TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-000678

En fecha 26 de mayo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 995-09 de fecha 15 de abril de 2009, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central con sede en la ciudad de Maracay del estado Aragua, anexo al cual remitió el expediente judicial contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano MIGUEL RICARDO OROPEZA GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº 7.248.584, debidamente asistido por las Abogadas Libia Briceño de Zambrano y Betty Torres Díaz, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 1.739 y 13.047, respectivamente, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido por la Abogada Betty Torres Díaz, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante, contra la decisión definitiva dictada en fecha 11 de enero de 2008, por el referido Juzgado Superior, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 2 de junio de 2009, se dio cuenta a la Corte y se inició la relación de la causa. En esa misma oportunidad, se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia, previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y se fijó el lapso de dos (2) días correspondientes al término de la distancia y quince (15) días de despacho siguientes para la fundamentación del recurso de apelación.
En fecha 7 de julio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación presentado por la Apoderada Judicial de la parte recurrente.
En fecha 9 de julio de 2009, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 16 de ese mes y año.
En fecha 20 de julio de ese mismo año, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual feneció el 28 de julio de 2009.
En fechas 29 de julio, 24 de septiembre y 21 de octubre de 2009, se difirió la oportunidad para celebrar el acto oral de informes.
En fecha 28 de octubre de 2009, se fijó para el día 10 de noviembre de 2009, la oportunidad para la celebración de la audiencia oral de informes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 10 de noviembre de 2009, siendo la oportunidad fijada para el acto oral de informes, se dejó constancia de la incomparecencia de ambas partes.
En fecha 11 de noviembre de 2009, vencidos los lapsos fijados en el procedimiento de segunda instancia, la Corte dijo “Vistos” y ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 17 de noviembre de 2009, se pasó el expediente judicial al Juez Ponente.
En fecha 20 de enero de 2010, se reconstituyó esta Corte en virtud de la incorporación del Abogado Efrén Navarro, quedando integrada su Junta Directiva de la manera siguiente: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 11 de febrero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Apoderada Judicial de la parte querellante, mediante la cual solicitó el abocamiento de la presente causa.
En fecha 5 de octubre de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado procesal en que se encontraba, a tenor de lo previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 7 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Apoderada Judicial de la parte querellante, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 23 de enero de 2012, se reconstituyó esta Corte en virtud de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., quedando integrada su Junta Directiva de la manera siguiente: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 1º de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado procesal en que se encontraba, a tenor de lo previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 10 de febrero de 2012, esta Corte reasignó la Ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el expediente para que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL
En fecha 30 de mayo de 2007, el ciudadano Miguel Ricardo Oropeza García, debidamente asistido por las Abogadas Libia Briceño de Zambrano y Betty Torres, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Alcaldía del Municipio Girardot del estado Aragua, en los términos siguientes:
Alegó que, “…el día 18 de enero de 2007 fue publicado en el diario ‘El Aragüeño’ la Resolución Nº 772, de fecha 22-12-2006 (sic), donde se [le] notificó (…) Colocar en el período de disponibilidad, por el lapso de un (01) mes contado, a partir de la fecha de su notificación al funcionario MIGUEL RICARDO OROPEZA GARCÍA (…) el cual viene desempeñando el cargo de libre nombramiento y remoción denominado COORDINADOR DE CATASTRO (…) de acuerdo al Manual Descriptivo de Cargos, aprobado el 4 de enero de 2006 según Resolución Nº 008, publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 4.757 de fecha 18 de enero de 2006 en concordancia con la Ley del Estatuto de la Función Pública…” (Mayúsculas de la cita, corchetes de esta Corte).
Señaló que, “…el 30 de marzo de 2007, fue publicado en el diario ‘El Aragüeño’ [su] remoción, fundamentado en la Resolución Nº 1050, de fecha 12-03-2007 (sic)…” (Corchetes de esta Corte).
Denunció, “…la inconstitucionalidad de las citadas Resoluciones, por fundamentarse (…) en un Manual Descriptivo de Clases de Cargos, el cual califica el cargo de Coordinador de Sistemas y organización (sic), que venía desempeñando como cargo de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción…”.
Indicó que, “…tal Manual menoscaba [sus] derechos legítimamente adquiridos, por mi condición antes del 1º de enero de 2006 –antes de la entrada en vigencia del citado instrumento-, era la de funcionario de carrera y como tal gozaba de estabilidad y tenía derecho a un procedimiento para poder ser retirado…” (Corchetes de esta Corte).
Agregó que, “…el Manual Descriptivo de Clases de Cargos que sirven (sic) de fundamento a la ‘Resolución’ quebranta los principios de progresividad, intangibilidad e irrenunciabilidad consagrados en los artículos 19 y 89 numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y está viciado de nulidad absoluta…”.
Expresó que, “…el instrumento para la clasificación de un cargo de alto nivel y de confianza no es de competencia municipal, por lo que resulta nulo dicho instrumento de conformidad con lo establecido en el (sic) artículo (sic) 137 y 138 de nuestra Carta Magna en concordancia con el (sic) numeral (sic) 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.
Manifestó que, “…la materia de Función Pública en la Constitución de 1999 es de reserva legal (...) y en esta materia las condiciones (…) varían según se trate de funcionarios de carrera o de libre nombramiento o remoción, bien sean estos últimos de Alto Nivel o de Confianza. (…) De allí que le está vedado el (sic) poder municipal, a través de sus distintas ramas, dictar normas que le corresponde dictar al Poder Nacional, por medio de la Asamblea Nacional, y la norma nacional…”.
Arguyó que las actuaciones impugnadas, “…constituye[n] una usurpación de funciones y vicia de nulidad absoluta el acto, conforme a lo pautado en el artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En cuanto a los cargos de Alto Nivel y de Confianza quedaran expresamente indicados en los respectivos Reglamentos Orgánicos de los Órganos o Entes de la Administración Pública Nacional. Nada dice con respecto a la Administración Municipal, de modo que en lo que no está expresamente atribuido al Municipio, en materia competencial en esa Ley, no puede ser ejercido por este poder. (Principio de Legalidad)…” (Corchetes de esta Corte).
Refirió que, “…el poder municipal no puede dictar instrumento alguno en materia funcionarial y al hacerlo incurre en incompetencia por usurpación de funcionas (sic), y el instrumento que en tal sentido se dicte es inconstitucional como en efecto lo es, el Manual Descriptivo de Clases de Cargos…”.
Destacó que, “Conforme al numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, todo acto dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento está viciado de nulidad absoluta y en el presente caso, la administración (sic) municipal (sic) obvió el procedimiento de ‘desafuero’, que es un derecho de rango constitucional, inherente a todo dirigente sindical que forme parte de la Junta Directiva, de estricta aplicación por disposición expresa del artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, porque además [tiene] la condición de funcionario de carrera, lo cual fue aceptado plenamente por la administración (sic) municipal (sic) al [concederle] un mes de disponibilidad según consta en el quinto considerando y en el artículo primero de la Resolución Nº 772. En consecuencia debió la administración (sic) solicitar ante el órgano competente el procedimiento de ‘desafuero sindical’ y desprovisto de él, iniciar el procedimiento disciplinario…” (Corchetes de esta Corte).
Precisó que, “… [goza] de fuero sindical por [haber sido] miembro principal de una Junta Directiva sindical y además tener la condición de funcionario de carrera (…). Por tanto hubo prescindencia total y absoluta del procedimiento, lo cual conlleva a la nulidad absoluta de los actos dictados conforme al artículo 19.4 (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…” (Corchetes de esta Corte).
Adujo que, “Aún cuando pudiera concluirse como ‘legal’ el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, dictado por la autoridad municipal, ha de observarse que este último establece una severa contradicción con la Ley del Estatuto de la Función Pública al disponer que los coordinadores son funcionarios de confianza, pues, en ningún caso la Ley del Estatuto de la Función Pública tipifica como de confianza a los que ejercen funciones de coordinación que son meras actividades de índole administrativa…”.
Destacó que, “El Manual si conceptualiza y califica las funciones de los coordinadores como confidenciales y de confianza, [despojándolo] como consecuencia de ello, del rango de funcionario de carrera (…), quebrantando el principio de los derechos adquiridos (…); lo que conlleva a una desviación de poder de la administración (sic) municipal (sic) ya que el fin que se persigue es ‘crear’ la forma para [retirarlo] de la administración (sic) municipal (sic), omitiendo el procedimiento legalmente restablecido que es la apertura de un procedimiento disciplinario que conllevaría a [su] destitución, única vía legal para que se extinga [su] condición de funcionario de carrera…” (Corchetes de esta Corte).
Explanó que, “…la administración (sic) municipal (sic) incurrió en el vicio de desviación de poder, porque dictó actos cuya verdadera finalidad debió ser la de lograr la eficiencia y efectividad de los funcionarios públicos, pero tergiversó esta finalidad con un solo fin o propósito que fue el de lograr de manera expedita [retirarlo] de la administración (sic) pública (sic), al [despojarlo] de [su] estabilidad como funcionario de carrera, derecho éste consagrado a los trabajadores de la administración (sic) pública (sic) desde 1973 y una vez elevado a nivel constitucional no puede ser desmejorado porque quebranta [sus] derechos adquiridos, así como la progresividad e intangibilidad de los mismos; sin aperturar (sic) un procedimiento disciplinario que [conllevara a su destitución], única vía legal para que se extinga [su] condición de funcionario de carrera…” (Corchetes de esta Corte).
Apuntó que, “La funcionaria que [suscribió su] notificación no es la competente para hacerlo y en tal sentido incurrió en el vicio de extralimitación de funciones, pues no existe delegación alguna que le permita actuar en esa dirección, si la hubiere, estaba obligada a citar el número y fecha del acto que le confería tal delegación…” (Corchetes de esta Corte).
Finalmente, solicitó “…la nulidad de las RESOLUCIONES DEL ALCALDE DEL MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA Nros. 772 y 1050 de fechas 2-12-2006 (sic) y 12-03-2007 (sic), respectivamente (…) Se ordene [su] reincorporación al Cargo (sic) de COORDINADOR DE CATASTRO (…) Se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir a partir del día 15/05/2007 (sic), fecha en que la Administración Municipal ilegalmente consideró que se hacía efectiva [su] remoción, hasta la fecha en que se [le] reincorpore al cargo, incluyendo los aumentos por Decreto del Ejecutivo Nacional o convenciones colectivas. Así como el pago de los montos correspondientes a las vacaciones, bono vacacional, cesta (sic) ticket, aguinaldos o bonificación de fin de año que [le] hubiesen correspondido, de no haber sido removido de [su] cargo…” ((Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).
Igualmente peticionó, “…se acuerde la corrección monetaria de las cantidades que [le] corresponden, dado que es un hecho notorio que el proceso inflacionario deteriora el poder adquisitivo del dinero, con el transcurso del tiempo; y que dicha corrección se efectúe tomando en consideración los índices de variación del precio al consumidor del área (sic) metropolitana (sic) de Caracas, fijados por el Banco Central de Venezuela...” (Corchetes de esta Corte).
-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 11 de enero de 2008, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital Central con Sede en la ciudad de Maracay del estado Aragua, dictó fallo definitivo, declarando Sin Lugar la querella funcionarial interpuesta, con fundamento en los términos que se circunscriben a continuación:

“(…Omissis…)

Ahora bien, de la revisión y estudio efectuado a las actas que conforman el presente expediente pasa este Tribunal a pronunciarse respecto a la condición del funcionario, si ejercía o no un cargo de libre nombramiento y remoción, a lo que tenemos que indicar que observa quien decide, que de los elementos probatorios aportados por las partes y muy especial los aportados por la Apoderada Judicial de la Parte Querellada (sic), contenido (sic) en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Alcaldía del Municipio Girardot, a fin de comprobar las funciones que desempeñaba el funcionario, corresponde a la Administración probar en cual (sic) de los supuestos de la norma debe encuadrarse la actividad del funcionario de forma concreta y particular, y se advierte que el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Alcaldía del Municipio Girardot es un documento idóneo que permite determinar si las funciones desempeñadas por el Querellante (sic) se hayan (sic) dentro del marco de las catalogadas como del Alto Nivel o de Confianza; por lo que se concluye, que siendo la regla que todos los cargos son de carrera y la excepción son los de Alto Nivel y Confianza y por ende de Libre Nombramiento y Remoción; y en razón de encontrarse incluido el Cargo de Coordinador de Catastro, adscrito a la Dirección de Catastro de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado (sic) Aragua, Grado 26, (folio 228 del Expediente), debidamente consignado en copia certificada, y de acuerdo a los términos del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el Artículo 53 ejusdem; se concluye que si probó el ente administrativo que el cargo que ejercía el Querellante (sic) era de un Funcionario de Libre Nombramiento y Remoción, por ser de los denominados de confianza, dado que de acuerdo al Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Alcaldía del Municipio Girardot, el Cargo de Coordinador de Catastro, realiza funciones propias de los funcionarios de Confianza, quien supervisa y coordina las actividades de fiscalización e inspección realizada por fiscales de catastro, así como coordinar y supervisar el trabajo realizado por el personal a su cargo, revisar y corregir los expedientes de catastro a fin de emitir ficha catastral, investigar y verificar datos en los expedientes, conforma y revisa certificaciones catastral y elabora constancia de propiedad del terreno, todo lo cual requiere confidencialidad y confianza; además estas mismas funciones se encuentran tipificadas de acuerdo a los términos del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como funciones de confianza, por lo que el argumento esgrimido por el recurrente de la reserva legal de la función pública, el cual esta (sic) previsto en el artículo 144 de la Carta Magna, si bien resulta cierto no tiene cabida en el presente caso, por cuanto el cargo que ocupaba el mismo también estaba calificado de la misma forma por el dispositivo en comento independientemente de lo establecido por el Manual, cargo este último que desempeñaba el accionante y que no fue objeto controvertido en el presente proceso; así como también se puede evidenciar de las declaraciones de los testigos Angélica Maria (sic) Azocar, Yarkley Bravo Ledezma y Fanny Luz Rodríguez, (Folios 313, 314, 315, 316, 317, 318, 319 y 320 del presente expediente), que las labores especificas que efectuaba el Recurrente (sic), de algunas respuestas realizadas por los referidos testigos que unas de las funciones era la de revisar los expedientes y los recaudos que contenían los mismos a fin de saber cuales (sic) eran los que le hacían falta, función está (sic) que se encuentra tipificada en la denominación del Cargo en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado (sic) Aragua (Folio 228), por lo cual se concluye que si probó el ente Municipal que el cargo que ejercía el Querellante (sic) era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, dadas las funciones que ejercía, no estando amparado por el derecho a la estabilidad en el cargo, por ello a juicio de quien decide, que la motivación del acto mediante el cual remueven al recurrente está ajustada a derecho, pues se le indicaron las razones jurídicas o fundamento de derecho, como fue indicar lo establecido en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que no le permiten aducir en esta instancia elementos que llevaran a la convicción contraria a quien decide de no ser funcionario de libre nombramiento y remoción utilizando para ello el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Alcaldía del Municipio Girardot, por lo que el acto contentivo de la remoción que fue dictado por el Alcalde del Municipio Girardot del Estado (sic) Aragua, que de acuerdo a lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo (sic) 5, y numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 19, eiusdem, el Alcalde del Municipio Girardot del Estado (sic) Aragua, puede designar y remover al personal de libre nombramiento y remoción, y por cuanto el mismo se encuentra ajustado a derecho, ya que en el caso subjudice resulta innecesario la tramitación de procedimiento administrativo alguno para remover del cargo a un funcionario de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción; y en cuanto al alegato esgrimido por la parte querellante referido a que la Directora de la Oficina de la Secretaría del Despacho del Alcalde no es competente para hacer las notificaciones respectivas, se evidencia de la Ordenanza Sobre (sic) Organización y Funciones del Ejecutivo Municipal, consignada por el ente Administrativo, la cual corre inserta a los folios 302 al 304, en el Capítulo IV, de las Oficinas de Apoyo al Alcalde, Sección Primera, de la Oficina de la Secretaría del Despacho, en su Artículo (sic) 11, ordinal 6°, que unas de las funciones que tiene la Secretaría de la Alcaldía es la de efectuar las notificaciones de los actos administrativos emanados de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado (sic) Aragua, en consecuencia, la funcionaria firmante de la notificación en cuestión, tiene cualidad para suscribir la misma.

Ahora bien en cumplimiento del Principio (sic) de la exhaustividad de la Decisión (sic), pasamos a analizar el argumento del recurrente, que señala que no podía ser removido y retirado por estar gozando de fuero sindical, resulta inconsistente por cuanto el funcionario al estar desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción de los denominados de confianza no lo exime de su remoción dada la naturaleza del cargo que desempeñaba el querellante; en consecuencia se hace forzoso para quien decide declarar Sin Lugar el presente recurso funcionarial, y así se decide.

Como consecuencia de las consideraciones anteriores establece quien decide que los actos Administrativos (sic) de Remoción (sic) y Retiro (sic) contenidos en las Resoluciones números 772 y 1050, de fechas 22-12-2006 (sic) y 12-03-2007 (sic) respectivamente, conservan su vigencia al no adolecer ni ser susceptibles de vicios de nulidad que afecten su valides. Así se decide...”

-III-
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN
DE LA APELACIÓN
En fecha 7 de julio de 2009, la Abogada Libia Briceño de Zambrano, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Miguel Ricardo Oropeza García, presentó escrito de fundamentación de la apelación, en los términos siguientes:
Que, “La sentencia adolece del vicio de incongruencia negativa, por cuanto el Juez no decidió en forma expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones opuestas, violando así el artículo 243.5 (sic) del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 244 eiusdem y 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que califica de nula sentencia cuando faltan las determinaciones indicadas en el artículo 243 así como cuando el sentenciador no se pronuncia expresamente sobre cada uno de los extremos de la litis con fundamento en las pruebas aportadas…”.
Que, “En el presente caso, se denunció la violación directa de la Constitución por fundamentarse la remoción (…) en un Manual Descriptivo de Clases de Cargos, el cual califica de (sic) Coordinador de Catastro adscrito a la Dirección de Catastro de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado (sic) Aragua, que desempeñaba, como cargo de confianza, siendo que el Manual Descriptivo de Clases de Cargos no puede establecer categorías de funcionarios de alto nivel y de confianza porque esta es materia de reserva legal (…) además en el caso negado de (sic) que pudiera hacerlo, jamás podría establecer categorías de cargos de confianza distintos a los previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.
Que, “…los cargos de Alto (sic) Nivel (sic) y de Confianza (sic) quedarán expresamente indicados en los respectivos Reglamentos Orgánicos de los Órganos o Ente de la Administración Publica (sic) Nacional. Nada dice con respecto a la Administración Municipal, de modo que lo que no está expresamente atribuido al Municipio, en materia competencial, en esa Ley, no puede ser ejercido por este poder…”.
Que, “…el poder municipal no puede dictar instrumentos (sic) alguno en materia funcionarial y al hacerlos incurre en incompetencia por usurpación de funciones; y el instrumento que en tal sentido se dicte es inconstitucional como en efecto lo es, el Manual Descriptivo de Clases de Cargos por establecer perfiles para cargos de alto nivel; aspecto sobre el cual no hubo ponunciamiento (sic) por parte del sentenciador, ya que no determinó si el Alcalde incurrió en usurpación de funciones al dictar un Reglamento Orgánico que es de reserva legal de la administración (sic) pública (sic) nacional (sic), al establecer perfiles para funcionarios de alto nivel usurpó la función que le corresponde al Presidente de la República, porque es materia del Reglamento de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.
Que, “…en el Expediente (sic) Administrativo (sic) consignado por la querellada NO EXISTE PRUEBA ALGUNA, que demuestre que mi representado ejerciese funciones que pudiesen ser calificadas como de confianza. No basta la calificación en un Manual Descriptivo de Clases de Cargos (…) así como tampoco la determinación de funciones que pudiesen considerarse de confianza, sino se prueba que el funcionario ejercía efectivamente esas actividades, ello con fundamento en el principio realidad, consagrado en el artículo 89.1 (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “Hubo silencio de prueba toda vez que no valoró ni apreció las copias de los documentos públicos administrativos promovidos al punto 5 del escrito de promoción de pruebas; a) Registro de control de personal; b) Copia de la notificación y Providencia Administrativa de fecha 21/04/03 (sic) con la que se probó que gozaba de fuero sindical ya que era el secretario de Actas y Correspondencia del Sindicato Unitario regional de Empleados Públicos Municipales del Estado (sic) Aragua, Seccional Girardot; c) Un ejemplar de la V Convención Colectiva de Trabajo 2004-2005 con lo cual se probó que mi representado desempeñaba el cargo indicado anteriormente, que gozaba de fiero (sic) sindical de acuerdo a la cláusula Nº 24, que el Municipio se comprometía a que los miembros de la Junta Directiva del Sindicato gozaban y devengaban todos los beneficios descritos en la Convención Colectiva en sus topes máximos y se comprometía a crear los cargos en la Ordenanza de Presupuesto para proteger a los dirigentes sindicales electos; d) Comunicación dirigida a la Inspectora del Trabajo con Acta anexa suscrita por el Alcalde y los miembros de la Junta Directiva del Sindicato; e) Acta suscrita entre el Sindicato y la Dirección General de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado (sic) Aragua, con la cual estaba probado el reconocimiento del Municipio de la condición de secretario de Actas y Correspondencia de mi representado; f) Documento que probaba que mi poderdante gozaba de permiso sindical remunerado a tiempo completo, conforme a la cláusula 8 de la Convención Colectiva; y g) Auto de fecha 04/07/03 (sic) que declaró la nulidad absoluta del acto dictado el 29/05/03 (sic) que prueba plenamente la existencia de la organización sindical; documentos que de haber sido apreciados por el sentenciador, habría concluido que se estaba ante un funcionario de carrera conforme a lo previsto en el artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que solo (sic) permite la sindicalización de los funcionarios de carrera, tal condición no puede ser desvirtuada por una simple denominación de cargo, sin que exista en el expediente administrativo prueba alguna que evidencie que mi representado realizaba efectivamente las supuestas funciones que se le atribuyen en el manual Descriptivo de Clases de Cargos; quebrantando la protección constitucional ‘fuero sindical’ de la que gozaba, por su condición de empleado de carrera…”.
Que, “Se denunció la desviación de poder y tampoco hubo pronunciamiento al respecto, ya que la única finalidad del Manual Descriptivo de Clases de Cargos era la de buscar la justificación legal para proceder al retiro de mi representado, supuestamente dentro de los parámetros legales; y cuando se pretende cambiar el calificativo de un cargo, debe ser consultado con el órgano de Planificación, tal como lo consagran los artículos 50 y 51 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.
Que, “El sentenciador incurrió en falsedad (…) Al dar por probado la condición de funcionario de confianza, por el hecho de (sic) que en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos se considere como tal, el cargo de Coordinador de Catastro adscrito a la Dirección de Catastro de la Alcaldía del Municipio Girardot, sin que en el Expediente (sic) Administrativo (sic) conste prueba alguna que efectivamente realizaba esas tareas, cuando lo verdaderamente consta en autos es, que mi representado realizaba las tareas de un técnico y al valorar las documentales, tergiversó el contenido de las mismas, (…) lo que hace mi poderdante es relacionar a sus superior las tareas cumplidas como técnico en el área de informática…”.
Que, “…la propia Administración Pública consideró que el querellante era un funcionario de carrera y por ello le otorgó el mes de disponibilidad; y antes de ello le había concedido el permiso sindical que implicaba el reconocimiento de la condición de dirigente sindical…”.
Que, “La simple enunciación de funciones inherentes al cargo, no constituye tampoco, por si (sic) solo, sin que exista constancia en el Expediente (sic) de haberlas efectivamente cumplido, ya que la Administración Municipal nada probó al respecto, que se le atribuya al recurrente la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, ya que como precedentemente se señaló quedó plenamente demostrado que las labores efectivamente cumplidas –reparar computadoras, ponerlas cien por ciento operativas, entre otras- no calificaban (…) como funcionario de libre nombramiento y remoción; porque no puede un Manual por si solo (sic) probar las funciones que realmente cumplía, aunado al hecho de (sic) que en el Expediente (sic) Administrativo (sic) ni en el lapso probatorio como ya se indicó, (…) demostró que realizara funciones que hicieran presumir la calificación como un funcionario de confianza, carga probatoria que correspondía a la administración (sic), bajo la premisa de que la regla general es de (sic) que todos los funcionarios son de carrera y la excepción, son los funcionarios de libre nombramiento y remoción…”.
Solicitó “…se revoque la sentencia dictada el 11 de enero de 2008 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, estado Aragua; y se ordene la reincorporación (…) al Cargo de Coordinador de Catastro adscrito a la Dirección de Catastro de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado (sic) Aragua o a otro similar, con el pago de los sueldos dejados de percibir a partir del 15 de mayo de 2007, fecha en que la Administración Municipal ilegalmente consideró que se hacía efectiva su remoción, hasta la fecha en que se le reincorpore al cargo, incluyendo los aumentos por Decreto del Ejecutivo Nacional o convenciones colectivas. Así como el pago de los montos correspondientes a las vacaciones, bono vacacional, cesta (sic) ticket, aguinaldos o bonificación de fin de año que le hubiesen correspondido, de no haber sido removido de su cargo. [y se] acuerde la corrección monetaria…” (Corchetes de esta Corte).
-IV-
COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en torno a su competencia para conocer de la apelación interpuesta y al efecto se observa que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo que sigue:
“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia en materia de los recursos contenciosos administrativos funcionariales, corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo. Siendo ello así, y visto que el caso de autos versa sobre un recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de enero de 2008, dictada por el Juzgado Superior lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central con sede en Maracay estado Aragua, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer del caso de autos. Así se declara.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia, aprecia esta Corte que el ámbito objetivo del presente recurso, lo constituyó la pretendida nulidad absoluta de los actos administrativos de efectos particulares, identificados con los Nros. 772 y 1050 fechados 22 de diciembre de 2006 y 12 de marzo de 2007, respectivamente, dictados por la Alcaldía del Municipio Girardot del estado Aragua, mediante los cuales se removió y retiró al hoy querellante del cargo que ostentaba como “Coordinador de Catastro”, adscrito a la Dirección de Catastro de la Alcaldía del Municipio Girardot del estado Aragua.
Asimismo, se evidencia que en fecha 11 de enero de 2008, el Tribunal a quo dictó fallo de mérito declarando Sin Lugar el fondo de la controversia, por considerar que efectivamente el cargo de “Coordinador de Catastro” era de libre nombramiento y remoción.
Así las cosas, se observa que la parte querellante fundamentó su recurso de apelación en los presuntos vicios de incongruencia negativa, falsedad sobre la consideración que tuvo el A quo en torno a la naturaleza del cargo desempeñado dentro del organismo querellado y silencio de pruebas, vicios que a continuación se resuelven en los términos siguientes:
I.- De la incongruencia negativa.-
Con respecto a este vicio la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2.133 de fecha 21 de abril de 2005, ha señalado:
"Con relación al vicio de incongruencia negativa denunciado, observa que en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se establece que toda sentencia debe contener una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia.

En razón de tal normativa, la Sala destaca que doctrinariamente se ha reconocido y así lo ha interpretado este Máximo Tribunal, lo cual se ratifica en este fallo una vez más, que la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; debiendo por el contrario ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, para dirimir el conflicto de intereses que le ha sido sometido en el proceso. La inobservancia de tal requerimiento deriva en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos, en el litigio. Acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa cuando la decisión omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial…”.

En tal sentido debe indicarse que el vicio bajo estudio, afecta igualmente, el principio de exhaustividad, según el cual el Juez debe pronunciarse en todo cuanto haya sido alegado y probado en autos, ya que ello deriva precisamente del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, cuyo texto se trae a colación:

“Artículo 243.- Toda sentencia deberá contener:

(...Omissis…)

5° Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia” (Negrillas de esta Corte).
De la norma supra señalada, se desprende la obligación del Juez de decidir en forma expresa, positiva y precisa, con base en lo alegado por las partes y medios probatorios aportados por ellas, abarcando en su pronunciamiento todos y cada uno de dichos alegatos, así como las pruebas promovidas, con fin de dar cumplimiento al principio de exhaustividad, pues de lo contrario, crearía un desequilibrio procesal o lo que es igual, otorgaría ventaja a una de las partes en detrimento de la otra, vulnerando con tal actuación, el derecho constitucional de igualdad ante la Ley previsto en el artículo 21 de la Carta Magna y la igualdad procesal prevista en el artículo 15 del referido Código Adjetivo.
De modo pues, para que la sentencia sea válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideración, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; cuya inobservancia en la decisión, infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo por consiguiente, en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, bien porque modifica la controversia judicial debatida, al no limitarse en resolver lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio.
En el caso concreto, se observa que la parte querellante, apeló del fallo definitivo alegando la falta de pronunciamiento por parte del A quo sobre la presunta vulneración a la reserva legal y el vicio de desviación de poder, porque a su decir, el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, elaborado por el Ente querellado mal pudo establecer categorías de funcionarios, suplantando lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y, que su existencia sólo sirvió como fundamento legal para retirarlo.
Al respecto, observa esta Corte que el fallo recurrido se pronunció señalando que “…el argumento esgrimido por el recurrente (…) no tiene cabida en el presente caso, por cuanto el cargo que ocupaba el mismo también estaba calificado de la misma forma por el dispositivo en comento [refiriéndose a lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública] independientemente de lo establecido por el Manual, cargo este último que desempeñaba el accionante y que no fue objeto controvertido en el presente proceso…” (Corchetes de esta Corte).
De lo anterior, considera esta Alzada que el A quo desestimó ambas denuncias en un solo pronunciamiento al considerar que no tenían cabida en el presente caso, toda vez que según su apreciación, el cargo que desempeñó el querellante -indistintamente de lo establecido en el Manual-, encuadraba en lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En efecto, al considerar que la naturaleza podía determinarse con la adminiculación de la norma formal o general establecida en la Ley del Estatuto de la Función Pública (Art. 21), perdía todo asidero el argumento de la vulneración a la reserva legal y por consiguiente el de la desviación de poder, ya que no hubo un apartamiento o fin distinto al de la norma.
No obstante, es pertinente profundizar el razonamiento in commento, indicando que para la calificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción en la categoría de confianza, efectivamente tal como lo coligió el A quo, es menester constatar en primer término, la existencia de una norma o disposición legal que atribuya tal condición y sólo en ausencia de ella, procede el examen de las funciones asignadas en el Registro de Información de Cargos o bien en el Manual Descriptivo de Cargos (Vid., sentencia de esta Corte dictada en el expediente N° AP42-R-2004-000003).
Por tanto, el A quo al desestimar las denuncias del querellante sobre la reserva legal y desviación de poder, lo hizo porque consideró según su apreciación que la categoría del cargo de “Coordinador de Catastro” encuadraba dentro de una norma legal, en este caso, en la prevista en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de lo cual no era necesario siquiera pronunciarse sobre lo estatuido en el Manual Descriptivo del Cargo, razonamiento que a juicio de esta Instancia, no configura el vicio denunciado de incongruencia del fallo.
Aunado a lo anterior, es menester precisar que el artículo 146 de la Constitución, reza lo siguiente:
“Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley”.

De la disposición in commento, se desprende que la carrera es una regla, mientras que la condición de libre nombramiento y remoción, es la excepción, resultando inconstitucional cualquier norma que pretenda invertir tal situación.
Empero, la Constitución permite exclusiones a ese régimen general de carrera administrativa, siempre que se haga por estatutos de rango legal. De por sí, toda la regulación estatutaria en sus diversos aspectos: ingreso, deberes, derechos, permanencia, sanciones y egreso de funcionarios es de reserva legal, conforme lo dispone el artículo 144 de la Carta Magna, según el cual:
“La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social. La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos”.
De modo que, aún siendo materia de reserva legal, es constitucionalmente válido que el Legislador faculte a las autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales. No es necesario, que los estatutos especiales estén contenidos en Leyes Formales, siempre que sea clara la voluntad del Legislador de delegar ese poder.
En principio, sólo la Ley puede contener normas sobre los funcionarios públicos, pero el Legislador es libre de entregar a la Administración (Ejecutivo o entes descentralizados) la competencia para dictar el estatuto especial, sin que puedan incluirse en esa delegación, por supuesto, aspectos que escapen de la deslegalización, tales como los de contenido sancionatorio (sobre la delegación del poder para dictar estatutos funcionariales especiales, la Sala Constitucional ha fijado criterio en fallo Nº 2530/2006, caso: Colisión entre la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas).
En corolario, lo trascendente es resguardar la regla constitucional en cuanto a los cargos de la Administración Pública (Nacional, Estatal, Municipal), esto es, que en principio todos son de carrera, exceptuándose los de libre nombramiento y remoción. Es decir, que cada organismo puede a través de sus respectivos instrumentos idóneos establecer cuáles cargos han de considerarse excluidos de la carrera y que esta exceptuación sea extraordinaria, para no lesionar los principios establecidos en el artículo 146 Constitucional.
Ahora bien, partiendo de la premisa anterior, debe indicarse que el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, es un instrumento básico y obligatorio para la Administración Pública, que permite apreciar el sistema de clasificación de los distintos cargos públicos, así como la descripción de las actividades que desempeña, perfil que debe reunir el funcionario a ocuparlo, requisitos, etc., y es un documento esencial para determinar la categoría o naturaleza del cargo, de modo que, no es un capricho de la Administración su elaboración y observancia.
En efecto, en un sistema estatutario, como es el de carrera administrativa venezolano, es característico que tanto la clasificación de los cargos como las funciones inherentes a los mismos queden preestablecidas en el Ordenamiento Jurídico, al igual que las competencias de los órganos y, en concreto, según la jerarquía del cargo, en instrumentos normativos de diversa categoría: la Constitución, las Leyes, reglamentos o en disposiciones administrativas de carácter general como el Manual Descriptivo de Clases de Cargos. En consecuencia, esta Instancia Jurisdiccional debe dejar asentado que el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, no vulnera el principio de reserva legal y es el medio idóneo para determinar la categoría de determinado cargo, a falta de alguna disposición legal que determine la misma. Así se decide.
Asimismo, en cuanto a la denuncia del vicio de desviación de poder, que a decir del querellante, se configuró en la oportunidad en que la Administración buscó una justificación legal para proceder al retiro a través del Manual Descriptivo de Clases de Cargos y se apartó de lo previsto en el artículo 51 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debe indicarse lo siguiente:
La desviación de poder constituye una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el Legislador. Es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el Juzgador.
Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista en el ordenamiento jurídico.
Lo anterior implica que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber, que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el Legislador, estos supuestos deben ser concurrentes y deben ser demostrados en juicio, pues no basta con la simple denuncia o presunción de su existencia (la buena fe se presume, la mala hay que probarla).
En el caso concreto, la gestión pública en cuanto al personal corresponde al Alcalde de conformidad con el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Administración Pública. Siendo ello así, y en razón que el Alcalde del Municipio Girardot del estado Bolivariano de Miranda, está en el deber de ejercer la administración del personal, según lo estipulado en el numeral 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con los artículos 4 y 5 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, puede dictar los Manuales Descriptivos de Cargos.
Así, cursa a los folios veintiocho (28) al doscientos sesenta y ocho (268) del expediente judicial, el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Alcaldía del Municipio Girardot, aprobado por el Alcalde de esa entidad municipal, según Resolución Nº 008, de fecha 4 de enero de 2006, publicado en Gaceta Municipal Nº 4.757 Extraordinario, de fecha 18 de enero de 2006, el cual refiere la funciones inherentes del cargo de “Coordinador de Catastro”, instrumento que a decir del querellante, fue utilizado con un fin distinto para poder encuadrar su cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Sin embargo, observa esta Instancia que la denuncia quedó configurada en una simple afirmación, puesto que el querellante no probó en juicio lo sustentado.
Asimismo, debe indicarse que lo previsto en el artículo 51 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se refiere a los Órganos o Entes de la Administración Pública Nacional, no así a las municipales cuya gestión corresponde al Ejecutivo Local, tal como se indiciara en líneas preliminares. En efecto, dispone la referida norma:
“Artículo 51. Los órganos o entes de la Administración Pública Nacional podrán proponer al Ministerio de Planificación y Desarrollo los cambios o modificaciones que estimen conveniente introducir en el sistema de clasificación de cargos. Dicho Ministerio deberá comunicar su decisión en el plazo que se fije en el Reglamento de la presente Ley”.
De modo tal, al constatarse que el pronunciamiento del A quo en forma alguna constituyó una incongruencia del fallo, debe esta Corte desestimarla en los términos antes esbozados. Así se decide.
II.- De la suposición falsa.
Esclarecido lo anterior, se observa que el querellante señaló que no existían pruebas que demostraran que efectivamente ejerció actividades que pudieran calificarse de confianza, pues, en su criterio, no eran suficientes las reseñadas en el Manuel Descriptivo de Cargos, aunado al hecho que a su decir, las funciones que desplegaba dentro del organismo eran básicamente las de reparar computadoras y ponerlas en funcionamiento. En virtud de lo cual denunció que el A quo incurrió en una falsa suposición, al dar por probada la condición de funcionario de confianza.
Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado asentado en sentencias Nos. 1.884 y 256 de fechas 21 de noviembre de 2007 y 28 de febrero de 2008 (casos: Cervecera Nacional SAICA y Plumrose Latinoamericana, C.A., respectivamente), que la suposición falsa, es un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación, previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de ese Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
El referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el Juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (Vid., sentencia de la Sala Político Administrativa N° 4.577 de fecha 30 de junio de 2005).
De modo que en el caso concreto, la denuncia de suposición falsa debe ser transcendental que pueda influir en la decisión de fondo, ya que de lo contrario, sería inútil su declaratoria.
Sobre el punto que nos atañe, observa esta Alzada que el Juzgado Superior, se pronunció sobre ello en los términos que siguen: “…se advierte que el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Alcaldía del Municipio Girardot es un documento idóneo que permite determinar si las funciones desempeñadas por el Querellante (sic) se hayan (sic) dentro del marco de las catalogadas como del Alto (sic) Nivel (sic) o de Confianza (sic) (…) y en razón de encontrarse incluido el Cargo de Coordinador de Catastro, adscrito a la Dirección de Catastro de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado (sic) Aragua, Grado (sic) 26, (folio 228 del Expediente), debidamente consignado en copia certificada, y de acuerdo a los términos del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el Artículo (sic) 53 ejusdem; se concluye que si probó el ente administrativo que el cargo que ejercía el Querellante (sic) era de un Funcionario (sic) de Libre (sic) Nombramiento (sic) y Remoción (sic), por ser de los denominados de confianza, dado que de acuerdo al Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Alcaldía del Municipio Girardot, el Cargo (sic) de Coordinador de Catastro, realiza funciones propias de los funcionarios de Confianza (sic), quien supervisa y coordina las actividades de fiscalización e inspección realizada por fiscales de catastro, así como coordinar y supervisar el trabajo realizado por el personal a su cargo, revisar y corregir los expedientes de catastro a fin de emitir ficha catastral, investigar y verificar datos en los expedientes, conforma y revisa certificaciones catastral y elabora constancia de propiedad del terreno, todo lo cual requiere confidencialidad y confianza; además estas mismas funciones se encuentran tipificadas de acuerdo a los términos del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como funciones de confianza, (…) así como también se puede evidenciar de las declaraciones de los testigos Angélica María Azocar, Yarkley Bravo Ledezma y Fanny Luz Rodríguez, (Folios 313, 314, 315, 316, 317, 318, 319 y 320 del presente expediente), que las labores especificas que efectuaba el Recurrente, de algunas respuestas realizadas por los referidos testigos que unas de las funciones era la de revisar los expedientes y los recaudos que contenían los mismos a fin de saber cuales (sic) eran los que le hacían falta, función está que se encuentra tipificada en la denominación del Cargo en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado (sic) Aragua (Folio 228), por lo cual se concluye que si probó el ente Municipal que el cargo que ejercía el Querellante (sic) era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, dadas las funciones que ejercía…”.
De lo anterior, se evidencia que el A quo consideró que existían elementos probatorios que demostraban que la funciones que desplegaba el querellante como “Coordinador de Catastro”, eran consideradas actividades de confianza, y ello lo infirió del Manual Descriptivo de Cargos, de las testimoniales rendidas en sede jurisdiccional y del propio artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Para mayor abundamiento, se aprecia en el acto recurrido, que el Ente querellado sostuvo que el cargo desempeñado por el ciudadano era un cargo de confianza debido a las funciones inherentes al mismo. Igualmente, en el acto de remoción in commento, puede leerse la precisión que hizo la Administración respecto a las funciones correspondientes a dicho cargo, las cuales confieren al mismo la cualidad de funcionario de libre nombramiento y remoción, conforme a las previsiones contenidas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo texto reza:
“Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores y directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros, y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.
Esta disposición es enunciativa, por lo que partiendo de tal apreciación, considera esta Corte que lo determinante para considerar un cargo de confianza, es precisar la existencia de una norma que estipule taxativamente que el cargo es de libre nombramiento y remoción, y a falta de ésta, indagarse sobre la naturaleza de las labores que el Ordenamiento Jurídico asigna al mismo, es decir, que correspondería al Juez verificar las funciones inherentes al cargo, con independencia que el funcionario que lo ocupa las desarrolle o no, entendiendo por inherente aquello que por su naturaleza está de tal manera unido a otra cosa que no puede separase de ella.
Tan así es, que el Legislador estableció en el artículo 46 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que el cargo constituye la unidad básica que expresa la división del trabajo en cada unidad organizativa de la Administración Pública, en el entendido que cada cargo se crea con el propósito que el funcionario que lo ocupe lleve a cabo determinadas funciones o atribuciones dentro de la organización administrativa; actividades que, como se dijo ut supra, se encuentran preestablecidas en el Ordenamiento Jurídico y son de obligatorio cumplimiento, no relajables ni modificables por convenios particulares o actos administrativos particulares.
Dentro de esta perspectiva, el funcionario público cuando ingresa a la Administración, sólo manifiesta su consentimiento para su incorporación en un régimen legal o estatutario predeterminado, es decir, a una situación objetivamente definida, y en el que se le niega la posibilidad general e indeterminada de debatir o negociar la estructura de la organización administrativa y, en concreto, la definición de los cargos públicos o la atribución a éstos de determinadas funciones dentro de la organización.
Ello, entre otras cosas, diferencia al sistema de carrera estatutario del régimen laboral que prevalece en el sector privado, en el cual las partes pueden según su libre autonomía –salvo los asuntos de orden público- alterar las tareas o actividades mediante un acuerdo entre los contratantes.
Como corolario de lo anterior, considera esta Corte que, a los fines de determinar la naturaleza de un cargo, debe indagarse en primer lugar, si taxativamente el cargo fue catalogado de libre nombramiento y remoción por alguna norma, y a falta de ésta, determinar la naturaleza de las funciones que le son inherentes, sin que le sea permitido al funcionario ni a las autoridades, mediante actos administrativos individuales, modificar o alterar las atribuciones inherentes al mismo, previamente asignadas por el Ordenamiento Jurídico, so pena que una modificación de facto altere el funcionamiento de la Administración.
Dentro de este contexto se enmarca la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual expresa en su numeral 2 del artículo 49 que, el cargo tiene una descripción a título enunciativo de las atribuciones y deberes generales inherentes a la clase de cargo, lo cual no exime del cumplimiento de las tareas específicas que a cada cargo le atribuya la Ley o la autoridad competente.
Cuando se refiere a atribuciones o deberes generales, debe interpretarse a aquellas que el Legislador considera que son inherentes, es decir, que son propias e inseparables del cargo y que sin su ejercicio el cargo pierde su naturaleza y el fin para el cual fue creado por el Ordenamiento Jurídico y, en segundo lugar que, si bien es cierto las tareas de un determinado cargo son enunciativas –no taxativas- permitiendo al ente administrativo –previa habilitación de la Ley y por autoridad competente- asignar otras tareas específicas, no menos cierto es que ello no constituye una eximente para no cumplir aquellas generales que dada la naturaleza del cargo no pueden separarse de éste y menos una potestad para que, mediante decisión unilateral del superior jerárquico se le asignen tareas que desnaturalicen o alteren la condición que el Ordenamiento Jurídico atribuye al cargo, sea de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Por otro lado, tenemos de igual forma el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, que prevé en su artículo 165 que “La oficina de personal mantendrá actualizada la clasificación de cargos de conformidad con el manual descriptivo de clases de cargos, a fin de que las denominaciones de los cargos correspondan efectivamente a la naturaleza de las laborares que realizan y a su nivel de complejidad”.
De ello se desprende que, la denominación del cargo está predeterminada y debe corresponderse efectivamente con el conjunto de labores y actividades generales –de obligatorio cumplimento- que el Legislador consideró que son propias e inseparables del cargo.
Dentro de tal contexto, esta Instancia Jurisdiccional observa que efectivamente al folio doscientos veintiocho (228) del expediente administrativo, cursa el Manual Descriptivo del Cargo de Coordinador de Catastro, que refiere las actividades inherentes al mismo, cuyo tenor refiere que las funciones que realiza son las siguientes: “…coordinar y supervisar el trabajo por el personal a su cargo; coordinar con los entes encargado de recaudar impuesto inmobiliario; revisar actuaciones catastrales; revisar y corregir expedientes de catastro a fin de emisión de fichas catastrales; atender a los contribuyentes, así como orientarlos y ofrecerles soluciones; revisar, sellar y firmar los reportes a ser enviados a la compañía de recaudación; elaborar cuadros comparativos de los valores referenciales de inmuebles; investigar y verificar datos en los expedientes; codificar los nuevos inmuebles registrados en el sistema; coordinar la realización de censos en sectores no catastral; conformar y revisar certificaciones catastral y elaborar constancia de propiedad del terreno y; elaborar informes técnicos…”.
Por otra parte, se observa que durante la evacuación de las testimoniales promovidas en primera instancia, las testigos Angélica María Azocar, Yarkley Bravo Ledezma y Fanny Luz Rodríguez (folios 313 al 320 del expediente judicial), manifestaron por ejemplo, que alguna de las labores especificas que efectuaba el recurrente era la de revisar los expedientes de catastro y los recaudos que contenían a fin de determinar que hacía falta; función que se encuentra tipificada en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Alcaldía del Municipio Girardot del estado Aragua.
De modo que, el cargo de “Coordinador de Catastro” ejerce tareas que no guardan relación alguna con las de “reparar computadoras y ponerlas operativas”, y que las actividades inherentes, en sí mismas, involucran labores como inspeccionar, observar, controlar, registrar y/o revisar, cuya naturaleza se corresponde con las de un cargo de confianza.
Siendo ello así, evidencia esta Alzada que el cargo de “Coordinador de Catastro” era un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y lo adminiculado con el Manual Descriptivo del Cargo, tal como lo refirió el Juzgado A quo.
Por consiguiente, mal podría este Órgano Jurisdiccional avalar una situación irregular, ilegítima, contraria al Ordenamiento Jurídico y a los principios constitucionales, a través de la cual se pretende desnaturalizar el cargo de “Coordinador de Catastro” atribuyéndole funciones distintas como las de reparar computadoras y afines, que no se corresponden con el fin para el cual este cargo fue creado. En consecuencia y en sintonía a lo argumentado por el Sentenciador de mérito en el fallo recurrido, no existe lugar a dudas respecto a que el cargo desempeñado por el recurrente era de libre nombramiento y remoción, tal como lo precisó la Administración al momento de dictar el acto de remoción que afectó al recurrente. Así se declara.
III.- Silencio de pruebas.
Ahora bien, esclarecido el punto anterior, pasa de seguidas esta Corte a resolver el silencio de pruebas, cuyo vicio se produce, a decir del apelante, cuando el Juez al momento de tomar su decisión, no efectúa el correspondiente análisis de la valoración de los elementos probatorios aportados al proceso por las partes, a fin de ponderar las defensas de cada una de ellas con los hechos y las normas aplicables al caso.
En efecto, el Juez tiene la obligación de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, aún aquellos que a su juicio no fueren idóneos para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, de modo que, al no realizarse la debida valoración de los medios de probatorios, el Juez no expresa las razones de hecho y de derecho que motivan el fallo. Sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión, ignore por completo, no juzgue, aprecie o valore algún medio de prueba cursante en los autos y que quede demostrado que dicho medio probatorio pudiese, en principio, afectar el resultado del juicio. (Vid., sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nros. 4.577 y 1.064 de fechas 30 de junio de 2005 y 25 de septiembre de 2008, respectivamente).
De modo que, para la configuración del vicio bajo análisis, no sólo es necesaria la omisión de pronunciamiento del Juez sobre una prueba, sino que ésta además sea de tal trascendencia como para incidir en la decisión definitiva del juicio.
En el caso sub iudice, se constata que la denuncia del vicio se sustenta en la supuesta falta de pronunciamiento del A quo sobre las documentales promovidas por el querellante, que demostraban “...la organización sindical [de la cual formaba parte]; documentos que de haber sido apreciados por el sentenciador, habría concluido que se estaba ante un funcionario de carrera conforme a lo previsto en el artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que sólo permite la sindicalización de los funcionarios de carrera, tal condición no puede ser desvirtuada por una simple denominación de cargo, sin que exista en el expediente administrativo prueba alguna que evidencie que mi representado realizaba efectivamente las supuestas funciones que se le atribuyen…” (Corchetes de esta Corte).
Como puede inferirse, el querellante pretende probar su condición de funcionario de carrera con documentales que demuestran su integración en una organización sindical, tales como “a) Registro de control de personal; b) Copia de la notificación y Providencia Administrativa de fecha 21/04/03 (sic) con la que se probó que gozaba de fuero sindical ya que era el secretario de Actas y Correspondencia del Sindicato Unitario regional de Empleados Públicos Municipales del Estado (sic) Aragua, Seccional Girardot; c) Un ejemplar de la V Convención Colectiva de Trabajo 2004-2005 con lo cual se probó que (…) desempeñaba el cargo indicado anteriormente, que gozaba de fiero (sic) sindical de acuerdo a la cláusula Nº 24, que el Municipio se comprometía a que los miembros de la Junta Directiva del Sindicato gozaban y devengaban todos los beneficios descritos en la Convención Colectiva en sus topes máximos y se comprometía a crear los cargos en la Ordenanza de Presupuesto para proteger a los dirigentes sindicales electos; d) Comunicación dirigida a la Inspectora del Trabajo con Acta anexa suscrita por el Alcalde y los miembros de la Junta Directiva del Sindicato; e) Acta suscrita entre el Sindicato y la Dirección General de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado (sic) Aragua, con la cual estaba probado el reconocimiento del Municipio de la condición de secretario de Actas y Correspondencia de mi representado; f) Documento que probaba que mi poderdante gozaba de permiso sindical remunerado a tiempo completo, conforme a la cláusula 8 de la Convención Colectiva; y g) Auto de fecha 04/07/03 (sic) que declaró la nulidad absoluta del acto dictado el 29/05/03 (sic) que prueba plenamente la existencia de la organización sindical…”.
Sin embargo, esta Corte estima contraproducente dicha alegación, puesto que la Administración Pública nunca refutó la condición de carrera del querellante, por el contrario, la reconoció al momento de removerlo puesto que garantizó las gestiones reubicatoria, que sólo se acuerdan a favor de los funcionarios de carrera.
Ahora bien, incurre en error el querellante al pretender demostrar que su condición era de carrera y que por tal motivo no podía ser removido, puesto que el tener esa condición, no impide que el funcionario pueda ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, toda vez que existen tres categorías de funcionarios, a saber, funcionarios en cargos de carrera, funcionarios en cargos de libre nombramiento y remoción y funcionarios de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción. Siendo que en el caso de marras, el querellante detentó esta última condición, por lo que podía ser removido libremente a potestad del jerarca, correspondiendo respetar su condición de carrera a través de las gestiones de reubicación, tal como en efecto ocurrió.
En consecuencia, resulta desatinado entender que la integración a un sindicato acredita la condición de funcionario de carrera, ya que la única forma para ingresar a la Administración es a través del concurso público, de conformidad con lo previsto en el artículo 146 Constitucional o en su defecto, que el ingreso se haya verificado antes de la entrada en vigencia de la referida Constitución (1999), según las disposiciones de la Ley de Carrera Administrativa (caso propio del querellante).
Así, visto que en el presente caso el querellante ocupó un cargo de libre nombramiento y remoción, pero recibió el trato de un funcionario de carrera al respetarse su mes de disponibilidad, no encuentra relevante esta Alzada, el vicio de silencio de pruebas denunciado y en consecuencia debe desestimarse. Así se declara.
Ahora bien, con respecto al fuero sindical alegado, observa esta Instancia Jurisdiccional que a los folios trescientos cinco (305) al trescientos siete (307) del expediente judicial, riela oficio 2216 de data 29 de septiembre de 2005, emanado de la Inspectora Jefe del Trabajo del estado Aragua, cuyo contenido indica que en fecha 30 de julio de 2004, el Tribunal Disciplinario de la Federación Unitaria Nacional de los Empleados Públicos de FEDE-UNEP Nacional, resolvió la expulsión de varios ciudadanos, entre ellos, el ciudadano Miguel Ricardo Oropeza (hoy querellante) y en ese sentido, se le prohibió el uso de las siglas FEDE-UNEP, SUNEP-SUREPMEA y SECCIONAL GIRARDOT.
Así, dado que el querellante fue expulsado de la organización sindical como miembro del comité ejecutivo, esta Corte encuentra desvirtuado el argumento del fuero sindical invocado y aún cuando el Iudex desarrolló de manera genérica el referido señalamiento, ello no resulta determinante para modificar la dispositiva del fallo, en consecuencia debe desecharse del proceso la denuncia dirigida en tal sentido por carecer de asideros. Así se decide.
Por las razones fácticas y jurídicas, explanadas en la motiva de este fallo, es forzoso declarar SIN LUGAR la apelación intentada por la parte querellante contra el fallo dictado el 11 de enero de 2008, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central con sede en la ciudad de Maracay del estado Aragua, que declaró Sin Lugar la querella funcionarial interpuesta y, constatado que no viola normas de orden público, ni vulnera o contradice criterios establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia acogidos por este Órgano Jurisdiccional y demás Tribunales que integran la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte CONFIRMA el fallo apelado. Así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Betty Torres, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano MIGUEL RICARDO OROPEZA GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº 7.248.584, contra la decisión de fecha 11 de enero de 2008, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central con Sede en la ciudad de Maracay del estado Aragua, que declaró Sin Lugar el recurso interpuesto contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación incoado.
3.- CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente a su Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de mayo del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario Accidental,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2009-000678
MM/

En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario Acc.,