TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2012-000288

En fecha 12 de marzo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 062-12, de fecha 24 de febrero de 2012, emanado del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, anexo al cual remitieron el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana MARISOL ZUNICO DE SANDOVAL, titular de la cédula de identidad Nº 8.873.634, debidamente asistida por el Abogado Luís Enrique Hidalgo Marcano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 112.447, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 24 de febrero de 2012, el recurso de apelación interpuesto en fecha 23 de febrero de 2012, por la Abogada Victoria Navia Quintero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 40.454, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Gobernación del estado Nueva Esparta, contra la sentencia dictada en fecha 25 de noviembre de 2011, por el referido Juzgado Superior, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto.

En fecha 19 de marzo de 2012, se dio cuenta a la Corte.

En esa misma fecha se aplicó el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, se designó ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, se concedió el lapso para la fundamentación de la apelación.

En fecha 17 de abril de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación, por parte de la Abogada Victoria Navia Quintero, en su carácter de Apoderada Judicial de la Gobernación del estado Nueva Esparta.

En fecha 24 de abril de 2012, vencido como se encontraba el lapso, se abrió el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 25 de abril de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, por parte de la Abogada Margarita Marlene Nassane Bernouti, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 41.339, en su carácter de Apoderada Judicial de la parte actora.

En fecha 2 de mayo de 2012, venció el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 3 de mayo de 2012, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente Efrén Navarro, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esta misma fecha se pasó el expediente al Juez Ponente Efrén Navarro.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 13 de agosto de 2009, la ciudadana Marisol Zunico de Sandoval, debidamente asistida por el Abogado Luís Enrique Hidalgo Marcano, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Gobernación del estado Nueva Esparta, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Manifestó que, “…Ingrese a prestar servicios para la Gobernación del Estado Nueva Esparta, en fecha 01 de Septiembre de 1995, según se evidencia de Constancia de trabajo y Antecedente de Servicio, ambos expedidos por el Director Lic. Dimas Bucarito D´Giacomo en fecha 04 de Agosto de 2009, donde indica como fecha de ingreso 01 de Septiembre de 1995 y fecha de egreso 01 de Junio de 2009 (…) hasta que me fue notificada en Inspección Judicial de fecha 06 de Mayo de 2009, realizada por el Tribunal Segundo de Juicio del trabajo del Circuito Judicial Laboral de Nueva Esparta del ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTÍCULARES DE FECHA 28 DE ABRIL DE 2009, el mismo me REMUEVE del cargo PLANIFICADOR II, Grado 19, Paso II, código 13362, adscrito a la Dirección de Educación del Ejecutivo Regional, emanado por el Gobernador encargado del Estado Nueva Esparta. Econ. Henry Millán alegando el cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto Número 189 de fecha 27 de abril de 2009, publicado en Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta, número extraordinario E-1403, de la misma fecha, mediante el cual se declara reducción de personal por limitaciones financieras de funcionarios públicos de la Gobernación del estado Nueva Esparta, asimismo se me participa que en cumplimiento articulo 78, último aparte de la Ley el Estatuto de la Función Publica (sic), en concordancia con lo previsto en la sección sexta, articulo 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, se iniciaba un mes de disponibilidad, a los fines de mi reubicación en cualquiera de los órganos o entes de la administración Pública estatal, Nacional y/o Municipal y unavez vencido el lapso de un mes, mediante Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta Extraordinaria E-1440 (…) suscrito por Lic. Dimas Bucarito D´Giacomo en su carácter de Director de Coordinación de Recursos Humanos en fecha 01 de junio de 2009, en el cual resuelve retirarme definitivamente a partir de 01 de junio de 2009, en el cual resuelve retirarme definitivamente a partir de 01 de junio de 2009 del cargo PLANIFICADOR II, y es así como a partir de la fecha de publicación de la resolución, cuya nulidad solicito en la presente querella, fui retirada definitivamente del cargo que ejercía en la Gobernación del estado…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Expuso que, “…En fecha 28 de abril del año en curso, el Gobernador encargado del Estado Nueva Esparta Econ Henry Millán, me remueve del cargo PLANIFICADOR II, alegando la reducción de personal por limitaciones financieras de funcionarios Públicos de la Gobernación del estado Nueva Esparta, y se me indica además el lapso disponibilidad por el termino (sic) de un mes a los fines de una futura reubicación que nunca ocurrió…” (Mayúsculas de la cita).

Señaló que, “…Con el hecho de haberme removido y retirado de mi cargo sin haber cometido falta que ameritare mi Remoción y seguidamente mi retiro, se vulnera flagrantemente lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relacionado con el sagrado derecho al trabajo contemplado en los articulo 87 y 89, asimismo se violó lo contemplado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49, respecto al derecho del debido proceso, en virtud que no he sido objeto de falta alguna que ameritare dicho acto Administrativo que lesionó el debido proceso que todo acto emanado de un Órgano del Estado debe cumplir, con respecto a sus administrados, ya que dicha lesión viola mis derechos mas intrínsecos que vulneran mi humanidad y la de mi núcleo familiar, porque vivo de mi trabajo que es mi único sustento…”.

Indicó que, el Decreto Nº 189 publicado en la Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta en fecha 27 de abril de 2009, que sirvió como basamento a los actos administrativos de remoción y retiro adolecen de nulidad motivado a que, “…no hace mención expresa de los cargos y nombre del personal afectados por la medida de reducción de personal, lo cual lo convierte en un instrumento que amenaza la estabilidad de todos los funcionarios de la Gobernación, puesto que generaliza en su cometido, causando perturbación en las condiciones laborales constitucionalmente (…) no se especifican razones precisas por las cuales son esos y no otros los cargos a eliminar, criterios que privaron en la selección del personal a retirar, ni mucho menos cual es el beneficio que se obtiene con la eliminación de tales cargos y el retiro los funcionarios afectados, tal como ya fue denunciado…”.

Alegó que, el acto administrativo por medio del cual resolvieron su remoción se encuentra viciado de nulidad absoluta por cuanto, “…viola los artículos 87 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) Violación de los artículos 21 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen el cual no fue cumplido por la Gobernación del estado Nueva Esparta (…) violar lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no contener dicho acto el texto íntegro mediante el cual (…) me demostrara dentro del mismo, el procedimiento utilizado para realizar la Reducción de personal, y el porque (sic) asumieron retirarme de mi cargo y no a otro (…) Por no existir algún decreto o resolución que emanara del funcionario respectivo en donde se verifique con claridad y de forma expresa que el cargo que ocupaba realmente había quedado afectado por el procedimiento de reducción de personal llevado a cabo por el ejecutivo Regional (…) Por no cumplir los actos necesarios para la validez contemplados en los artículos 119 y 119 de la (sic) REGLAMENTO GENERAL DE LA LEY DE CARRERA ADMINISTRATIVA…” (Mayúsculas de la cita).

Esgrimió que, “…no he sido objeto de ninguna sanción que haga pensar que soy clasificable para entrar en un proceso de reducción de personal, y por no existir ningún informe en mi contra emanado de mi superior inmediato y por mi suscrito donde se evidenciare la falta que pudiere considerarse como ápice relevante para ser objeto de la reducción presupuestaria…”.
Arguyó que, el acto administrativo de remoción, “…es producto de una serie de actos en los que se obvio la opinión de la oficina técnica competente a que hace referencia en articulo 118 eiusdem, por el contrario solo existe un informe a mi juicio incompleto que en nada justifica las medidas de reducción de personal llevadas a cabo…”.

Finalmente solicitó que, “…el presente escrito sea admitido, sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar en la definitiva. Porque se evidencia claramente la violación de los Derechos Constitucionales referidos, como es el caso del Derecho al Trabajo consagrado en el Artículo 87 y 89 Constitucional, el Derecho a la Estabilidad en el trabajo contemplada en el Artículo 93 y consecuencialmente por violar los artículos 21 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por no cumplir los actos necesarios para la validez (…) que se decrete el restablecimiento de la situación jurídica infringida, ordenando mi reincorporación al cargo de PLANIFICADOR II, para garantizar el derecho correspondiéndose con los principios constitucionales establecidos en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por ser principios atinentes al estado social de derecho y de justicia…” (Mayúsculas de la cita).

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 25 de noviembre de 2011, el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:

“De seguidas, pasa este Juzgado Superior al análisis de los vicios invocados por la parte querellante para fundamentar su pretensión anulatoria de los actos de remoción y retiro dictados por el Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, en su contra:
De la lectura efectuada al escrito libelar se observa que, en primer lugar, la querellante denuncia la nulidad del Decreto N° 189 de fecha 27-4-2009 (sic), emanado del Gobernador Encargado Profesor HENRY MILLÁN LUGO, que fuera publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1.1403, que sirve de base al acto de remoción de fecha 28-4-2009 (sic) y a la Resolución que la retira signada bajo el Número N° 008-09 de fecha 1-6-2009 (sic), publicada en Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta Numero Extraordinario E1.440.
Sin embargo, el acto de remoción de la ciudadana MARISOL ZUNICO DE SANDOVAL, supuestamente dictado en fecha 28-4-2009 (sic) no consta en el expediente ya que no fue aportado por la querellante al expresar en su libelo que se dio por notificada del mismo el día 5-6-2009 (sic) por anuncio de prensa, sin que la parte querellada lo hubiera traído a los autos en el lapso probatorio o a través del procedimiento administrativo de reducción de personal que le fue ordenado en el auto de admisión de fecha 16-9-2009 (sic) y que se le solicitó en esa misma fecha mediante oficio N° 1063, al Procurador del Estado Nueva Esparta, aún cuando las apoderadas judiciales de la Gobernación del Estado Nueva Esparta admitieron su existencia en el escrito de contestación de fecha 15-7-2010 (sic) (folio 57 del expediente).
En virtud de lo expuesto el Tribunal observa la inexistencia en autos del acto de remoción de la ciudadana MARISOL ZUNICO DE SANDOVAL, siendo que por ser funcionaria de carrera debía seguírsele previamente un procedimiento de destitución o para el caso de que hubiera sido seleccionada en el procedimiento de reducción de personal de marras, como han afirmado ambas partes, la querellante debió ser removida previamente para garantizarle su estabilidad absoluta y con ello la posibilidad de reubicación de la Administración Pública Estadal, lo cual aparentemente no sucedió en el presente caso ya que no consta el aludido acto de remoción de fecha 28-4-2009 (sic).
Sin embargo, como ambas partes han admitido el hecho que la precitada recurrente fue removida antes de ser retirada de la Administración Pública Estadal y sólo han discutido la fecha de notificación 5-6-2009 (sic), sin que la parte querellada hubiere probado en juicio una fecha distinta a ésta, el Tribunal procede al examen de la aludida denuncia de que en el informe técnico cuyos criterios sirvieron de fundamento para sustentar los referidos actos administrativos de remoción y retiro impugnados, éste se limita a plantear un problema presupuestario motivado por un desajuste en la estructura organizativa y en función de ello, eliminan una serie de cargos de los cuales sólo presentan un listado como anexo, indican únicamente el cargo, su titular y la fecha de ingreso, obviando en todo momento la justificación de porqué se ha seleccionado dicho cargo para su eliminación y no otro; porque tampoco consta una evaluación del personal respectivo ni los beneficios concretos que la eliminación de los cargos traería consigo, en los siguientes términos:
Para determinar si el mencionado acto de efectos generales se encuentra viciado de nulidad absoluta en su fundamentación o motivación, se hace necesario revisar la fase de selección de los funcionarios que serían objeto de la medida de reducción de personal, esto es, a partir del momento en que la Comisión Técnica elaboraba el informe contentivo de los criterios utilizados para la procedencia de la misma, que constituye el alegato de impugnación de la querellante, informe éste que fuera requerido para solicitar la correspondiente autorización ante el Consejo legislativo del estado Nueva Esparta, el cual aparece justificado con una modalidad de ajuste en las cuentas disminuidas o como alternativa viable ante la limitación financiera que se estaba produciendo.
En este orden de ideas se impone para el Tribunal analizar la etapa de selección del personal sobre el cual recaería la medida de reducción por limitaciones financieras del presupuesto del estado Nueva Esparta para que se procediera a la reducción de personal de la Gobernación del estado Nueva Esparta y si se cumplieron durante el procedimiento las formalidades legales exigidas por los artículos 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 118 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, ya que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa en sentencia N° 1527 de fecha 12-7-2001 ha señalado que la reducción de personal no puede quedar al libre albedrío de la Administración Pública.
(…)
Es así como el mencionado ajuste de presupuesto decretado por el Presidente de la República, HUGO CHÁVEZ FRÍAS sirvió de fundamento al Gobernador del estado Nueva Esparta MOREL RODRÍGUEZ ÁVILA para declarar la emergencia financiera y presupuestaria para el ejercicio fiscal 2009, en la Gobernación del estado Nueva Esparta, sus entes descentralizados, funcionalmente sin fines empresariales y sus órganos desconcentrados, ordenado la estricta ejecución del gasto público (artículo 1 del Decreto 158 de fecha 2-4-2009 (sic)) y ordenar directamente a la Direcciones General de Planificación y Desarrollo y a la de Finanzas Públicas, la elaboración del Proyecto de Reforma a la Ley de Presupuesto de esta entidad territorial para el presupuesto 2009, haciendo los ajustes en el gasto originalmente aprobado, tomando como referencia el decreto emanado del Ejecutivo Nacional N° 6.649 de fecha 24-3-2009 (sic), publicado en la Gaceta Oficial de la República Nº 39.146 en fecha 25-3-2009 (sic), donde se dispone EL Instructivo Presidencial para la Eliminación del Gasto Suntuario o Superfluo en el Sector Público Nacional.
(…)
De todo lo expuesto, se infiere que el Decreto N° 6.649 de fecha 24-3-2009 (sic), publicado en la Gaceta Oficial de la República N° 39.146 en fecha 25-3-2009 (sic), donde el Ejecutivo Nacional dicta el Instructivo Presidencial para la Eliminación del Gasto Suntuario o Superfluo en el Sector Público Nacional, al ordenar un ajuste en el Presupuesto de gastos de la República Bolivariana de Venezuela, fue considerado por el aludido Decreto de emergencia financiera y presupuestaria bajo examen, como su motivación fundamental, reconociendo textual y expresamente que tal ajuste tenía una ‘incidencia directa en el Presupuesto del Estado Nueva Esparta, en virtud de que los montos asignados por Situado Constitucional principal fuente de financiamiento de la entidad’ el cual debía ser recalculado ‘tomando como base el nuevo presupuesto aprobado para la República disminuido en SIETE MIL QUINIENTOS CINCO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y DOS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 7.505.772.588,00)’ y ‘tomando como referencia el Decreto emanado del Ejecutivo Nacional N° 6.649 Instructivo Presidencial para la Eliminación del Gasto Suntuario o Superfluo en el Sector Público Nacional, de fecha 24 de marzo de 2009, publicado en la Gaceta Oficial de la República N° 39.146 en fecha 25 de marzo de 2009, para su posterior remisión al Consejo legislativo del Estado Nueva Esparta’ todo lo cual conllevó a que se adoptara con posterioridad la reducción de personal por limitaciones financieras en la Gobernación del estado Nueva Esparta, que constituyó a su vez la justificación utilizada por el informe técnico presentado por la Comisión Técnica Especial designada por Decreto N° 185 de fecha 24-4-2009 (sic), para su correspondiente aplicación.
(…)
el Instructivo Presidencial para la Eliminación del Gasto Suntuario o Superfluo en el Sector Público Nacional, de fecha 24-3-2009 (sic), publicado en la Gaceta Oficial de la República N° 39.1.46 en fecha 25-3-2009 (sic), que tiene por objeto el establecimiento de las normas tendentes a la erradicación de dichos gastos para ser acatadas estrictamente por los órganos y entes de la Administración Nacional, prohíbe los gastos suntuarios o superfluos en dicho Sector y sólo, con la autorización del Vicepresidente Ejecutivo y previa exposición de motivo que justifiquen su aprobación, permite de manera racional la adquisición de determinados servicios, vehículos, bienes, equipos y plataformas tecnológicas, material promocional, publicidad, publicaciones correspondientes, arreglos florales u ornamentales, así como la adquisición o remodelación de sedes destinadas a oficinas públicas y residencias oficiales y mobiliarios, misiones oficiales al exterior, contratación de servicios altamente especializados allí descrito y agasajos protocolares.
(…)
Del texto del Instructivo ‘in commento’ no se desprende que se inste a la Administración Pública Estadal a reducir la nómina del personal de funcionarios públicos de carrera, de funcionarios provisionales en cargos de carrera sin concursar o de obreros permanentes que, en la normalidad de los casos, forman parte de la llamada ‘nómina de empleados y obreros fijos’, sino a realizar ajustes ‘en los niveles superiores en la nómina del personal contratado’, a limitar ‘las remuneraciones totales del personal de Alto Nivel’ y a estandarizar ‘las tarifas correspondientes a contrataciones de servicios de asesoría profesional y técnica’.
Al respecto, considera este Tribunal oportuno traer a colación el ‘Principio de No Discriminación’ consagrado en la Carta Magna, por cuanto de todo lo expuesto se observa que no se hizo un estudio pormenorizado de todos los funcionarios y, en específico, de él, para determinar que era una de las personas que debía ser afectado por la medida de reducción personal.
De acuerdo a la norma constitucional transcrita, en principio, no caben en nuestro ordenamiento jurídico tratamientos que impliquen o involucren una desigualdad de los ciudadanos ante la ley, lo cual también se refleja en las disposiciones estatutarias que regulan las relaciones de empleo público. Al respecto, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que no existe desigualdad cuando las circunstancias de hecho del caso concreto permiten entender que las situaciones no son equivalentes. De manera que, ante situaciones desiguales, el tratamiento debe ser desigual y, en este sentido, observamos que la propia ley estatutaria garantiza los derechos que le corresponden a los funcionarios públicos dentro de sus respectivas categorías, es decir, en el caso de los contratados y obreros la Ley del Estatuto de la Función Pública los excluye de su aplicación, pero estableciendo que su tratamiento debe estar regido por la legislación laboral y las controversias que al efecto se susciten con la prestación de sus servicios, en el ámbito público, han de dirimirse ante la jurisdicción laboral. Asimismo, el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en ejecución de los artículos 144 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone que los funcionarios de carrera administrativa gozan de estabilidad absoluta y no podrán ser retirados sino en los casos expresamente previstos en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y, de otro lado, se observa que en el supuesto de los funcionarios de libre nombramiento y remoción que no gozan de dicha estabilidad pueden, al término de su relación funcionarial, exigir el pago de sus prestaciones sociales como derechos constitucionales adquiridos con ocasión del vínculo que mantuvieron con la Administración Pública.
De allí que los procedimientos que la Constitución y la ley estatutaria contemplan para las distintas categorías de empleados y funcionarios públicos, se aplican en virtud de las diversas situaciones jurídicas que no son equivalentes, pero no por ello, los mismos generan desigualdad ante la ley, ya que, por una parte, la propia ley los contempla y garantiza con tal previsión que los derechos constitucionales y legales que le corresponden sean respetados; y por otra parte, porque ante casos desiguales, los tratamientos establecidos en la ley deben ser también desiguales, precisamente, para atender las características que le son propias.
Aplicando todo lo expuesto precedentemente, se advierte que existe una desigualdad evidente que permite sostener un trato desigual para los funcionarios públicos objeto de una medida de reducción de personal con relación a los otros funcionarios que la Administración Pública ha decidido que deben permanecer en sus cargos, pero siempre con respeto y garantía a sus derechos constitucionales y legales que no pueden ser menoscabados ni vulnerados, ya que en nuestro marco constitucional todas las personas, sólo por el solo hecho de ser parte del género humano, no merecen un trato desigual e injusto por razones de color, sexo, nacionalidad, edad o condición social o individual y lo único que, a todo evento, pudiera justificar un trato desigual es un interés supremo que también estuviera protegido por la Constitución como, por ejemplo, la seguridad y defensa de la Nación.Es precisamente por ello y porque tal situación administrativa de reducción de personal representa un posible menoscabo de los derechos constitucionales y legales de los funcionarios públicos escogidos por la Administración Pública para ser sometidos a la misma, que el Legislador estableció una serie de requisitos y formalidades que la jurisprudencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo han interpretado y desarrollado para que no se incurran en violaciones a la Constitución y a la Ley.
Por consiguiente, no se explica entonces que, constituyendo el mencionado Instructivo Presidencial uno de los fundamentos fácticos de la medida de reducción de personal de marras debido a las limitaciones financieras que atravesaba la Gobernación del estado Nueva Esparta, para adecuar su presupuesto en el ejercicio fiscal 2009, y habiendo dispuesto aquel que los ajustes presupuestarios se harían exclusivamente eliminando los gastos superfluos o suntuarios en el Sector Público y sobre los niveles superiores del personal contratado, fijando límites a las remuneraciones del personal de alto nivel y estandarizando las contrataciones de servicios de asesoría profesional y técnica, la Gobernación del estado Nueva Esparta adopte una medida de reducción de personal integrado por funcionarios públicos de carrera, funcionarios provisionales sin concursar y obreros permanentes, que no aparecen indicados en las orientaciones y órdenes señaladas en el referido Instructivo, habida cuenta que esta medida es de carácter excepcional y extraordinario, sacrificando con ello a padres y madres trabajadores obligados a mantener sus respectivas familias.
Se hace oportuno resaltar que la gravedad que encierra esta medida es de tal magnitud que, por cercenar la estabilidad absoluta y transitoria de que gozan los funcionarios de carrera y provisionales, respectivamente, hasta que se efectúen los concursos públicos en el ámbito administrativo, la posible arbitrariedad en que pudiera incurrir la Administración Estadal si no observa el cumplimiento de las formalidades que la limitan, conduciría a consecuencias posteriores que implicaría dejar sin sustento a las familias que dependen de estos funcionarios durante un largo tiempo.
De allí que, cuando se disponga de una remoción derivada de un procedimiento de reducción de personal, en el Informe que justifique la medida se deberán individualizar los cargos a eliminar y los funcionarios que los desempeñan para que se trasluzca el motivo o el porqué ese cargo y no otro es el que se va a eliminar, evitando así que la estabilidad absoluta o provisional de tales funcionarios se vea vulnerada por un listado que exclusivamente indique los cargos a eliminar sin los soportes necesarios y que dicha medida sea tan solo el producto de un proceso de meras formalidades con consecuencias dramáticas para cada uno de los funcionarios afectados por la misma.
De esta manera, la medida de reducción de personal que nos ocupa, que fue dictada por razones de oportunidad y conveniencia en ejercicio de la autonomía que corresponde al Poder Ejecutivo Estadal, la cual obedeció a razones financieras que condujeron a modificaciones del presupuesto del año 2009 inicialmente aprobado, transgrede el límite a la discrecionalidad previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que para su conformación el Informe presentado por la Comisión Técnica designada al efecto no analizó en detalle los expedientes de los funcionarios, empleados u obreros a ser removidos, sus registros totales y las especificaciones atribuidas a sus cargos, para hacer la lista de los funcionarios empleados y obreros que debían integran el listado correspondiente, ya que, de lo contrario, no hubiera incumplido el contenido del Instructivo Presidencial, que había ordenado hacer ajustes, exclusivamente, en los cargos de alto nivel en la nómina de contratados y delimitar las tarifas de las remuneraciones de los asesores profesionales y técnicos, ni lo establecido en los literales B) y C) del artículo 2 del propio Decreto emanado del Gobernador Encargado HENRY MILLÁN LUGO, distinguido con el N° 183, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1.399 de fecha 14-4-2009, cursante al folio 202 y su vuelto de la primera pieza del expediente, los cuales disponen los siguiente ‘A los efectos de la ejecución del presente Decreto, la Comisión Técnica Especial procederá a realizar las siguientes funciones: (..) B) Presentar un registro total de funcionarios, empleados, obreros y contratados, adscritos a cada una de las dependencias de la Gobernación, con especificaciones de los cargos que ocupan y sus respectivas funciones. Asimismo, revisar las situaciones administrativas de Comisión de Servicio especificando dependencia en la que se cumple y lapso; Suspensión de Goce de Sueldo, Permiso o Licencia, especificando duración y circunstancia que la justifique, C) Solicitar opinión de los responsables de las Direcciones, Oficinas y Unidades administrativas que integran la Gobernación del estado...’
Al respecto, la mencionada Comisión Técnica sólo se limitó a presentar un cuadro informativo del nombre, apellido, cédula de identidad, cargo ocupado, dirección a la cual estaba adscrito, edad, fechas de nacimiento, ingreso y ubicación del funcionario removido, como resultado del estudio de la factibilidad de adoptar la medida que justificaría reducir el persona! de la Gobernación para afrontar la emergencia financiera y presupuestaria, contraviniendo con ello, como ya quedó señalado, el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, desviando el fin perseguido con el Instructivo Presidencial y discriminando al personal seleccionado, lo cual evidentemente afecta la motivación y fundamentación del acto administrativo de efectos generales recurrido. ASÍ SE DECIDE.
Igualmente se observa que, cuando fue realizada la selección del personal sobre el cual recaería la medida de reducción, por la Gobernación del estado Nueva Esparta, a la luz del precitado Informe técnico para su posterior envío al Consejo Legislativo Estadal, se hizo en forma discriminada e irregular sin ajustarse a los parámetros fijados en el Instructivo Presidencial para la Eliminación del Gasto Suntuario o Superfluo en el Sector Público Nacional, de fecha 24-3-2009, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.146 en fecha 25 -3-2009, que establecía solamente realizar los ajustes presupuestarios en los cargos de alto nivel dentro del personal contratado y limitar las tarifas de las remuneraciones de los asesores profesionales y técnicos, sin incluir en tales ajustes al personal de empleados y funcionarios fijos, donde estarían los funcionarios de carrera y provisionales sin concursar, lo cual no sólo viola el Principio de No Discriminación establecido en el artículo 21.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino también el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, porque tratándose de un acto discrecional, inobserbó el límite allí establecido y los Principios de Racionalidad y Proporcionalidad que debe acatar todo acto administrativo para no incurrir en arbitrariedad que afecta los derechos e intereses de los particulares que en este caso, son funcionarios públicos de carrera y funcionarios provisionales que no habían aún concursado. ASÍ SE DECIDE
En este sentido, también se advierte que durante el proceso de revisión de la selección discriminada que hizo tanto la Comisión Técnica Especial que elaboró el informe que justificó la medida de reducción de personal, como la Gobernación del estado Nueva Esparta, ante la insuficiencia de la documentación que se enviara al órgano legislativo estadal, el Consejo Legislativo Regional no exigió la opinión escrita de ‘los responsables de las Direcciones, Oficinas y Unidades administrativas que integran la Gobernación del estado’ ordenada en el literal C) del artículo 2 del Decreto N° 183, dictado por el Gobernador Encargado HENRY MILLÁN LUGO y publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1 399 de fecha 14-4-2009 (sic), ni el resumen de los expedientes de los trabajadores afectados por la medida de reducción de personal a que se contrae el artículo 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, ni la presentación del ‘registro total de funcionarios, empleados, obreros y contratados, adscritos a cada una de las dependencias de la Gobernación, con especificaciones de los cargos que ocupan y sus respectivas funciones’ señalado en el literal B) del aludido Decreto, para aprobar o autorizar dicha medida, con lo cual convalidó las violaciones del Principio Constitucional de No Discriminación y del límite a la discrecionalidad contenidos en los artículos 21.1 y 12 de la Carta Magna y de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, respectivamente.
Pero es que, adicionalmente, ante la falta de la documentación necesaria para verificar la legalidad y validez del procedimiento administrativo previo a la remoción y retiro de los funcionarios afectados por la medida y así poder autorizar la misma, el órgano legislativo estadal violó el debido proceso y en tal sentido el artículo 118 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, vigente y aplicable en esta materia, en todo lo que no colida con la Ley del Estatuto de la Función Pública, a tenor de lo previsto en su Disposición Derogatoria Única, el cual dispone lo siguiente: ‘La solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida, y de la opinión de la oficina técnica competente, en caso de que la causal invocada así lo exija’ (Resaltado del Tribunal).
Al respecto se observa que, en sentencia de fecha 5-4-2006 (sic), dictada por la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Magistrado ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, se asentó el criterio que en los procedimientos de reducción de personal ‘se deben cumplir con las normas establecidas al efecto por el marco legal preestablecido para ello, y que conllevan a la realización de ciertos actos tales como la elaboración de informes que justifiquen la medida, opinión de la Oficina Técnica correspondiente, presentación de la solicitud de reducción de personal y su respectiva aprobación, listado de los funcionarios afectados por la medida, remoción y por último el acto de retiro’ (Resaltado del Tribunal).
En consecuencia, la autorización de la solicitud formulada por el Gobernador del estado Nueva Esparta, mediante oficio N° DG-022-09 de fecha 24-4-2009 que riela a los folios 104 y 105 del expediente, que fuera dictada por el Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta para conformar la medida de reducción de personal por limitaciones financieras, está viciada de nulidad por violación del debido procedimiento administrativo consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que dicha aprobación se efectuó sin haberse cumplido con los requisitos técnicos y legales al efecto, al no constar en el informe que justifica la medida la documentación referida a las opiniones escritas de los responsables de las Direcciones, Dependencias y Unidades administrativas del órgano gubernativo, los expedientes administrativos de cada uno de los funcionarios públicos seleccionados y las especificaciones de las funciones que los mismos cumplían para verificar su procedencia ASÍ SE DECIDE
Finalmente, advierte el Tribunal que las actuaciones llevadas a cabo por la Gobernación del estado Nueva Esparta, la Comisión Técnica Especial designada por el Gobernador Encargado y el Consejo Legislativo Estadal además de violar el debido procedimiento administrativo contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vulneraron y menoscabaron los derechos funcionariales de la ciudadana MARISOL ZUNICO DE SANDOVAL, titular de la cédula de identidad N° 8.873.634, quien ocupaba para el momento de su remoción y retiro el cargo de PLANIFICADOR II y descrito bajo el grado 19, paso 11, código 13362, los cuales se encuentran garantizados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que se declara nula la medida de reducción aplicada a la mencionada funcionaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Carta Fundamental, adoptada en el Decreto N° 189 de fecha 27-4-2009, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta Número Extraordinario E-1.403 de la misma fecha, su autorización por el Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta efectuada mediante sesión extraordinaria celebrada en fecha 27-4-2009 (sic), remoción ésta notificada en el oficio N° DG-998- 09 de fecha 28-4-2009 (sic). ASÍ SE DECIDE.-
En cuanto a los demás vicios denunciados por la querellante con relación al mencionado acto de efectos generales, este Tribunal considera inoficioso pronunciarse al respecto, en virtud de la precedente declaratoria de nulidad. ASÍ SE DECIDE.
Asimismo, el Tribunal observa que al haberse declarado la nulidad del Decreto N° 189 de fecha 27-4-2009 (sic), emanado del Gobernador Encargado Profesor HENRY MILLÁN LUGO, que fuera publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1.1403, los actos de remoción y retiro, éste último contenido en la Resolución Número N° 008-09 de fecha 1-6-2009 (sic), dictada por el Director de Coordinación de Recursos Humanos de la Gobernación, del estado Nueva Esparta, DIMAS BUCARITO D’GIACOMO publicada en Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta Número Extraordinario N° E-1.440, ya que en autos no consta el acto de remoción presuntamente de fecha 28-4-2009 (sic) y el expediente administrativo no fue remitido a este Tribunal por la parte querellada no obstante que fuera ordenado en el auto de admisión de fecha 16-9-2009 (sic) y solicitado expresamente en el oficio N° 1063-09 de igual fecha librado al Procurador General del Estado Nueva Esparta Dr. ANTONIO FERMÍN (folios 46, 47 y 48 de la primera pieza del expediente), se reputan igualmente nulos de nulidad absoluta por la aludida ilicitud e inconstitucionalidad, porque aquel sirvió de fundamento a aquellos. ASÍ SE DECIDE.
Por consiguiente, declarada como ha sido la nulidad la medida de reducción adoptada contra la ciudadana MARISOL ZUNICO DE SANDOVAL, en virtud de la ilegalidad e inconstitucionalidad de la misma, corresponde su reincorporación al cargo de PLANIFICADOR II que ocupaba para el momento de su retiro, 1-6-2009, de la Gobernación del estado Nueva Esparta, con el consiguiente pago de los salarios dejados de percibir, complementos y demás beneficios socio-económicos asignados al mismo, los cuales se determinarán por una experticia complementaria del fallo practicada por un Perito designado por este Tribunal para tales fines de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.
En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana MARISOL ZUNICO DE SANDOVAL, (…) SEGUNDO: Se ordena a la Gobernación del Estado Nueva Esparta reincorporar a la prenombrada querellante al cargo de PLANIFICADOR II, adscrita al Despacho del Gobernador del Estado Nueva Esparta, y, en consecuencia, al pago de los salarios dejados de percibir, complementos y demás beneficios socio-económicos asignados al mismo, desde la fecha de su retiro, 1-6-2009 (sic), hasta la oportunidad en que sea solicitada la ejecución voluntaria del fallo definitivamente firme mas los aumentos decretados por el Ejecutivo Estadal y asignados al mencionado cargo, durante ese lapso de tiempo…” (Mayúsculas, subrayado y negrillas de la cita).

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 23 de febrero de 2012, la Abogada Victoria Navia Quintero, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Gobernación del estado Nueva Esparta, ejerció el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, posteriormente en fecha 17 de abril de 2012 presentó ante esta Instancia escrito de fundamentación al recurso interpuesto, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:

Expresó que, “…la decisión recurrida adolece del vicio de incongruencia positiva (ultrapetita) toda vez que quedó evidenciado en el fallo objeto del presente recurso de apelación, que la juez de la recurrida, apartándose de lo alegado y probado, pretenda obviar una serie de considerando que son la base del Decreto 189 de fecha 27 de abril de 2009, publicado en Gaceta Oficial Numero (sic) Extraordinario E-1403, donde se adopta la reducción de personal por limitaciones Financieras, y pretende de esta manera utilizando uno solo de los considerando como fue el Instructivo presidencial para la eliminación del gasto Suntuario u Superfluo Nacional de fecha (sic) en el Sector Publico (sic) en fecha 24 de marzo de 2009, publicado en la gaceta Oficial de La Republica (sic) Bolivariana de Venezuela Nº 39.146 de fecha 25 de Marzo de 2009…” (Negrillas de la cita).

De igual forma señaló que, “…se pretende fundamentar su decisión en base al mencionado instructivo presidencial, al pretender decidir alegando que mi representada, realizo (sic) la Reducción de Personal dando cumplimiento al mencionado Instructivo presidencial del gasto Superfluo, lo cual es totalmente falso toda vez que la reducción de personal se hizo e (sic) base a las limitaciones financieras y previamente el estudio de la comisión técnica para el estudio de factibilidad de los funcionarios que entrarían a formar parte de la reducción de personal…”.

Agregó que, “…quedó acreditado que el Juez de la recurrida en el dispositivo del fallo se pronunció un falso supuesto al pretender que mi representada fundamenta su decisión de reducir el personal sobre la base del instructivo presidencial y el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, lo que configura el vicio de ultrapetita establecido en el artículo 244 ejusdem, al no atenerse al mérito de lo alegado y probado en autos, es por lo que solicito se declare con lugar esta delación de forma…” (Negrillas de la cita).

Indicó que, se configura el vicio de incongruencia negativa por cuanto, “…la sentencia recurrida no recae sobre la materia objeto del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, a lo que debe agregarse, que el Juzgado A quo no valora las defensas opuestas por el Ente querellado en la oportunidad de la contestación del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, y tampoco precisa como lo el (sic) cumplimiento del debido proceso durante la configuración del acto administrativo que dio origen al Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, y tampoco precisa, como lo ordena el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los extremos de la litis, omite pronunciarse expresamente sobre cada uno de esos extremos; por el contrario, el recurrido guarda silencio y en lo absoluto emite pronunciamiento sobre los aspectos previos y de fondo que oportunamente fueron planteados a favor de mi representada, situación que se verifica a lo largo del cuerpo de la sentencia recurrida, donde el Juez de la recurrida omite decidir sobre los puntos rebatidos en la contestación de la querella presentada lo que configura el vicio de incongruencia negativa…” (Negrillas de la cita).

Manifestó que, “…La sentencia dictada por el juzgado Aquo (sic), violó la garantía de mi representada a recibir por parte de los órganos administradores de justicia la tutela judicial efectiva, en el proceso judicial incoado en su contra. Es evidente que el fallo apelado del Juzgado Aquo, cercenó groseramente el derecho al debido proceso y a la defensa de la Gobernación del estado Nueva Esparta, los cuales constituyen la garantía de un proceso judicial transparente e imparcial, y ajustado a derecho…”.

Alegó que, “…existe el vicio de incongruencia negativa, en virtud que el Tribunal Aquo, al dictar la sentencia recurrida, omitió motivos de hecho y de derecho esenciales para la validez de la sentencia. Esto es, que no valoró, ni apreció, ni describió de forma detallada y sucinta de cada una de las actuaciones que conforman el expediente de la causa, tanto las actuaciones de las partes como las propias del Juzgado Aquo; sino que se limitó a realizar un simple computo de las actuaciones de esta representación judicial, sin tomar en cuenta los lapsos en que la causa estuvo paralizada, por hechos imputables a la administración de justicia descritos supra, tal como se verifica a lo largo del cuerpo de la sentencia recurrida, lo que configura el vicio de incongruencia negativa…” (Negrillas de la cita).

Esgrimió que, “…el Tribunal Aquo (sic), al dictar la sentencia apelada incurrió en el vicio del falso supuesto previsto en el artículo 320, eiusdem, al haber quebrantado u omitido formas sustanciales de los actos que menoscaban el derecho a la defensa, en virtud que el fallo recurrido no cumplió con los requisitos previstos en el artículo 243, numeral 4 y 244 del Código de Procedimiento Civil. La sentencia de fecha 25 de noviembre de 2011, determinó solamente algunos supuestos vicios denunciados por el querellante y obviando otros que ni siquiera analizó, tal como se evidencia de la sentencia apelada…”.

Finalmente solicitó que, “…acreditada como se encuentran en la decisión definitiva objeto del presente recurso de apelación, la concurrencia de infracciones a los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 21, 15, 243 numeral 4º, 267 y 313 numeral 2º del Código de Procedimiento Civil, así como la configuración de los vicios de incongruencia negativa, previstos en los artículos 243, numeral 4º y 244 del Código de Procedimiento Civil, y de falso supuesto por violación al artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, solicito sea declarado CON LUGAR el Recurso de Apelación anunciado y oído contra la sentencia dictada el día 25 de noviembre del 2011, por Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, y por vía de consecuencia, se REVOQUE la misma…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

IV
DE LA CONTESTACIÓN DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 25 de abril de 2012, la Abogada Margarita Marlene Nassane Bernouti, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 41.339, actuando en el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante, consignó en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de contestación de la fundamentación, en base a los alegatos de hecho y de derecho siguientes:

Manifestó que, “Se demostró violación al principio de No Discriminación en la presente causa, toda vez que la remoción y retiro de la querellante se produjo en virtud del Instructivo Presidencial que sirvió de fundamento a la reducción de personal decretada debido a las limitaciones financieras de la Gobernación del Estado Nueva Esparta que ordena adecuar su presupuesto al ejercicio fiscal el año 2009, el cual establece la eliminación de los gastos superfluos o suntuarios en el Sector Público y sobre los niveles superiores en el personal contratado, estableciendo los límites a las remuneraciones del personal de alto nivel y estandarizando las contrataciones de servicios de asesoría profesional y técnica, pero la Gobernación del Estado Nueva Esparta llevó a cabo una reducción de personal sin concursar y obreros permanentes, los cuales no están indicados en las orientaciones y órdenes establecidas en el citado instructivo, con lo cual se cercena la estabilidad absoluta y transitoria de la que gozaban los funcionarios de carrera y provisionales hasta que se llevara a cabo los respectivos concursos públicos, además no se individualizaron los cargos a eliminar ni se señalaron los funcionarios que los ocupaban ni se estableció del porque ese cargo y no otro era el que se iba a eliminar…” (Negrillas de la cita).

Señaló que, “Se demostró igualmente que la reducción de personal decretada en la causa que nos ocupa transgredió el límite de la discrecionalidad establecida en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto el Informe Técnico no analizó de forma detallada los expedientes de los funcionarios, empleados u obreros sujetos a la medida, sus registros totales y las especificaciones atribuidas a sus cargos, limitándose únicamente a hacer un listado de los funcionarios, empleados y obreros sujetos a la reducción de personal…”.

Alegó que, “La referida Comisión Técnica presentó como resultado del estudio de factibilidad para adoptar la medida de reducción de personal un cuadro informativo el cual contenía nombres, apellidos, cédulas de identidad, cargos ocupados, direcciones a las cuales estaban adscritos, edades, fechas de nacimiento, ingresos y ubicaciones de los funcionarios, empleados y obreros removidos, con lo cual infringe lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, desvirtuando la finalidad del Instructivo Presidencial y discriminando al personal seleccionado, afectando con ello la motivación y fundamentación del acto administrativo impugnado…”.

Esgrimió que, “La selección de los funcionarios, empleados y obreros afectados por la reducción de personal realizada por la Gobernación del Estado Nueva Esparta se efectuó de forma discriminada e irregular sin adecuarse a las medidas señaladas en el Instructivo Presidencial para la Eliminación del Gasto Suntuario o Superfluo en el Sector Público Nacional de fecha 24 de marzo de 2009, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.146 de fecha 25 de marzo de 2009, el cual sólo permitía ajustes presupuestarios en los cargos de alto nivel dentro del personal contratado, limitar las tarifas de las remuneraciones de asesores técnicos y profesionales, sin hacer referencia a los funcionarios de carrera, provisionales y empleados, lo cual violenta el principio de no discriminación establecido en nuestra Carta Magna, contraviniendo también lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al realizar un acto discrecional, incumpliendo el límite fijado y los principios de Racionalidad y Proporcionalidad que deben contener cada acto administrativo a fin de evitar arbitrariedad que afecte los derechos e intereses de los particulares…”.

Arguyó que, “Quedó demostrado que el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta no cumplió con lo dispuesto en los literales B) y C) del artículo 2 del Decreto Nº 183 publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta Número Extraordinario E-1.399 de fecha 14 de abril de 2009, ya que no exigió la presentación del ‘registro total de funcionarios, empleados, obreros y contratados, adscritos a cada una de las dependencias de la Gobernación, con especificaciones de los cargos que ocupan y sus respectivas funciones’, ni la opinión escrita de ‘los responsables de las Direcciones, Oficinas y Unidades administrativas que integran la Gobernación del Estado’, así como tampoco exigió el resumen de los expedientes administrativos a que se contrae el artículo 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, a fin de autorizar dicha reducción de personal, evidenciándose con ello la violación al principio constitucional de No Discriminación y del limite a la discrecionalidad establecidos en los artículos 21.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.

Agregó que, “Quedó demostrado igualmente que se violó el debido procedimiento administrativo en la causa bajo estudio, toda vez que la autorización de reducción de personal por limitaciones financieras emanada del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta contenida en el oficio Nº DG-022-09 de fecha 24 de abril de 2009, ya que la misma está viciada de nulidad, por cuanto la citada aprobación se realizó sin verificar el cumplimiento de los requisitos técnicos y legales, tales como el informe técnico que justifica la medida, como lo son: la documentación referida a las opiniones escritas de los responsables de las Direcciones, Dependencias y Unidades Administrativas del órgano gubernativo, ni los expedientes administrativos de los funcionarios señalados no las especificaciones de las funciones que los mismos cumplían a fin de verificar su procedencia…” (Mayúsculas de la cita).

Expresó que, “…el Juez Contencioso tiene plena facultad para analizar no solo (sic) el acto recurrido, sino todos y cada uno de los actos que conforman el expediente y pronunciarse sobre aspectos que aun cuando no fueran alegados expresamente por las partes, entendiéndose con ello el logro de la justicia que debe prevalecer en cada caso, sin que pueda concebirse que el Juez haya incurrido en ultrapetita como erróneamente alega la querellada en su escrito de formalización de la apelación ni mucho menos incongruencia negativa en el presente caso…”.

Adujó que, “…de la simple lectura del expediente administrativo consignado por la querellada y de las pruebas que cursan en los autos se desprende que fue ella quien al llevar a cabo la reducción de personal violó el debido proceso y el derecho a la defensa, toda vez que quedo demostrado que se fundamentaron en un Instructivo Presidencial para la eliminación de Gastos Suntuarios o Superfluos en el Sector Público Nacional el cual no establece la posibilidad de retirar funcionarios de carrera, funcionarios provisionales u obreros al servicio de la administración pública…”.

Finalmente solicito que, “…sea declarada sin lugar la apelación propuesta en esta causa y confirmada la decisión del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del Estado Nueva Esparta a los fines de solicitar la ejecución de la sentencia contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO NUEVA ESPARTA…” (Mayúscula y negrilla de la cita).

V
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en torno a su competencia para conocer de las apelaciones de sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

En ese sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo que sigue:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales, le corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 23 de febrero de 2012, contra la sentencia dictada en fecha 25 de noviembre de 2011, por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. Así se decide.

VI
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:

En el presente caso, se observa que el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, ordenando la reincorporación la ciudadana Marisol Zunico de Sandoval al cargo de Planificador II, que venía desempeñando en la Gobernación del estado Nueva Esparta, con el correspondiente pago de los salarios y demás beneficios socioeconómicos, al considerar que fueron vulnerados los derechos del recurrente, al no presentarse en el Informe Técnico la debida justificación de la medida de reducción de personal aplicada, al no contener el análisis detallado de los expedientes de los funcionarios, empleados u obreros a ser removidos, sus registros totales y las especificaciones atribuidas a sus cargos, ni la opinión escrita de los responsables de las Direcciones, Oficinas y Unidades administrativas que integran la Gobernación del estado, transgrediendo el procedimiento administrativo previo a la remoción y retiro de los funcionarios afectados.

Al respecto, en el escrito de formalización del recurso de apelación la parte recurrida alegó que el fallo apelado adolece del vicio de incongruencia positiva, toda vez que no se atuvo a lo alegado y probado en autos, “…alegando que [su] representada, realizó la Reducción de Personal dando cumplimiento al Mencionado Instructivo presidencial del Gasto Superfluo, lo cual es totalmente falso toda vez que la reducción de personal se hizo e (sic) base a las limitaciones financieras y previamente el estudio de la comisión técnica para el estudio de factibilidad de los funcionarios que entrarían a formar parte de la reducción de Personal…”. Asimismo, alegó la configuración del vicio de incongruencia negativa, “…toda vez que la sentencia recurrida no recae sobre la materia objeto del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, a lo que debe agregarse que el Juzgado A quo no valora las defensas opuestas por el Ente querellado en la oportunidad de la contestación del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, como cumplimiento del debido proceso…”.

Por su parte, la Apoderada Judicial de la parte actora, en el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación señaló que con relación al vicio de incongruencia positiva alegado, “…el Juez Contencioso tiene plena facultad para analizar no solo (sic) el acto recurrido, sino todos y cada uno de los actos que conforman el expediente y pronunciarse sobre aspectos que aun cuando no fueran alegados expresamente por las partes, entendiéndose con ello el logro de la justicia que debe prevalecer en cada caso, sin que pueda concebirse que el Juez haya incurrido en ultrapetita como erróneamente alega la parte querellada (…) ni mucho menos incongruencia negativa en el presente caso…”.

En primer término, con relación a los vicios alegados por la representación judicial de la Gobernación del estado Nueva Esparta, esta Corte observa que el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, prevé lo siguiente:

“Artículo 243. Toda sentencia debe contener:
(…)
5. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia”.

De conformidad con la citada norma, cuyo contenido es acorde con lo previsto en el artículo 12 eiusdem, el Juez debe decidir conforme a lo alegado en autos, sin suplir excepciones o argumentos de hecho no formulados por las partes, lo cual constituye una reiteración del principio dispositivo que caracteriza el procedimiento civil en nuestro ordenamiento jurídico.

En ese orden, el pronunciamiento del Juez queda sujeto a los alegatos formulados por las partes, sin que le sea posible dejar de decidir alguno de ellos o extender su decisión sobre excepciones o argumentos no formulados en el proceso, pues de no ser así, incurría en los vicios de incongruencia negativa o positiva, respectivamente, y acarrearía la nulidad de la sentencia de conformidad con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, observa esta Corte que el aspecto fundamental debatido en el presente caso, versa sobre el cumplimiento o no del procedimiento legalmente establecido para la aplicación de la medida de reducción de personal en la Gobernación del estado Nueva Esparta.

En este sentido, se observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en el numeral 5 del artículo 78, lo siguiente:

“Artículo 78. El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:
(…)
5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros, por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios
(…)
Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles”.

De la norma transcrita, se observa que una de las causales de retiro de los funcionarios de carrera de la Administración Pública, procede por reducción de personal, la cual puede suceder por cuatro motivos, a saber, i) limitaciones financieras, ii) cambios en la organización administrativa, iii) razones técnicas, o iv) supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. Asimismo, se observa dicha norma exige la autorización del Presidente de la República en Consejo de Ministros, por los consejos legislativos en caso de los estados, o por los concejos municipales en los municipios, y que antes de proceder al retiro del funcionario, se le concede un mes de disponibilidad a los efectos de que sea reubicado.

Por su parte, el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, establece en el artículo 118, que la solicitud de reducción de personal debe estar acompañada de un informe que justifique la medida, así como de la opinión de la Oficina Técnica competente, en caso que la causal invocada así lo exija.

Asimismo, el artículo 119 eiusdem establece que “Las solicitudes de reducción de personal debido a modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, se remitirán al Consejo de Ministros por lo menos con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción, con un resumen del expediente del funcionario”.

Respecto a la reducción de personal, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 1.543, de fecha 28 de noviembre de 2000 (caso: Edilia Araujo Salcedo vs. Corporación de Desarrollo de la Región Zuliana), se pronunció en los siguientes términos:

“Ahora bien, es reiterada la jurisprudencia de esta Corte en cuanto al procedimiento a seguir en los casos de reducción de personal, dejando por sentado que no es una causal única o genérica, sino que comprende cuatro situaciones totalmente diferentes, que aún (sic) cuando todas den origen a la reducción de personal, no por eso pueden confundirse y asimilarse en una sola causal. En efecto son cuatro los motivos que justifican el retiro de la administración por reducción de personal: el primero, las limitaciones financieras; el segundo, reajuste presupuestario; el tercero, modificación de servicios y el cuarto, cambios en la organización administrativa. Los dos primeros, son objetivos y para su legalidad basta que haya sido acordado por el Ejecutivo Nacional, y aprobada la reducción de personal en Consejo de Ministros, al ocurrir modificaciones en la ejecución de los respectivos presupuestos fiscales; y, en cuanto a los dos últimos se requiere una justificación y la comprobación de los respectivos informes, además de la ya nombrada aprobación del Consejo de Ministros” (Resaltado de esta Corte).

De allí que, observa esta Corte que únicamente en los supuestos de reducción de personal por motivos de modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, se exige la presentación de la solicitud de la medida con un mes de anticipación y acompañada de un resumen del expediente del funcionario, pues en casos como el de marras donde procede por limitaciones financieras, basta con la autorización del Presidente de la República en Consejo de Ministros, de los consejos legislativos en caso de los estados, o de los concejos municipales en los municipios.

Ahora bien, observa esta Corte que en fecha 25 de marzo de 2009, se publicó en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.146, el Decreto N° 6.646, de fecha 24 de marzo de 2009, contentivo del Instructivo Presidencial para la eliminación del Gasto Suntuario o Superfluo en el Sector Público Nacional, mediante el cual, el Ejecutivo Nacional estableció las normas tendentes a la eliminación del gasto suntuario o superfluo en la Administración Pública Nacional, ordenando en los artículos 3 y 4, el ajuste en los niveles superiores en la nómina del personal contratado y el establecimiento de límites máximos en las remuneraciones totales del personal de alto nivel de la Administración Pública Nacional Central y Descentralizada; prohibiendo en el artículo 5, el establecimiento de bonificaciones al personal de alto nivel de la Administración Pública Nacional Central y Descentralizada; y conforme al artículo 6, estandarizando las tarifas correspondientes a las contrataciones de servicios de asesoría profesional y técnica en la Administración Pública Nacional Central y Descentralizada.

Asimismo, en el artículo 7 eiusdem, “Se exhorta a las máximas autoridades de los Estados y Municipios, así como a las máximas autoridades de las demás ramas del Poder Público para que adopten las medidas de autoridad correspondientes, con el fin de racionalizar el uso de los recursos públicos”.

Ahora bien, de los documentos consignados por la representación judicial de la Gobernación del estado Nueva Esparta, observa esta Corte que riela al folio ochenta y siete (87) del expediente judicial, el Decreto N°158 de fecha 2 de abril de 2009, publicado en la Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta N° E-1382 Extraordinario de esa misma fecha, mediante el cual se decretó la emergencia financiera en la Gobernación del estado Nueva Esparta para el ejercicio fiscal 2009, y se ordenó a la Dirección General de Planificación y Desarrollo conjuntamente con la Dirección General de Finanzas, elaborar el proyecto de reforma a Ley de Presupuesto del estado Nueva Esparta para el ejercicio fiscal 2009, realizando los ajustes presupuestarios correspondientes, con fundamento en el Instructivo Presidencial para la Eliminación del Gasto Suntuario o Superfluo en el Sector Público Nacional, dictado en fecha 24 de marzo de marzo de 2009.

Riela a los folios ochenta y ocho (88) y ochenta y nueve (89) del expediente, la Ley de Reforma de la Ley de Presupuesto de ingresos y gastos públicos para el ejercicio fiscal 2009, publicada en la Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta Extraordinario N° E-1395, cuyo artículo 1° establece la aprobación de “…los ajustes a la estimación de los Ingresos Públicos para el Ejercicio Fiscal 2009 en la cantidad de: QUINIENTOS SESENTA MILLONES CIENTO OCHENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 560.184.395,00), por rubros de ingresos de acuerdo con la distribución incorporada en el Título II, ‘Presupuesto de Ingresos’, de esta Ley” (Negrillas de la cita).

Consta igualmente al folios ciento cuatro (104) y ciento cinco (105) del expediente, el oficio N° DG-022-09, de fecha 24 de abril de 2009, mediante el cual el Gobernador del estado Nueva Esparta (Encargado), dirigiéndose al Presidente y demás miembros del Consejo Legislativo de ese estado, solicitó autorización “…para proceder a la reducción de Personal en la Gobernación de este estado, con fundamento en las limitaciones financieras del presupuesto del Estado, (…) visto que la eliminación del gasto suntuario o superfluo, además de las rebajas de sueldos a Altos Funcionarios y la racionalización del gasto operativo, son insuficientes para compensar el desequilibrio entre ingresos y gastos que actualmente soporta la administración estadal a mi cargo” (Destacado de esta Corte).

Del mismo modo, consta del folio ciento veintiuno (121) al ciento treinta y tres (133) del expediente, el Informe emitido por la Comisión Técnica Especial, en donde se indica que en virtud del ajuste presupuestario, “…el Gobierno Regional ordenó mediante Decreto N° 180 publicado en la Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta Extraordinario N° E-1393 de fecha 16 de abril de 2009, la rebaja del 8% para el Presupuesto de Gastos de la República para el ejercicio 2009, del salario a los Altos Funcionarios y Personal de Confianza al servicio de la Gobernación y sus entes descentralizados, adicionalmente la eliminación de las primas por jerarquía y/o responsabilidad, de igual modo, se prohibió el otorgamiento de primas o gratificaciones a partir de la entrada en vigencia del citado Decreto y la asignación de complementos de sueldos por razones de comisión de servicio…” y que “…considerando que los ajustes y rebajas aplicadas por el Gobierno Regional al presupuesto, resultaron insuficientes para equilibrar los ingresos y gastos, el ejecutivo estadal, se (sic) recomienda solicitar autorización para proceder a la Reducción de Personal en la Gobernación, de conformidad con el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. Asimismo, se observa que en dicho Informe se incluyó un cuadro informativo del nombre, apellido, cédula de identidad, cargo ocupado, dirección a la cual estaba adscrito, edad, fechas de nacimiento, ingreso y ubicación del funcionario removido

Consta al folio ciento doscientos veintiocho (228) del expediente, el oficio N° 066-09 de fecha 27 de abril de 2009, mediante el cual el Presidente del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta acordó autorizar al Gobernador de ese estado, “…para que proceda a la Reducción de personal en la Gobernación de este Estado, con fundamento en las limitaciones financieras del Presupuesto…”.

Del mismo modo, riela al folio noventa (90) del expediente judicial, Decreto N°189 de fecha 27 de abril de 2009, publicado en la Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta Extraordinario N° E-1403 de esa misma fecha, en cuyos artículos 1° y 2, se declaró “…la Reducción de Personal por limitaciones financieras, en la Gobernación del Estado Nueva Esparta”, y se aprobó “…el Informe Técnico presentado por la Comisión Técnica Especial (…) mediante el cual se determinaron los criterios técnicos para la aplicación del Proceso de Reducción de Personal en la Gobernación del Estado Nueva Esparta, conjuntamente con la individualización de los cargos y funcionarios sobre los cuales recaerá la medida excepcional de retiro”.

De lo anterior, se evidencia que la Gobernación del estado Nueva Esparta, vista la reducción presupuestaria y la emergencia financiera decretada para el ejercicio fiscal 2009, y habiendo resultado insuficientes las medidas aplicadas de conformidad con el Instructivo Presidencial publicado en fecha 25 de marzo de 2009, aplicó la reducción de personal por limitaciones financieras en dicha Gobernación, previa solicitud acompañada del correspondiente Informe Técnico que la justificara y una vez autorizado por el Presidente del Consejo Legislativo de ese estado, evidenciándose con ello el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 118 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa para proceder a ejecutar tal medida.

De allí que, observa esta Corte que el Juzgado A quo, al considerar que la Gobernación recurrida transgredió el procedimiento previo a la remoción y retiro de los funcionarios afectados, por no haberse incluido en el Informe Técnico que justifica la medida de reducción de personal, el resumen de los expedientes de cada funcionario, sus registros totales y las especificaciones atribuidas a sus cargos, así como la opinión escrita de los responsables de las Direcciones, Oficinas y Unidades administrativas que integran la Gobernación del estado, exigidos en el artículo 119 de del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, incurrió más que en el vicio de incongruencia alegado, en el vicio de falso supuesto de derecho, al interpretar erróneamente la normativa que rige la reducción de personal, subsumiendo los hechos en una norma que no es aplicable al presente caso, pues para llevar a cabo la referida reducción de personal debido a limitaciones financieras, únicamente se exige la presentación del informe que justifique la medida y la opinión de la Oficina Técnica competente, más no así el resumen de los expedientes de cada funcionario, sus registros ni especificaciones.

En ese sentido, habiéndose corroborado de las actas que conforman el expediente, que la parte recurrida dio cumplimiento a los requisitos exigidos para practicar la reducción de personal por limitaciones financieras en la Gobernación del estado Nueva Esparta, esta Corte declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 23 de febrero de 2012, por la Abogada Victoria Navia Quintero, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Gobernación del estado Nueva Esparta, y en consecuencia, REVOCA la sentencia dictada en fecha 25 de noviembre de 2011, por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

Revocado el fallo apelado, esta Corte pasa a conocer el fondo de la controversia, para lo cual observa lo siguiente:

La representación judicial de la ciudadana Marisol Zunico de Sandoval, alegó como primer punto en su escrito libelar que el decreto Nº 189 de fecha 27 de abril de 2009, se encuentra viciado de nulidad absoluta, por “…no hacer mención expresa de los cargos y nombre del personal afectados (sic) por la medida de reducción de personal, lo cual lo convierte en un instrumento que amenaza la estabilidad de todos los funcionarios de la Gobernación puesto que generaliza en su cometido, causando perturbación en las condiciones laborales constitucionalmente consagrados consagrado (sic) en el artículo 87 y 89 (…) por estar a su vez apoyado en un informe técnico emanado de la comisión que se nombró a tales fines, en donde no se especifican razones precisas por las cuales son esos y no otros los cargos a eliminar, criterios que privaron en la selección de personal a retirar, ni mucho menos cual es el beneficio que se obtiene con la eliminación de tales cargos y el retiro (sic) los funcionarios afectados (…) Por violación de los artículos 21 y 49 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela (…) Por no existir algún decreto o resolución que emanara del funcionario respectivo en donde se verifique con claridad y de forma expresa que el cargo que ocupara realmente había quedado afectado por el procedimiento de reducción de personal llevado a cabo por el ejecutivo regional (…) Por no cumplir los actos necesarios para la validez contemplados en los artículos 118 y 119 de la (sic) REGLAMENTO GENERAL DE LA LEY DE CARRERA ADMINISTRATIVA…”(Mayúsculas de la cita).

Por su parte, la representación judicial de la Gobernación recurrida, negó, rechazó y contradijo que el mencionado decreto se encuentre viciado de nulidad absoluta, por cuanto, “el mismo cumplió todos los requisitos del artículo 78 ordinal 5 de la Ley del Estatuto (sic), en concordancia con el artículo 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa…”.

Al respecto, una vez determinado que en el presente caso aplica el procedimiento establecido en el artículo 118 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, y no así el del 119 eiusdem, por tratarse de una reducción de personal debido a limitaciones financieras, es decir que bastó con la autorización del Ejecutivo Regional con aprobación del Consejo Legislativo para su ejecución y habiéndose corroborado de las actas que constan en el expediente, que la Gobernación del estado Nueva Esparta consignó el Informe Técnico justificando presupuestaria y financieramente la mencionada medida de reducción de personal, dando así cumplimiento a lo previsto en la referida norma reglamentaria, esta Corte considera que no fueron vulnerados los principios del debido proceso y de no discriminación contenidos en los artículos 21 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como tampoco los artículos 87 y 89 eiusdem toda vez que se cumplieron los requisitos y procedimientos señalados en la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, tal como fue anteriormente explicado en consecuencia, se desecha lo alegado por la Apodera Judicial de la parte recurrente. Así se decide.

Ahora bien, la parte recurrente alegó que se violó el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no contener el texto íntegro del acto administrativo mediante el cual el Gobernador de ese estado demostrara dentro del mismo, el procedimiento utilizado para realizar la reducción de personal y el porqué asumieron retirarla de su cargo y no a otro, así mismo indicó que el acto administrativo vulneró el artículo 19 de la misma ley, en virtud que no cumplió con la notificación en su texto integro con los requisitos del artículo 73 eiusdem.

Por su parte, la representación judicial de la Gobernación del estado Nueva Esparta, en el escrito de contestación al recurso funcionarial interpuesto, negó, rechazó y contradijo la denuncia de nulidad del referido acto, debido a la omisión de la transcripción íntegra del acto administrativo y que en la mencionada notificación se cumplieron todos los requisitos exigidos por la ley.

Al respecto, esta Corte estima necesario señalar que los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establecen lo siguiente:

“Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales, y directos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse”

“Artículo 74. Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto” (Negrillas de esta Corte).

De las normas transcritas, se evidencia que la notificación del acto administrativo sólo producirá efectos, es decir, será eficaz y eficiente, siempre que cumpla con los requisitos establecidos dicha normativa, lo cual deriva en un medio de garantía que proporciona seguridad jurídica y las herramientas objetivas para que los particulares ejerzan su efectivo derecho a la defensa y al debido proceso.

En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01513 de fecha 26 de noviembre de 2008 (caso: Reprocenca Compañía Anónima), sostuvo lo siguiente:

“De lo anterior se colige la existencia de dos requisitos que debe llenar la notificación para que ésta sea válida o suficiente, a saber: a) El contenido íntegro del acto de que se trate; y b) La expresión de los recursos, tanto administrativos como judiciales, que puedan interponerse contra ese acto, así como el término para ejercerlos y los organismos competentes para su conocimiento. La notificación que omita los supuestos mencionados, se considerará defectuosa y por tanto, no produce efecto alguno.
En conexión con lo antes expuesto, la jurisprudencia de esta Sala ha sostenido que la notificación garantiza el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que cuando ésta no cumpla con los requisitos exigidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se considerará defectuosa y no producirá efecto alguno, de conformidad con lo previsto en el artículo 74 del texto normativo en referencia. Sin embargo, la jurisprudencia también ha establecido que cuando una notificación defectuosa cumple con la finalidad para la cual estaba destinada, es decir, pone al notificado en conocimiento del contenido del acto y éste interpone oportunamente los recursos administrativos, accediendo incluso a la vía judicial; quedan convalidados los defectos que pudiera contener dicha notificación, toda vez que la finalidad de ese acto es poner en conocimiento al destinatario del mismo la voluntad de la Administración. (vid. Sentencia de esta Sala Nº 02418 del 30 de octubre de 2001).
(…)
Del contenido de la notificación antes transcrita, no se evidencia que la Administración haya dado cumplimiento a los requisitos establecidos en el mencionado artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues, i) no transcribió el texto de la decisión dictada, ii) no señaló de manera expresa los recursos tanto administrativos como judiciales, que podía interponer contra dicho acto, iii) no dispuso el término para ejercerlos y, iv) no mencionó los organismos competentes para su conocimiento, por lo que, en ese sentido se considera defectuosa la notificación practicada.
Así, aprecia la Sala que, aun cuando la notificación puso al recurrente en conocimiento del contenido del acto administrativo impugnado, sin embargo el ejercicio del recurso de nulidad no fue interpuesto oportunamente, debido a que en el texto de la aludida notificación no se le indicó al recurrente ninguno de los supuestos previstos en la norma a los efectos de su validez, razones por las que esta Sala concluye que dicha notificación fue defectuosa en los términos del artículo 74 eiusdem, no operando el lapso de caducidad de la acción. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 02685 del 29 de noviembre de 2006)…”.

Del criterio jurisprudencial transcrito, se desprende que las notificaciones defectuosas pueden quedar subsanadas en aquellos casos en los cuales el particular efectivamente quede en conocimiento del acto y pueda acceder en forma oportuna a los recursos tanto administrativos como judiciales correspondientes, en caso contrario, la notificación defectuosa no producirá efectos, y en ese sentido no podrán aplicarse los criterios ni lapsos para determinar la procedencia de la caducidad de la acción.

Al respecto, observa esta Corte que en el presente caso, la falta de trascripción del acto administrativo, no fue impedimento para que la ciudadana Marisol Zunico de Sandoval ejerciera el recurso contencioso administrativo funcionarial para impugnar el acto administrativo de remoción, motivo por el cual, estima esta Corte que a pesar de tratarse de una notificación defectuosa, se considera que la misma surtió los efectos propios del acto, por lo que no se vieron violentados del derecho constitucional al debido proceso, en consecuencia, esta Corte desecha lo alegado por la parte recurrente en cuanto a la solicitud de nulidad del acto de notificación de retiro. Así se decide.

En consecuencia, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 13 de agosto de 2009, por la ciudadana Marisol Zunico de Sandoval, debidamente asistida por el Abogado Luís Enrique Hidalgo Marcano, contra la Gobernación del estado Nueva Esparta.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 23 de febrero de 2012, por la Abogada Victoria Navia Quintero, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO NUEVA ESPARTA contra la sentencia dictada en fecha 25 de noviembre de 2011, por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARISOL ZUNICO DE SANDOVAL.

2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. REVOCA el fallo apelado.

4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de _______________de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario Acc.,

IVÁN HIDALGO

EXP. Nº AP42-R-2012-000288
EN/

En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario Acc.,