JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-000918

En fecha 6 de julio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 09/713 de fecha 26 de junio de 2009, proveniente del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado WILMEN DE JESÚS CABELLO ARAGUACHE, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 108.449, actuando en su propio nombre y representación contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en un solo efecto en fecha 17 de junio de 2009, el recurso de apelación ejercido en fecha 8 de junio de 2009, por la Abogada Ginger Muñoz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 16.814, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra el auto dictado en fecha 8 de junio de 2009, por el mencionado Juzgado Superior, mediante el cual negó la solicitud realizada por la parte recurrida, de reponer la causa al estado de contestación del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 13 de julio de 2009, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez, fijándose el décimo (10º) día de despacho siguiente para que las partes presentasen por escrito los informes respectivos, de conformidad con lo previsto en el artículo 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 30 de julio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de informes presentado por la Abogada Ginger Muñoz, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda.

En fecha 3 de agosto de 2009, se fijó el lapso de ocho (8) días de despacho para las observaciones al escrito de informes presentado, de conformidad con lo establecido en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 17 de septiembre de 2009, vencido el lapso establecido en fecha 3 de agosto de 2009, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente.

En fecha 28 de septiembre de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 23 de enero de 2012, debido a la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., se reconstituyó esta Corte quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente; y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 30 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 7 de febrero de 2012, transcurrido el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 30 de enero de 2012, se reasignó la ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente.

En esta misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 23 de marzo de 2009, el Abogado Wilmen de Jesús Cabello Araguache, actuando en su propio nombre y representación interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Indicó, que “…el presente recurso administrativo lo interpon[e] contra el acto administrativo Nº DGPMS/1774/08 de fecha 23/12/08 (sic) (…) dictado por el (…) Director Presidente del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Sucre, mediante el cual prescinde de [sus] servicios prestados en el cargo de Director de Planificación por estar subsumido en los cargos de alto nivel indicados en el artículo 20 numeral 12 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…” (Corchetes de esta Corte).

Expuso, que “…en fecha 01 de diciembre de 1990, ingres[ó] como funcionario público de carrera a la Administración Pública Municipal al haber aprobado el Concurso Nº 1 de formación de Agente (…). Posteriormente egres[ó] mediante renuncia en fecha 19-07 1994 (sic) y reingres[ó] el día 17-11-1994 (sic) al hacerse efectiva [su] reincorporación a la administración pública…” (Corchetes de esta Corte).

Arguyó, que “…en la estructura organizacional del Instituto a nivel de Dirección no existe ninguna denominada de Planificación. Cualquier cambio en el organigrama debió pasar por una reforma a dicha ordenanza que hasta la fecha no se ha efectuado. Por lo tanto al no existir tal Dirección no puede alegarse que ejercía un cargo de alto nivel y menos aún que soy funcionario de libre nombramiento y remoción…”.

Esgrimió, que “…el cargo erróneamente llamado `Director de Planificación´ tampoco puede ser considerado de alto nivel por cuanto no está contemplado en un (sic) Reglamento Orgánico del ente policial, de conformidad con el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.

Expuso, que “…el cargo erróneamente llamado `Director de Planificación´ que equivale en realidad a la titularidad de una unidad administrativa menor (…) aún así era libremente disponible por parte de la superioridad, como puede serlo una Jefatura de División, Departamento o Brigada, por lo que no me pude negar a ponerlo a disposición de la superioridad, so pena de sanción por desobediencia, cuando ésta así me lo ordenó (…). Que se aprecia en el acto administrativo número DGPMS/1774/08 del 23-12-08 (sic), es absolutamente contraria a los hechos verdaderos, alteración debida a la intención de dar apariencia de legitimidad a la actuación aquí cuestionada, ya que la pretendidamente libre voluntad inicial que supuestamente motivó la actuación, estaba viciada por la fuerza…”.

Indicó, que “…a diferencia del régimen funcionarial general, contenido en el artículo 76 del (sic) Estatuto de la Función Pública que establece una separación explicita entre la condición de funcionario de carrera y el ejercicio de un cargo de Alto Nivel (…) en el artículo 56 del Decreto con fuerza, rango y valor de Ley Orgánica del Sistema de Policía y de la Policía Nacional se aprecia que en el régimen funcionarial policial ambas situaciones no son excluyentes, sino que necesariamente coincidentes…”.

Adujo, que “…la norma policial es clara al considerar la función de Alta Dirección como propia del ejercicio de un cargo de carrera, al ser la Dirección Estratégica atributo del tercer nivel jerárquico, compuesto por las jerarquías de Sub-Comisario, Comisario Jefe y Comisario General…”.

Alegó, que “…el acto administrativo impugnado no establece dicho mes de disponibilidad, extinguiéndose la relación funcionarial en la misma fecha en que dicho acto fue notificado (…) configurándose así el vicio de total y absoluta ausencia de procedimiento, lo que originó una lesión a [su] esfera subjetiva al irrespetarse el derecho que tenía a que la administración intentase mantener la relación funcionarial ubicándo[le] en otro cargo…” (Corchetes de esta Corte).

Esgrimió, que “…La ausencia absoluta de procedimiento conlleva como consecuencia natural la omisión de hechos esenciales que debieron constatarse con el procedimiento no cumplido. En el presente caso, lo esencial consiste en que la vacante para reincorporar[lo] a [su] puesto de carrera estuvo disponible. Esta se creó precisamente cuando [su] sustituto, también funcionario policial de carrera, pasó a ocupar el puesto de Alto Nivel de Director de Planificación (…) reemplazo que se produjo sin que transcurriera los 30 días del mes de disponibilidad al que tenía derecho, por lo que debi[ó] ser reubicado en ese puesto…” (Corchetes de esta Corte).

Expuso, que si las pretensiones alegadas en el recurso interpuesto “…son declaradas sin lugar, solicit[a] el pago de las Prestaciones Sociales derivadas de la Relación Funcionarial que la administración determinó en 37.432 Bs. (…) cálculo con el que expreso total conformidad, haciendo la salvedad que aún no me han sido pagadas…” (Corchetes de esta Corte).

Finalmente solicitó, “…la Nulidad del Acto Administrativo contenido en el oficio Nº DGPMS/1774/08 de fecha 23/12/08 (sic) dictado por el comisario (sic) general (sic) (…) en su condición de Director Presidente del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Sucre, por estar subsumido dentro de los cargos de alto nivel indicados en el artículo 20 numeral 12 de la Ley del estatuto de la Función Pública. (…) como consecuencia de la Declaratoria de Nulidad pid[e] se ordene [su] Restitución en un (sic) Cargo o en uno de similar categoría, acorde con [su] jerarquía de Comisario, dentro del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Sucre del Estado (sic) Miranda, con los ascensos a que tuviere derecho por el transcurso del tiempo y se ordene el pago de los sueldos (…) dejados de percibir, desde la fecha de [su] remoción hasta la fecha de efectiva Reincorporación dentro de la Institución. Igualmente pid[e] se me cancelen cualquier clase de contraprestación, emolumentos, bonos o beneficios dejados de percibir desde el momento de [su] ilegal retiro hasta el momento de [su]efectiva Reincorporación que no implique la efectiva prestación del servicio (…). Demando por vía subsidiaria, solo si los anteriores pedimentos son desechados, el pago de prestaciones sociales derivadas de la Relación Funcionarial con el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Sucre…” (Corchetes de esta Corte).

-II-
DEL ESCRITO PRESENTADO POR LA PARTE RECURRIDA

En fecha 3 de junio de 2009, la Abogada Ginger Muñoz, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, consignó escrito ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, con fundamento en lo siguiente:

Manifestó, que “…Visto el auto de fecha 02 de junio del (sic) 2009, dictado por [ese] Tribunal en donde acuerda que vencido el lapso para la contestación de la querella se fija el quinto (5) (sic) día de despacho a las diez y treinta de la mañana para que tenga lugar la audiencia preliminar. Solicito: La reposición de la causa al estado en que se notifique al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Sucre, pues no consta en los autos haberse practicado la notificación del Síndico Procurador de conformidad con el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y comiense (sic) a correr el lapso para la contestación; de igual se le están violentando a mi representado las garantías constitucionales como el debido proceso y el derecho a la defensa consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dejando al ente querellado en total indefensión…” (Corchetes de esta Corte).

-III-
DEL AUTO APELADO

En fecha 8 de junio de 2009, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, dictó auto mediante el cual negó la solicitud realizada por la parte recurrida de la reposición de la causa al estado de contestación del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las siguientes consideraciones:


“…el procedimiento a seguir en los casos donde existe una relación de empleo público entre funcionarios públicos y las Administraciones Públicas Nacionales, Estadales y Municipales, es la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) en la cual se estableció en el Título VIII denominado `Contencioso Administrativo Funcionarial´, concretamente en los artículos 95 y siguientes, todo el procedimiento que rige la materia contencioso administrativo funcionarial como en el presente caso.

En este orden de ideas, el artículo 99 ejusdem, prevé el lapso para que la parte recurrida, comparezca a dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto dentro del lapso de quince (15) días de despacho a partir de la constancia en autos de haberse practicado su citación (…).

Ahora bien, el auto dictado en la presente causa en fecha 20 de abril de 2009, ordenó la citación del Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Sucre del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, para que diera contestación a la demanda dentro del citado plazo de quince (15) días de despacho siguientes a la constancia en autos de haberse practicado su citación, e igualmente se le requirió el expediente administrativo relacionado con la causa. Asimismo, se ordenó la notificación del ciudadano Síndico Procurador del citado Municipio.

Al respecto es oportuno para este Juzgado, hacer las siguientes definiciones: 1.- Citación. Es un acto procesal complejo, mediante el cual se emplaza al demandado para que dé contestación a la demanda. Este acto procesal es una formalidad necesaria para la validez del juicio y es además, garantía esencial del principio del contradictorio, pues por un lado la parte queda a derecho; y por el otro, cumple con la función comunicacional de enterar al demandado que se ha iniciado un juicio en su contra y del contenido del mismo. La citaciones entonces, una manifestación esencial de garantía del derecho a la defensa y elemento básico del debido proceso. 2.- Notificación: etimológicamente, proviene del latín notificare, derivado a su vez, de notus, que significa `conocido´, y de facere, que quiere decir `hacer´. En consecuencia, notificación es el acto de hacer conocido, poner en conocimiento o hacer conocer algo. Se trata en definitiva de un acto de comunicación.

Las denotadas definiciones, se hacen a fin de establecer si la falta de notificación al Síndico Procurador, menoscabó los derechos constitucionales denunciados por la representación del ente administrativo querellado, y en este sentido consta al folio sesenta y dos (62) de las precedentes actuaciones, que el Alguacil de este Tribunal, consignó copia del Oficio Nº 09-433 de fecha 21 de abril de 2009, cuyo original fue recibido en el Despacho del ciudadano Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Sucre del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, en su condición de representante legal, debido a que dicho ente posee personalidad jurídica y patrimonio propio e independiente del Fisco Municipal, lo cual equivale a independencia, por lo tanto es él, el llamado a contestar y defender judicialmente los intereses y derechos del citado Instituto Policial, que se suciten (sic) entre éste y los funcionarios y ex funcionarios de dicha entidad, por tanto, habiéndosele citado correctamente, como antes se indicó , la falta de notificación del Síndico no es motivo por el cual deba entenderse que se le ha menoscabado el derecho constitucional al debido proceso y a la defensa del citado ente querellado, esto es, el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Sucre del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, y así se declara.

Decidido lo anterior, se tiene que corre inserto al folio 70, que el Alguacil este Juzgado, consignó en fecha 03 de junio de 2009, copia del Oficio (sic) 09/482 de fecha 21 de abril de 2009, dirigido al ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio Autónomo Sucre del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, mediante el cual se le notificó de la admisión del recurso contencioso funcionarial de que tratan las presentes actuaciones, a los solos fines de que tuviera conocimiento de dicho procedimiento.

Por las razones anteriormente expuestas, y no encontrándose presentes en la presente causa, violaciones de orden público, como son el derecho a la defensa y al debido proceso, este Tribunal niega la reposición solicitada, y así se decide…”.


-IV-
DEL ESCRITO DE INFORMES

En fecha 30 de julio de 2009, la Abogada Ginger Muñoz, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, consignó escrito de informes en el cual señaló lo siguiente:

Que, en “…fecha 20 de abril del (sic) 2009, es admitida la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano WILMEN DE JESÚS CABELLO ARAGUACHE, (…) contra el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en el Oficio (sic) Nº DGPMS/1774/08 de fecha 23 de diciembre del (sic) 2008, emanado del Director Presidente (…). En fecha 28 de abril del (sic) 2009 el ciudadano (…) Alguacil del Juzgado 2do (sic) deja constancia de haber notificado al ciudadano Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Sucre. (…) el día cuatro (04) de junio del corriente año comparece el ciudadano (…) Alguacil del Juzgado 2do (sic) y expone que en fecha tres (03) de junio del (sic) 2009 notificó al ciudadano Síndico Procurador; como puede evidenciarse (…) hubo una total paralización de la Causa pues al ente querellado lo notifica en el mes de abril y es el tres (03) de junio del corriente año cuando se notifica al Síndico Procurador, creando inseguridad jurídica…” (Mayúsculas del original).

Expuso, que “…siendo la oportunidad fijada para la Audiencia Preliminar, la apoderada del querellado deja constancia en la audiencia, que su presencia no convalida para nada los hechos denunciados de Violación al debido proceso y Derecho a la defensa, y consigné en dicho acto a todo eventos un escrito de conclusiones…”.

Arguyó, que “…al no haberse Notificado al ciudadano Síndico Procurador y así comenzar a correr el lapso para la Contestación, se vulneró y dejó en estado de indefensión a mi representada, aun cuando la demanda se considera contradicha en todas y cada una de sus partes por gozar Mi representada de tales privilegios…”.

Finalmente solicitó, que “…esta Apelación sea declarada con lugar, se ordene reponer la causa al estado de Notificar al ciudadano Síndico Municipal y comience a correr el lapso para la contestación, pues el ente querellado se le violaron Garantía Constitucionales…”.

-V-
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte recurrida, contra el auto dictado en fecha 8 de junio de 2009, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital y al efecto, observa:

El artículo 295 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:

“Artículo 295. Admitida la apelación en el solo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al Tribunal de alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique le Tribunal, a menos que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyos casos se remitirá el cuaderno original”.

De la norma antes transcrita, se desprende que en aquellos casos cuando se trate de una apelación oída en un solo efecto, resulta competente para conocer de la misma el Tribunal Superior respectivo.

En concordancia con lo antes expuesto, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contencioso administrativo funcionariales, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado en fecha 8 de junio de 2009, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Así se declara.

-VI-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por la parte recurrida contra el auto dictado en fecha 8 de junio de 2009, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital y a tal efecto, considera oportuno realizar las consideraciones siguientes:

De la lectura detenida del auto apelado, observa esta Corte que el Juez de Instancia negó la solicitud realizada por la Apoderada Judicial del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, de reponer la causa al estado de la contestación del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por cuanto a decir de la parte recurrida, a la fecha de vencerse el lapso de contestación no había sido debidamente notificado el Síndico Procurador del referido Municipio.
Al respecto, esta Corte tiene conocimiento, por hecho notorio judicial (Vid. sentencias Nros. 01420 de fecha 8 de octubre de 2009, caso: Provincial S.A., Banco Universal, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; y 99 de fecha 10 de noviembre de 2009, caso: Tamara Gontscharenco, emanada de la Sala Plena del Máximo Tribunal), que en fecha 7 de octubre de 2009, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, dictó sentencia definitiva Nº 006301 publicada en la página web del Tribunal Supremo de Justicia (http://caracas.tsj.gov.ve/decisiones/2009/octubre/2107-13-006301-.html) en fecha 13 de octubre de 2009, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Wilmen de Jesús Cabello Araguache contra el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, causa principal en la cual surgió la incidencia que dio lugar al presente recurso de apelación y en la cual señaló lo siguiente:

“…Con fundamento en los alegatos de las partes y a las pruebas contenidas en el expediente, este Juzgado, previa las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:

El presente recurso contencioso funcionarial versa sobre la solicitud de nulidad del acto administrativo No. DGPMS/1774/08 de fecha 23 de diciembre de 2008, formulada por el ciudadano querellante con el fin de que se ordene su reincorporación a un cargo de similar categoría al ejercido acorde con su jerarquía de Comisario dentro del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Sucre, organismo del cual fue removido por considerar que el cargo ejercido era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción por el Órgano, en tanto que la parte querellada señala que dicho alegato es improcedente por tratarse de la aceptación de la renuncia que el querellante realizó del cargo ejercido.

Visto lo anterior, pasa este Juzgado al análisis de dichos argumentos, y al respecto se señala:

En primer lugar, precisa este Juzgado determinar si en el presente caso la terminación de la relación funcionarial se corresponde con la contenida en el numeral 1 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal como lo expuso la representación judicial del querellado.

En este sentido, se observa del folio 24 del expediente judicial que en fecha 19 de diciembre de 2008, el ciudadano Wilmen Cabello, querellante en la presente causa, remitió una comunicación al Director General del Instituto Autónomo Policía Municipal de Sucre, en la cual manifiesta que pone a su disposición el cargo de `Director de Planificación´ que desempeñaba en esa fecha, comunicación ésta que sirvió de fundamento para el acto mediante el cual la Institución prescindió de sus servicios. Sin embargo, del contenido de la referida comunicación suscrita por el querellante y a la que hizo referencia el órgano querellado, se desprende claramente, que la voluntad expresada fue la de colocar su cargo a la orden y no la de renunciar.

En este sentido, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa ha sostenido que el acto a través del cual un funcionario de libre nombramiento y remoción pone a disposición de su superior el cargo que viene ejerciendo, no constituye una renuncia. Así, en sentencia Nº 2001-3177, de fecha 06 de diciembre de 2001, expediente Nº 94-15017, con ponencia del Magistrado Perkins Rocha Contreras, se estableció lo siguiente:

´(…) La situación planteada constituye una práctica administrativa de vieja data, según la cual en términos ‘gentiles’ el jerarca aspira quedar liberado de la ‘incómoda’ situación de dictar remociones; por ello solicita o voluntariamente lo así (sic) expresan los funcionarios de alto nivel cuyos cargos son de libre nombramiento y remoción, y le permiten resolver respecto a los cuadros ejecutivos y de mando que debe proveer, en atención a los lineamientos de las directrices de su gobierno.

En definitiva debe entenderse que materialmente la manifestación formulada por un funcionario subalterno de poner a disposición del jerarca el cargo que está ocupando, no es mas (sic) que invocar la potestad discrecional de ratificarlo o removerlo. Luego, asimilar o no como renuncia esa manifestación, interesa a los efectos que como en el caso de autos, estén involucrados funcionarios de carrera, porque obliga al respeto del derecho a la estabilidad´.

Con base al criterio establecido en la sentencia parcialmente trascrita, se concluye, que está en poder de la máxima autoridad del organismo, ratificar o remover al funcionario que pone su cargo a la orden, puesto que, el acto a través del cual se pone el cargo a la orden constituye un formalismo utilizado tradicionalmente para expresar, en forma respetuosa, la sujeción del funcionario a la voluntad de un nuevo jerarca, en relación con el destino de los cargos de libre nombramiento y remoción.

Al respecto, debe precisarse que el término `disposición´ expresa subordinación y en algunos casos significa sometimiento a una jurisdicción, en cambio, la `renuncia´ es entendida como la manifestación voluntaria y consciente que hace una persona de un derecho, de una acción o de un privilegio que se tiene adquirido o reconocido a su favor. Asimismo, la renuncia debe ser expresa, escrita y clara, mediante la cual se pueda desprender que el funcionario público manifestó su voluntad de renunciar al cargo que desempeñaba.

A mayor abundamiento, la Corte se ha pronunciado en relación con los requisitos que deben concurrir para entender aceptada válidamente una renuncia. Así, mediante sentencia N° 2.689 de fecha 25 de octubre de 2001 (caso: Digna Teresa Rincón Prieto vs. Alcaldía Metropolitana de Caracas), señaló lo siguiente:

`…esta Corte concluye que el a quo erró al equiparar los términos ‘poner el cargo a la orden’ con ‘renuncia’, pues esta última debe cumplir los requisitos exigidos por la Ley que rige la materia, a saber: i) manifestación de voluntad expresa, ii) inequívoca, iii) por escrito y iv) debidamente aceptada por la máxima autoridad del Organismo, en tanto que la primera figura, como bien lo señala el voto salvado del fallo apelado ‘(…) es una expresión del lenguaje coloquial (…)’, que ‘(…) no se corresponde con el término de la renuncia’ y genera otra situación…´.

De lo antes expuesto se desprende que la renuncia de un funcionario debe ser una manifestación escrita y expresa de su voluntad inequívoca de terminar la relación funcionarial que mantenía con la Administración, criterio que ha sido ratificado en reiteradas oportunidades y, más recientemente, en sentencia de fecha 20 de julio de 2006, en el expediente N° AP42-R-2001-025493, (caso: César José Sequera Lucena Vs. Municipio Palavecino del estado Lara).

Conforme a lo anterior, en el presente caso no existe una manifestación expresa por parte del querellante de renunciar al cargo que venía desempeñando, pues no señaló expresamente que renunciaba al mismo, sino que, como ya se dijo, procedió a indicar que lo ponía a la orden o disposición del Director General, razón por la que considera este Órgano Jurisdiccional que aun cuando existió una comunicación escrita suscrita por el querellante, la manifestación de voluntad contenida en ella no resulta inequívoca.

Dado que el numeral 1 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, exige que la renuncia del funcionario se haga por escrito, no puede la Administración presumir la voluntad de renunciar del funcionario, tal como ocurrió en el presente caso. Por lo tanto, la comunicación suscrita por el querellante donde pone su cargo a disposición del Director General del Instituto, no constituyó una renuncia en los términos que establece la referida Ley en concordancia con lo preceptuado en el artículo 117 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual se encuentra vigente.

Siendo ello así, estima este Juzgado que al asimilar el planteamiento del querellante como una renuncia y dar por culminada la relación funcionarial que mantenía con el mismo, el Instituto querellado incurrió en un falso supuesto, razón por la que resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del Acto Administrativo N° DGPMS/1774/08 de fecha 23 de diciembre de 2008, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en lo que respecta a la aceptación de la renuncia del querellante. Así se decide.

Ahora bien, se advierte que en el acto administrativo impugnado el Director General del Instituto Autónomo Municipal Policía de Sucre señaló que `(…) tomada en cuenta como ha sido la carta suscrita por su persona en fecha 19 de diciembre de 2008; en la cual pone a la orden de esta Dirección General el cargo de Director de Planificación que venía desempeñando, y por estar dicho cargo subsumido dentro de los cargos de Alto Nivel indicados en el artículo 20, numeral 12 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; se procede a dar cumplimiento a lo establecido en la precitada norma. En consecuencia, este Despacho ha dispuesto prescindir de sus servicios por cuanto no existe vacante en la Institución de un cargo de carrera del mismo nivel del cual usted venía ocupando (…)´, por lo que, en virtud del fundamento legal que se menciona en el acto, es evidente que en el mismo, no sólo se aceptó la renuncia del querellante, renuncia inexistente jurídicamente y cuya aceptación resulta nula por la motivación que antecede, sino que además se le remueve del ejercicio de su cargo por considerarse de libre nombramiento y remoción.

En este punto, considera este Juzgado pertinente pronunciarse sobre la cualidad del cargo desempeñado por el querellante denominado `Director de Planificación´, y al respecto se señala:

El ordinal 12° del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

(…omissis…)

En el presente caso, aprecia este Juzgado que al expediente administrativo rielan los siguientes documentos: a) al folio 50 del expediente administrativo consta copia de la Resolución N° 0027/04/2008 de fecha 1° de abril de 2008, mediante la cual el querellante fue designado como Director de Planificación y Desarrollo, último cargo ejercido; b) copia fotostática de Antecedentes de Servicio (folio 16 del expediente administrativo); c) copia fotostática de la Planilla de Liquidación de Antigüedad del querellante (folio 17 del expediente administrativo); d) copia fotostática de la constancia de entrega de la dotación asignada por el Instituto al querellante en la División de Armamento (folios 23 y 24 del expediente administrativo). Llama poderosamente la atención de este Juzgado que sólo en la documental señalada con la letra d), emitida por la División de Armamento, el Instituto querellado calificó como renuncia la causa de la extinción del vínculo funcionarial, en tanto que en el resto de las documentales citadas la causa es la remoción.

La calificación de un cargo de libre nombramiento y remoción por parte de los órganos de la Administración Pública no puede establecerse de forma arbitraria, lo que conlleva a que, de acuerdo con la jerarquía que ostentan dichos cargos que, como el presente caso, se calificó de alto nivel dentro de la estructura organizativa del Instituto, estén dotados de potestad decisoria y con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones como para comprometer al organismo, por lo que resulta insuficiente que el cargo desempeñado por el funcionario removido concuerde con el supuesto de la norma que le sirve de fundamento, sino que el organismo del cual fue removido tiene la carga procesal de aportar durante el debate judicial, en el caso de los cargos de alto nivel, el Organigrama Estructural del Organismo o Ente querellado donde se compruebe la jerarquía del cargo dentro del mismo, y que en el presente caso consta al folio 89 del expediente judicial, en el cual se observa que la Dirección de Planificación se encuentra en el mismo rango que el resto de las direcciones de la Institución, por lo que a tenor de lo dispuesto en el transcrito artículo 20 numeral 12, y en concordancia con los autos que rielan al expediente administrativo antes señalados, concluye este Juzgado que el querellante fue objeto de una remoción de un cargo de alto nivel. Así se declara.

Ahora bien, siendo que los funcionarios de libre nombramiento y remoción, dada la naturaleza de sus cargos, no tienen derecho a la estabilidad de la cual gozan los funcionarios de carrera, la Administración para separar a los mismos de sus cargos debe dictar un acto administrativo, debidamente motivado y notificado que fundamente dicha remoción; incluso, debe verificarse en el respectivo expediente administrativo, si el funcionario, previa su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, había adquirido la condición de funcionario de carrera, caso en el cual, debe pasar a disponibilidad por el lapso de un mes, a los fines de gestionar su reubicación en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción. Asimismo, de ser infructuosa la reubicación procederá el retiro, mediante acto motivado y notificado, ello con el objeto de respetar el derecho a la defensa y al debido proceso.

En el presente caso, el querellante en efecto es un funcionario carrera policial, tal como se desprende del folio 20 del expediente judicial, en el que consta su graduación como Agente de ese Cuerpo de Seguridad Municipal, así como de los distintos ascensos en la escala jerárquica de la Institución y que constan al expediente administrativo, por lo que concluye este Juzgado que la Administración incurrió en un error al prescindir de sus servicios, a pesar de reconocer su condición de funcionario de carrera en el acto impugnado, y proceder a removerlo y retirarlo del cargo de Director de Planificación de dicha Institución, pues ello se tradujo en un menoscabo del derecho a la estabilidad que en su condición de funcionario de carrera le es inherente, lo que deviene en la nulidad del acto impugnado en lo que respecta a la remoción del querellante, por cuanto no se evidencia de los autos que el Instituto querellado haya efectuado las gestiones reubicatorias dentro del lapso correspondiente al mes de estabilidad establecido en el Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo previsto en el artículo 76 ejusdem. Así se decide.

El anterior pronunciamiento hace inoficioso para este Juzgado entrar a analizar el resto de los vicios denunciados. Así se declara.

Declarada como ha sido la nulidad del acto impugnado, debe precisar este Juzgado sobre el petitorio formulado por el querellante a este órgano jurisdiccional, específicamente al punto referido a que se le reincorpore a la Institución `(…) con los ascensos a que tuviere derecho por el paso del tiempo (…)´, que, por cuanto este órgano jurisdiccional no puede subrogarse de forma alguna en las competencias que legalmente la han sido atribuidas al Instituto querellado para la evaluación y verificación de los requisitos necesarios para el otorgamiento de las jerarquías correspondientes, por cuanto es dicho Instituto el que, además de disponer de los pensum de estudios, instructivos y demás elementos técnicos, tiene a su disposición la infraestructura y equipos necesarios a los fines de determinar si los funcionarios aspirantes a ascender en la escala jerárquica reúnen los conocimientos y habilidades necesarias para el ascenso, mal podría este Juzgado otorgar ascenso o jerarquía alguna en invasión de competencias que no le están atribuidas, razón por la que se niega el pedimento formulado por el querellante. Así se declara…”.

De igual forma, esta Corte tiene conocimiento por hecho notorio judicial que en fecha 21 de octubre de 2009, la Abogada Ginger Muñoz, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, interpuso recurso de apelación únicamente contra la decisión parcialmente transcrita, la cual fue recibida por esta Corte en fecha 29 de octubre de 2009, asignado con el Nº AP42-R-2009-001367.

Ello así, resulta pertinente traer a colación lo previsto en el primer aparte del artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del siguiente tenor:

“Artículo 291. La apelación de la sentencia interlocutoria se oirá solamente en el efecto devolutivo, salvo disposición especial en contrario.

Cuando oída la apelación, ésta no fuere decidida antes de la sentencia definitiva, podrá hacérsela valer nuevamente junto con la apelación de la sentencia definitiva, a la cual se acumulará aquélla.

En todo caso, la falta de apelación de la sentencia definitiva, producirá la extinción de las apelaciones de las interlocutorias no decididas” (Negrillas de esta Corte).

Con fundamento en la norma ut supra transcrita y visto que en el presente caso, la Representación Judicial de la parte recurrida no hizo valer nuevamente la apelación interpuesta contra la decisión que negó la solicitud de reposición de la causa al estado de contestación del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, tal como se evidencia de las actas que corren insertas en el expediente de la causa principal antes identificada, resulta forzoso para esta Corte declarar el DECAIMIENTO DEL OBJETO del presente recurso de apelación, en atención a lo dispuesto en el primer aparte del artículo 291 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

-VII-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Ginger Muñoz, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, contra el auto dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 8 de junio de 2009, mediante el cual negó la solicitud realizada por la parte recurrida, de reponer la causa al estado de contestación del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el Abogado WILMEN DE JESÚS CABELLO ARAGUACHE, actuando en su propio nombre y representación contra el referido Instituto.

2. EL DECAIMIENTO DEL OBJETO en el recurso de apelación interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veinticuatro (24) días del mes de mayo de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Presidente,


EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,


MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,


MARISOL MARÍN R.
PONENTE
El Secretario Accidental,


IVAN HIDALGO

AP42-R-2009-000918
MM/2


En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario Accidental,