonny Bolívar Istúriz, fundamentaron su pretensión de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Resolución No. 495.09, de fecha 23 de octubre de 2009, emanado de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, sobre los siguientes argumentos: Que “… En fecha 31 de octubre de 2008, nuestro Representado fue notificado del auto de apertura de un procedimiento administrativo iniciado por la referida Superintendencia, según Oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-20411, en su carácter de Auditor Externo del Banco Federal, C.A., por el presunto incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 195 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, así como el artículo segundo de la Resolución Nº 2.079, de fecha 18 de junio de 2008, emanada del Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas…”. Que “… Las razones para la apertura del referido procedimiento administrativo, encontraron fundamento, por una parte, por considerar esa Superintendencia que el informe sobre la auditoría externa a los Estados Financieros de Banco Federal, C.A., al 30 de junio de 2008, realizada por nuestro representado, en su condición de auditor externo, no revelaron debidamente, a juicio de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en su informe y notas, el impacto cuantitativo de la desincorporación de los títulos valore emitidos por instituciones financieras del exterior denominadas en Bolívares, según lo estipulado en el artículo segundo de la Resolución Nº 2.079 de fecha 18 de junio de 2008, emanada del Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas…”. Que “… Asimismo, sostuvo esa Superintendencia que la situación descrita se encontraba tipificada como supuesto susceptible de ser sancionado de conformidad con lo previsto en el artículo 415 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y por tal motivo se iniciaba el presente procedimiento…”. Que “… En fecha 12 de noviembre de 2008, nuestro Representado presentó por ante la referida Superintendencia, Escrito de Descargos en el procedimiento administrativo iniciado según Oficio identificado supra; de acuerdo a lo establecido en el artículo 455 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras…”. Que “… En esa oportunidad, los argumentos de defensa esbozados en el escrito de descargos fueron orientados hacia el vicio de falso supuesto, en el contexto de la Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo, toda vez que el acto administrativo recurrido se fundamenta en una equívoca apreciación de los hechos, así como la incorrecta interpretación y aplicación de la Resolución Nº 2.079, ut supra identificada lo cual comprometía la validez y eficacia del acto administrativo…” (Negrillas de la cita). Que “… A tal efecto, se expuso en el escrito de descargos, de forma clara y precisa, la realidad de los hechos considerados por nuestro Representado a los efectos de la emisión del dictamen de auditoría, en el contexto legal, jurisprudencial y demás normas técnicas profesionales, que conducían necesariamente a evidenciar que nuestro Representado cumplió cabalmente con su deber, como auditor externo de la referida Institución Financiera, de revelar el impacto cuantitativo en los Estados Financieros del Banco Federal, C.A., de la desincorporación de los títulos y notas estructuradas denominadas en bolívares…”. Que “… En fecha 4 de agosto de 2009, la referida Superintendencia emitió y notificó a nuestro Representado, la Resolución Nº 340.09, emitida en fecha 3 de agosto del mismo año, mediante la cual se puso fin al procedimiento sumario administrativo…”. Que “… Al respecto, la referida Superintendencia expresó los motivos fácticos y jurídicos para considerar improcedente el vicio de falso supuesto de hecho alegado en el Escrito de Descargos, aludiendo ese Organismo que, contrario a lo alegado, la disposición contenida en el artículo segundo de la Resolución Nº 2.079, sí expresa de forma clara y precisa la oportunidad en la cual los auditores externos de los entes bancarios debían revelar en su informe de auditoría a los Estados Financieros y sus respectivas notas, el impacto cuantitativo de desincorporación de los títulos valores y notas estructuradas denominadas en Bolívares…”. Que “… Asimismo la Superintendencia reiteró los argumentos que motivaron la devolución del dictamen de auditoría de los estados financieros al 30 de junio de 2008, correspondientes a Banco Federal, C.A., por cuanto consideró que no revelaban de forma alguna el impacto cuantitativo de la desincorporación de los títulos valores y notas estructuradas en bolívares, en cumplimiento con la respectiva norma…”. Que “… De igual forma alude la referida Resolución que el Informe de Auditoría, supuestamente, sólo se limitó a indicar que el Banco había solicitado un plazo para amortizar los efectos adversos en la mencionada desincorporación, los cuales se estimaron en Bs. 124.188.234,00 en tanto que la referida nota Nº 28, titulada ‘Oficios, Resoluciones y Eventos Subsecuentes’, en lo que respecta al plan gerencial de desincorporación de notas estructuradas, sólo se indicó que la cifra antes citada no estaba auditada…”. Que “… Finalmente, se expresó que como consecuencia de todo lo antes expuesto se procedía a: ‘sancionar con amonestación escrita al ciudadano Jhonny R. Bolívar Istúriz (…)’, de acuerdo con lo establecido en el artículo 412 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras…”. Que “… En fecha 18 de agosto de 2009, se interpuso ante la Superintendencia Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 340.09, por disentir de todos y cada uno de los argumentos fácticos y jurídicos expresados por la Superintendencia a efectos de decidir sobre la imposición de la sanción de amonestación escrita a nuestro Representado…”. Que “… En el referido escrito recursivo, se reiteraron los principales argumentos esbozados en el Escrito de Descargos, en virtud de que no fueron considerados en la decisión que resolvió aplicar la sanción administrativa. De este modo, se hizo nuevamente referencia al vicio de falso supuesto de hecho del que adolecía el acto administrativo impugnado, en ese momento…” (Negrillas de la cita). Que “… Aunado a lo anterior, se resaltó el cumplimiento por parte de nuestro Representado, en su carácter de Auditor Externo de la Referida Institución Financiera, del mandato establecido en la enunciada Resolución emanada del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas, así como de las normas y principios técnicos en materia de auditoría a los efectos del dictamen de auditoría, con lo cual se evidencia que nuestro representado cumplió cabalmente con su deber de revelar el impacto cuantitativo en el informe de Auditoría a los Estados Financieros del Banco Federal, C.A., y sus respectivas notas, de la desincorporación de los títulos y notas estructuradas denominadas en bolívares…”. Que “… Finalmente, en fecha 23 de octubre de 2009 se notifica a nuestro Representado de la Resolución Nº 495.09, mediante la cual se informa la decisión de declarar Sin Lugar el Recurso de Reconsideración, previamente indicado, la cual constituye el acto objeto del presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad…”. Que “… En la referida Resolución, sostuvo la Superintendencia que visto que nuestro Representado presuntamente se limitó a reproducir los alegatos presentados en el Escrito de Descargos, que estos supuestamente fueron debidamente analizados y contestados en la Resolución impugnada, y que no se aportó ningún nuevo elemento de análisis, se reiteraban los motivos expuestos en el acto recurrido…”. Que “… Por otra parte, se indica que el único argumento adicional presentado por el recurrente, fue la presunta violación al derecho a la defensa, manifestación que fue totalmente rechazada…”. Que “… Por último, se decide declarar Sin Lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto en fecha 03 de agosto de 2009, ratificando en todas y cada una de sus partes el acto administrativo recurrido, y, en consecuencia, se procede a sancionar con amonestación escrita a nuestro Representado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 412 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras…”. Que “… Como ha sido expuesto, la presente controversia se circunscribe a determinar la procedencia de la sanción impuesta por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras a nuestro Representado por el supuesto incumplimiento del deber establecido en el artículo segundo de la Resolución Nº 2.079, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas en concordancia con el artículo 195 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por la presunta falta de revelación suficiente del impacto cuantitativo al 30 de junio de 2008 de la desincorporación de los títulos valores emitidos por instituciones financieras del exterior denominadas en bolívares, en el Informe de Auditoría a los Estados Financieros del Banco Federal, C.A., al 30 de junio de 2008…”. Que “… Tal como fue planteado en el Recurso de Reconsideración, el artículo segundo de la Resolución Nº 2.079, por cuyo supuesto incumplimiento se impone la sanción a nuestro Representado, textualmente dispone: ‘los auditores externos de los entes bancarios e instituciones financieras, sujetos a las regulaciones de la Resolución 2.044 de fecha 19 de mayo de 2008 emanada de este Despacho, deberán revelar en su informe de los estados financieros y sus notas, auditados al cierre del primer semestre de 2008, el impacto cuantitativo que tiene en los estados financieros la desincorporación de los títulos valores denominados en Bolívares y las notas estructuradas denominadas en Bolívares a que se contrae la precitada Resolución’…”. Que “… Podemos precisar que los auditores externos de las instituciones financieras a que alude la norma, al emitir el informe de auditoría para los Estados Financieros al 30 de junio de 2008, debían revelar el impacto que para ese momento, se hubiese producido en los Estados Financieros de las instituciones auditadas y bajo el control de esa Superintendencia, como consecuencia de la desincorporación de los referidos instrumentos financieros…”. Que “… En otros términos, el elemento a valorar para determinar un impacto cuantitativo en la desincorporación es el ‘precio de venta’, el cual sólo se conocería al momento en que efectivamente ésta ocurriese. En atención a esto, lo que se busca resaltar es que en cualquier fecha intermedia entre el 30 de junio de 2008 y la fecha efectiva de la desincorporación sólo se podía calcular el valor razonable de mercado de los títulos en cartera, más no una perdida, pues como es conocido los títulos valores fluctúan de valor…”. Que “… En este sentido, al efectuarse la señalada valoración (valor razonable), se obtendría lo que se conoce técnicamente como una ‘pérdida no realizada en valoración de títulos valores’, la cual por su naturaleza contable y financiera, está sujeta a alternativas contables para el reconocimiento de su impacto en los estados financieros, y no puede ni en términos financieros ni en términos contables, designarse o equiparse con una ‘Pérdida en Desincorporación de Títulos Valores’, toda vez que como hemos dicho, ésta última clase de pérdida, la cual es la que se entiende solicitada por la Resolución para que sea revelada, sólo puede determinarse cuantitativamente una vez ocurrido el hecho, pero nunca antes…”. Que “… En efecto, tal como fue alegado en el Recurso de Reconsideración, el criterio de ‘realización’ de la transacción juega un papel importante para hacer posible el cálculo de la ‘Perdida en Desincorporación’ y, por ende, en la determinación del impacto cuantitativo de la desincorporación…”. Que “… En este orden de ideas, el Manual de Contabilidad para Bancos y Otras Instituciones Financieras establece que las Ganancias o Pérdidas no realizadas en títulos valores disponibles para la venta ‘comprende la ganancia o pérdida no realizada, al valorarse las inversiones en títulos valores disponibles para la venta a su valor razonable de mercado’…”. Que “… Por todo lo antes expuesto y tomando en cuenta la uniforme y correcta aplicación de los términos financieros y contables relacionados con la materia, debemos ratificar que a la fecha de emisión del informe de auditoría, no se habían realizado los eventos subsecuentes relativos a la desincorporación de los títulos valores, que permitieran obtener la pérdida por tal desincorporación, lo que significa que tal importe no podía técnicamente ser determinado…” (Subrayado de la cita). Que “… Lo que queremos entonces significar es que la Superintendencia incurrió en un falso supuesto de hecho al considerar que en la oportunidad de emisión del informe de auditoría para el cierre del primer semestre de 2008, se habría configurado el supuesto señalado, a saber: (i) una desincorporación, (ii) que tuviese un impacto cuantitativo en los estados financieros de la institución auditada, y (iii) que no hubiese sido revelado en el informe del auditor externo, pues ello dista ampliamente de la situación acaecida…”(Negrillas de la cita). Que “… Se advierte que la Superintendencia ha incurrido en un falso supuesto al desconocer las circunstancias fácticas relativas a la actuación de nuestro Representado en su condición de Auditor Externo, ya que tal como será demostrado, mal podría concluirse en que los elementos necesarios para que se configure el incumplimiento imputado se habían configurado…”. Que “… Por todos los razonamientos antes expuestos, disentimos del (sic) decisión contenida en la Resolución Recurrida, fundamentada en el presunto incumplimiento de lo dispuesto en el artículo segundo de la Resolución Nº 2.079, de fecha 18 de junio de 2008, pues, tal como será expuesto de seguidas, el Dictamen emitido para el Banco Federal, C.A., relativo a los Estados Financieros al 30 de junio de 2008, sí cumplieron a cabalidad con lo dispuesto en la resolución Nº 2.079, así como con los principios que rigen la actividad del Contador Público, especialmente las normas referidas a la auditoría de estados financieros, por lo que mal podría ese Ente regulador imponer sanción alguna…”. Que “… No obstante lo anterior, y sin que esto sea considerado un argumento contrario o contrapuesto a lo previamente señalado, nuestro Representado dio cumplimiento a lo previsto en la mencionada Resolución, en los límites, circunstancias, tiempo e interpretación de la misma, concatenada con las Normas y Principios que rigen la Profesión del Contador Público Independiente en su rol de Auditor Externo…”. Que “… En efecto, nuestro Representado en aplicación de las disposiciones contenidas en las Normas de Auditoría de Aceptación General, emitidas por la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela, las cuales constituyen los principios que rigen la actividad profesional de los Contadores Públicos en el país, en su rol de auditores externos, que incluyen: (i) Normas Relativas a la Capacidad y Personalidad Profesional del Auditor, (ii) Normas sobre Organización y Ejecución del Trabajo y (iii) Normas Relativas al Dictamen, incluyó un párrafo de incertidumbre en el informe de auditoría, de fecha 22 de agosto de 2008, indicando que el monto de los efectos adversos de dicha desincorporación, se estimaban en Bs.F. 124.188.234,00, tal y como se evidencia en el informe de los contadores públicos independientes en relación con la auditoría de los estados financieros del Banco Federal, C.A., al 20 de junio de 2008, y por el semestre entonces terminado…”(Subrayado de la cita). Que “… Asimismo en la Nota 28 de esos Estados Financieros (…), se reveló de manera detallada el plan de la gerencia para la desincorporación de las notas estructuradas denominadas en bolívares, plan que a la fecha del informe no había sido concluido en su totalidad, pues, la fecha tope para la desincorporación de los títulos llegaba hasta el 24 de septiembre de 2008. Es importante resaltar, que en la Nota en referencia se revelaron los efectos estimados y los hechos que hasta la fecha del informe emitido por nuestro Representado se conocían (…)”. Que “… A fines de clarificar lo expuesto, es pertinente indicar que dentro de las Normas de Auditoría de Aceptación General en Venezuela se encuentra la Declaración de Normas y Procedimientos de Auditoría Número 11 (DNA-11), referida a ‘El Dictamen del Contador Público Independiente sobre los Estados Financieros’, cuyo párrafo 31, otorga al Contador Público Independiente la potestad de incorporar en su informe párrafo(s) de incertidumbre con el propósito de revelar ‘una situación de contingencia, cuya resolución se espera que ocurrirá en fecha futura, cuando exista mayor evidencia o información sobre la misma.’, situación que se configuró en el caso bajo análisis, pues a la fecha del informe de auditoría se desconocía la decisión que podía tomar el organismo regulador con relación al plazo solicitado por el Banco Federal, C.A., para amortizar dichos efectos adversos; respuesta que fue recibida mediante Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGTE-17999 de fecha 15 de septiembre de 2008, lo cual imposibilitaba a nuestro Representado, pronunciarse de otra forma sobre los efectos de la señalada desincorporación…”(Negrillas de la cita). Que “… De este modo, el párrafo de incertidumbre incluido en el Informe emanado de nuestro Representado, explicó claramente e inteligiblemente que producto del proceso de desincorporación de las notas estructuradas denominadas en bolívares se habrían estimado unos efectos adversos que, de haberse reconocido al 30 de junio de 2008, hubiesen afectado los Estados Financieros del Banco cuya auditoría realizó con corte a dicha fecha…”. Que “… Como explicamos en sede administrativa, el Diccionario de la Real Academia Española define el término ‘adverso’ como un adjetivo que significa ‘contrario o desfavorable’; por consiguiente, un usuario o lector del mencionado Informe y de los citados Estados Financieros, podría sin lugar a dudas, concluir sobre la existencia de una afectación del patrimonio del Banco Federal, C.A., si se hubiesen reconocido dichos efectos adversos a la fecha antes citada. Asimismo, el párrafo de incertidumbre hace referencia a la Nota a los Estados Financieros, permitiéndole al lector o usuario obtener información adicional sobre los efectos adversos y los planes de la gerencia relacionados con la desincorporación de las notas estructuradas denominadas en bolívares…”(Negrillas de la cita). Que “… Del análisis del contenido del dictamen sobre los Estados Financieros semestrales del Banco Federal, C.A., al 30 de junio de 2008, se puede evidenciar con palmaria claridad que nuestro Representado sí emitió su informe de auditoría con estricto apego al mandato de la referida Resolución y de las Normas de Auditoría de Aceptación General en Venezuela y de acuerdo a los aspectos técnicos-profesionales allí contenidos…”. Que “… Ahora bien, es importante destacar que esa Superintendencia mediante Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-G14-18413 del 24 de septiembre de 2008, dirigido al Banco Federal, C.A., solicitó al Auditor Externo la remisión del informe de auditoría a los fines de solventar la supuesta falta de revelación del impacto cuantitativo que tiene la desincorporación a que se contare la Resolución Nº 2.079…” (Subrayado de la cita). Que “… Vista la solicitud emanada de la Superintendencia, y a pesar de que por todo lo antes expuesto, nuestro Representado consideró y así lo ratificamos, que su actuación en el primer informe se ajustaba tanto al mandato contenido en la Resolución Nº 2.079 como a las Normas de Auditoría de Aceptación General en Venezuela, procedió a ampliar el informe sobre los Estados Financieros del Banco Federal, C.A., modificando el párrafo de incertidumbre sobre las Notas Estructuradas, en tanto que la gerencia del Banco procedió a la ampliación de la Nota correspondiente a los Estados Financieros, en el entendido que dichas ampliaciones del párrafo en el Informe y en la Nota, acrecentarían la comprensión de los lectores y usuarios de los Estados Financieros de la referida Institución Financiera…”. Que “… De esta manera debemos precisar que, si bien nuestro Representado procedió a ampliar el párrafo de incertidumbre que había sido incluido desde el primer informe, ello sólo se hizo a los efectos de acrecentar la revelación originalmente efectuada sobre la desincorporación de la notas estructuradas, pero dicha modificación no cambió ni la esencia ni el fondo del dictamen, el cual en resumen fue una opinión sin salvedad, sobre el contenido de los Estados Financieros y sus notas respectivas. Asimismo, la Nota 28 a los Estados Financieros, fue actualizada para acrecentar de igual forma las revelaciones originalmente efectuadas…”. Que “(…) lo que hemos querido significar es que tanto el Dictamen como las Notas a los Estados Financieros, incluyeron siempre una revelación sobre los potenciales efectos de la desincorporación de las notas estructuradas denominadas en bolívares; indicando el monto inicialmente cuantificado al respecto; los cuales se estimaron en aproximadamente Bs.F. 124.188.234,00, con base en la información disponible y considerando que los eventos asociados con la desincorporación de las notas estructuradas no habían ocurrido a la fecha de emisión del Informe…”(Subrayado de la cita). Que “… En otro orden de ideas, resaltamos que no fue sino hasta el 15 de septiembre de 2008 que esa Superintendencia mediante Oficio Nº SBIF-DESB-II-GGTE-17999, autorizó al Banco Federal, C.A., a amortizar el impacto cuantitativo derivado de la desincorporación de las Notas Estructuradas en un plazo máximo de diez y ocho meses (18 meses) a partir del 31 de julio de 2008. Esto implica, sin lugar a dudas, que cualquier impacto cuantitativo derivado de ella sería registrado contablemente en una fecha futura. Siendo así, resulta evidente que para el 30 de junio de 2008 no había impacto cuantitativo por la desincorporación, al punto que dichas Notas Estructuradas fueron desincorporadas durante el segundo trimestre de 2008…” (Subrayado de la cita). Que “… Con fundamento en lo antes señalado, a saber, la correcta y uniforme aplicación dada a los términos contables y financieros aplicables al caso, así como la imposibilidad, para la fecha del Informe, de determinar con precisión el impacto de la desincorporación de los señalados títulos, se puede afirmar que el dictamen sobre los Estados Financieros del Banco Federal, C.A., al 30 de junio de 2008, se efectuó de conformidad con las Normas de Auditoría de Aceptación General en Venezuela, y de acuerdo a los aspectos técnicos-profesionales allí contenidos, por lo que la afirmación de ese Organismo regulador en el sentido de que no se reveló en el Informe y Notas el impacto cuantitativo que tenía la desincorporación de los títulos valores emitidos por instituciones financieras del exterior denominadas en bolívares, resulta contraria a las revelaciones tanto original como definitivamente efectuadas, con lo cual se evidencia con absoluta claridad el vicio del falso supuesto que incurre esa Superintendencia al pretender sancionar a nuestro representado con una amonestación escrita…”(Negrillas de la cita). Que “… Por otra parte, es menester referirnos al señalamiento que hiciere esa Superintendencia en su Resolución Nº 340.09, referido a que en la Nota 28 titulada ‘Oficios, Resoluciones y Eventos Subsecuentes’, en lo que respecta al ‘Plan de Desincorporación de Notas Estructuradas’, se indicaba que la cifra no estaba auditada, alegando además que si bien la Declaración de Normas y Procedimientos de Auditoría No. 11 (DNA-11) establece que las notas a los estados financieros son responsabilidad de la Gerencia; la Norma de Auditoría sobre ‘Suficiencia de las Declaraciones Informativas’ indica que ‘ Si se omiten en los estados financieros aspectos que el Contador Público consideran requieren ser señalados, debe incluir estos aspectos en su informe y salvar su opinión…”. Que “… En este particular, tal como se argumentó en el Recurso de Reconsideración, es importante destacar que las Normas de Auditoría de Aceptación General establecen que ‘las notas a los estados financieros pueden que contengan información, tal como cálculos pro forma u otras revelaciones similares, que no sea necesaria para presentar de manera razonable la situación financiera, los resultados de las operaciones o los flujos de caja sobre los que emitimos el informe, en caso de que no hayamos auditado tales revelaciones, se identifican como no auditadas’; de lo que se desprende que la inclusión de la expresión ‘no auditada’, tiene un sustento técnico y no es no puede ser considerada por esa Superintendencia como ‘reprochable’…”. Que “Ello así la inclusión de esta frase no afecta en forma alguna la opinión que dio nuestro Representado en el dictamen, ya que el mismo se refiere a los Estados Financieros del Banco Federal C.A., al 30 de junio de 2008 y por el semestre entonces terminado, y no sobre períodos o eventos futuros y/o supuestos…”. Que “ Sin embargo los eventos subsecuentes que ocurrieron entre el primero de julio de 2008 y el 22 de agosto de 2008, fecha de emisión del dictamen, fueron debidamente revelados por la gerencia del Banco en la Nota 28 a los Estados Financieros, y los procedimientos de auditoría aplicados sobre dichos eventos, se limitaron a los que estimamos necesarios de acuerdo a las circunstancias, considerando que los efectos de dichas transacciones se materializaron en el segundo semestre de 2008…”. Que “En consideración de todo lo antes expuesto, se debe necesariamente concluir que la actuación de nuestro Representado en su condición de Auditor externo estuvo plenamente ajustada a las Normas que rigen al Contador Público en ejercicio de las funciones de Auditor Externo y a las regulaciones de esa Superintendencia de Bancos, y cumplió con el mandato establecido en la referida Resolución Ministerial, por cuanto, contrario a lo afirmado por esa Superintendencia, el requerimiento contenido en la Resolución fue satisfecho plenamente con las revelaciones adecuadas tanto en el dictamen como en las correspondiente Notas a los Estados Financieros; pues, al no haber impacto cuantitativo de los estados financieros al 30 de junio de 2008, se incorporó un párrafo de incertidumbre sobre el asunto y se efectuó la referencia a la correspondiente Nota a los Estados Financieros, en cumplimiento a dicha Resolución y de las Normas de Auditoría de Aceptación General en Venezuela, y así solicitamos sea declarado por esta Corte de lo Contencioso Administrativo y declare la nulidad absoluta de la resolución recurrida…”(Negrillas de la cita). Que “En efecto, cuando los criterios manejados por el Administrado y por la Administración son divergentes en razón de las distintas interpretaciones dadas a determinadas normas, como ocurrió en el presente caso, se configura una situación de inculpabilidad en la eventual aplicación de sanciones…”(Negrillas de la cita). Que “Así las cosas, la duda razonable sobre la inteligencia de un precepto y su aplicación en un caso concreto, no puede ser perjudicial al administrado, máxime cuando se trata de materias de complejo entendimiento…”. Que “En el presente caso, como hemos explicado suficientemente, se puede apreciar claramente que la divergencia existente entre el criterio adoptado por la Superintendencia en cuanto a la forma en que debió ser revelada la información según lo dispuesto en el artículo segundo de la Resolución Nº 2079 y el criterio asumido por nuestro Representado al mismo efecto, deriva del hecho cierto de que si bien la Superintendencia, en ejercicio de las competencias que legalmente le han sido atribuidas –en el sentido de solicitar a los auditores externos la información que le permita cumplir con sus funciones fiscalizadoras y de control a las entidades reguladoras- dictó la Resolución Nº 2079 mediante la cual establece la obligación de ‘revelar en su informe de los estados financieros y sus notas, auditados al cierre del primer semestre de 2008, el impacto cuantitativo que tiene en los estados financieros la desincorporación de los títulos valores denominados en Bolívares y las notas estructuradas denominadas en Bolívares a que se contrae la precitada Resolución’. En dicho instrumento normativo no se establecieron especificaciones precisas a tales fines…”(Negrillas de la cita). Que “Observamos como en el artículo segundo de la Resolución Nº 2079, primero, no se establecen especificaciones precisas en cuanto a la forma en que debía efectuarse la revelación a que alude la norma, por lo que resultaba lógico interpretar que la misma debía realizarse con base en las Normas de Auditoría de Aceptación General en Venezuela; y, segundo, que el mandato contenido en la Resolución está consagrado en tiempo presente, es decir, al señalar la norma que los auditores deberán revelar en su informe el impacto cuantitativo que tiene en los estados financieros la desincorporación de los títulos valores denominados en Bolívares y las notas estructuradas denominadas en Bolívares, resulta lógico concluir que de no haber impacto cuantitativo en los estados financieros a la fecha de emisión del dictamen (por no haber siquiera ocurrido la desincorporación), el mismo no podía ser revelado…”. Que “Como puede observarse, lo que genera la discrepancia de criterios en cuanto a la interpretación de la norma presuntamente incumplida, es evidentemente la falta de claridad de la norma presuntamente incumplida e incluso los términos en que está consagrada, situación que configura una situación de inculpabilidad en la eventual aplicación de sanciones por infracción a tal disposición…” (Negrillas de la cita). Que “Así, en atención a lo anteriormente expuesto solicitamos a esta Corte que en el supuesto negado de que considere improcedentes los alegatos esbozados por esta representación, y en consecuencia, considere que nuestro Representado incumplió con lo dispuesto en el artículo segundo de la Resolución Nº 2079, declare improcedente la sanción impuesta por haberse configurado la eximente de responsabilidad sancionadora administrativa antes señalada, como es el error de derecho excusable…”(Negrillas de la cita). II DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO En fecha 16 de febrero de 2011, la abogada Sorsire Fonseca, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 66.228, actuando en su carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público antes las Cortes en lo Contencioso Administrativo, presentó escrito de informes, manifestando la opinión jurídica del Ministerio Público, respecto del presente caso quedando las consideraciones en los siguientes términos: “…el presente recurso tiene por objeto la nulidad de la Resolución Nº 495.09, notificada el 23 de octubre de 2009, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante la cual se declara SIN LUGAR el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 340.09, del 03 de agosto de 2009, la cual impone sanción de amonestación escrita, de conformidad con lo establecido en el artículo 415 de LA Ley general de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en contra del ciudadano JHONNY BOLIVAR, por haber incumplido la Resolución Nº 2.079 del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas, la cual establece la oportunidad en que los auditores externos de los entes bancarios e instituciones financieras, sujetos a las regulaciones de la Resolución 2.044, del 19 de mayo de 2008, deben revelar en su informe de los estados financieros y sus notas, el impacto cuantitativo que tenían los estados financieros, la desincorporación de los títulos valores y las notas estructuradas denominadas en bolívares. (Mayúsculas de la cita) (…) Al respecto, la parte recurrente alega fundamentalmente la existencia del vicio de falso supuesto en virtud de que la SUDEBAN efectuó una errada interpretación y aplicación de la Resolución Nº 2.079 del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas, considerando que no incumplió la Resolución en cuestión. En el caso de autos, del expediente se desprende, que la SUDEBAN inició el procedimiento administrativo sancionatorio contra JHONNY BOLIVAR, por haber incurrido en incumplimiento de la Resolución 2.079 del 18 de junio de 2008, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas, la cual en su artículo 2 establece que los auditores externos de los entes bancarios e instituciones financieras, sujetos a las regulaciones de la Resolución Nº 2.044, del 19 de mayo de 2008, deben revelar en su informe de los estados financieros y sus notas auditados al cierre del primer trimestre de 2008, el impacto cuantitativo que tiene en los estados financieros, la desincorporación de los títulos valores en bolívares y las notas estructuradas denominadas en bolívares a que se contrae esta última Resolución. (Mayúsculas de la cita) (…) En este sentido, la SUDEBAN expone en su acto administrativo que los estados financieros del Banco Federal, auditados al 30 de junio de 2008, suscritos por el auditor externo JHONNY BOLIVAR, no revelaron en su informe y notas, el impacto cuantitativo que tiene la desincorporación de los títulos valores emitidos por instituciones financieras del exterior denominadas en bolívares, por lo que incumplió con la Resolución Nº 2.079, del 18 de junio de 2008, anteriormente identificada. (Mayúsculas de la cita) Ante tal señalamiento, la parte recurrente expone que en dicha Resolución no se establecen especificaciones en cuanto a la forma en que debía plasmarse la información a que alude la norma, por lo que debía interpretarse que ‘el mandato contenido en la Resolución está consagrado en tiempo presente, es decir, al señalar la norma que los auditores deberán revelar en su informe el impacto cuantitativo que tiene en los estados financieros la desincorporación de los títulos valores denominados en bolívares y las notas estructuradas denominadas en bolívares, resulta lógico concluir que de no haber impacto cuantitativo en los estados financieros a la fecha de la emisión del informe, por no haber ocurrido la desincorporación, el mismo no podía ser revelado…’. (…) No obstante, la SUDEBAN en su acto administrativo analizó que el ciudadano JHONNY BOLIVAR sólo se limitó a indicar que el banco solicitó un plazo para amortizar los efectos adversos de la mencionada desincorporación, los cuales estiman sean de aproximadamente CIENTO VEINTICUATRO MILLONES CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES (124.188.324,00), conforme al plan de la gerencia, indicando en la nota Nº 28, correspondiente a los oficios, Resoluciones y Eventos Subsecuentes, en lo referente al ‘Plan de Desincorporación De Notas Estructuradas’, que la citada cifra no estaba auditada. (Mayúsculas de la cita) (…) Al respecto, cabe considerar que del análisis efectuado por la SUDEBAN como ente supervisor de la actividad bancaria y financiera se desprende que los estados financieros del Banco Federal C.A., auditados al 30 de junio de 2008, suscritos por el auditor externo JHONNY BOLIVAR, no revelaron en su informe y notas, el impacto cuantitativo que tiene la incorporación de los títulos valores por instituciones financieros del exterior denominadas en bolívares, con lo cual ciertamente el mencionado auditor incurrió en incumplimiento de la referida Resolución 2.079, de fecha 18 de junio de 2008, la cual exige a los auditores externe de los entes bancarios e instituciones financieras, revelar en su informe de los estados financieros y sus notas auditados al cierre del primer trimestre del 2008, dicha información. (Mayúsculas de la cita) Es de observar, que la información en cuestión, referida al impacto cuantitativo de la incorporación de títulos valores, debió haber sido plasmada en el informe presentado por el auditor externo, indicando en el caso de no existir dicho impacto tal circunstancia, tal como lo establece la Declaración de Normas y Procedimientos de Auditoría Nº 11 (DNA-11), la cual al hacer referencia a la Norma de Auditoría sobre ‘Suficiencia de las Declaraciones Informativas’, indica que ‘si se omiten los estados financieros aspectos que el contador público considera requieren ser señalados, debe incluir estos aspectos en su informe y salvar su opinión’. (…) Asimismo, es de observar, que la SUDEBAN, frente al incumplimiento por parte del auditor externo de su obligación de remitir la información en referencia, dirigió oficio al Banco Federal de fecha 24 de septiembre de 2008, mediante el cual solicitó al Auditor Externo la remisión del informe de auditoría a los fines de solventar la falta de revelación del impacto cuantitativo que tiene la desincorporación a que se contrae la Resolución Nº 2079, procediendo JHONNY BOLÍVAR a ampliar el informe sobre los estados financieros del banco, modificando el párrafo de incertidumbre sobre las notas estructuradas. (Mayúsculas de la cita) Efectuada dicha ampliación del informe, la SUDEBAN mediante Oficio del 13 de octubre de 2008, indicó al banco que los estados financieros auditados se encontraban debidamente corregidos, conforme a las instrucciones giradas, todo lo cual evidencia a juicio del Ministerio Público que el auditor externo incumplió con su deber de remitir la información especificada en la Resolución 2.079 y que posteriormente, al haber sido informado de tal omisión por la SUDEBAN procedió a corregir la misma, indicando los efectos adversos de la mencionada desincorporación, los cuales se estimaban aproximadamente en la suma de CIENTO VEINTICUATRO MILLONES CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES (124.188.324,00). (Mayúsculas de la cita) (…) Por último, respecto al alegato sostenido por la parte recurrente, conforme al cual no reveló en su informe el impacto cuantitativo que tenía la desincorporación de los títulos valores, debido a que no había impacto que destacar para la fecha, es de advertir, que de acuerdo con lo que se desprende del expediente, la omisión por parte del auditor externo, fue corregida posteriormente, luego de que la SUDEBAN remitiera el oficio al BANCO FEDERAL observando tal omisión en el informe contable, de lo cual se desprende que ciertamente existía una información sobre el impacto cuantitativo que tuvo la desincorporación de los títulos valores, que no había sido plasmada en el primer informe, en violación a la Resolución 2079 de la SUDEBAN. (Mayúsculas de la cita) En consecuencia, considera el Ministerio Público que en caso de autos no se evidencia que la administración haya incurrido en error al interpretar y aplicar la Resolución Nº 2079, por lo que desestima el alegato de falso supuesto sostenido por la parte recurrente (…)” III DE LOS INFORMES En fecha 28 de abril de 2011, la representación judicial del recurrente consignó Escrito de Informes en diecisiete (17) folios útiles, sin anexos, por medio del cual ratifican los argumentos esbozados en su escrito recursivo y, adicionalmente, señala: “… con ocasión a la prueba promovida, se requirió a los expertos determinar si para la fecha de los estados financieros de Banco Federal, C.A., es decir, el 30 de junio de 2008, así como para la fecha de emisión de los mismos, había ocurrido la desincorporación de las notas estructuradas denominadas en Bolívares mantenidas por dicha Institución Financiera, con relación a lo cual concluyeron en el informe pericial lo siguiente: ´como resultado de nuestra revisión hemos apreciado que las notas estructuradas denominadas en Bolívares, objeto de análisis formaban parte al 30 de junio de 2008 del rubro de Inversiones en Títulos Valores Mantenidos hasta su Vencimiento, según se lee en la Nota No. 8 y en los detalles que se presentan en la página No. 37 de los Estados Financieros del Banco Federal, C.A., al 30 de junio de 2008, por lo cual dichas notas estructuradas denominadas en Bolívares no habían sido desincorporadas de dichos Estados Financieros. Así mismo, se observa que el Dictamen del Contador Público Independiente fue emitido en fecha 22 de agosto de 2008 y en la Nota No. 28 a los Estados Financieros al 30 de junio de 2008, que corresponde a ´Oficios, Resoluciones y Eventos Subsecuentes´ ocurridos después del 30 de junio de 2008, se señala que las notas estructuradas denominadas en Bolívares objeto del análisis serían desincorporadas en fecha 31 de julio y 8 de agosto de 2008, por lo que los expertos concluimos que las notas estructuradas denominadas en Bolívares no habían sido desincorporadas de los estados financieros a la fecha en que se emitió el informe.´ (destacado propio) (…) En efecto, nuestro representado actuando con total apego y en aplicación de las disposiciones contenidas en las Normas de Auditoría de Aceptación General, emitidas por la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela, incluyó un párrafo de incertidumbre en el Informe de auditoría de fecha 22 de agosto de 2008, en el que advirtió sobre el monto de los efectos adversos de dicha desincorporación, todo lo que se puede evidenciar de los estados financieros del Banco Federal, C.A., al 30 de junio de 2008, los cuales rielan en autos. (…) adicionalmente se solicitó a los expertos explicar si de no ser posible determinar la pérdida de las notas estructuradas por no haber ocurrido su desincorporación, cuál sería el criterio técnico aplicable a los fines de revelar el ´impacto cuantitativo que tiene en los estados financieros la desincorporación de los títulos valores denominados en Bolívares y las notas estructuradas denominadas en Bolívares´, al que alude el artículo 2 de la Resolución No. 2.079 de fecha 18 de junio de 2008, emanada del Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas, atendiendo a los Principios de Contabilidad de Aceptación General y las Normas de Auditoría de Aceptación General, manifestando los expertos lo siguiente: ´Conforme los aspectos analizados anteriormente y a las particularidades cambiantes de esos instrumentos financieros, profesionalmente estimamos que estamos en presencia de situaciones de incertidumbre que pueden requerir de un párrafo adicional en el dictamen del Contador Público Independiente con el señalamiento de la estimación de los probables efectos financieros relevantes que pudieran ocurrir en el futuro´. (…) Por otra parte, resulta pertinente destacar que la Superintendencia mediante Oficio No. SBIF-DSB-II-GGI-GI4-18413 del 24 de septiembre de 2008, dirigido al Banco Federal, C.A., solicitó al Auditor Externo la remisión del informe de auditoría a los fines de solventar la supuesta falta de revelación del impacto cuantitativo que tiene la desincorporación a que se contrae la Resolución No. 2079. Vista la solicitud emanada de la Superintendencia, y a pesar de que por todo lo antes expuesto nuestro Representado consideró y así lo ratificamos, que su actuación en el primer informe se ajustaba tanto al mandato contenido en la Resolución No. 2079 como a las Normas de Auditoría de Aceptación General en Venezuela, procedió a ampliar el párrafo de incertidumbre sobre las Notas Estructuradas, incluido desde el primer informe, a los efectos de acrecentar la revelación originalmente efectuada, en tanto, que la gerencia del Banco procedió a la modificación a la Nota correspondiente a los estados financieros, en el entendido que dichas modificaciones en el informe y en la nota acrecentarían la utilidad de los estados financieros para los usuarios de los mismos, ratificamos, sin cambiar la esencia ni el fondo del dictamen. (…) Por último, se solicitó a los expertos que de la revisión de los estados financieros del Banco Federal, C.A., al 30 de junio de 2008, y por el semestre entonces terminado, con el Informe de los Contadores Públicos Independientes de fecha 22 de agosto de 2008, tanto de los inicialmente emitidos como de los reemitidos por instrucciones de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), los expertos verifiquen si ambos revelaron los potenciales efectos de la desincorporación de las notas estructuradas denominadas en bolívares; indicando el monto inicialmente cuantificado al respecto, con base a la información para ese entonces disponible. ´De la revisión de los estados financieros del Banco Federal, C.A., al 30 de junio de 2008, con los informes de los Contadores Públicos Independientes de fecha 22 de agosto de 2008, tanto el emitido inicialmente como el re-emitido posteriormente, hemos verificado que en ambos documentos se revelaron los potenciales efectos adversos de la desincorporación de las notas estructuradas denominadas en Bolívares con su correspondiente cuantificación aunque por montos distintos en ambos casos´…”. Finalmente, la representación judicial del recurrente, solicita se declare Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. IV DE LA COMPETENCIA Como punto previo corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto, y al respecto observa: En fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en ejercicio de su labor jurisdiccional. Ahora bien, los artículos 2 y 26 de la Constitución consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia, lo que garantiza en el proceso una justicia expedita y sin reposiciones inútiles. Visto lo anterior, con fundamento en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa”, aplicable por mandato del artículo 31 de la Ley que rige a este Órgano Jurisdiccional, la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la acción, pudiendo ser modificada posteriormente sólo por disposición de la ley. Al respecto, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como se mencionó anteriormente, estableció las competencias que habían sido atribuidas jurisprudencialmente a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, pero no estableció ninguna norma que ordenase se desprendiera del conocimiento de aquellas causas que se encontraban en curso. En ese sentido, se observa que el referido recurso fue interpuesto en fecha 07 de diciembre de 2009, contra la actuación emanada de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), No. 495.09, emitida y notificada en fecha 23 de octubre de 2009, siendo que la actividad administrativa de la Superintendencia, a la fecha de la interposición del recurso de nulidad, estaba sometida efectivamente al control jurisdiccional de esta Corte conforme la competencia residual definida en la Sentencia No. 2.271 del 24 de noviembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Tecno Servicios Yes’ Card, C.A.) aplicable ratione temporis, en la cual se reguló de manera transitoria las competencias de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, en los términos siguientes: “…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: (…) 3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal…”. Por su parte, el artículo 44 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.890 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008, establece como órganos superiores de la Administración Pública Nacional al Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidencia Ejecutiva, el Consejo de Ministros, los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministras, las altas autoridades regionales, así como las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Nacional, constituidos por la Procuraduría General de la República, el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, las Juntas Sectoriales y las Juntas Ministeriales. Se observa que la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), no se corresponde con alguno de los órganos o autoridades superiores de la Administración Pública Nacional referidos anteriormente, así como tampoco el control jurisdiccional de los actos dictados por el Ente recurrido no se encuentra atribuido a otra autoridad judicial. Por lo tanto, y en virtud que el acto recurrido fue dictado por la máxima autoridad de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), esta Corte resulta COMPETENTE para conocer y decidir en primera instancia el presente recurso de nulidad. Así se declara. V MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer el recurso de nulidad interpuesto, se pasa de seguidas decidir el fondo del asunto, en los siguientes términos: El objeto de la pretensión de nulidad planteada por la representación judicial del ciudadano Jhonny Bolívar Istúriz, es la actuación administrativa contenida en la Resolución No. 495.09, emitida y notificada en fecha 23 de octubre de 2009 por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), actualmente Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, en cuyo contenido la autoridad bancaria declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración que fuera interpuesto contra la Resolución No. 340.09 de fecha 03 de agosto de 2009, y que determina la incursión del recurrente en la infracción administrativa contenida en el artículo 415 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario en fecha 31 de julio de 2008. La decisión impugnada plantea la declaratoria de la infracción administrativa que, a juicio de la autoridad rectora del sector de las actividades bancarias y financieras, fue incurrida por el ciudadano recurrente. En particular, la Superintendencia recurrida resolvió en su acto sancionatorio No. 340.09, emitido en fecha 03 de agosto de 2009, lo siguiente: “(…) El artículo 195 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (actualmente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras), establece: ´La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras podrá convocar a los auditores externos a celebrar reuniones confidenciales con su personal sin la presencia de los trabajadores o directores del ente supervisado. Los auditores externos deberán suministrar a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras toda la información que ésta les exija, incluyendo el permitir la revisión de sus papeles de trabajo. La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras establecerá mediante normativa prudencial, las obligaciones de los auditores externos en relación a la forma de presentar sus informes de auditoría de los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y demás empresas sometidas a la supervisión de dicho Organismo.´. Por otra parte, la Resolución No. 2.079 de fecha 18 de junio de 2008, emanada del Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.955 de esa misma fecha, en su artículo Segundo establece que los auditores externos de los entes bancarios e instituciones financieras, sujetos a las regulaciones de la Resolución No. 2.044 de fecha 19 de mayo de 2008, emitida igualmente por el referido Ministerio, deben revelar en su informe de los estados financieros y sus notas, auditados al cierre del primer semestre de 2008, el impacto cuantitativo que tiene en los estados financieros , la desincorporación de los títulos valores denominados en Bolívares y las notas estructuradas denominadas en Bolívares a que se contrae esta última Resolución. Adicionalmente, el artículo Cuarto de la Resolución No. 2.079 antes identificada, establece que la inobservancia o incumplimiento de la Resolución No. 2.044 del 19 de mayo de 2008, o de aquella, da lugar a la aplicación de las sanciones previstas en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (actualmente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras), en la Ley de Mercado de Capitales y en la Ley de Seguros y Reaseguros y su Reglamento, en cuanto les sea aplicable. (…) En este sentido, los estados financieros del Banco Federal, C.A., auditados al 30 de junio de 2008, suscritos por el auditor externo ciudadano Jhonny R. Bolívar Istúriz, C.P.C. No. 32.418, S.B.I.F. No. CP-624, no revelaron en su informe y notas, el impacto cuantitativo que tiene la desincorporación de los títulos valores emitidos por instituciones financieras del exterior expresadas en Bolívares. (…) Dicho lo anterior, este Organismo pasa a pronunciarse sobre el cumplimiento o no de la Resolución No. 2.079 del Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.955 de fecha 18 de junio de 2008. Es este sentido, debe indicarse que contrariamente a lo expresado por el administrado, la referida Resolución expresa de forma clara y precisa la oportunidad (cierre del primer semestre de 2008) en que los auditores externos de los entes bancarios e instituciones financieras sujetos a la regulación de la Resolución No. 2.044 de fecha 19 de mayo de 2008, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.933 de esa misma fecha, debían revelar en su informe de los estados financieros y sus notas, el impacto cuantitativo que tenían en los estados financieros, la desincorporación de los títulos valores y las notas estructuradas denominadas en Bolívares. En consecuencia se desestima el argumento según el cual, ´el mandato contenido en la Resolución está en tiempo presente´. Por otra parte y en lo referido a que: ´a la fecha de la emisión de mi informe como Auditor Externo, la Superintendencia no había emitido pronunciamiento alguno que condujera a definir o interpretar que lo que se conocería como impacto cuantitativo de la desincorporación de estos instrumentos a que se contrae la Resolución No. 2.079, ni el tratamiento y forma de revelación que se exigiría a los Auditores Externos, lo cual conduce necesariamente a la aplicación del juicio profesional del auditor y de la supletoriedad de las normas de auditoría por lo que basado en ese juicio profesional, se deduce que el ´impacto cuantitativo de la desincorporación´ involucra el importe de la pérdida en desincorporación, el decir, el precio de venta y/o el valor en libros del activo desincorporado…´, debe observarse que la Declaración de Normas y Procedimientos de Auditoría No. 11 (DNA-11) establece que: ´El dictamen de auditoría es el documento que describe la naturaleza y alcance del examen de los estados financieros de una entidad y presenta la opinión del contador público independiente (auditor) sobre los estados financieros que ha examinado. Además constituye la evaluación por parte del auditor de los estados financieros preparados por su cliente y es la base para establecer su responsabilidad hacía los usuarios de esos estados financieros´. Por lo tanto, visto que el auditor externo de los estados financieros del Banco Federal, C.A., al 30 de junio de 2008, no reveló en su informe y notas el impacto cuantitativo que tenía la desincorporación de los títulos valores emitidos por instituciones financieras del exterior denominadas en bolívares, esta Superintendencia procedió a su devolución. Al respecto, cabe destacar que el ciudadano Jhonny R. Bolívar Istúriz, sólo se limitó a indicar que el Banco solicitó un plazo para amortizar los efectos adversos en la mencionada desincorporación, los cuales estiman sean de aproximadamente Ciento Veinticuatro Millones Ciento Ochenta y Ocho Mil Doscientos Treinta y Cuatro Bolívares Fuertes (Bs.F. 124.188.234,00), conforme al plan de la gerencia. De igual forma, en la Nota 28, ´Oficios, Resoluciones y Eventos Subsecuentes´ en lo referente al ´Plan de Desincorporación de Notas Estructuradas´, indicó que la citada cifra no estaba auditada. En ese sentido, debe indicarse que la Declaración de Normas y Procedimientos de Auditoría No. 11 (DNA-11) ciertamente establece que las notas a los estados financieros son responsabilidad de la gerencia, sin embargo, la Norma de Auditoría sobre ´Suficiencia de las Declaraciones Informativas´ indica: ´Si se omiten en los estados financieros aspectos que el Contador Público considera requieren ser señalados, debe incluir estos aspectos en su informe y salvar su opinión. (…) En consecuencia, esta Superintendencia de conformidad con el artículo 405 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sanciona con amonestación escrita al ciudadano Jhonny R. Bolívar Istúriz (…)”. Al respecto, observa esta Corte que la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), actualmente Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, invoca en su acto administrativo lo dispuesto en el artículo 415 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario en fecha 31 de julio de 2008, normativa ésta aplicable al fondo del asunto ratione temporis. En este sentido, la norma invocada por el Órgano Administrativo, reza de la siguiente manera: “Infracciones de los auditores externos y peritos avaluadores Artículo 415.- Los auditores externos y los peritos avaluadores que infrinjan las obligaciones que establece el artículo 195 de este Decreto Ley, serán sancionados con amonestación escrita por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…)”. “Obligaciones de los Auditores Externos Artículo 195.- La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras podrá convocar a los auditores externos a celebrar reuniones confidenciales con su personal, sin la presencia de los trabajadores o directores del ente supervisado. Los auditores externos deberán suministrar a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras toda la información que ésta les exija, incluyendo el permitir la revisión de sus papeles de trabajo. La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras establecerá mediante normativa prudencial, las obligaciones de los auditores externos en relación a la forma de presentar los informes de auditoría de los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y demás empresas sometidas a la supervisión de dicho Organismo”. (Subrayados de la Corte). Así, a la luz del caso sub judice, las competencias conferidas por la Ley al Ente Administrativo están estrechamente vinculadas con el ámbito general de su potestad de policía administrativa y los fines de su actividad de restricción, siendo que, en efecto, el artículo 2 ejusdem, de manera expresa y precisa establece el contenido atributivo a cargo la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), actualmente Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, sobre los sujetos que se desenvuelven en el sector bancario y financiero, por lo que respecta a “…inspección, supervisión, vigilancia, regulación y control incluido lo que realiza el Estado…”, y para el caso que nos ocupa la extensión de las actividades derivadas de dichas atribuciones sobre el desenvolvimiento profesional de los auditores externos cuya labor se vincule con las entidades bancarias y financieras regidas por el referido cuerpo normativo. Ahora bien, abordando el fondo del asunto, el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la representación judicial del ciudadano Jhonny Bolívar Istúriz, encuentra sus fundamentos en alegatos genéricos relativos a la presunta incursión de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, actualmente Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, en el vicio de falso supuesto al momento de configurar y emitir su acto administrativo sancionatorio. En tal sentido, la representación del recurrente afirma que la Resolución impugnada se encuentra viciada “… por una parte, por considerar esa Superintendencia que el informe sobre la auditoría externa a los Estados Financieros de Banco Federal, C.A., al 30 de junio de 2008, realizada por nuestro representado, en su condición de auditor externo, no revelaron (sic) debidamente, a juicio de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en su informe y notas, el impacto cuantitativo de la desincorporación de los títulos valore emitidos por instituciones financieras del exterior denominadas en Bolívares, según lo estipulado en el artículo segundo de la Resolución Nº 2.079 de fecha 18 de junio de 2008, emanada del Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas.”. De igual modo afirma y alega que “… los argumentos de defensa esbozados en el escrito de descargos, fueron orientados hacia el vicio de falso supuesto, en el contexto de la Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo, toda vez que el acto administrativo recurrido se fundamenta en una equívoca apreciación de los hechos, así como la incorrecta interpretación y aplicación de la Resolución Nº 2.079, ut supra identificada lo cual comprometía la validez y eficacia del acto administrativo…”. Además señala que “…De igual forma alude la referida Resolución que el Informe de Auditoría, supuestamente, sólo se limitó a indicar que el Banco había solicitado un plazo para amortizar los efectos adversos en la mencionada desincorporación, los cuales se estimaron en Bs.F. 124.188.234,00 en tanto que la referida nota Nº 28, titulada ‘Oficios, Resoluciones y Eventos Subsecuentes’, en lo que respecta al plan gerencial de desincorporación de notas estructuradas, sólo se indicó que la cifra antes citada no estaba auditada…”. Por último expresa y exige que “…en atención a lo anteriormente expuesto solicitamos a esta Corte que en el supuesto negado de que consideren improcedentes los alegatos esbozados por esta representación, y en consecuencia, considere que nuestro Representado incumplió con lo dispuesto en el artículo segundo de la Resolución Nº 2079, declare improcedente la sanción impuesta por haberse configurado la eximente de responsabilidad sancionadora administrativa antes señalada, como es el error de derecho excusable…”. En lo que se refiere al vicio alegado, esta Corte considera necesario traer como referencia lo dicho por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia la cual en sentencia No. 00465 de la Sala Político Administrativa de fecha 27/03/2001, la cual expresa lo siguiente: "se concibe el falso supuesto como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, o finalmente, cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto. Se trata, entonces, de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad absoluta; por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, de manera que guardaran la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal." (Negrillas de la Corte). Ahora bien, en el caso de autos se desprende del expediente administrativo que la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, actualmente Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, inició un procedimiento sancionatorio en contra del recurrente por presuntamente haber incurrido en el incumplimiento de la Resolución No. 2.079, publicada en la Gaceta Oficial No. 38.955 de fecha 18 de junio de 2008, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas, específicamente debido a que en su artículo segundo (2°), se estableció que “…los auditores externos de los bancos e instituciones financieras, deben revelar en su informe de los estados financieros y en las notas auditadas al cierre del primer trimestre de 2008, el impacto cuantitativo que tiene en los estados financieros la desincorporación de los títulos valores y las notas estructuradas, ambos en bolívares a los cuales se refiere la Resolución No. 2.044 del 19 de mayo de 2008…” (Subrayados de la Corte). Al efecto, la Resolución No. 2.079, publicada en la Gaceta Oficial No. 38.955 de fecha 18 de junio de 2008, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas, establece parámetros para el cumplimiento, por parte de las Instituciones Financieras y demás sujetos en ella mencionados, de lo establecido en la Resolución No. 2.044, dictada por ese Ministerio y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.933 de fecha 19 de mayo de 2008, particularmente en lo relativo a la desincorporación de la cartera de inversión de éstos, de los títulos valores incluyendo las notas estructuradas denominadas en bolívares, emitidos dentro o fuera del país por bancos extranjeros, casa de bolsa, instituciones financieras y empresas no financieras extranjeras. Específicamente, la Resolución No. 2.044, dictada por el Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.933 de fecha 19 de mayo de 2008, establece: “PRIMERO: Los bancos, entidades de ahorro y préstamo, arrendadoras financieras, los institutos y empresas municipales de créditos, fondos del mercado monetario, casas de cambio, grupos financieros, operadores de cambio fronterizos, empresas emisoras y operadoras de tarjetas de créditos y otras instituciones financieras; las casas de bolsa y sociedades o casas de corretaje, los intermediarios de inversión, las entidades de inversión colectiva y sus sociedades administradoras; las compañías de seguros y reaseguros; las sociedades de garantías recíprocas y fondos nacionales de garantías recíprocas para la microempresa y para la pequeña y mediana empresa; las sociedades de capital de riesgo y los fondos nacionales de capital de riesgo; sean públicos o privados, nacionales o extranjeros con domicilio en el territorio nacional, no podrán comprar, aceptar en pago o en donación, ni adquirir por cualquier otra forma de transferencia de propiedad, títulos valores incluyendo las notas estructuradas denominadas en Bolívares, emitidos dentro o fuera del país por bancos extranjeros, casas de bolsa, instituciones financieras y empresas no financieras extranjeras. SEGUNDO: Los bancos, entidades de ahorro y préstamo, arrendadoras financieras, los institutos y empresas municipales de créditos, fondos del mercado monetario, casas de cambio, grupos financieros, operadores de cambio fronterizos, empresas emisoras y operadores de tarjetas de créditos y otras instituciones financieras; las casas de bolsa y sociedades o casas de corretaje, los intermediarios de inversión, las entidades de inversión colectiva y sus sociedades administradoras; las compañías de seguros y reaseguros; las sociedades de garantías recíprocas y fondos nacionales de garantías recíprocas para la microempresa y para la pequeña y mediana empresa; las sociedades de capital de riesgo y los fondos nacionales de capital de riesgo; sean públicos o privados, nacionales o extranjeros con domicilio en el territorio nacional, tendrán que desincorporar dichos títulos valores incluyendo las notas estructuradas denominadas en Bolívares, emitidos dentro o fuera del país por bancos extranjeros, casas de bolsa, instituciones financieras y empresas no financieras extranjeras, en un lapso que no excederá de noventa (90) días, contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de la presente Resolución (…)” (Subrayados de la Corte). Claramente, la orden emanada del Ministerio con competencia en materia de economía y finanzas, órgano de adscripción de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), se concreta en dos directrices de carácter general, a saber: 1) la prohibición temporal de “…comprar, aceptar en pago o en donación, ni adquirir por cualquier otra forma de transferencia de propiedad títulos valores incluyendo las notas estructuradas denominadas en Bolívares, emitidos dentro o fuera del país por bancos extranjeros, casas de bolsa, instituciones financieras y empresas no financieras extranjeras…”; y 2) la instrucción imperativa de desincorporar de sus activos todos aquellos “…títulos valores incluyendo las notas estructuradas denominadas en Bolívares, emitidos dentro o fuera del país por bancos extranjeros, casas de bolsa, instituciones financieras y empresas no financieras extranjeras, en un lapso que no excederá de noventa (90) días, contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de la presente Resolución…”. Adicionalmente a lo anterior, la Resolución No. 2.044, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.933 de fecha 19 de mayo de 2008, anteriormente citada, se complementa con el contenido de la Resolución No. 2.079, publicada en la Gaceta Oficial No. 38.955 de fecha 18 de junio de 2008, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas, que establece: “PRIMERO: A efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 2 de la Resolución 2.044 de fecha 19 de mayo de 2008 emanada de este Ministerio, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.933, ningún ente o institución financiera sujetos a las regulaciones de la Resolución 2.044, ni los accionistas de los mismos que representen el cinco por ciento (5%) o más de su capital social podrá, por sí mismo o por interpuesta persona, por vehículo o entidad de propósito especial con domicilio en el país o fuera de él, directa o indirectamente: a) vender, ceder, o de cualquier manera transferir, gravar o enajenar sus acciones o derechos de propiedad sobre los entes o instituciones financieras sujetas a las regulaciones de la Resolución No. 2.044 del 19 de mayo de 2008 precitada, o sus tenedoras accionistas; b) comprar, adquirir o de cualquier manera hacerse de derechos de titularidad sobre una institución financiera o entidad bancaria alguna sujeta a la regulación de la Resolución No. 2.044 del 19 de mayo de 2008, o sus tenedoras accionistas; c) realizar operaciones o celebrar contratos de mutuo, permuta, daciones en pago, derechos de suscripción, de titularización, opciones de compraventa, futuros de compraventa, instrumentos derivados, con el objeto de transferir la propiedad accionaria de los entes o instituciones financieras sujetos a las regulaciones de la Resolución No. 2.044 del 19 de mayo de 2008; d) fusionar cualquier entidad bancaria o institución financiera sujeta a la regulación de la Resolución No. 2.044 del 19 de mayo de 2008, hasta tanto haya obtenido la autorización de la autoridad competente y del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, de su Plan de Desincorporación de los instrumentos financieros señalados en la mencionada Resolución. SEGUNDO: Los auditores externos de los entes bancarios e instituciones financieras, sujetos a las regulaciones de la Resolución No. 2.044 del 19 de mayo de 2008, emanada de este Despacho, deberán revelar en su informe de los estados financieros y sus notas, al cierre del primer semestre de 2008, el impacto cuantitativo que tiene en los estados financieros la desincorporación de los títulos valores denominados en Bolívares y las notas estructuradas denominadas en Bolívares a que se contrae la precitada Resolución. TERCERO: Aquellos bancos e instituciones financieras que no hayan presentado el Plan de Desincorporación de los títulos valores y notas estructuradas, ajustado a lo establecido en la Circular No. SBIF-DSB-GGCJ-GALE-11461 del 30 de mayo de 2008, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dentro del plazo previsto o que desconozcan su situación frente al Organismo, con respuestas inadecuadas o que no reflejen la verdadera posición en notas estructuradas y títulos valores a los que se contrae la Resolución No. 2.044 del 19 de mayo de 2008, deberán constituir las provisiones correspondientes; sin menoscabo de dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 243 y 244 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en el entendido que dichas capitalizaciones deberán ser enteradas en dinero efectivo. CUARTO: La inobservancia o incumplimiento de la Resolución No. 2.044 del 19 de mayo de 2008 o de la presente Resolución, dará lugar a la aplicación de las sanciones previstas en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en la Ley de Mercado de Capitales, y en la Ley de Seguros y Reaseguros y su Reglamento, en cuanto les sea aplicable. (…)” (Subrayados de la Corte). Una vez precisada la normativa sublegal que rige la desincorporación de títulos valores y notas estructuradas denominadas en Bolívares y emitidas por instituciones financieras domiciliadas fuera de la República Bolivariana de Venezuela, esta Corte observa que la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), expone en su acto administrativo que los estados financieros del Banco Federal, C.A., los cuales fueron auditados al 30 de junio de 2008 y suscritos por el ciudadano Jhonny Bolívar Istúriz, en calidad de auditor externo, “…no revelaron en su informe y notas el impacto cuantitativo correspondiente a la desincorporación de los títulos valores y notas estructuradas emitidos por las instituciones financieras del exterior y denominadas en bolívares…”, lo que a juicio de esta Corte constituye el thema decidendo en el presente juicio de nulidad y que fuere considerado por la Autoridad Administrativa como un incumplimiento de lo establecido en la Resolución No. 2.079, publicada en la Gaceta Oficial No. 38.955 de fecha 18 de junio de 2008, anteriormente citada. En este sentido, cabe destacar que el recurrente indica en sus descargos que el Banco Federal, C.A., solicitó un plazo para compensar los efectos adversos en la mencionada desincorporación, los cuales se estimó serían de “…aproximadamente CIENTO VEINTICUATRO MILLONES CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 124.188.234), conforme al Plan de Desincorporación formulado por la Gerencia del Banco…”. Al respecto esta Corte observa que en la Nota No. 28, correspondiente a los “Oficios, Resoluciones y Eventos Subsecuentes”, en lo que se refiere al “Plan de Desincorporación de Notas Estructuradas”, sobre los estados financieros auditados al cierre del primer semestre de 2008 del Banco Federal, C.A., el recurrente indica expresamente que las cifra ofrecidas, incluida la anteriormente citada, no se suministraban de manera auditada, específicamente señalando: “En fecha 28 de julio de 2008, el Banco remitió a la Superintendencia la respuesta correspondiente al oficio en comento, en la cual indica los adelantos en las negociaciones realizadas con la finalidad de dar estricto cumplimiento a la referida resolución en el lapso previsto en ella. En este sentido el Banco envió el cronograma planteado para proceder a la desincorporación de dichos títulos valores, el cual se detalla a continuación (cifras no auditadas): (…)” (Subrayado de la Corte) (folio 34 del expediente administrativo). En este sentido, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que la Declaración de Normas y Procedimientos de Auditoría No. 11 (DNA-11), efectivamente establece que las notas a los estados financieros son responsabilidad de la Gerencia, como bien lo afirma la representación judicial del recurrente, sin embargo, no puede pasar por alto que la Norma de Auditoría sobre “Suficiencia de las Declaraciones Informativas” establece que si se omitieren en los estados financieros aspectos que el Contador Público considera requieren ser señalados, deben incluirse estos aspectos en su informe y salvar su opinión. Lo anterior, al ser examinado a la luz de las actas que corren insertas en el expediente administrativo consignado por la Autoridad Bancaria, permite evidenciar que la información relativa al impacto cuantitativo, preciso y detallado que tendría la desincorporación de títulos valores y notas estructuradas emitidas por instituciones financieras extranjeras, denominadas en Bolívares, a favor del Banco Federal, C.A., debió plasmarse en el informe de auditoría suscrito y presentado por el recurrente, de forma auditada, en cumplimiento de las estipulaciones anteriormente citadas y contenidas en las Resoluciones Nos. 2.044 y 2.079, de fechas 19 de mayo y 18 de junio de 2008, respectivamente. Así se declara. En efecto, constata esta Corte que mediante oficio No. SBIF-DSB-II-GGI-GI4-18413, de fecha 24 de septiembre de 2008, dirigido al Banco Federal, C.A., inserto en el folio trescientos cincuenta y ocho del expediente (358) bajo estudio, la Autoridad recurrida manifestó objeción formal y devolución de los Estados Financieros auditados y sus notas al cierre del primer semestre de 2008, consignados por el Banco Federal, C.A., en fecha 11 de septiembre de 2008, razón por la cual el recurrente en el presente caso procedió a la reedición de los mismos y a su consignación posterior, en cuyo contenido se evidencia la supresión de la afirmación relativa a que las cifras suministradas con ocasión de la desincorporación de los títulos valores y notas estructuradas a que hacen indicación las Resoluciones referidas en el párrafo anterior, no se encontraban auditadas, por ende incorporando la información bajo la presunción de haber sido auditadas conjuntamente con el resto de la información detallada en el referido informe a las estados financieros del Banco Federal, C.A., y sus notas, al cierre del primer semestre de 2008. Específicamente, se señala: “En fecha 28 de julio de 2008, el Banco remitió a la Superintendencia la respuesta correspondiente al oficio en comento, en la cual indica los adelantos en las negociaciones realizadas con la finalidad de dar estricto cumplimiento a la referida resolución en el lapso prevista en ella. En este sentido el Banco envió el cronograma planteado para proceder a la desincorporación de dichos títulos valores; a continuación se detalla el plan en referencia, así como las desincorporaciones efectuadas hasta la fecha del informe: (…)” (Subrayado de la Corte) (folio 177 del expediente judicial). Resulta transparente para este Juzgador que la afirmación del ciudadano Jhonny Bolívar Istúriz plasmada en su primer informe de auditoría sobre los estados financieros del Banco Federal, C.A., y sus notas, al cierre del primer semestre de 2008, relativa a que las cifras ofrecidas sobre el impacto cuantitativo de la desincorporación de títulos valores y notas estructuradas denominadas en Bolívares que hubieren sido emitidas por instituciones financieras extranjeras, no se encontraban auditadas, concluye en una infracción al artículo segundo de la Resolución No. 2.079, publicada en la Gaceta Oficial No. 38.955 de fecha 18 de junio de 2008, en el entendido que la norma plantea de forma explícita la obligatoriedad de consignar el impacto cuantitativo auditado de la desincorporación ordenada, sea éste actual o estimado, en párrafos de incertidumbre o no, pero siempre sobre la base de la revisión necesaria de la documentación en que se sustentare y mediante el respectivo señalamiento u opinión a salvo del Contador Público Independiente, si éste considerase la existencia de algún elemento informativo que salvar respecto de la auditoría practicada. Así se declara. En sintonía con lo anterior, la parte recurrente afirma que no reveló en el informe el impacto cuantitativo, por cuanto a su juicio no había impacto que enfatizar, situación ésta que compromete al recurrente, no obstante este Órgano Jurisdiccional observa de las actas del expediente judicial y, en virtud de las citas anteriormente anotadas, que tal omisión fue corregida posteriormente mediante la reedición del informe sobre los estados financieros y sus notas al cierre del primer semestre de 2008 del Banco Federal, C.A., todo lo cual coincide con lo expresado por el Ente recurrido en su oficio No. SBIF-DSB-II-GGI-GI4-19401, de fecha 13 de octubre de 2008, por medio del cual la Autoridad Bancaria constató la corrección de la información solicitada. Así se declara. Para mayor abundamiento, riela a los folios 379 al 384 del expediente judicial bajo análisis el oficio No. SBIF-DSB-II-GGTE-17999, de fecha 15 de septiembre de 2008, dirigido al ciudadano Nelson J. Mezerhane Gosen, otrora Presidente del Banco Federal, C.A., por medio del cual la Autoridad Sectorial Bancaria indicó los motivos por los cuales existía incertidumbre sobre el impacto cuantitativo correspondiente a la desincorporación de los títulos valores y notas estructuradas a que hacen señalamiento las Resoluciones Nos. 2.044 y 2.079, de fechas 19 de mayo y 18 de junio de 2008, respectivamente, y según lo detallado en el Plan de Desincorporación propuesto por el Banco Federal, C.A.,. En este sentido, el oficio in comento precisó: “…La Institución Financiera propone desincorporar las citadas notas estructuradas, como se indica a continuación: 1) ´Svensk 1´ por Bs.F. 472.269.042,00, el 31 de julio de 2008, por medio de permuta o compra de Bonos PDVSA y 2) ´Svensk 2´ por Bs.F. 510.376.950,00, el 8 de agosto del mismo mes y (sic) año, por títulos valores, los cuales no fueron identificados por el Banco. La señalada desincorporación generaría una pérdida de aproximadamente Bs.F. 124.188.234,00, según lo expuesto en su comunicación. Es de mencionar que en la Visita de Inspección efectuada con fecha de corte al 31 de diciembre de 2007, con motivo del Plan de Ajuste, el Banco Comercial vende a la empresa HSBC Securities, mediante una redención anticipada, este instrumento, sin embargo, en dicha venta no se registró pérdida alguna; por tanto, se requiere el detalle que origina la pérdida de Bs.F. 124.188.234,00, con su respectiva documentación soporte, así como, la conformación de los títulos a ser adquiridos producto de la desincorporación de las notas estructuradas ´Svensk 1 y 2´, los cuales deberán ajustarse a las especificaciones dadas por este Órgano Regulador en este oficio…”(Subrayados de la Corte). En virtud de lo anterior, resulta menester precisar que en lo relativo al presente caso, en que la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) objetó el desempeño profesional del recurrente, por otra parte la comunicación anteriormente citada y remitida por dicha Autoridad Administrativa, permite a este Juzgador considerar la existencia de la infracción al artículo segundo de la Resolución No. 2.079, publicada en la Gaceta Oficial No. 38.955 de fecha 18 de junio de 2008. Así se declara. Finalmente, observa esta Corte que riela a los folios 535 al 559, Informe Pericial elaborado por los ciudadanos MOISÉS RONDÓN BOADA, OSCAR A. HERNÁNDEZ y JESÚS MARÍA RIVAS, en calidad de Contadores Públicos Independientes, en razón de la evacuación de la prueba de experticia promovida por el recurrente durante el iter procesal. Del análisis del contenido técnico esbozado por los expertos, este Juzgador observa lo siguiente: “2.1. (…) Conclusión: Como resultado de nuestra revisión hemos apreciado que las notas estructuradas denominadas en Bolívares objeto del análisis formaban parte al 30 de junio de 2008 del rubro de Inversiones en Títulos Valores Mantenidos hasta su Vencimiento, según se lee en la Nota N° 8 y en los detalles que se presentan en la página N° 37 de los Estados Financieros del Banco Federal, C.A., al 30 de junio de 2008, por lo cual dichas notas estructuradas denominadas en Bolívares no habían sido desincorporadas de dichos Estados Financieros (…). 2.4.1. (…) Conclusión: El informe elaborado por los Contadores Públicos Independientes incluyó un párrafo de incertidumbre, como se copia textualmente arriba, en el cual se revelan los potenciales efectos adversos que le podrían causar al Banco Federal, C.A., la desincorporación de las notas estructuradas denominadas en Bolívares (…). 2.4.2. (…) Conclusión: Para dar respuesta a este punto verificamos, tal como se expuso anteriormente, que ciertamente en el párrafo de incertidumbre incluido en el informe de los Contadores Públicos Independientes, inicialmente elaborado, se hace referencia a la Nota N° 28 a los estados financieros (…). 2.4.3. (…) Conclusión: Para dar respuesta a este punto verificamos, como se expone en el párrafo precedente, que ciertamente en la nota 28 a los estados financieros correspondiente a ´Oficios, Resoluciones y Eventos Subsecuentes´ ocurridos después de la fecha de los estados financieros se presentan detalles de los posibles efectos adversos y los planes de la gerencia relacionados con las notas estructuradas denominadas en Bolívares (…)”. Por otra parte, del informe pericial se extraen adicionalmente los siguientes elementos: “…2.2. El pedimento en este punto es el siguiente: ´Que los expertos expliquen, atendiendo a los Principios de Contabilidad de Aceptación General y a las Normas de Auditoria de Aceptación General, si en el caso de no haber ocurrido la desincorporación de las notas estructuradas denominadas en Bolívares para la fecha de los estados financieros del Banco Federal, C.A., es decir, 30 de junio de 2008, o en su defecto para la fecha de emisión de los mismos, sería posible determinar la pérdida de dicha desincorporación´. (…) Conclusión: Estimamos que las particularidades cambiantes de estos instrumentos, las características contractuales de los mismos y la premura para su desincorporación no permitían, para la fecha de la emisión del Informe del Contador Público Independiente, establecer con un grado razonable de certeza la posible pérdida patrimonial que pudiera derivarse por la desincorporación de las notas estructuradas denominadas en Bolívares en fecha posterior a la de los estados financieros del Banco Federal, C.A., al 30 de junio de 2008 y a la de la emisión del Contador Público Independiente en fecha 22 de agosto de 2008…”(Negrillas y subrayado de la cita). Sobre el particular anterior, este Órgano observa que si bien es cierto existe determinado dinamismo en función del tipo de instrumento financiero cuya desincorporación fue ordenada por la Autoridad Rectora del Sistema Financiero Nacional, no es menos cierto que tal afirmación merece ser considerar de manera restringida, por cuanto resulta inobjetable que el recurrente, en el contenido explicativo de su informe de auditoría sobre los estados financieros y sus notas, del Banco Federal, C.A., al cierre del primer semestre de 2008, aplicó a las “Inversiones en Títulos Valores Mantenidos hasta su Vencimiento”, por su clasificación, el tratamiento contable correspondiente “al costo de adquisición, el cual debe guardar consonancia con el valor de mercado a la fecha de adquisición o compra, ajustado posteriormente por la amortización de las primas o descuentos, la cual es reconocida en el estado de resultados y aplicación del resultado neto”, lo cual riela al folio 251 del expediente judicial, por lo que se desecha parcialmente lo afirmado por los expertos. Así se declara. Igualmente, observa esta Corte que el informe pericial señala: “…2.3. El pedimento en este punto es el siguiente: ´Que atendiendo a los Principios de Contabilidad de Aceptación General y a las Normas de Auditoría de Aceptación General, los expertos expliquen si de no ser posible determinar la pérdida de las notas estructuradas por no haber ocurrido su desincorporación, cuál sería el criterio técnico aplicable a los fines de revelar el ´impacto cuantitativo que tiene en los estados financieros la desincorporación de los títulos valores denominados en Bolívares y las notas estructuradas denominadas en Bolívares´…´ (…). Conclusión: Conforme a los aspectos analizados anteriormente y a las particularidades cambiantes de esos instrumentos financieros, profesionalmente estimamos que estamos en presencia de situaciones de incertidumbres que pueden requerir de un párrafo adicional en el dictamen del Contador Público Independiente con el señalamiento de la estimación de los probables efectos financieros relevantes que pudieran ocurrir en el futuro” (Negrillas y subrayado de la cita). De lo anterior, esta Corte considera resaltar que la conclusión arribada por los expertos precisan el mecanismo por el cual el Contador Público Independiente exteriorizaría situaciones de difícil precisión contable, más no así la técnica o tratamiento contable a sustentar a través de dicho medio, es decir, la afirmada inclusión de un párrafo de incertidumbre en el informe sobre los estados financieros y sus notas al cierre del primer semestre de 2008, del Banco Federal, C.A., es idóneo para demostrar la existencia de incertidumbre sólo cuando ésta sea posible en tanto y en cuanto lo permita el tratamiento contable que se aplique al objeto de la auditoria, y en el caso que nos ocupa a las “Inversiones en Títulos Valores Mantenidas hasta su Vencimiento”, según el tratamiento anunciado por el recurrente en sus informes de auditoría, todo lo cual ya ha sido señalado en el presente fallo, por lo que se desecha parcialmente lo afirmado por los expertos. Así se declara. Agrega el informe pericial que: “…2.5. El pedimento de este punto es el siguiente: ´Que de la revisión de los Estados Financieros del Banco Federal, C.A., al 30 de junio de 2008, y por el semestre entonces terminado, con el Informe de los Contadores Públicos Independientes de fecha 22 de agosto de 2008, reemitidos por instrucciones de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), los expertos dejen constancia de la modificación del párrafo de incertidumbre incluido en el Informe, y evalúen si dicha modificación alteró la esencia o el fondo del dictamen´. (…) Conclusión: Apreciamos que el párrafo sigue siendo de incertidumbre, profesionalmente no ocurre ninguna alteración de la esencia ni del fondo del dictamen, este sigue conteniendo una incertidumbre, por no haberse recibido respuesta de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en relación con el plazo solicitado para amortizar los efectos adversos (…) “…2.6. El pedimento en este punto es el siguiente: ´Que de la revisión de los Estados Financieros del Banco Federal, C.A., al 30 de junio de 2008, y por el semestre entonces terminado, con el informe de los Contadores Públicos Independientes de fecha 22 de agosto de 2008, tanto de los inicialmente emitidos como de los reemitidos por instrucciones de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), los expertos verifiquen si ambos revelaron los potenciales efectos de la desincorporación de las notas estructuradas denominadas en Bolívares; indicando el monto inicialmente cuantificado al respecto, con base a la información para ese momento disponible (…). Conclusiones: De la revisión de los estados financieros del Banco Federal, C.A., al 30 de junio de 2008, con los informes de los Contadores Públicos Independientes de fecha 22 de agosto de 2008, tanto el emitido inicialmente como el reemitido posteriormente, hemos verificado que en ambos documentos se revelaron los potenciales efectos adversos de la desincorporación de las notas estructuradas denominadas en Bolívares con su correspondiente cuantificación aunque por montos distintos en ambos casos (…)”(Negrillas y subrayado de la cita). Sobre los puntos anteriores, esta Cote observa que el alcance de la experticia practicada sobre tales particulares, se limitan a indicar que contablemente aquellas cifras que se indican en el párrafo de incertidumbre del informe del Contador Público Independiente recurrente, emitido inicialmente y en el que fuere reemitido por orden de la Autoridad Bancaria y consignado satisfactoriamente en una oportunidad posterior, resultan expresados de forma estimada, lo que se tiene por demostrado. No obstante, se evidencia que los expertos omiten pronunciamiento sobre el análisis relativo a los efectos modificatorios sobre el fondo y la esencia del informe de auditoría que tiene lugar con la supresión de la afirmación respecto a que la cifra estimada de impacto por la desincorporación de los instrumentos financieros a que hacen alusión las Resoluciones atinentes al presente caso, no se encontraba auditada, que se observó en el informe inicialmente emitido, mientras que en la reedición del informe se presenta su contenido bajo la presunción de ser cifras auditadas, y valga señalar, se evidencian modificaciones entre las cifras suministradas en ambos momentos, por lo que se desecha parcialmente lo afirmado por los expertos. Así se declara. En consideración de todo lo anterior, una vez examinados los argumentos y medios probatorios ofrecidos por la representación judicial del ciudadano recurrente, así como los hechos que dieron lugar al procedimiento administrativo tramitado por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), este Órgano Jurisdiccional determina que no se verifica el vicio de falso supuesto de hecho al momento de valorar las circunstancias acaecidas sobre la realidad contable del Banco Federal, C.A., con ocasión de la desincorporación de títulos valores y notas estructuradas que fuere ordenada por el Ministerio del Poder Popular con competencias en materia de finanzas, así como tampoco se observa error en la apreciación de los hechos estrictamente vinculados con el proceder profesional del ciudadano recurrente, respecto de la no revelación del impacto económico requerido por la normativa examinada en el presente fallo. Así se decide. Del mismo modo, este Juzgador determina que no se verifica el vicio de falso supuesto de derecho alegado, por cuanto el Ente Administrativo fue preciso al darle aplicación a las normas contenidas en la Resolución No. 2079 publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.955 de fecha 18 de junio de 2008, en franca concordancia con lo establecido en el artículo 415 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras publicado en la Gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario en fecha 31 de julio de 2008. Así se declara. Finalmente, en cuanto al pedimento del recurrente respecto a que “…en el supuesto negado de que considere improcedentes los alegatos esbozados por esta representación, y en consecuencia, considere que nuestro Representado incumplió con lo dispuesto en el artículo segundo de la Resolución Nº 2079, declare improcedente la sanción impuesta por haberse configurado la eximente de responsabilidad sancionadora administrativa antes señalada, como es el error de derecho excusable…”, esta Corte considera que el ordenamiento jurídico sectorial dedicado a la organización y funcionamiento de las entidades bancarias y financieras aplicable al presente caso, ni el vigente en la actualidad, precisan situaciones que permitan la calificación de la infracción verificada por el ciudadano Jhonny Bolívar Istúriz, como un supuesto enmarcable dentro de la figura jurídica del error de derecho excusable. Así se declara. Todo lo anterior permite a este Juzgador considerar que los argumentos ofrecidos por la recurrente para fundamentar su pretensión de nulidad sobre la decisión adoptada por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), que determina la infracción administrativa incurrida por el ciudadano Jhonny Bolívar Istúriz, deben ser desechados. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la representación judicial del ciudadano JHONNY BOLÍVAR ISTÚRIZ, contra el acto administrativo contenido en la Resolución No. 495.09, emitida y notificada en fecha 23 de octubre de 2009 por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), actualmente SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, en cuyo contenido la autoridad bancaria declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración que fuera interpuesto contra la Resolución No. 340.09 de fecha 03 de agosto de 2009, y que determina la incursión del recurrente en la infracción administrativa contenida en el artículo 415 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario en fecha 31 de julio de 2008. 2. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la representación judicial del ciudadano JHONNY BOLÍVAR ISTÚRIZ contra el acto administrativo de efectos particulares antes identificado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de _______________de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. El Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO Ponente La Juez Vicepresidente, MARÍA EUGENIA MATA La Juez, MARISOL MARÍN R. El Secretario Acc., IVÁN HIDALGO EXP. Nº AP42-N-2009-000622 EN/ En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. El Secretario Acc.,