JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2007-002075
En fecha 19 de diciembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1064, de fecha 24 de octubre de 2007, proveniente del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el Abogado EDGAR PATETE, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 62.572, actuando en su nombre propio y representación, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 24 de octubre de 2007, el recurso de apelación ejercido el día 20 de marzo de 2007, por el Abogado José Gregorio Mayorga, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 48.645, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Municipio Maturín del estado Monagas, contra la sentencia dictada en fecha 6 de febrero de 2007, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 18 de diciembre de 2008, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedó constituida de la siguiente manera: Andrés Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 9 de febrero de 2009, se dio cuenta a esta Corte.
En esa misma oportunidad esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, fijándose el décimo (10°) día de despacho siguiente, mas cuatro (4) días continuos correspondientes al término de la distancia, para que las partes consignasen los respectivos escritos de informes, de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y ordenó la notificación de las partes, para lo cual se ordenó comisionar al Juzgado Primero del Municipio Maturín del estado Monagas para realizar las notificaciones correspondientes.
En esa misma fecha, se libró la boleta dirigida al ciudadano Edgar Patete y los oficios Nros. 2008-0137, 2008-0138 y 2008-0139, dirigidos al Juez Primero del Municipio Maturín del estado Monagas, al Alcalde del Municipio Maturín del estado Monagas y al Sindico Procurador del Municipio Maturín del estado Monagas, respectivamente.
En fecha 28 de julio de 2009, se recibió en esta Corte el oficio Nº 2910-3649 de fecha 26 de junio de 2009, por medio del cual se recibió del Juzgado Primero de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, adjunto al cual remitió las resultas de la comisión Nº 17873 librada el 9 de febrero de 2009.
En fecha 30 de julio de 2009, se ordenó agregar a las actas del expediente, las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 9 de febrero de 2009.
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Abogado Efrén Navarro la Junta Directiva de esta Corte quedó reconstituida de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y; María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 21 de noviembre de 2011, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, y se ordenó comisionar al Juez Primero del Municipio Maturín del estado Monagas, para notificar al Alcalde del Municipio Maturín del estado Monagas y al Síndico Procurador del Municipio Maturín del estado Monagas, indicándoles que una vez consten en autos las referidas notificaciones y siempre que hayan vencido seis (6) días continuos que se conceden como término de la distancia, comenzará a correr el lapso de diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, asimismo se acordó practicar la notificación al ciudadano Edgar Patete, en virtud de la imposibilidad de su notificación.
En fecha 16 de enero de 2012, se fijó en la cartelera de esta Corte la boleta librada el 21 de noviembre de 2011, al ciudadano Edgar Patete.
En virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogada Marisol Marín R., quedó reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante sesión de fecha 23 de enero de 2012, de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y; MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 2 de febrero de 2012, venció el termino de diez (10) días de despacho a que se refiere la boleta fijada el 16 de enero de 2012.
En fecha 9 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 6 de marzo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 2910-6225 del 20 de enero de 2012, proveniente del Juzgado Primero de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, por medio del cual remitió las resultas de la comisión Nº 18201 librada por esta Corte en fecha 21 de noviembre de 2011.
En fecha 6 de marzo de 2012, el Juzgado Primero de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 21 de noviembre de 2011, las cuales fueron ordenadas por esta Corte ser agregadas a los autos el 8 de marzo de 2012.
En fecha 9 de abril de 2012, notificadas como se encontraban las partes del auto dictado por esta Corte el 21 de noviembre de 2011, transcurridos los lapsos fijados en el mismo y a los fines de su cumplimiento; se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., se concedieron seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación.
En fecha 7 de mayo de 2012, vencidos como se encontraban los lapsos fijados en el auto de fecha 9 de abril de 2012, se ordenó practicar por Secretaría, el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, en esa misma oportunidad se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente, a los fines que dicte la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte dejó constancia “…que desde el día nueve (9) de abril de dos mil doce (2012), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día tres (3) de mayo de dos mil doce (2012), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 16, 17, 18, 23, 24, 25, 26 y 30 de abril de dos mil doce (2012) y los días 2 y 3 de mayo de dos mil doce (2012). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron seis (6) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 10, 11, 12, 13, 14 y 15 de abril de dos mil doce (2012)…”.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 1º de febrero de 2006, el Abogado Edgar Patete, actuando en nombre propio y representación interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas, con base en las siguientes consideraciones:
Relató, que “En fecha 05 de Septiembre del año 1.996 (sic), comencé a laborar en la Alcaldía del Municipio Maturín en calidad de Abogado (suplente) en la Oficina de Consultoría Jurídica, adscrita al despacho del Alcalde, hasta el 21 de Noviembre de 1996, y del 22 de Noviembre en adelante labore bajo una relación de contrato sucesivos que se mantuvo interrumpidamente hasta el 31 de Diciembre de 1.996 (sic)”.
Indicó, que en fecha “…01 de Enero del año 1.997 (sic), el Ciudadano Alcalde emite una Resolución signada con el Nº A/00l/97, en la cual se me designa como Abogado I, adscrito a la Asesoría Legal de la Rama Ejecutiva (Consultoría Jurídica) de la Alcaldía del Municipio Maturín, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica de Régimen Municipal y la Ordenanza de Carrera Administrativa, pasando a formar parte de la nomina (sic) de empleados fijos de la Alcaldía del Municipio Maturín, trayectoria esta que me convierte desde el ingreso al cargo de Abogado I, como funcionario de carrera, con todas las prerrogativas y beneficios que a tal efecto consagra La Ley…”.
Que, “Es a partir del Mes de Enero del año 2.004, cuando mediante una acción de personal soy ascendido por meritos al cargo de Abogado II, adscrito al recién creado Departamento de Auditoria (sic) Interna (…) Posteriormente en fecha diez (10) de Mayo del año 2.004, me envían en COMISIÓN DE SERVICIO, como coordinador de Averiguaciones Administrativas y Servicios Jurídicos de la Oficina Municipal de Control Administrativo (OMCA) adscrita al despacho del Alcalde, según Resolución Nº 100/2.004 (…) situación esta que se mantiene hasta el 02 de Enero del 2.005, ya que a partir del 03 de Enero de ese mismo año, con la aprobación de la Ordenanza de Presupuesto del Año respectivo, fui designado en nomina con el cargo de Jefe del Departamento de Averiguaciones Administrativas, adscrito a la División de Auditoria (sic) Interna (…) sin que hubiere mediado para ello la respectiva resolución donde se hiciere constar tal nombramiento, por lo que en fecha 05 de Enero de ese mismo año, solicité a la Dirección de Recursos Humanos se avocara al conocimiento y consideración de mi caso” (Mayúsculas del original).
Indicó, que “…con la aprobación de la referida Ordenanza, el Cargo de Abogado II, que venia (sic) desempeñando resultó eliminado, afectando de ésta forma mi estabilidad laboral, consagrado en el Articulo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic) (…) En razón de lo antes expuesto, solicit[ó] como primera alternativa, el cambio de denominación del cargo recientemente creado en dicha Ordenanza, es decir, como Jefe de Departamento de Averiguaciones Administrativas, en la División de Auditoria (sic) Interna, por el cargo de Abogado II, en esa misma dependencia…” (Corchetes de esta Corte).
Agregó, que “…en fecha 10 de Enero del mismo año, solicit[ó] la intervención de la Cámara Municipal, (…) considerando que en todo caso, la Alcaldía del Municipio Maturín, estaba en la obligación de garantizar la estabilidad laboral de todos los funcionarios de carrera que presten sus servicios en dicha institución. Ante este planteamiento el expediente fue remitido a la Sindicatura Municipal, y esta dependencia en fecha 12 de Enero del 2.005, emitió un pronunciamiento en el cual prevaleció el criterio que efectivamente mi estabilidad laboral se vio afectada con la eliminación del cargo de Abogado II, por vía de la Ordenanza de presupuesto…”.
Expuso, que el dictamen emitido por la Sindicatura Municipal indica “….que tal situación es equiparable a un Retiro Indirecto, figura que a todas luces es absolutamente ilegal, por cuanto la Ley del estatuto de la Función Publica (sic) prevé en su (…) Articulo 78, que el retiro de la Administración Publica (sic) procede en 7 hipótesis perfectamente determinadas en el referido dispositivo legal, hipótesis dentro de los cuales no encuadra la situación del caso, ya que al ser suprimido el cargo que obstentaba (sic) de Abogado II…”.
Que, “…la Alcaldía del Municipio Maturín, hizo caso omiso y no tomó ninguna de las previsiones recomendadas [por la Sindicatura Municipal], causándome un daño irreparable que ya se veía venir, por cuanto en el mes de Noviembre del año 2.005, luego de haber estado ausente de mis labores por motivos de enfermedad; y habiendo permanecido de reposo Médico por un periodo de Veinte (20) días, en fecha 21 de Noviembre del año 2.005, acudí normalmente a mis labores cotidianas, y allí soy recibido por mi superior Jerárquico Lic. Raúl Guzmán, quien Funge como Jefe de la División de Auditoria (sic) Interna (DAI), y a su vez me manifiesta en forma sorpresiva e inesperada, que por ordenes (sic) superiores ya no prestaba servicios en la Alcaldía del Municipio Maturín, por cuanto le habían informado que yo había sido removido del cargo que ostentaba como Jefe de Averiguaciones Administrativas y precisamente a partir de día 02 de Noviembre del año 2.005, negándome por supuesto el acceso a dicha dependencia a pesar de estar en pleno conocimiento de que me encontraba de Reposo medico (sic) para esa fecha, en el cual supuestamente se produce el acto de remoción de mi cargo…” (Corchetes de esta Corte).
Arguyó, que “…la Alcaldía del Municipio Maturín procedió a desincorporarme de la Nomina de Empleados fijos a partir del 30-11-2.005 (sic), sin goce de sueldo en forma intespectiva (sic) y abrupta sin causa ni justificación alguna, lo cual me coloca en un estado de inseguridad e indefensión, violándome mis derechos como funcionario de carrera, ya que en ningún momento se me notificó del supuesto acto administrativo donde se acordaba tal remoción o destitución del cargo que venia (sic) desempeñando, según sea el caso y afectando de ésta forma la estabilidad laboral a que se contrae el Articulo, 30 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic)…”.
Agregó, que “…en fecha 13 de Febrero del año 2.005, solicite el beneficio de jubilación por contar para esa fecha con Veintidós (22) años y cinco (5) Meses de servicio ininterrumpidos en la administración Pública previa consignación de los recaudos consignados en originales y en su debida oportunidad, en la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Maturín…”.
Que, “…fui removido del cargo, mediante una supuesta Resolución, publicada en Gaceta Municipal; a partir del 02 de Noviembre y con efecto retroactivo del 1ro. de Noviembre del mismo año, según me informaron, sin tomar en cuenta la previsión de que para ese momento me encontraba de reposo medico (sic) como ya se dijo y queda demostrado, procediendo la Alcaldía a suspenderme el sueldo en forma abrupta y arbitraria, violando todos mis derechos como funcionario de carrera en la administración Pública y más aun, ni siquiera se me notifico (sic) del acto administrativo que contiene la remoción del cargo que obstentaba (sic), por cuanto el Director de Recursos Humanos a pesar de las múltiples diligencias realizadas por mi, nunca quiso atenderme alegando que no había atención al público y negándome el acceso a esa Dependencia, cercenándome el derecho a la defensa, y por violación flagrante al debido proceso…”.
Denunció, “…la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en el Articulo 73 la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por violación y desconocimiento de los Artículos 30, 75, 76 y 86 de la ley del estatuto (sic) de la Función Pública. Ante estas (sic) circunstancia en fecha 30 de Enero del corriente año acudí nuevamente a la Alcaldía del Municipio Maturín, a objeto de darme por notificado de la supuesta Resolución y en la Dirección de Recursos Humanos me negaron el acceso alegando que no había atención al publico (sic), por lo que decidiendo (sic) por lo tanto acudir (sic) División de Auditoria (sic) Interna (DAI) y allí se me expidió un ejemplar de una Resolución Signada con el Nº A-601/2.005, en la que se acuerda textualmente (…) Remover al Ciudadano Edgar Patete, (…) del cargo de JEFE DE AVERIGUACIONES ADMINISTRATIVAS, en la División de Auditoria (sic) Interna, Adscrito al Despacho del Alcalde, por ser un cargo de confianza, de acuerdo a lo contemplado en el Articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica y encontrarse clasificado como de libre nombramiento y remoción, en virtud de lo dispuesto el en (sic) Articulo 20 de la mencionada Ley La presente resolución surte efectos a partir de 01-11-2005 (sic)…” (Mayúsculas del original).
Solicitó, “…la nulidad absoluta del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº A-601/2 005, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria N 96, de fecha 02-11-2005 (sic), por estar viciada de ilegalidad, ya que fui removido del cargo estando en situación de reposo, violando las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, que les son aplicables en este caso en forma subsidiaria, por violación Artículo 73 la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; al igual que lo dispuesto en la Cláusula 46, de la Convención Colectiva vigente, celebrada entre la Alcaldía del Municipio Maturín y el Sindicato de Funcionarios Públicos de las Alcaldías y los Concejos Municipales del Estado Monagas, por prescindencia, violación y desconocimiento de los Artículos 30. 75, 76 de la ley del estatuto de la Función Pública y por prescindencia dé (sic) los 86 y 89 de la ley mencionada ley, por no existir causales de destitución y ni el subsiguiente procedimiento disciplinario de destitución que diera origen a tal procedimiento…”.
Solicitó, igualmente le “…sea cancelado a titulo (sic) de Indemnización, por la ilegalidad cometida por la Administración; los sueldos dejados de percibir desde la suspensión ilegal de los mismos hasta la ejecución de la sentencia y que dicho monto no quede indefinido o indeterminado, sino que sea fijado en la sentencia de conformidad con los Artículos 243 y 249 del Código de Procedimiento Civil, tomando en cuenta para ello los salarios devengados y se me ratifique en mi cargo o en otro de igual o similar Jerarquía o se se me (sic) a concedida la Jubilación tantas veces solicitada y que me hace merecedor por cumplir con los requisitos establecidos en la ley, además que se corrija la situación legal infringida por la Alcaldía del Municipio Maturín…”.
-II-
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 6 de febrero de 2007, el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las siguientes razones de hecho y de derecho:
“…Alegó el recurrente que estuvo contratado en la Alcaldía de Maturín del estado Monagas, el 05 de septiembre de 1996, hasta el 31 de diciembre del 96 (sic), habiendo constancia en autos del contrato celebrado desde el 22 de noviembre hasta el 31 de diciembre del año 96 (sic), y que ingresó como abogado I a partir del 01 de enero de 1995, mediante nombramiento del alcalde, comprobándose que la Resolución del nombramiento, corre al folio 316 del expediente.
Tal como lo afirmó el demandante ejerció diferentes cargos en calidad de encargado, como haber sido Jefe de la Oficina de Inquilinato, lo cual se desprende del folio 306, señala asimismo que a partir del 01 enero del 2004, desempeñaba el cargo de abogado II y que si bien no consta en auto la Resolución de nombramiento, se desprende del documento corre al folio 171 del expediente que se realizó en efecto tal nombramiento, en virtud de que de dicho documento se refleja el cambio de cargo y de salario.
Ahora bien, señaló el recurrente que se encontraba en comisión de servicio desempeñando el cargo de Coordinación de Averiguación Administrativa y Servicios Jurídicos de la Oficina Municipal de Control Administrativa, de lo cual en efecto, al folio 8 consta una Resolución de fecha 10 de mayo del 2004 y que es en fecha 01 de noviembre del 2005, cuando el recurrente es removido del cargo, por Resolución dictada por el Alcalde.
Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que ‘la ley establecerá la carrera administrativa mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la administración Pública Nacional....’ Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de Carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.
Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.
Ahora bien era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debías (sic) ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones.
La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la administración pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.
Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que ‘el funcionario público será aquel que en virtud renombramiento (sic) expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente’ y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, lo primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.
Ahora bien, los artículos (sic) 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que los funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza y describe los cargos de alto nivel.
En el caso de autos, la recurrida, señala que el recurrente ocupaba un cargo de confianza, porque realizaba una actividad de fiscalización, ubicándola dentro de los supuestos del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece.
(…omissis…)
Ahora bien, a los fines de determinar si el funcionario era de carrera o no, se hace a su vez necesario determinar, en principio, si el cargo que ocupaba desde su ingreso a la Administración en (sic) cargo propio de funcionario, en 1.997, era de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Para el momento del ingreso del funcionaria (sic), estaba vigente la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para Empleados y Funcionarios Públicos del Municipio Maturín.
Este instrumento legal dispone en su artículo 4, que son funcionarios de libre nombramiento y remoción del Alcalde del Municipio Maturín:
a) Los Directores de la alcaldía y demás funcionarios de similar jerarquía designados por el Alcalde.
b) El Consultor Jurídico de la Alcaldía.
c) El Secretario privado del Alcalde.
d) El Jefe de Prensa.
e) Los Fiscales Reparadores.
f Los Adjuntos a las Direcciones.
g) Los Asesores de la Alcaldía.
h) Los Jefes de Departamento, Divisiones o Unidades Administrativas de similar o superior jerarquía, así como sus auxiliares.
i) Los Cobradores y Fiscales Recaudadores.
j) Los regidores o Administradores de los Mercados Municipales.
k) Las máximas autoridades directas y administrativas de los órganos de la Alcaldía.
l) Los demás funcionarios públicos que ocupan cargos de alto nivel o de confianza en la administración municipal y que por la índole de sus funciones el Alcalde excluya, mediante decreto, de carrera administrativa.
Por lo tanto ni el cargo de Abogado I, ni el cargo de Abogado II, de acuerdo a las normas transcritas, pueden ser tenido como cargos de libre nombramiento y remoción, sino como cargo de carrera, por lo que entiende este Tribunal que en virtud de que el recurrente ingresó como Abogado I y no fue sometido a la evaluación exigida, por el Reglamento Interno de carrera Administrativa, durante el lapso que él prevé, consolidó su derecho como funcionario de carrera y tal consolidación se hizo antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, razón por la cual no tiene dudas este Tribunal, que el recurrente era en efecto un funcionario de carrera. Así se decide.
Ahora bien, tal como señaló el recurrente y como se desprende de la resolución que corre al folio 8 del expediente, mediante la cual se le designa como Coordinador de Averiguaciones Administrativas y Servicios Jurídicos de la Oficina Municipal de Control Administrativo y tal como se desprende de la Resolución mediante la cual se le remueve del cargo de Jefe de Averiguaciones Administrativa, equivalente al cargo para el cual fue nombrado, en comisión de servicios, es fácil concluir que por la magnitud del cargo, al ser jefe de un departamento, en consonancia con lo establecido en los artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el recurrente desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que estamos en presencia de una de esas situaciones administrativas en las cuales un funcionario de carrera pasa a ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, en conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, los funcionarios de carrera sólo perderán la estabilidad en la carrera por las causales contempladas en la presente Ley, que son las establecidas en el artículo 78, pero cuando un funcionario de carrera se encuentra en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, si bien es cierto que podrá ser removido del cargo, es igualmente cierto que no podrá ser retirado de la carrera o de la Administración, sin el cumplimiento de formalidades establecido en el Reglamento General de Ley de Carrera Administrativa y que están destinada a garantizar la permanencia en la Administración de los funcionarios de carrera.
II
Del Acto Impugnado
El acto impugnado es la Resolución No. A-601-05, mediante la cual el Alcalde del municipio Maturín del estado Monagas, procedió a remover al recurrente del cargo de Jefe de Averiguación Administrativa de la División de Auditoria (sic) Interna de la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas.
Este acto administrativo, además de remover al ciudadano recurrente, trajo en consecuencia su salida de la Administración, lo cual en atención a lo anteriormente, no podía ser una consecuencia del dictado del acto del recurso.
En efecto, el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa establece lo siguiente:
(…omississ…)
De la norma transcrita se desprende que cuando un funcionario de carrera, como el caso de autos se encuentra en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción si bien es cierto que puede ser removido, a voluntad del jerarca administrativo, no es menos cierto que no puede separarse de la administración sin haber cumplido con el procedimiento, de reubicación efectiva, quedando durante un mes en un estado de disponibilidad, mientras se efectúa la reubicación, disponibilidad esta que a tenor de lo dispuesto en el artículo 85 del ya mencionado reglamento, habrá de tomarse como una prestación efectiva del servicio.
Los artículos 86 y 87 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, establecen la forma de reubicación y solamente una vez realizadas las gestiones de reubicación, durante el lapso de disponibilidad, sin que esta fuere posible, es cuando la Administración podrá, mediante acto motivado retirar al funcionario de la Administración e incorporarlo al Registro de elegibles.
Del estudio del acto impugnado hay que concluir que si bien el Alcalde del Municipio Maturín dictó un acto de remoción en ejercicio de sus facultades, por estar desempeñando el recurrente un cargo de libre nombramiento y remoción, no es menos cierto que darle a ese acto unas consecuencias de retiro de la administración del recurrente que equivale a una actuación material de la administración, sobre tal retiro ya que no aparece evidencia de que se realizado las acciones dirigidas a la reubicación, ni que se haya dictado el acto correspondiente de retiro, con la consecuente reincorporación al registro de legibles (sic) y notificación al interesado, por lo que debe concluir este Tribunal que si bien el acto de remoción debe (sic) considerado válido, el retiro del recurrente de la Administración no puede serlo ante la ausencia de la demostración de la realización de las gestiones de reubicación y del dictado del acto de retiro correspondiente e incorporación de registro de legibles (sic) del recurrente, razón por la cual este Tribunal debe proceder a declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de nulidad intentado y así se decide”.
DECISIÓN
Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste (sic) Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de (sic) circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia actuando en Nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda intentada por el ciudadano EDGAR PATETE, en contra de la ALCALDIA (sic) DEL MUNICIPIO MATURIN (sic) DEL ESTADO MONAGAS.
VÁLIDO el acto de remoción dictado por el ALCADE DEL MUNICIPIO MATURIN (sic) DEL ESTADO MONAGAS. NULA la resolución de la ADMINISTRACIÓN respecto del retiro del recurrente de su servicio.
Ordena al Municipio Maturin (sic) la reincorporación del Funcionario a la Administración durante un mes y en calidad de disponibilidad, mientras realiza las gestiones efectivas de reubicación y que una vez constatada la posibilidad de reubicación o no, proceda en consecuencia de acuerdo a lo establecido en el artículo 88 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa. La reubicación deberá hacerse en un cargo de igual o superior jerarquía al que desempeñaba el recurrente cuando fue designado para el cargo de libre nombramiento y remoción (Negrillas y mayúsculas del original).
-III-
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 6 de febrero de 2007, por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental y al efecto, observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de los recursos contenciosos administrativos de naturaleza funcionarial.
Con base en lo antes expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 6 de febrero de 2007, por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. Así se declara.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido por la Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 6 de febrero de 2007, por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y a tal efecto observa:
La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 92, establece:
“Artículo 92. Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación.
La apelación se considerara desistida por falta de fundamentación…” (Negrillas de esta Corte).
En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se recibió el expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, y en caso de no cumplir con esta obligación legal el Juez procederá a declarar el desistimiento tácito del recurso de apelación.
En el caso sub iudice, se desprende de la revisión de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día 9 de abril de 2012, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día 3 de mayo de 2012, fecha en que terminó dicho lapso inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondiente a los días 16, 17, 18, 23, 24, 25, 26 y 30 de abril de 2012 y los días 2 y 3 de mayo de 2012. Asimismo se deja constancia que transcurrieron seis (6) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 10, 11, 12, 13, 14 y 15 de abril de 2012, observándose que dentro de dicho lapso ni anterior al mismo, la parte apelante no consignó escrito alguno, mediante el cual fundamentara la pretensión aludida, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, motivo por el cual esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.
No obstante, lo anterior observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar y armonía con las disposiciones del Texto fundamental.
Bajo el mismo criterio jurisprudencial la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), reiteró el criterio ut supra citado, estableciéndose lo que se expone a continuación:
“…la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…”.
De igual manera, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 415 de fecha 6 de abril de 2011 (caso: Instituto Nacional de la Vivienda), señaló lo siguiente:
“Conforme se aprecia, en el escrito de fundamentación de la apelación, deben ser indicadas las razones de hecho y de derecho en que el apelante sustenta su desacuerdo respecto al fallo apelado, de modo que quede claramente determinado cuáles son los motivos por los que considera que la sentencia dictada por el tribunal de la causa debe ser revocada por la alzada.
En este orden de ideas, la exigencia referida a fundamentar la apelación tiene como fin poner en conocimiento del juez revisor los motivos de hecho y de derecho en que se sustentan los vicios que se imputan al fallo de primera instancia, pues ello será lo que permita definir los presupuestos de la pretensión impugnatoria de quien solicita el análisis o la revisión de la sentencia que, en su criterio, ha causado un gravamen a los intereses controvertidos en juicio.
Así las cosas, ha sostenido la Sala que la correcta fundamentación de la apelación exige, en primer lugar, la oportuna presentación del escrito correspondiente y en segundo término, la exposición de las razones de hecho y de derecho en que basa el apelante su recurso, aun cuando tales motivos se refieran a la impugnación del fallo por vicios específicos o a la disconformidad con la decisión recaída en el juicio. Esto último se deriva de la naturaleza propia del recurso de apelación, el cual puede servir como medio de impugnación o de defensa frente a un gravamen causado, bajo la óptica de quien recurre, por el fallo cuestionado. En correspondencia con lo anterior, ha señalado igualmente esta Sala que las advertidas exigencias, no pueden compararse con los formalismos y técnicas que exige el recurso extraordinario de casación, por las notables diferencias existentes entre ambas instituciones, bastando por consiguiente que el apelante señale las razones de disconformidad con la sentencia de instancia o los vicios de los cuales -en su decir- ésta adolece…” (Negrillas y subrayado de esta Corte).
De lo anterior, puede inferirse que para considerar válidamente el recurso de apelación, es necesario que su fundamentación haya sido presentada dentro del lapso legalmente establecido y que indique las razones fácticas y jurídicas en que se sustenta el desacuerdo respecto al fallo apelado, bien a través de la impugnación por vicios específicos o bien manifestando su disconformidad con la decisión recaída.
Aplicando al caso de autos los criterios jurisprudenciales antes señalados, estima esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el Juzgado A quo haya dejado de considerar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Siendo ello así, habiendo operado para el caso sub-examine la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es decir, el DESISTIMIENTO del recurso de apelación ejercido, se declara FIRME la sentencia dictada en fecha 6 de febrero de 2007, por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado José Gregorio Figueroa Mayorga, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS contra la sentencia dictada en fecha 6 de febrero de 2007, por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano EDGAR PATETE, contra la referida administración municipal.
2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3. FIRME el fallo dictado en fecha 6 de febrero de 2007, por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental.
Publíquese y notifíquese. Déjese copia de la decisión y remítase el presente expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de mayo de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
PONENTE
El Secretario Accidental,
IVÁN HIDALGO
Exp. N° AP42-R-2007-002075
MM/11
En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario Acc.,
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