JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2010-0000885
En fecha 8 de septiembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 634-10, de fecha 9 de agosto de 2010, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió cuaderno de medidas del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar por la ciudadana MARICEL PATRICIA TORRES PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nº 6.444.352, debidamente asistida por los Abogados Haide D`Elias y Roger López Medina, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 24.360 y 104.834, respectivamente, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN.
Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 9 de agosto de 2010, se oyó en un solo efecto el recurso de apelación interpuesto, en fecha 5 de agosto de 2010, por la Abogada Haide D`Elias, antes identificada, contra la sentencia dictada en fecha 2 de agosto de 2010, por el referido Juzgado, mediante la cual declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado.
En fecha 21 de septiembre de 2010, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, asimismo, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho, para la presentación del escrito de fundamentación de la apelación.
Por auto de fecha 11 de octubre de 2010, se ordenó realizar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, en virtud de no haberse presentado el escrito de fundamentación de la apelación ejercida.
En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó: “…que desde el día veintiuno (21) de septiembre de dos mil diez (2010), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día siete (7) de octubre de dos mil diez (2010), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 22, 23, 27, 28, 29 y 30 de septiembre de dos mil diez (2010) y los días 4, 5, 6 y 7 de octubre de dos mil diez (2010)…”.
En fecha 4 de noviembre de 2010, visto el error en la aplicación del procedimiento respectivo en la presente causa, la Secretaría de esta Corte revocó los autos de fecha 21 de septiembre y 11 de octubre de 2010 y ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 23 de enero de 2012, debido a la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., se reconstituyó esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
Por auto de fecha 1º de marzo de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, advirtiendo la reanudación de la misma una vez transcurrido el lapso previstos en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto planteado, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR
En fecha 6 de julio de 2010, los Apoderados Judiciales de la ciudadana Maricel Patricia Torres Pérez, presentaron escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, bajo los siguientes argumentos:
Que, “Desde hace 26 años laboro (sic) para el Ministerio del Poder Popular para la Educación como `personal administrativo´ con el cargo de ASISTENTE DE PREESCOLAR, (…) siendo la última de ella en el Preescolar `ANDRÉS BELLO´(el Marqués , Caracas) hasta el 09 de junio de 2010…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).
Que, “…la labor educadora la he cumplido en horario comprendido entre las 7:00 hora de la mañana hasta las 12:00 horas del medio día (…) (por razones estrictamente excepcionales y de fuerza mayor, en virtud de haberse incoado diversas demandas en mi contra relacionadas con la guarda y custodia o Responsabilidad de Crianza de mis dos menores hijos GABRIEL ISAAC y DANIEL ISAÍAS López Torres de 10 y 7 años de edad, respectivamente, me vi en la obligación de laborar entre la 1pm y 5pm desde el pasado 16/06/2009 (sic), hasta la culminación de los mencionados procesos judiciales) y en los mimos términos he disfrutado de los `periodos de vacaciones escolares´ comprendidos entre las fechas del 1 de agosto al 15 de septiembre de casa año, cumpliendo a cabalidad con el ejercicio de mis funciones…” (Negrillas, mayúsculas y subrayado de la cita).
Que, “No obstante lo anterior, en fecha 17 de diciembre del año 2008 fui privada de la guarda y la custodia de mis menores hijos GABRIEL y DANIEL López Torres mediante Medidas de Protección dictada por el Consejo de Protección del Municipio Chacao del Estado (sic) Miranda. Contra las mencionadas medidas ejercí todos los recursos ordinarios tanto en sede administrativa como jurisdiccional. La separación de mis hijos y los procesos judiciales incoados con ocasión a ello, además de afectar seriamente mi rendimiento laboral y asistencias a mi puesto de trabajo, también afectaron mi estabilidad psíquica y emocional al punto de requerir ayuda psiquiátrica…”. (Mayúsculas, subrayado y negrillas de la cita).
Que, “Como corolario, en fecha 16 de junio de 2009, el Licenciado FRANCISCO BARRIENTOS, en su condición de Jefe de la División de Personal de la Zona Educativa del estado Bolivariano de Miranda, ordenó mi traslado del Preescolar `RAFAEL PAYTUVI´ en el cual laboraba desde las 7am hasta las 12pm al Preescolar `ANDRÉS BELLO´(Marqués, Caracas) en horario de 1:00 pm a 5:00 pm, de manera `temporal y `hasta su culminación de los mencionados procesos´…” (Mayúsculas, subrayado y negrillas de la cita).
Que, “En fecha 10 de junio de 2010 fui notificada por la ciudadana Doris Hiedra, Directora del Preescolar `ANDRÉS BELLO´, que según oficio de fecha 09 de junio de 2010 emanado por el ciudadano LIC. FRANCISCO BARRIENTOS, (…) debía presentarme en la Zona Educativa de Miranda con la finalidad de cumplir funciones estrictamente administrativas, en horario comprendido entre las 8:00 horas de la mañana hasta las 4:00 horas de la tarde…” (Mayúsculas, subrayado y negrillas de la cita).
Que, “…el señalado acto administrativo no motiva las razones del traslado, `YO NUNCA SOLICITE EL TRASLADO A LA ZONA EDUCATIVA DE MIRANDA´; al entrevistarme con el Lic. FRANCISCO BARRIENTOS, éste nunca me explicó los motivos del traslado, los cuales desconozco hasta la presente fecha, y manifestándome que `no tengo nada que hablar contigo; ya yo te dije tu horario y tus funciones´, y absteniéndose de entregarme por escrito las funciones propias del cargo y el nuevo horario laboral para así poder ejercer temporáneamente las acciones legales pertinentes; tal actitud, sin lugar a dudas afecta mi dignidad humana como fundamento definitivo de los derechos humanos…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).
Que, “ …en fecha 25 de junio de 2010, consigné manuscrito, (…) ante la División de Asesoría Jurídica de la Zona Educativa del Estado (sic) Miranda, Torre Británica, piso 13, Altamira, Caracas, con la finalidad de denunciar la violación de mis derechos laborales, la restitución de la situación jurídica infringida y la reconsideración de la decisión adoptada por el ciudadano FRANCISCO BARRIENTOS, obteniendo como respuesta `VERBAL´ por parte de la ciudadana consultora jurídica abogado ANA DÍAZ, que debía cumplir con mi jornada laboral en las condiciones establecidas por el Jefe de la División de Personal FRANCISCO BARRIENTOS y absteniéndose de dar respuesta escrita…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).
Que, “…EN FECHA 29 DE JUNIO 2010, EL MENCIONADO CIUDADANO FRANCISCO BARRIENTOS POR VÍAS DE HECHO Y SIN DARME LAS MÁS MÍNIMA EXPLICACIÓN, ME NEGÓ TODAS LAS POSIBILIDADES DE RETIRAR A MIS HIJOS DEL COLEGIO A LA HORA DEL MEDIO DÍA INDICADA PARA SU SALIDA, al señalar: `no tienes permiso, eso es problema tuyo, tu verás como lo resuelves…´. Ante tajante respuesta insistí en la necesidad de que me concediera el permiso a las 12:00 am para retirar a los niños del colegio y el mismo me señaló: `bueno solo hasta el viernes 02 de julio, de allí en adelante verás como haces…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Que, “…la decisión tomada por la División de Personal de la Zona Educativa de Miranda, por la cual se me informa que `a partir del 10/06/2010 (sic) pasará a cumplir FUNCIONES ADMINISTRATIVAS, en la División de Personal de la Zona Educativa de Miranda´ lo que supone una infracción a mis derechos laborales, (…) me extienden sustancialmente el horario laboral hasta las 4 pm, (el cual venia cumpliendo por espacio de 26 años en horario de 7am a 12pm, y que por razones de fuerza mayor explanadas en el capítulo I (procesos jurisdiccionales), debí cumplir `temporalmente’ y `hasta la culminación´ de los mismos durante el último semestre del año 2009, (…) sin que hasta la fecha el ciudadano BARRIENTO haya autorizado mi traslado al turno original de la mañana) (…) se me priva del periodo vacacional escolar comprendido entre las fechas del 01 de agosto hasta el 15 de septiembre, periodo éste que disfrutan todos los asistentes de Preescolar y que no gozan quienes laboran el (sic) `FUNCIONES ADMINISTRATIVAS´, en la División de Personal de la Zona Educativa de Miranda solicito se DECRETE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE FECHA 09 DE JUNIO DE 2010 (…) y en consecuencia se oficie a la División de Personal de la Zona Educativa del Estado (sic) Miranda para que ordene mi traslado a cualquier plantel de Preescolar que se encuentre adscrito al Distrito Numero 7 de dicha Zona Educativa, ENTRE ELLOS C.E.I. NINFA COLINA DE ORTIZ; U.E. LUIS FERNANDO PEÑALVER o en su defecto U.E. GUSTAVO HERRERA `en horario de la mañana desde las 07:00 horas de la mañana hasta la 1:00 hora de la tarde…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).
Solicitó Amparo Cautelar, considerando que “…aparecen involucrados el principio del interés superior del niño y adolescente, consagrados en la Constitución, en su artículo 78, el cual establece que `El estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan´ y el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dice que `En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e interés de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros, lo que supone que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico…” (Negrillas y subrayado de la cita).
Que “…se vulneran principio constitucionales en materia laboral como los Principios de Intangibilidad y Progresividad relacionados conjuntamente con el principio interpretativo indubio pro operario establecido en el artículo 89, numeral 3 de nuestra Carta Magna, y el trato igualitario según lo dispone el artículo 21 ejusdem, la negativa del LIC. (sic) BARRIENTOS de autorizar mi traslado al turno mañana en cualquier centro de preescolar y el cambio sorpresivo de horario (8am a 4:00pm) inicialmente establecido por espacio de más de 26 años de 7:00 am hasta las 12:00pm, el cual fue extendido hasta la 1:00 horas de la tarde según MEMORANDO de fecha 14 de abril de 2010, (…) limita y dificulta darle atención a mis dos menores hijos GABRIEL Y DANIEL López Torres, pues soy madre guardadora y me corresponde garantizarles la `Responsabilidad de Crianza´, según sentencia dictada por la Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, de fecha 5 de octubre de 2009 (…) es decir, el traslado a la sede de la Zona Educativa de Miranda, y particularmente el horario laboral que de manera arbitraria me fue impuesto por el Lic. Barrientos (8.00am hasta las 4:00pm), me impide en la actualidad retirar a mis hijos de su centro escolar, garantizarles la alimentación en las horas fijadas para ello, así como las actividades complementarias que vienen desarrollando desde hace más de 5 años, tales como beisbol los lunes y miércoles de 2.30 pm hasta las 5:00 pm e inglés los martes y jueves desde las 3:00 pm hasta las 5.00 pm, entre otras…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).
Que, “No obstante lo anterior, desde el 10 de junio hasta el 29 de junio de 2010, por cuanto mis hijos requieren ser retirados del colegio y asegurarles su alimentación, me vi en la obligación de retirarme a las 12:00 pm de mi puesto de trabajo participándole tal situación al ciudadano BARRIENTOS; esto le originó fuerte molestias y es por lo que en fecha 29 DE JUNIO DE 2010, EL MENCIONADO CIUDADANO FRANCISCO BARRIENTOS POR VÍAS DE HECHO Y SIN DARME LAS MÁS MÍNIMA EXPLICACIÓN, ME NEGÓ TODAS LAS POSIBILIDADES DE RETIRAR A MIS HIJOS DEL COLEGIO A LA HORA DEL MEDIO DÍA (sic) INDICADA PARA SU SALIDA, al señalar: `no tienes permiso, eso es problema tuyo, tu verás como lo resuelves…´. Ante tajante respuesta insistí en la necesidad de que me concediera el permiso a las 11:30 am para retirar a los niños del colegio y el mismo me señalo: `bueno solo hasta el viernes 2 de julio, de allí en adelante verás como haces…” (Mayúsculas de la cita).
Solicitó que “…se decrete la suspensión del mencionado acto administrativo (…) y en consecuencia se oficie a la División de Personal de la Zona Educativa del Estado (sic) Miranda para que ordene mi traslado a cualquiera de los siguientes centros educativos: C.E.I. NINFA MOLINA ORTIZ; U.E. LUIS FERNANDO PEÑALVER o en su defecto U.E. GUSTAVO HERRERA `en horario de la mañana desde las 7:00horas de la mañana hasta la 1:00 horas de la tarde…”. (Mayúsculas de la cita).
II
LA SENTENCIA APELADA
En fecha 2 de agosto de 2010, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, dictó decisión mediante la cual declaró Improcedente el amparo cautelar interpuesto conjuntamente con el recurso contencioso administrativo funcionarial por la ciudadana Maricel Patricia Torres Pérez, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:
“Corresponde ahora pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado y al efecto se observa que:
En materia de amparo cautelar, se venía aplicando el criterio establecido en la sentencia Nº 00402, dictada en fecha 20 de marzo de 2001 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: Marvin Enrique Sierra Velázco, la cual dispuso lo siguiente:
`es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados, dicho lo anterior (…) debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción y violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe prevalecer ipso facto la actualidad de este derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación´.
Ahora bien, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en lo que se refiere a las medidas cautelares, prevé en los artículos 104 y 105:
`Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.´
`El Tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.´
`En las causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.´
`Artículo 105: recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.
`En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.´
`Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad.´
De las normas anteriormente transcritas se mantienen los dos requisitos exigidos a los efectos del estudio y pronunciamiento sobre la procedencia de las medidas cautelares, incluyéndose la de amparo cautelar, por lo que no está obligado hoy el Juez a realizar pronunciamiento sobre la medida de amparo cautelar en el mismo momento de la admisión de la demanda, puesto que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 105 ibídem, al recibirse la solicitud de medida cautelar, ha de abrirse cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes, los cuales han de computarse desde el momento en que fueren consignadas las copias a fin de aperturarse el cuaderno separado, lo cual a de ser realizado por la parte solicitante.
Ahora bien, en el presente caso observa el Tribunal que no existe a los autos (para este momento) ni deriva del acto administrativo impugnado, una grosera violación al derecho a la igualdad y al principio interpretativo inbubio pro operario previsto en los artículos 21 y 89 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Aunado a ello este Juzgador observa que la querellante se limitó a señalar que le ha sido vulnerado su derecho a la igualdad y al principio interpretativo inbubio pro operario, sin fundamentar la solicitud de amparo cautelar, pretensión que resulta genérica, habida cuenta que en su escrito libelar no señala en qué consiste la violación de rango constitucional que le ha sido presuntamente vulnerada, para restablecer la supuesta situación jurídica infringida causada por la trasgresión de un derecho constitucional, es decir la parte querellante se limitó a solicitar el amparo cautelar sin exponer los argumentos de hecho y derecho que considerara oportunos, así como tampoco razonó acerca de los requisitos de procedencia del amparo cautelar (fumus boni iuris y periculum in mora) los cuales necesariamente debía exponer, situación ésta que impide a este Tribunal determinar si en el caso de autos se verifica el cumplimiento de los requisitos de procedencia, por tanto considera este juzgador que en el caso bajo análisis no se configuran los requisitos necesarios para la procedencia del amparo cautelar solicitado, pues se insiste que debió argumentarse en forma expresa en que consistía la violación directa y flagrante de derechos o garantías constitucionales, el cual es uno de los requisitos indispensables o concurrentes para la procedencia del amparo cautelar, de allí que el mismo resulta IMPROCEDENTE, y así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar solicitada por la ciudadana Maricel Patricia Torres Pérez, titular de la cédula de identidad Nº 6.444.352, asistida por los abogados Haide D’ Elias y Roger José López Mendoza, Inpreabogado Nros 24.360 y 104.834, respectivamente, en la querella que interpusieran contra la República Bolivariana de Venezuela (Ministerio del Poder Popular para la Educación)...” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
III
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte entrar a determinar su competencia para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 5 de agosto de 2010, por la Abogada Haide D`Elias, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Maricel Patricia Torres Pérez., contra la sentencia dictada en fecha 2 de agosto de 2010 por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y para ello se observa:
Debe esta Corte traer a colación lo dispuesto en el artículo 295 de Código de Procedimiento Civil, el cual dispone lo siguiente:
“Artículo 295: Admitida la apelación en el solo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al Tribunal de alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal, a menos que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyos casos se remitirá el cuaderno original”.
Asimismo, se observa que en fecha 16 de junio del año 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en ejercicio de su labor jurisdiccional, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 24.- Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…Omissis…)
7. Las apelaciones de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y de las consultas que les correspondan conforme al ordenamiento jurídico…”.
Ahora bien, esta Corte a los fines de determinar el ejercicio de sus funciones dentro de la estructura orgánica de la jurisdicción contencioso administrativa, considera oportuno indicar lo previsto en la Disposición Final Única de la referida Ley, la cual es del tenor siguiente:
“Única. Esta Ley entrará en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, salvo lo dispuesto en el Título II, relativo a la Estructura Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que entrará en vigencia a partir de los ciento ochenta días de la referida publicación” (Destacado de esta Corte).
Ello así, se observa que aún cuando la misma Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de manera expresa previó una vacatio legis en lo relativo a la estructura orgánica de la referida jurisdicción, a la cual pertenecen los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte en ejercicio de sus funciones asume y aplica las competencias previstas en el artículo 24 eiusdem desde su entrada en vigencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ello así, conforme a lo expuesto se observa que corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones interlocutorias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.
Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 2 de agosto de 2010, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 5 de agosto de 2010, por la parte querellante, contra la decisión de fecha 2 de agosto de 2010, dictada por Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declara Improcedente el amparo cautelar solicitado.
En tal sentido, esta Alzada considera necesario traer a los autos lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 24 de marzo de 2000 (Caso: José Gustavo Di Mase y otro), en la cual estableció que:
“La notoriedad judicial consiste en aquellos hechos conocidos por el juez en ejercicio de sus funciones, hechos que no pertenecen a su saber privado, ya que él no los adquiere como particular, sino como juez dentro de la esfera de sus funciones. Es por ello que, los jueces normalmente hacen citas de la doctrina contenida en la jurisprudencia, sin necesidad de traer a los autos copias (aun simples) de las sentencias, bastando para ello citar sus datos. Suele decirse que como esos aportes jurisprudenciales no responden a cuestiones fácticas, ellos no forman parte del mundo de la prueba, lo que es cierto, y por lo tanto, no se hace necesario consignar en el mundo del expediente, copia del fallo invocado.
Sin embargo, si bien es cierto que la observación anterior es válida, no es menos cierto que varias leyes de la República permiten al juez fijar hechos con base a decisiones judiciales que no cursan en autos, y a veces en ellos no constan. Así, los artículos 105 y 115 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia autorizan al Juzgado de Sustanciación a no admitir demandas si existiese cosa juzgada sobre lo que pretende la demanda. Como tal conocimiento es anterior al auto de admisión de la demanda, ya que en él se plasma no admitiendo, el mismo se adquiere fuera de autos y no prevé la citada ley que se deje constancia en el expediente, o en el auto, de la fuente del conocimiento del fallo firme. Esta fuente, tratándose de sentencias judiciales que contienen la cosa juzgada, no pueden ser producto sino de la notoriedad judicial que adquiere el tribunal sobre esos fallos”.
Así, esta Corte observa por notoriedad judicial, constatada en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, que en fecha 11 de abril de 2011, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión recaída en el expediente que contiene el recurso principal funcionarial interpuesto por la ciudadana Maricel Patricia Torres Pérez, contra el Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior de la manera siguiente:
“…Como punto previo observa el Tribunal que la querella fue admitida el día 14 de julio de 2010, concediéndole en dicha decisión a la Administración un lapso de quince (15) días hábiles, más un lapso de quince (15) días de despacho para que diese contestación a la querella según lo dispuesto en los artículos 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, dicho lapso comenzó a correr el 04 de agosto de 2010, fecha en la cual el Alguacil de este Tribunal dejó constancia en el expediente - de haber citado a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, y venció el 22 de octubre de 2010 sin que se hubiese dado contestación, de allí que la querella se entiende contradicha en todas y cada una de sus partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.…´.
Fondo del asunto:
Pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido, y al respecto observa que la presente querella versa sobre la solicitud de la actora, mediante la cual pide se declare la nulidad absoluta del acto contenido en la comunicación de fecha 09 de junio de 2010 suscrita por el Licenciado Francisco Barrientos, en su carácter de Jefe de la División de Personal de la Zona Educativa del Estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual le informan a la ciudadana Maricel Torres, hoy querellante que `a partir del 10/06/3010 pasará a cumplir FUNCIONES ADMINISTRATIVAS, en la División de Personal de la Zona Educativa de Miranda.´ Igualmente la querellante pide que se `...ordene (su) traslado a cualquier Plantel de Preescolar que se encuentre adscrito al Distrito número 7 de dicha Zona Educativa, ENTRE ELLOS C.E.I. NINFA MOLINA DE ORTIZ; U.E. LUIS FERNANDO PEÑAL VER o en su defecto U.E. GUSTAVO HERRERA ‘en horario de la mañana desde las 07:00 horas de la mañana hasta la 1:00 horas de la tarde”. (Negrillas y subrayado del escrito libelar).
La querellante narra que presta servicios para el Ministerio del Poder Popular para la Educación desde hace 26 años, desempeñando el cargo de Asistente de Preescolar en aula en distintas instituciones públicas, siendo la última de ellas el preescolar Andrés Bello hasta el 09 de junio de 2010. Que sus 26 años de servicio los cumplió en el horario comprendido entre las 07:00 de la mañana hasta las 12:00 del medio día, sin embargo señala que el 17 de diciembre de 2008 fue privada de la guarda y la custodia de sus hijos, mediante medida de protección dictada por el Consejo de Protección del Municipio Chacao del Estado Miranda. Que posteriormente en fecha 16 de junio de 2009, el Jefe de la División de Personal de la Zona Educativa del Estado Bolivariano de Miranda, ordenó su traslado del Preescolar `Rafael Paytuvi´ en el cual laboraba desde las 07:00 a.m., hasta las 12:00 m., al Preescolar “Andrés Bello” en horario de 01:00 p.m. hasta las 05:00 p.m., de manera temporal hasta la culminación del procedimiento de privación de custodia, ya que los actos procesales fijados por las Salas de Juicio N° 1, XIII y Cortes de Apelaciones del Tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente de Caracas, así como el horario de atención al público están establecidos en horas de la mañana.
Que los referidos procesos culminaron con la sentencia de fecha 05 de octubre de 2009, dictada por la Corte Superior Primera de Protección que homologó el convenio de desistimiento del procedimiento de privación de custodia incoado mediante demanda por el progenitor de sus dos hijos menores, lo cual afirma fue comunicado por la Defensora Pública Suplente Sexta (06) para el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana, mediante Oficio N° DP-06-201-2009 de fecha 16 de octubre de 2009 al ciudadano Francisco Barrientos, en su carácter de Director de la División de Personal de la Zona Educativa del Estado Miranda. Afirma que el 28 de octubre de 2009 solicitó nuevamente su traslado al turno original de la mañana de 07:00 a.m. a 12:00 p.m., según se evidencia de la planilla de solicitud de traslado de personal, el cual, fue acordado por la directora de! plantel “Andrés, Bello” y la Jefe del Distrito N° 5, más no fue acordado por el Licenciado Francisco Barrientos. Que en fecha 10 de junio de 2010 fue notificada por la Directora del Preescolar “Andrés Bello” que según oficio de fecha 09 de junio de 2010 suscrito por el Jefe de la División de Personal de la Zona Educativa del Estado Bolivariano de Miranda, pasaría a cumplir funciones administrativas en la División de. Personal de la Zona Educativa de Miranda.
Alega que el acto administrativo impugnado no expresa las, razones del traslado, ya que fue sacada de las aulas y trasladada a la sede de la Zona Educativa de Miranda a cumplir funciones estrictamente administrativas, y en un horario que afecta sus derechos constitucionales como los principios de intangibilidad y progresividad de sus derechos laborales, en concordancia con lo establecido en el artículo 89 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Afirma que la arbitraria imposición del nuevo horario por parte del Jefe de la Dirección de Personal (8:00 a.m. hasta las 4:00 p..m), desmejora su condición socio laboral e inclusive se le coloca en una condición de desigualdad frente a los colegas educadores que ostentan el mismo cargo de `Asistente de Preescolar´.
Denuncia que el acto administrativo impugnado viola el derecho a la igualdad establecido en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en tal sentido señala que el Jefe de la División del Personal no expresó las razones por las cuales [e ordenó cumplir funciones administrativas en la División de Personal de la Zona Educativa de Miranda, por lo que le otorgó un trato distinto al que venía otorgando en anteriores oportunidades y en las mismas condiciones de sus colegas educadores que se desempeñan como asistentes de preescolar. Que el trato desigual se configura en el presente caso, ya que la trasladan de aulas a un área eminentemente administrativa, sin explicación alguna, mediante una decisión totalmente inmotivada; que además le extendieron sustancialmente el horario laboral hasta las 4 pm., e igualmente se le privó del goce del periodo vacacional escolar, comprendido entre el 01 de agosto hasta el 15 de septiembre, periodo éste que disfrutan todos los asistentes de preescolar y que no gozan quienes laboran en funciones administrativas, en la División de Personal de la Zona Educativa de Miranda.
Para decidir al respecto, observa este Tribunal que la figura del traslado se encuentra establecida en el artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública la cual establece lo siguiente:
`Por razones de servicio, los funcionarios o funcionarias públicos de carrera podrán ser trasladados dentro de la misma localidad de un cargo a otro de la misma clase, siempre que no se disminuya su sueldo básico y los complementos que le puedan corresponder. Cuando se trate de traslado de una localidad a otra, éste deberá realizarse de mutuo acuerdo, con las excepciones que por necesidades de servicio determinen los reglamentos´.
En el presente caso, en el acto administrativo impugnado se señala que la hoy querellante pasarla a cumplir funciones administrativas en la División de Personal de la Zona Educativa de Miranda a partir del 10 de junio de 2010, se trata pues del traslado de una funcionaria de un plantel educativo a otro, en la misma localidad, pero con cambio de horario, por lo cual de conformidad con lo establecido en el artículo supra citado, no necesariamente debe existir el acuerdo o consentimiento del funcionario a trasladar; igualmente el artículo 78 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa establece en su último párrafo que los traslados podrán realizarse dentro de la misma localidad o a una distinta, considerándose que el traslado es de una localidad a otra cuando se haga necesario el cambio del domicilio del funcionario, supuesto éste que no se configura en el presente caso, por lo que se entiende que el traslado fue realizado dentro de una misma localidad.
Ahora bien, e la oportunidad de la audiencia definitiva celebrada en fecha 15 de noviembre de 2010 (folio 51 expediente judicial), la abogada Luishec Carolina Montaño Arismendi, actuando en representación del organismo querellado, consignó copia simple del oficio mediante el cual trasladan a la ciudadana Maricel Torres Pérez desde el 20 de septiembre de 2010 a un nuevo centro educativo de nombre Jardín de Infancia Luís Beltrán Prieto Figueroa, donde pasa a cumplir el horario que cumplía antes de ser trasladada a la sede administrativa de la Zona Educativa, es decir el horario matutino por lo que solicita se declare el decaimiento del objeto en la presente causa.
Al respecto, Este Juzgado Superior siguiendo el criterio reiterado por el Tribunal Supremo de Justicia (sentencia N° 10179 de la Sala Político Administrativa de fecha 30 de octubre de 2001 con ponencia• del Magistrado Hadel Mostafa Paolini, caso: Inversiones Cauper Compañia Anónima contra la Alcaldía del Municipio Autónomo Barinas Del Estado Barinas), considera que, en el presente caso se, cumplen los requisitos necesarios para la procedencia del decaimiento del objeto en la presente causa, esto es, que la pretensión del recurrente haya sido satisfecha de forma total por la parte recurrida que conste en autos prueba de tal satisfacción. En el caso de autos, se evidencia el Acta de fecha 15 de noviembre de 2010, contentiva de la audiencia definitiva (folio 51 del expediente judicial) donde expresamente la apoderada judicial del organismo querellado señaló que la pretensión había quedado satisfecha mediante el traslado de la querellante a un nuevo centro educativo, en el horario que cumplía al momento de ser trasladada a la sede administrativa de la Zona Educativa de Miranda, al tiempo que solicitó sea declarado el decaimiento del objeto en la presente causa igualmente, al folio 58 del expediente judicial corre inserta copia simple del oficio de fecha 16 de septiembre de 2010, emanado del Jefe de Personal de la Zona Educativa del estado Bolivariano de Miranda, dirigido al Director Luís B. Prieto Figueroa, mediante el cual decide conceder el traslado físico y presupuestario a la hoy actora. Por otro lado, al folio sesenta y cinco (65) del expediente judicial riela diligencia consignada por abogada Haide D’Elias, actuando como apoderada judicial de la parte actora, mediante la cual se dio por notificada del auto de fecha 24 de noviembre de 2010, mediante el cual este Tribunal ordenó librar boleta de notificación a la ciudadana Maricel Patricia Torres Pérez, hoy querellante, a fin de que manifestara su interés en continuar con el presente juicio, e igualmente dicha representación solicitó `el fin´ de la presente causa, por cuanto las partes llegaron a un acuerdo siendo la hoy querellante trasladada al horario diurno. En consecuencia este Órgano Jurisdiccional, considera que el en presente caso se ha producido de manera sobrevenida, el decaimiento del objeto de la querella interpuesta, por cuanto todo lo pedido por la recurrente ha sido concedido por el propio organismo querellado, y así se decide.
Por el razonamiento precedentemente expuesto, este árgano jurisdiccional declara el decaimiento del objeto en la presente querella, y así se decide.
II
DECISIÓN.
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana De Venezuela y por autoridad de la Ley, declara el DECAIMIENTO DEL OBJETO en la querella interpuesta por la ciudadana Maricel Patricia Torres Pérez, titular de la cédula de identidad N°6.444.352, asistida por los abogados Haide D’Elías y Roger López Medina, contra la República Bolivariana de Venezuela (Ministerio del Poder Popular para la Educación)…”.
Considerando la sentencia supra transcrita pronunciada en el recurso principal, el cual se declaro el Decaimiento del Objeto en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Maricel Patricia Torres Pérez contra el Ministerio del Poder Popular para la Educación y siendo, que el recurso de apelación interpuesto por la parte querellante contra el auto mediante el cual se declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado, el fin principal del mismo era obtener el traslado de la querellante a un centro educativo donde cumpliera un horario de trabajo de medio turno, es decir, 7:00 am a 12:00 pm, siendo concedido sobrevenidamente por el propio organismo querellado, lo cual configuró la causal por la cual el Tribunal de Instancia declara el decaimiento del objeto en la causa principal, esta Alzada considera que resulta forzoso declarar el DECAIMIENTO DEL OBJETO del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado, todo esto, en atención a la sentencia dictada en fecha 11 de abril de 2011 por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido por en fecha 5 de agosto de 2010, por la Representación Judicial de la parte querellada, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo en fecha 2 de agosto de 2010, mediante la cual declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado por la parte querellante en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARICEL PATRICIA TORRES PÉREZ, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN.
2. DECAIMIENTO DEL OBJETO del recurso de apelación interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de Origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA Ponente
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
El Secretario Accidental,
IVÁN HIDALGO
EXP. Nº AP42-R-2010-000885
MEM/
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