JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2012-000478

En fecha 17 de abril de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 665/2012 de fecha 21 de marzo de 2012, emanado del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central, mediante el cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la Abogada Okarilina Azuaje Govea, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el No. 78.769, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano KARINA ZULAY FIGUEREDO, titular de la cédula de identidad. Nº 11.989.227, contra LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oído en ambos efectos en fecha 21 de marzo de 2012, el recurso de apelación ejercido en fecha 27 de julio de 2011, por la Abogada Okarilina Azuaje, antes identificada, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 21 de julio de 2011, que declaró Sin Lugar el recurso de contencioso administrativo funcionarial.

En fecha 23 de abril de 2012, se dio cuenta a la Corte; se designó ponente al Juez EFRÉN NAVARRO; se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia de conformidad con lo previsto en los artículos 90, 91, 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se concedieron dos (2) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación.

En fecha 16 de mayo de 2012, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 23 de abril de 2012, se ordenó al Secretario de esta Corte practicar el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación y en consecuencia, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte dejó constancia que desde el día 23 de abril de 2012 (exclusive), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, hasta el día 15 de mayo de 2012 (inclusive), transcurrió dicho lapso, correspondiente a los días 29 de marzo de 2012, y los días 26 y 30 de abril de 2012 y los días 2, 3, 7, 8, 9, 10, 14 y de mayo de 2012, asimismo, se dejó constancia que transcurrió en término de la distancia correspondientes a los días 24 y 25 de abril de 2012.

En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 28 de julio de 2010, la Abogada Okarilina Azuaje Govea, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Karina Zulay Figueredo, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua , con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:

Comenzó señalando que su representada, “…es funcionaria pública de elección popular y, fue debidamente juramentado con nombramiento de la Cámara Municipal en sesión de fecha 11 de Agosto de 2005, (…) actualmente desempeñando el cargo de CONCEJAL, adscrito a la CAMARA (sic) MUNICIPAL, en la Alcaldía del MUNICIPIO GIRARDOT del Estado Aragua, lo cual se evidencia de Constancias (sic) original emitida por la Dirección de Recursos Humanos del Concejo Municipal del Municipio Girardot, siendo que el ejercicio de tales cargos se demuestra de manera fehaciente e indubitable una efectiva relación funcionarial con los Órganos Legislativo (sic) de la Administración Pública Municipal…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que su representada, “…ha ejercido la Función Pública Deliberante dentro del Concejo Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua, por mas (sic) de cuatro (4) años con una remuneración de 8.50 salarios mínimos urbanos mensuales lo que actualmente, representa la cantidad de Nueve Mil Cuarenta y Seis Bolívares con Trece Céntimos (Bs. 9.046,13)…” (Negrillas del original).

Que, “…durante todos los años que mi representado (sic) ha cumplido con su labor el Municipio no les ha cancelado lo correspondiente al Bono Vacacional y a la Bonificación de Fin de Año. Si bien es cierto la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal no les otorgaba este derecho a los funcionarios públicos de elección popular, por cuanto establecía el otorgamiento exclusivamente de dietas para este tipo de funcionarios como contraprestación por su actividad, negándole el pago de cualquier otro beneficio, no es menos cierto que a raíz de la entrada en vigencia de la LEY ORGÁNICA SOBRE EMOLUMENTOS Y JUBILACIONES DE ALTOS FUNCIONARIOS Y FUNCIONARIAS DE LAS ENTIDADES FEDERALES Y MUNICIPALES, contenida en la Gaceta Oficial Nº 36.106, del 12 de Diciembre de 1996, la cual derogó la Ley orgánica de Régimen Municipal (…) El Legislador de ese entonces en el artículo 7 de la referida ley, les estableció por vez primera a los Concejales el derecho a cobrar emolumentos en vez de dietas y el jubilarse (…) además del derecho a percibir los emolumentos correspondientes, a recibir sueldos, bono, primas etc. Por lo que le nació el derecho al pago de los conceptos bono vacacional y bonificación de fin de año, a este respecto este respecto establece el artículo 2 de la referida ley” (Mayúsculas y negrillas del original).

Señaló que, “Como funcionarios Públicos de elección popular de la Administración Pública Municipal tengo derecho al pago de los Bonos de fin de año y Bonos vacacionales que contempla la LEY ORGÁNICA DE EMOLUMENTOS PARA ALTOS FUNCIONARIOS Y FUNCIONARIAS DE LOS ESTADOS Y MUNICIPIOS y por cuanto dichos pagos no se han efectuado hasta la actualidad…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “…Mi representado tiene derecho al pago del Bono Vacacional y, siendo que hasta la presente fecha no le han sido cancelados, se le adeuda por este concepto desde el 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y hasta la presente fecha, OCHENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO BOLIVARES (sic) CON OCHENTA CENTIMOS (sic) (Bs. 83.224,80), de 45 días por el ultimo emolumento devengado, a razón de 8, 5 salarios mínimos, tal como lo contempla la cláusula 08 de la Convención Colectiva suscrita entre el Concejo Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua y Sindicato único (sic) de trabajadores (sic) del Municipio Girardot SUTMUGIR, la cual le es aplicable a todos los funcionarios públicos del Poder Legislativo Municipal” (Mayúsculas y negrillas del original).

Asimismo, señaló que tiene el derecho al “…pago de la Bonificación de fin de año correspondientes a los periodos 2005, 2006, 207, 2008, 2009 y hasta la presente fecha, no han sido cancelados la (sic) [cantidad de] CIENTO QUINCE MIL QUINIENTOS TREINTA BOLIVARES (sic) CON CERO CENTIMOS (sic) (Bs. 115.530,00) razón de 120 días por el último emolumento devengado, de 8,5 salarios mínimos, tal como lo contempla la cláusula 09 de la Convención Colectiva suscrita entre el Concejo Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua y el Sindicato único de trabajadores del Municipio Girardot SUTMUGIR, la cual le es aplicada a todos los funcionarios públicos del Poder Legislativo Municipal”. Mayúsculas y negrillas del original).
Solicitó, se ordene el pago de los intereses moratorios por parte del ente querellado, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “…en virtud de no haber cancelado las bonificaciones de fin de año en los periodos correspondientes como consecuencia de la relación funcionarial que mantienen (sic) mis representados (sic)” mediante una experticia complementaria del fallo.

Finalmente solicitó, el pago de la cantidad de ciento noventa y ocho mil setecientos cincuenta y cuatro bolívares con ochenta céntimos (Bs. 198.754,80) por concepto de bono vacacional y bono de fin de año, así como los intereses moratorios a que haya lugar en razón del retardo del pago de las cantidades adeudadas y se ordene pagar de manera anual y consecutiva de los períodos subsiguientes del bono vacacional y la bonificación de fin de año a todos los concejales del municipio Girardot, “en virtud de tratarse de DERECHO INHERENTE A LA FUNCION (sic) PUBLICA (sic) QUE DESARROLLAN” (Mayúsculas del original).

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 21 de julio de 2011, el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central, dictó sentencia mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, bajo las siguientes consideraciones:

“Antes de entrar a conocer el fondo debatido, cabe destacar que la representación judicial del órgano querellado, en su escrito de contestación alego (sic) como punto previo la declaratoria de inadmisibilidad de la presente querella, por cuanto […] LA QUERELLANTE no acompañó documentación alguna que acredite su condición de Concejal, no (sic) documentación alguna de la que se desprenda la cantidad percibida por concepto de emolumentos a LA QUERELLANTE, así como tampoco existe o se acompaño (sic) documentación alguna donde se
evidencia la obligación por parte de mi representado al pago de los conceptos demandados
[…]
En atención a lo anterior, es menester aludir a lo establecido en el artículo 35 numeral 4° de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, y el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela -vigente al momento de interposición de la querella-, el cual expresa lo siguiente:
[...] Artículo 35. La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad [...]
[...] Articulo 19.
(…)
Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si él conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recursos admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada [...]
Asimismo, es menester hacer referencia a lo dispuesto en el párrafo 10, del artículo 21 ejusdem, e) cual establece lo siguiente:
(…)
De las normas transcritas, interpreta este órgano jurisdiccional que la consignación junto al escrito libelar de los documentos fundamentales, es indispensable como requisito de admisibilidad de la acción propuesta.

Ahora bien, debe esta juzgadora señalar que con relación a la falta de los documentos o actos administrativos indispensables para verificar si la acción es admisible o no, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, sentencia N° 2.538 de fecha 15 de noviembre de 2006 (caso: Contraloría Interna del Instituto Nacional de Deportes), estableció que:
‘…la tendencia jurisprudencial ha sido inadmitir el recurso cuando no se puedan verificar los requisitos de admisión, como la caducidad, entre otros, y que, aunque no se acompañe copia del acto impugnado, si se han indicado los datos del mismo con precisión, no es motivo de inadmisibilidad, ya que tal recaudo será solicitado con los antecedentes administrativos, todo ello a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva...’.

Posteriormente, la misma Sala, en sentencia N° 1.530, de fecha 28 de octubre de 2009 (caso: Cooperativa Colanta LTDA), ratificó el anterior criterio, y al efecto, señaló que:
‘...mediante sentencia N° 01759 de fecha 31 de octubre de 2007, caso: Del Sur Banco Universal, C.A., la Sala aseveró que:
‘…la identificación precisa del acto impugnado que hizo la parte actora en su escrito, resultaba suficiente a los efectos de presentar su recurso de nulidad, ya que, según el criterio jurisprudencial al cual se aludió supra, a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo le correspondía solicitar los antecedentes administrativos respectivos, los cuales en principio debían contener todos los recaudos fundamentales para verificar su admisibilidad...’.
Bajo las anteriores premisas, se observa que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró inadmisible el recurso interpuesto, por no constar en el expediente los escritos de oposición presentados ante el Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual en fecha 13 de diciembre de 2002. No obstante, observa esta Sala que tal declaratoria fue realizada sin haberse solicitado previamente los antecedentes administrativos relacionados con el caso, los cuales, en principio, deben contener los recaudos fundamentales para así verificar la admisibilidad del recurso, salvaguardando con ello los derechos a la defensa y a la tutela judicial efectiva de la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en el aparte décimo del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
(...)
De otra parte y sin perjuicio de lo anterior, advierte esta Sala que en aquellos casos de imposibilidad para recabar los antecedentes administrativos, el órgano jurisdiccional debe notificar a la parte recurrente a fin de brindarle la posibilidad de consignar los anexos respectivos, con la finalidad de garantizar el cumplimiento de los principios consagrados en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Igualmente, ante la ausencia de los antecedentes administrativos, pero en el supuesto de que la propia actora consigne sus respectivos recaudos, el Tribunal debe igualmente apreciarlos, sin que ello implique una valoración probatoria definitiva, ajena a esa etapa del juicio. Así también se declara...’.

De la jurisprudencia transcrita se desprende que si la parte accionante indica con precisión los datos de los documentos o actos administrativos en los cuales fundamenta el recurso, aún cuando no las anexe al libelo, no debe declararse inadmisible el recurso interpuesto, ya que los señalados documentos, en principio, forman parte del expediente administrativo que debe ser requerido por el Juzgado en la oportunidad de la admisión del recurso, de ser el caso, todo ello en resguardo del derecho a la tutela judicial efectiva y al principio pro actione.

Ello así, estima esta sentenciadora que el inadmitir el recurso por la falta de presentación de los documentos a que hace referencia el artículo 35, numeral 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, conjuntamente con el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, incurriría en un excesivo formalismo que atenta contra el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues, la accionante identificó claramente en su escrito recursivo el hecho generador de su pretensión, cuando indicó que [...] fue juramentada con nombramiento de la Cámara Municipal en sesión de fecha 11 de Agosto de 2005, encontrándose actualmente desempeñando el cargo de CONCEJAL, adscrito a la CAMARA MUNICIPAL hoy denominada CONCEJO MUNICIPAL, en la Alcaldía del MUNICIPIO GIRARDOT del estado Aragua …y tiene derecho al pago del Bono Vacacional y la Bonificación de fin de año, [ ] siendo que la constatación de tal circunstancia, relevante en primer término para la admisibilidad del recurso, podrá efectuarse del expediente administrativo que consignara el órgano recurrido, previa solicitud del Tribunal, dado que la admisibilidad del recurso puede ser revisada en cualquier estado y grado de la causa. En sentido, debe este órgano jurisdiccional declarar improcedente la solicitud de declaratoria inadmisibilidad realizada por la representación judicial de la administración municipal querellada, y así se declara.

Decidido como ha sido el punto previo supra expuesto, este Tribunal pasa a emitir pronunciamiento de mérito en la forma siguiente:
La querellante de autos, ciudadana ZULAY KARINA FIGUEREDO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.989.227, fundamenta su pretensión en el Cobro del Bono Vacacional y la Bonificación de Fin de Año correspondientes a los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 hasta la presente fecha y sus correspondientes intereses, como Concejal del Concejo Municipal del Municipio Girardot del estado Aragua.

Dentro de esta perspectiva, resulta necesario traer a colación lo decidido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en un caso similar al de marras en sentencia Nº 2008-1321 de fecha 16 de julio de 2008, Caso Juan Reinaldo Saavedra, donde dejó:
(…)
En aplicación del criterio anteriormente trascrito, esta juzgadora considera que el pago de prestaciones sociales, así como, la bonificación de fin de año y el bono vacacional previstos en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, solicitados por la ciudadana Zulay Karina Figueredo, no son procedentes toda vez que -conforme se señaló-, los miembros del Consejo Municipal
detentan cargos de elección popular, y se encuentran excluidos del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera y perciben una dieta por el desempeño de sus funciones, cuyos límites máximos y mínimos se encuentran fijados en la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, de la cual ‘no puede desprenderse ningún otro beneficio o percepción adicional, tales como bonificaciones de fin de año, aguinaldos y el bono vacacional, a los que alude la Ley mencionada, derechos que surgen como consecuencia de una relación de carácter laboral’.

Lo anterior, significa que, a tenor de la aludida disposición normativa, en concordancia con el precepto constitucional contenido en el artículo 146, se denota que los concejales municipales detentan ‘cargos de elección popular’, que los excluye del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera, así como del régimen aplicable a los trabajadores que, en razón de un contrato, prestan sus servicios en la Administración.

En este aspecto, la decisión ut supra mencionada realizó el siguiente análisis: el artículo 146 de la Carta Magna prevé: ‘Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley’.

Igualmente, en lo relativo a las remuneraciones de los Concejales o Concejalas, así como de los miembros de las Juntas Parroquiales, destacó lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.204 del 8 de junio de 2005, el cual reza así:
(…)

Asimismo, trajo a colación el último aparte del artículo 35 y, el numeral 21 del artículo 95 de la Ley Orgánica en referencia, los cuales son del siguiente tenor:
(…)

De acuerdo con el tratamiento jurídico previsto en las normas antes referidas, la percepción de la dieta, además de quedar sujeta a la eventualidad de la celebración de la sesión y efectiva asistencia del miembro de la Junta Parroquial, puede perderse si dicho miembro se ausenta antes de finalizar ésta sin la aquiescencia del Presidente, lo que indica que en ningún caso el legislador consideró pertinente establecer tales pagos en forma fija y periódica.

Aunado a esa consideración, observa esta juzgadora que la percepción de la dieta también se encuentra sujeta a la presentación de la memoria y cuenta del miembro de la Junta Parroquial a sus electores. (ex artículo 35, .2do. Aparte), suspendiéndose la cancelación de este concepto hasta tanto no se cumpla con el deber establecido.

Es decir, que la asistencia a las sesiones de Cámara es una actividad propia de los Concejales que conforman el cuerpo edilicio de un Municipio o Distrito, la cual debe ser cumplida en el ejercicio de sus funciones, como servidores públicos, debiendo percibir la remuneración prevista en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y conforme a la modalidad y límite previsto en la Ley Orgánica que rige la materia.

En virtud de lo expuesto, se desprende la existencia de una percepción o retribución distinta del concepto sueldo, entendido éste como todo ingreso, provecho o ventaja que el funcionario público perciba en forma fija, regular y periódica, equiparable al concepto de salario previsto en la Ley Orgánica del Trabajo. Tal conclusión se reafirma con la naturaleza electiva y el carácter no permanente del cargo que ejercen los miembros de las juntas parroquiales, quienes no se encuentran sometidos a un determinado horario de trabajo, por lo que no están vinculados al Municipio laboralmente.

Sobre este particular, este órgano jurisdiccional estima necesario efectuar la correspondiente distinción entre los conceptos de ‘dieta’ y ‘salario’, sobre lo cual -en un caso similar- se pronunció esta Corte en sentencia Número 2006-3 106 de fecha 22 de noviembre de 2006, (caso: Jesús Amado Piñero Fernández), en los términos siguientes:

‘En tal sentido, esta Corte considera pertinente analizar lo que se debe entender por dieta y por salario, a los fines de su distinción; señalando al efecto que la dieta, es el pago que por mandato de la Ley perciben ciertos funcionarios de la Administración Pública en el ejercicio de una función o cargo, la cual sólo se hará efectiva, siempre y cuando conste su asistencia personal a las sesiones de la Cámara o Junta a la que pertenezcan y para la cual hayan sido electos; por el contrario el salario es la remuneración, provecho o contraprestación que
reciben los trabajadores con motivo de la prestación de un servicio regular y permanente, en virtud de una relación laboral, y previa celebración de un contrato de trabajo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.
(...Omissis...)
Al respecto, este Órgano Jurisdiccional Colegiado considera oportuno determinar cuales (sic) son las características que posee la dieta y en tal sentido observa 1) Es por naturaleza una obligación pecuniaria condicionada, ya que sólo se genera en virtud de la asistencia personal del funcionario a la sesión, 2) No es un pago permanente sino que varia (sic) mensualmente, de acuerdo a la asistencia personal a la sesión, 3) No es objeto de deducciones 4) Es susceptible de suspensión inmediata, en el caso particular previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal 5) No establece, crea, ni mantiene una relación de subordinación ni de jerarquía en relación al órgano que la pago y el funcionario que la percibe, 6) No se genera en caso de inasistencia del funcionario a la sesión respectiva, 7) Es el pago típico que realizan los órganos colegiados, generalmente deliberantes (legisladores) pero no pueden ser, catalogados como tal.

Por consiguiente, en el caso de marras, mal podría el recurrente alegar que la dieta que percibía por concepto de la labor que el realizaba como Miembro de la Junta Parroquia
‘Rómulo Betancourt’, era un salario y mucho menos que el mismo generaba o da lugar pago de prestaciones sociales [...]’

Se colige de la sentencia ut supra transcrita que la dieta supone el pago que por mandato de la Ley perciben ciertos funcionarios de la Administración Pública en el ejercicio de una función o cargo, la cual sólo se hace efectiva, en tanto su asistencia personal a las sesiones de la Cámara o Junta a la que pertenezcan, para la cual hayan sido electos; mientras que, el salario es la remuneración, provecho o contraprestación que perciben los trabajadores con motivo de la prestación de una contrato de trabajo, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo.

De esta forma verificada como ha sido por esta sentenciadora la distinción entre salario y dieta. y asumiendo que la percepción pecuniaria que perciben los miembros de la Junta Parroquial se circunscribe a una dieta, es de significar que sus límites deberán fijarse en atención de lo previsto en la Ley Orgánica que rige la materia, que en el presente caso, es la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, cuyo objeto contemplado en su artículo 10 prevé:
(…)

En conclusión, estima esta instancia jurisdiccional conforme a las disposiciones previstas en el nuevo régimen municipal que no es posible que los miembros de los Concejos Municipales perciban conceptos distintos a la percepción de las aludidas ‘dietas’ y por ende, debe entenderse que los límites establecidos en la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, aluden a dicha categoría de percepciones, de la cual no puede desprenderse ningún otro beneficio adicional, tales como las bonificaciones de fin de año, aguinaldos y el bono vacacional, a los que alude la Ley mencionada, derechos que surgen como consecuencia de una relación de carácter laboral.

Corresponde acotar además, que los Órganos y Entes de la Administración Pública en cualquiera de sus niveles, deben sujetarse estrictamente a las normas constitucionales y legales que definen sus atribuciones, siendo nulas aquellas actuaciones que no acaten el ‘principio de legalidad’ o ‘principio restrictivo de la competencia’ previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual a su vez deriva del principio del Estado de Derecho, que supone la sujeción de los órganos del Poder Público a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

Por lo que, dado que los Concejales tienen la condición de ejercer un cargo electivo regulado en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, no cabe duda para esta sentenciadora en razón al indicado principio de legalidad, que al no prever ésta normas acerca del derecho al pago de los beneficios antes mencionados, ni contener disposición alguna que permita inferir tal posibilidad; no resulta posible, a falta de disposiciones expresas, aplicar, como normas supletorias, las previsiones que sobre la materia contiene la Ley del Trabajo, por cuanto del análisis anteriormente expuesto se evidencia que no corresponden a los ediles los derechos allí consagrados, criterio sostenido por la Corte en sentencia N° 2008- 1230, de fecha 3 de julio de 2008, (caso: Omar Antonio Arteaga Vs. Municipio Juan José Mora del E: Carabobo). Así se decide.

Con base en lo anteriormente expuesto, y ajustándonos al criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante Sentencia N° 2009-347 del 11 de marzo: de 2009, donde en un caso similar al de autos básicamente se dejó establecido cuáles eran las consecuencias que implicaban la percepción de ‘dietas’ para los miembros de los Consejos Municipales, no puede este órgano jurisdiccional otorgar al recurrente, los beneficios previstos en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, relativos a la bonificación de fin de año y el bono vacacional, en tanto: i) éste no puede, ser considerado funcionario público de carrera; ii) el mismo no devenga sueldo sino sólo dietas; y iii) tales conceptos van dirigidos a los ‘empleados’ del respectivo Estado o Municipio y, tal como se concluyó supra, el querellante no detentó la condición de empleado ni percibió sueldo alguno durante el desempeño de sus funciones.

Dadas las consideraciones previamente señaladas, se reitera que quienes formen parte de las Consejos Municipales se encuentran detentando cargos de elección popular, lo cual les excluye del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera, así como del régimen aplicable a los trabajadores que en razón de un contrato prestan sus servicios a la Administración. Adicional a lo anterior, debe insistirse que debido a su condición perciben una dieta, la cual -tal como ya fue resuelto- no puede ser equiparada al concepto de ‘salario’ y por ende, al contrario de lo que exige la recurrente, no puede pretenderse que genere el pago del bono vacacional y bonificación de fin de año previstos en los artículos 2 y 7 de la referida Ley de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, solicitados por la recurrente en su escrito libelar. Así se decide.

Ahora bien, respecto del argumento de la parte actora relativo al derecho de cobro de intereses moratorios consagrado en el artículo 92 de la Carta Magna, debe este tribunal desestimarlo, en virtud de la declaratoria anterior, conforme a las consideraciones que ya han sido expuestas en este fallo, ya que expresamente se declaró que los miembros de los Consejos Municipales detentan cargos de elección popular, lo que los excluye del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera, así como del régimen aplicable a los trabajadores que en razón de un contrato prestan sus servicios a la Administración. Así se decide.

En consecuencia, realizadas las consideraciones de hecho y de derecho, esta juzgadora debe forzosamente declarar SIN LUGAR el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, incoado por la ciudadana ZULAY KARINA FIGUEREDO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.989.227, conforme a la motiva expresada en el texto arriba expuesto, y así se declara”.- (Mayúsculas y negrillas de la cita).


III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse con relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativa.

Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 21 de julio de 2011, por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:

El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:

“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación…” (Destacado de esta Corte).

En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se dio inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación interpuesto.

En el presente caso, se observa de la revisión del expediente que desde el día 23 de abril de 2012, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el 15 de mayo de 2012, fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrió dicho lapso, correspondiente a los días 26 y 30 de abril de 2012, y los días 2, 3, 7, 8, 9, 10, 14 y 15 de mayo de 2012, asimismo se dejó constancia que transcurrió el término de la distancia correspondiente a los días 24 y 25 de abril de 2012.

De lo anterior se desprende que la parte apelante no consignó dentro del señalado lapso, así como tampoco con anterioridad al mismo, escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta el recurso de apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Conforme a lo anterior, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de julio de 2011, por la representación judicial de la parte recurrida. Así decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito del recurso de apelación, examinar de oficio el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

Asimismo, la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (Caso: Monique Fernández Izarra), en la cual se reiteró el criterio ut supra, estableciéndose lo que a continuación se expone:
“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Destacado de esta Corte).

Ahora bien, esta Corte observa que habiéndose declarado en el presente caso la consecuencia jurídica del desistimiento del recurso de apelación por falta de fundamentación, conforme al artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, resulta aplicable el criterio jurisprudencial expuesto, en virtud del cual aprecia esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado, que el Juzgado A quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así decide.
En virtud de lo anterior, esta Corte declara FIRME la mencionada decisión dictada por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de julio de 2011, por la Abogada Okarilina Azuaje, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana ZULAY KARINA FIGUEREDO, contra la sentencia dictada en fecha 21 de julio de 2011, por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial por la mencionada ciudadana, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GIRADOT DEL ESTADO ARAGUA.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. FIRME el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ ( ) días del mes de __________ de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Juez Presidente,


EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,


MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,


MARISOL MARÍN R.

El Secretario Acc.,

IVÁN HIDALGO

Exp. N° AP42-R-2012-000478
EN/
En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil doce (2012), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario Acc,