JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA Expediente Nº AP42-N-2009-000593 En fecha 12 de noviembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de medida cautelar innominada por los Abogados Luis Ortíz Álvarez, Tomás A. Arias Castillo y Juan Carlos Oliveira Bonomi, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 55.570, 97.686 y 117.971, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil BANCO DEL CARIBE, C.A. BANCO UNIVERSAL, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, el 9 de julio de 1958, bajo el N° 74, Tomo 16-A, contra la Resolución N° 451.09, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, hoy SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO. En fecha 16 de noviembre de 2009, se dio cuenta a la Corte; asimismo se ordenó oficiar al Superintendente del referido ente, de conformidad con lo establecido en el artículo 21, aparte 10, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable rationae temporis, a los fines de que remitiera los antecedentes administrativos del caso, para lo cual se concedió un lapso de diez (10) días hábiles contados a partir de que constara en autos la respectiva notificación. Igualmente, se designó Ponente a la Juez MARIA EUGENIA MATA. En fecha 23 de noviembre de 2009, se pasó el expediente a la Juez Ponente. En fecha 1º de diciembre de 2009, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual fue recibido el 27 de noviembre del mismo año. En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del ciudadano Efrén Navarro, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la manera siguiente: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez. En fecha 17 de febrero de 2010, el Abogado Luis Ortíz, consignó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa. Por auto de fecha 25 de febrero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, se ordenó agregar a las actas del expediente, el oficio Nº SBIF-DSB-GALE-02329 de fecha 12 de febrero de 2012, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, adjunto al cual se remitió el expediente administrativo relacionado con la presente causa. Mediante diligencia presentada en fecha 7 de abril de 2010, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el Abogado Luis Ortíz Álvarez, solicitó a esta Corte que se pronunciara respecto a la admisibilidad de la presente causa. En fecha 12 de mayo de 2010, el Abogado Tomás Arias Castillo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 97.686, actuando como Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia mediante la cual sustituye poder en la Abogada Sylvia Troconis, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 144.201. En fecha 20 de mayo de 2010, el Abogado José Alfredo Rangel Briceño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 117.177, actuando con el carácter de Representante Legal de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, consignó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de “contestación” del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y copia simple del poder que acredita su representación. En fecha 8 de junio de 2010, la Abogada Sylvia Troconis, antes identificada, presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte se pronunciara respecto a la admisibilidad en la presente causa, solicitud que fue ratificada por el Abogado Rafael Guillermo Pardo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 79.710, en fecha 15 de julio de 2010 y en fecha 10 de agosto de 2010. Asimismo, en fecha 29 de septiembre de 2010, la Abogada Sylvia Troconis, ratificó la anterior solicitud. En fecha 14 de octubre de 2010, el Abogado Alfredo Laffe, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 137.383, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Banco del Caribe, C.A. Banco Universal, presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia mediante la cual sustituyó poder en la Abogada Catherina Gallardo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 137.383. En fecha 11 de noviembre de 2010, la Abogada Catherina Gallardo, antes identificada, presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia mediante la cual solicitó pronunciamiento respecto de la admisibilidad de la presente causa, solicitud que fue ratificada en fecha 15 de noviembre de 2010, por el Abogado Alfredo Lafee, antes identificado, y en fechas 13 de diciembre de 2010 y 31 de enero de 2011, por la Abogada Catherina Gallardo. En fecha 9 de marzo de 2011, la Abogada Catherina Gallardo consignó copia certificada del poder que acredita su representación ad efectum vivendi, previa certificación por ante la Secretaría de esta Corte. En fecha 14 de abril de 2011, la Abogada Catherina Gallardo presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia mediante la cual solicitó se admitiera la presente causa, solicitud que fue ratificada en fechas 23 de mayo, 8 de junio, 8 de agosto, 19 de octubre, 16 de noviembre, 5 de diciembre de 2011 y 18 de enero de 2012. En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Abogado Marisol Marin R., se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada su Junta Directiva de la manera siguiente: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez. En fecha 6 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurridos el lapso previsto en el artículo 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil. Analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA En fecha 12 de noviembre de 2009, los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Banco del Caribe C.A. Banco Universal, presentaron escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada, con base en las siguientes consideraciones: Que, “El 25 de junio de 2009, la SUDEBAN (sic) decidió abrir un procedimiento administrativo sancionatorio al BANCO DEL CARIBE C.A. BANCO UNIVERSAL, lo cual estuvo fundamentado en que (i) el artículo 76 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo (G.O. (sic) N° 5.889 Extraordinario, del 31/7/2008 (sic)) establece que es competencia del Ministerio del Poder Popular para el Turismo fijar dentro del primer mes de cada año, mediante Resolución, el porcentaje de la cartera de crédito que cada uno de los bancos comerciales y universales destinará al sector turismo; (ii) que el artículo 1° de la Resolución emanada del Ministerio del Poder Popular para el Turismo N° DM/N° 011 del 19/2/2008 (G.O. (sic) N° 38.881, del 29 de febrero de 2008) señaló que los Bancos Comerciales y Universales debían destinar el 3% sobre la cartera de crédito bruta calculada al 31 de diciembre de 2007 para el financiamiento de las operaciones y proyectos de carácter turístico; (iii) que el artículo 2° eiusdem estableció que los montos otorgados para el Financiamiento de las operaciones y proyectos de carácter turístico debieron alcanzar el tres por ciento (3%) al 30 de diciembre de 2008; (iv) que el artículo 3° ibidem previó que la banca comercial universal, debió mantener no menos del dos coma cincuenta por ciento (2,50%) en los meses de octubre y noviembre para el año 2008; y, (v) que presuntamente se detectó que BANCO DEL CARIBE, para el cierre de varios meses del año 2008, no colocó la totalidad de los recursos destinados al financiamiento del sector turístico”. (Mayúsculas del escrito). Que, “En fecha 26 de junio de 2009 se notificó, mediante oficio, al BANCO DEL CARIBE, otorgándole un plazo de ocho (8) días hábiles bancarios, para que presentara los alegatos y argumentos que considerara pertinentes para la defensa de sus derechos e intereses. Dichos descargos fueron presentados en fecha 9 de julio de 2009, quedando expuesto que, tal como consta a la SUDEBAN (sic), el BANCO DEL CARIBE realizó ingentes (sic) esfuerzos para cumplir a cabalidad con la cartera turística, no pudiendo haber sido cumplida debido a múltiples razones que no le eran imputables al Banco” (Mayúsculas del escrito). Que, “En el marco del procedimiento iniciado por SUDEBAN, el Banco presentó escrito de descargos, en el que se subrayaron las circunstancias de hecho y de Derecho (sic) siguientes: a. Con el objeto de dar cumplimiento a las exigencias impuestas por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo vigente, a inicios de 2008 BANCARIBE creó una Vicepresidencia de Banca, Construcción y Turismo, con el objeto de atender con mayor eficiencia (i) la tramitación de los créditos hipotecarios para la adquisición de viviendas principales y, (ii) el financiamiento de proyectos de construcción de viviendas y de inversión de empresas prestadoras de servicios turísticos. b. En adición a esa gestión interna, en noviembre de 2008 BANCARIBE organizó el evento denominado Inducción a Promotores Turísticos de la Costa Occidental-Chichiriviche, al cual asistieron los principales prestadores de servicios turísticos de esa región (…) El referido evento contó con la presencia de representantes del Ministerio para el Turismo, incluyendo a la Directora General de Promociones e Inversiones Turísticas. c. A lo largo de 2008 se visitaron y evaluaron un total de once (11) proyectos, por un monto de Bs.F. 124.800.000, los cuales, en su mayoría, demostraron carecer de factibilidad debido a deficiencias tanto financieras como técnicas. No obstante, de haberse llegado a concretar las múltiples gestiones que la red de negocios de BANCARIBE adelantó a lo largo de todo ese año, en adición a lo efectivamente prestado, el Banco hubiese podido conceder créditos por la cantidad de Bs.F. 45.592.000. Esa cifra supera ampliamente el déficit constatado por ese organismo contralor. En propósito, permítasenos mencionar los siguientes casos concretos…” (Mayúsculas y resaltado del escrito). Que, “Mencionamos esos casos concretos para poner de relieve que de haberse concretado o materializado las distintas gestiones que BANCARIBE adelantó a través de su red de negocios, el Banco hubiera podido conceder créditos (adicionales) por la cantidad de Bs.F. 45 Millones, en adición a lo efectivamente prestado”. Que, “Dicho esto, lo que interesa ahora destacar es que: a. A lo largo del segundo semestre de 2008 el Banco debió enfrentar un contratiempo inesperado, a saber, la incertidumbre, lógica por lo demás, generada por los cambios normativos introducidos, a mediados del año 2008, por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo en vigor. Esa incertidumbre y las dudas generadas a los solicitantes de este tipo de créditos, quienes, como es natural, deseaban primero conocer y entender el verdadero alcance de los cambios introducidos a la normativa hasta ese entonces vigente, dificultó grandemente, por la indecisión resultante, las gestiones del Banco para la concesión de este tipo de créditos. b. Finalmente, la cartera turística (mínima) exigible al 31 de diciembre de 2008 estuvo determinada por el acelerado crecimiento de los agregados monetarios y financieros del país, producto de la dinámica macroeconómica del mercado petrolero y del régimen cambiario actual. Dicho en otros términos, la cartera turística del Banco debía más que duplicarse para así poder cumplir el mínimo legalmente exigido”. Que, “…la SUDEBAN (sic) concluyó, en resumen, lo siguiente: (…) ‘…este Ente Supervisor considera necesario señalar el ámbito de aplicación subjetivo de la norma en cuestión, el cual lo constituyen todos los Bancos Universales y Comerciales del país sin distinción alguna, por lo que siendo la Entidad Bancaria objeto del presente Procedimiento Administrativo un Banco universal, nada le exime a que su actuación se ajuste a lo dispuesto en dicho texto normativo, como cualquier otro banco obligado por la citada Ley (…) se puede evidenciar el reconocimiento manifiesto del Banco del Caribe, C.A., Banco Universal a los hechos imputados en el auto de apertura antes señalado (…) esta Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras estima configurado el incumplimiento a lo previsto en el artículo 3 de la Resolución emanada del Ministerio del Poder Popular para el Turismo N° DM/N° 011 del 19/2/2008 (sic), publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.881 de fecha 29 de febrero de 2008” (Mayúsculas del escrito). Que, “Con base en las consideraciones anteriores, y conforme al numeral 14 del artículo 416 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la SUDEBAN impuso multa a BANCO DEL CARIBE por la cantidad de DOSCIENTOS UN MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 201.000,00), ‘equivalente al cero coma uno por ciento (0,1%) de su capital pagado” (Mayúsculas del escrito). Que, “…en la actualidad la banca venezolana se halla en la obligación de cumplir con cinco (5) carteras crediticias -o ‘gavetas’- impuestas, todas ellas, en virtud de normas legales o reglamentarias (…) esas carteras crediticias forzosas u obligatorias, son las siguientes: 1. AGRÍCOLA (noviembre, 1999); 2. MICROCRÉDITOS (noviembre, 2001); 3. HIPOTECARIA DE VIVIENDA (enero, 2005); 4. TURÍSTICA (junio, 2005); y 5. MANUFACTURA (abril, 2008) (…) Todas estas carteras, (…) no están siendo establecidas por una autoridad única especializada (…) sino por autoridades estatales diferentes, sin conocimientos especializados en materia crediticia o bancaria, sin un proceso adecuado de consulta previa y sin que se haya medido el impacto que se generaría al sector bancario” (Mayúsculas del escrito). Que, “…conviene destacar que en el caso específico de los bancos universales (…) las cinco (5) restricciones en vigor totalizan el cuarenta y siete por ciento (47%) de la cartera crediticia de dichas instituciones. Es decir, casi la mitad de la cartera de créditos. Y vale decir que dicho porcentaje podría incrementarse aún más si, por ejemplo, el Ejecutivo Nacional decidiera dilatar la cartera agrícola llevándola al máximo permitido por le Ley de Crédito para el Sector Agrícola (30%), con lo cual la sumatoria de esas cinco (5) carteras mínimas obligatorias podría representar el sesenta y uno por ciento (61 %) de la cartera bruta de la banca universal (…) los bancos universales, cada vez son menos libres de decidir con base en una sana gerencia de riesgos, cuál es el destino que más conviene darle a los recursos que sus depositantes les han confiado, pues la concesión de créditos en gran medida depende de imposiciones estatales” (Subrayado del escrito). Que, “Esta clase de regulaciones (…) generan (…) importantes distorsiones jurídicas y económicas. Así, sólo por mencionar algunas, tenemos las siguientes: a. Afectan de manera sensible los derechos de propiedad y libertad económica. Muy en particular, se está viendo afectado el derecho a la libre gestión del negocio bancario, porque a los bancos, y de manera muy particular a los bancos universales como es el caso de nuestro representado, se les restringen indebidamente sus opciones, sus alternativas de negocios y, de forma muy discutible, se está suprimiendo y supliendo su criterio especializado respecto de la mejor forma de utilización de los fondos del público. b. Violan el principio de prudencia que debe orientar a la actividad bancaria en la administración de fondos que pertenecen a los depositantes (…) pues las referidas ‘carteras forzosas’ están presionando (…) a la colocación de créditos de forma injustificada y en lapsos perentorios sólo para dar cumplimiento con las obligación impuesta (…) c. Generan importantes cargas -y desigualdades- para los deudores de créditos no regulados y riesgos de erosión del patrimonio de la banca venezolana, ya que los créditos que componen dichas carteras, en su mayoría, son otorgados a tasas de interés preferenciales, sustancialmente menores a la inflación y, en la mayoría de los casos, por debajo de los intereses que la banca debe saldar a sus depositantes por mandato del Banco Central de Venezuela. d. Se están generando obligaciones irrazonables y de imposible ejecución, las cuales, como era de esperar, no están pudiendo ser cumplidas por los bancos privados sino que tampoco por los propios bancos del Estado (…) e. Por medio de incorrecta interpretación de la regulación y de una discutible concepción de las obligaciones administrativas como obligaciones de resultado, se están atribuyendo a las entidades bancarias situaciones que no le son imputables a éstas, desconociéndose en este sentido los mejores esfuerzos que están haciendo las entidades bancarias para estimular a los sectores y colocar los créditos. Como veremos, el incumplimiento de estas obligaciones en muchos casos no son producto de las actuaciones u omisiones de la entidad financiera sino de la escasa demanda crediticia (…) f. Se están generando sanciones pecuniarias injustas y desproporcionadas, a lo cual se suman diversas y gravosas consecuencias adicionales, tales como la imposibilidad de solicitar autorizaciones gubernativas para aumentar el capital de la institución financiera a través de acciones preferidas o convertibles”. Que, la Cartera Turística “…fue creada por la LEY ORGÁNICA DE TURISMO publicada en la Gaceta Oficial N° 38.215 del 23 de junio de 2005, la cual fue posteriormente derogada por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Turismo publicada en la Gaceta Oficial N° 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008. Conforme al artículo 65 de la Ley de 2005 esa cartera, cuya cuantía debe ser determinada por el Ministerio del Turismo, ‘en ningún caso podrá ser menor del dos coma cinco por ciento (2,5%) ni mayor del siete por ciento (7%) de la cartera de crédito de tales instituciones’. El artículo 68 de ese mismo instrumento agregaba que tales operaciones de préstamo debían necesariamente responder a la política de desarrollo turístico y Plan Nacional Estratégico de Turismo, aprobado por el Ejecutivo Nacional, a través del Ministerio del Turismo. Ambas disposiciones fueron luego reproducidas en los artículos 76 y 78 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo (vigente), respectivamente” (Mayúsculas del escrito). Que, “…de acuerdo con la Resolución N° DM/N° 011 dictada por el Ministro del Poder Popular para el Turismo el 19/2/2008 (sic) (G.O. (sic) N° 38.881, del 29/2/2008 (sic)), la cartera obligatoria, establecida con el objeto de financiar actividades y proyectos de carácter turístico, al cierre del año 2008, debía ser igual al tres por ciento (3%) ‘. . . de la cartera de crédito bruta calculada al 31 de diciembre de 2007. . .’ De manera más concreta, conviene destacar que de acuerdo con la susodicha Resolución, la cartera, progresiva en el tiempo, debía ascender, al cierre de los meses de marzo, junio, septiembre y diciembre de 2008, al 1,5%, 2%, 2,5% y 3%, respectivamente”. Que, “Con relación a las operaciones y proyectos financiables a través de los recursos afectados a la cartera especial, la Resolución en comentarios enumeraba las siguientes: (i) adquisición, construcción, ampliación, remodelación, dotación y equipamiento de establecimientos destinados a alojamiento turístico, servicios gastronómicos que por su ubicación y sus características de calidad y servicios, formen parte de la oferta turística; (ii) remodelación, dotación y equipamiento de establecimientos que por su valor arquitectónico y patrimonial puedan incorporarse a la oferta turística, ubicados en hatos, fincas y haciendas; (iii) adquisición, reparación, dotación y equipamientos de transporte turístico terrestre, aéreo y acuático; y (iv) cualquier otra actividad y servicio que el Ministerio para el Turismo, previo estudio, considere de interés primordial para el desarrollo nacional”. Que, “De conformidad con el artículo 8 de la Resolución N° DM/N° 011, los interesados en desarrollar alguno de los proyectos turísticos antes descritos, debían cumplir con los requisitos emitidos por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo, ‘…los cuales [serían] exigibles por los bancos comerciales y universales y las entidades financieras públicas bancarias y no bancarias para optar a los financiamientos…” (Corchetes de la Corte). Que, “Esa intensa regulación sobre cuánto y cómo debe afectar la banca los recursos captados en el ejercicio de su actividad económica, y sobre los requisitos que debe recibir y evaluar a los fines de otorgar los créditos de la gaveta turística, es por sí sola -y de forma aún más grave vista en el conjunto de las restantes carteras obligatorias- de muy difícil cumplimiento, y lo es mucho más aún en circunstancias de constricción económica, cuando desciende la demanda de crédito, pudiendo llegar a generarse, como es el caso, un contexto de imposibilidad absoluta de cumplimiento”. Que, “A la luz de las circunstancias que han sido reseñadas (…) a BANCARIBE (…) no podía serle impuesta sanción alguna, y menos aún, vale decirlo, cuando éste siempre se ha caracterizado por cumplir sus deberes legales y, por ello, ha hecho -y continúa haciendo- ingentes esfuerzos para cumplir todas las carteras de crédito (obligatorias), y muy particularmente la cartera turística” (Mayúsculas del escrito). Que, “…del estudio del acto administrativo impugnado se desprende una incorrecta -e inconveniente- interpretación de las normas regulatorias en materia de carteras bancarias (…) y una violación a los principios de la potestad sancionatoria de la Administración”. Que, “…solicitamos la desaplicación por control difuso del artículo que sirvió como base a la Superintendencia de Bancos (…) para sancionar a BANCO DEL CARIBE, esto es, el artículo 416.14 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras…” (Mayúsculas del escrito). Que, “…la constitucionalidad de la norma antes citada, sin duda resulta cuestionable, pues, de acuerdo con el segundo aparte del artículo 318 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ‘. . .el Banco Central de Venezuela tendrá entre sus funciones las de formular y ejecutar la política monetaria, participar en el diseño y ejecutar la política cambiaria, regular la moneda, el crédito y las tasas de interés, administrar las reservas internacionales, y todas aquellas que establezca la ley” (Resaltado del escrito). Que, “De acuerdo con la norma anterior, la creación de la cartera turística -y del resto de las carteras o gavetas especiales- correspondía exclusivamente al Banco Central de Venezuela, y no como sucedió en la práctica al legislador nacional, al Ejecutivo Nacional en ejercicio de poderes extraordinarios, ni al Ministerio del Poder Popular para el Turismo”. Que, “Este claro quebrantamiento del precepto constitucional derivado de esta usurpación constituye una flagrante violación al principio de la legalidad consagrado en el artículo 137 Constitucional, que exige la conformidad de las actuaciones de todos los órganos del Estado con el derecho, y, por vía de consecuencia, vicia de nulidad absoluta los actos dictados con base en las regulaciones inconstitucionales dictadas. Por tal razón, esta representación judicial solicita, con base en los artículos 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 20 del Código de Procedimiento Civil, la desaplicación del artículo 76 de la Ley Orgánica del Turismo, pues esta norma es contraria al principio de legalidad previsto en el artículo 137 Constitucional. Asimismo, visto que la Resolución impugnada fue dictada con base en dicha norma inconstitucional, pedimos que tal Resolución sea declarada nula, por carencia de base legal suficiente”. Que, “En los procedimientos administrativos sancionatorios relacionados con la materia bancaria, por disposiciones expresas del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (art. 407), la cual remite a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, fuera de dicho lapso no quedan opciones distintas a: (i) decretar una o varias prórrogas, las cuales, en total no podrán exceder de dos (2) meses y sólo procederán cuando medien circunstancias demostradamente excepcionales; o (ii) declarar la perención y. por ende, la extinción del correspondiente procedimiento administrativo”. Que, “…sostenemos que el procedimiento administrativo sancionatorio iniciado y sustanciado por la SUDEBAN (sic) perimió (…) el artículo 455 del Decreto con fuerza (sic) de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a la letra, dispone que ‘la Superintendencia resolverá el procedimiento dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes al vencimiento del plazo previsto para la presentación del escrito de descargos’ (negrillas añadidas). De una lectura de la Resolución N° 451,09 fácilmente puede concluirse que: (i) el auto de apertura del procedimiento fue notificado el 25 de junio de 2009; (ii) que el escrito de descargos fue presentado el 9 de julio de 2009; (iii) que el lapso jamás fue prorrogado; y, (iv) que la decisión definitiva fue dictada el 28 de septiembre de 2009, fechas éstas dos últimas bastante distantes (por más de un mes) de los ‘cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes al vencimiento del plazo previsto para la presentación del escrito de descargos”. (Resaltado y subrayado del escrito). Que, “…con base en los argumentos esgrimidos, sostenemos que el procedimiento administrativo iniciado y sustanciado por la SUDEBAN (sic) perimió antes de que dicho ente dictase la Resolución N° 451.09 de 28 de septiembre de 2009, lo cual hace nula de pleno derecho dicha Resolución…” (Mayúsculas del escrito). Que, “El acto impugnado se encuentra igualmente viciado de nulidad absoluta por haberse dictado con base en normas emanadas de autoridades que no contaban con competencia para hacerlo (…) se producido (sic) una ‘regulación de la actividad financiera sin orden ni concierto, ajenas o extrañas al negocio bancario’ (Cfr. MUCI BORJAS, José Antonio. Las carteras de crédito obligatorias: excursus sobre la naturaleza y legitimidad de la obligación impuesta a la banca. /En/AA.VV. Temas actuales del derecho bancario: Libro homenaje a la memoria del Dr. Oswaldo Padrón Amaré. Caracas: FUNEDA, 2009, p. 476). Ciertamente, -y de ahí la competencia que constitucionalmente tiene otorgada- el Banco Central de Venezuela, al ser un ente especializado que conoce el negocio bancario y constantemente emite directrices de obligatorio cumplimiento para las entidades financieras (e.g. en materia de encaje legal), se encuentra mucho mejor capacitado para regular la materia, y así lo visualizó el Constituyente” (Mayúsculas del escrito). Que, “…la multa impugnada fue dictada con base en un acto normativo -Resolución DM/N° 011 del 19/2/2008 (G.O (sic) N° 38.881 de 29/02/2008)- absolutamente violatorio del artículo 139 de la LOAP (sic), pues, pese a la inexistencia de una autorización expresa del Presidente de la República que permitiera al Ministerio del Poder Popular para el Turismo omitir el cumplimiento de la obligación allí prescrita, su contenido no fue consultado con sus destinatarios, entre los cuales se encontraba el BANCO DEL CARIBE. Y tal consulta, como resulta lógico, era aún más necesaria por precisamente tratarse de un sector técnico y especializado, en el cual el destinatario directamente afectado, la banca, hubiese podido colaborar en darle razonabilidad y proporcionalidad a la referida regulación, la cual terminó siendo inconsulta. Ni siquiera, vale decirlo, existió alguna clase de difusión o divulgación de los aspectos esenciales de dicha Resolución a través de algún medio informativo de circulación nacional, regional o local, que permitiera, con carácter previo, conocer el alcance específico de la regulación. Es preciso destacar que, en el supuesto negado que el Presidente de la República hubiese dictado una autorización de ese tipo, la misma habría tenido que ser publicada en la Gaceta Oficial, así como citada o invocada en el texto de la Resolución, pues, forma parte esencial de su motivación” (Mayúsculas del escrito). Que, “Esta irregular situación, además de cercenar el derecho a la participación y a la intervención en la gestión de los asuntos públicos, de nuestra representada -cuya opinión no fue escuchada, y siquiera tomada en consideración- configuró de manera automática el vicio de nulidad absoluta previsto en el artículo 140 LOAP (sic)”. Que, “La Resolución impugnada adolece del vicio de falso supuesto de hecho desde que se afirma —erradamente- que nuestra representada reconoció manifiestamente los hechos imputados en el auto de apertura (…) conviene indicar que lejos de reconocer ese supuesto incumplimiento, nuestra representada expuso detalladamente los esfuerzos realizados por ella para dar cumplimiento a las obligaciones impuestas por la regulación turística”. Que, “…lejos de reconocer los supuestos incumplimientos erradamente imputados por SUDEBAN (sic) en el auto de apertura del procedimiento sancionatorio, nuestra representada destacó por qué razones dichos incumplimientos no pudieron haberse verificado, concretamente, nuestra representada se extendió en explicar cómo los esfuerzos desplegados por ella excluyeron la imputación de cualquier supuesto incumplimiento a una obligación cuya naturaleza es de medios y cómo la existencia causas extrañas no imputables impidió a la mayoría del sistema financiero (incluyendo BANCARIBE) alcanzar las metas establecidas en la regulación aplicable, esto pues, en el supuesto absolutamente negado que dicha obligación pudiera ser calificada como de resultados”. (Mayúsculas del escrito). Que, “…nuestra representada también destacó cómo en el supuesto hipotético de que el susodicho incumplimiento se hubiese verificado, el mismo, tampoco le podría haber sido imputado, tomando en consideración la ausencia de voluntariedad y, por tanto, de culpabilidad”. Que, “La Resolución impugnada adolece también del vicio de falso supuesto de derecho desde que se interpreta erradamente el contenido y alcance de la obligación de la banca prevista en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Turismo. En efecto, conviene indicar que de acuerdo con la norma antes mencionadas los bancos comerciales y universales tienen la obligación de destinar un porcentaje específico de su cartera de crédito al financiamiento de las actividades descritas en los artículos 5 y siguientes de la Resolución DM/N° 11 del Ministerio del Poder Popular para el Turismo. Nótese que el verbo utilizado por el legislador para tipificar la obligación específica de la banca es ‘destinar’ y no, como erradamente ha venido interpretando la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, colocar, afectar o invertir efectivamente”. Que, “…el propósito del legislador en el caso concreto, es obligar a los bancos a tener a disposición para el sector turismo un porcentaje específico de su cartera crediticia, es decir, afectar virtualmente parte de su poder de financiamiento al sector, asegurando que al menos un porcentaje mínimo de sujetos dedicados a las actividades turísticas, puedan tener acceso a este financiamiento preferencial. El contenido específico de esta obligación consiste, pues, en no restringir o negar el otorgamiento de créditos o financiamientos al sector, si la cartera mínima no ha sido satisfecha y los solicitantes cumplen con los requisitos establecidos en las regulaciones aplicables”. Que, “…debe ser así, pues, resulta imposible obligar a los Bancos a invertir efectivamente los porcentajes indicados de su cartera de créditos en el sector turismo, si no se produce la demanda correspondiente, o no se cumplen con los requisitos legales correspondientes, mientras que sería más razonable interpretar -aun cuando se trate de una pesada carga- que de lo que se trata es afectar esa misma cantidad de recursos para satisfacer las potenciales solicitudes de financiamiento provenientes del sector turístico cuando dichas solicitudes efectivamente se produzcan y sean jurídica y técnicamente viables”. Que, “…resultaría ilógica o desproporcionada, pues está claro que la colocación de los recursos de la cartera no depende única y exclusivamente de la institución financiera, sino, primordialmente, de la demanda crediticia, la cual, conviene indicarlo, tendría que ser suficiente para absorber la oferta crediticia obligatoria o forzosa de los treinta y siete los Bancos Universales y Comerciales autorizados para operar en el país y, además, jurídica y técnicamente apta, pues, al tratarse de créditos altamente regulados, sus solicitantes deben cumplir con un número importante de requisitos, dentro de los cuales se inscribe la obtención de las factibilidades socio-técnicas que sólo otorga el Ministerio del Poder Popular para el Turismo”. Que, “... desconocería los principios interpretativos que ha fijado la Sala Constitucional, y que muy bien condensó afirmando que ‘debe tomarse en cuenta el principio contenido en el aforismo romano favorabilia amplianda, odiosa restringenda, según el cual las disposiciones de carácter prohibitivo o restrictivo deben ser interpretadas restrictivamente y aquéllas favorables a las libertades consagradas en el ordenamiento deben serlo extensivamente’ (Unilever Andina, 15/11/2004). Pues bien, siendo la imposición de gavetas o carteras especiales u obligatorias una clara limitación a la libre gestión del negocio bancario (manifestación concreta del derecho constitucional a la libertad económica y de propiedad dentro del sector), la interpretación de las normas que las prevén y determinan su contenido y alcance debe ser restrictiva”. (Resaltado del escrito). Que, “…nuestra representada cumplió a cabalidad con su obligación legal de destinar al financiamiento del sector turístico los porcentajes de su cartera de créditos establecidos por el Ejecutivo Nacional para los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2008, y a pesar de innumerables dificultades totalmente ajenas a su voluntad, logró colocar casi la totalidad de los recursos destinados al financiamiento de dicho sector” (Resaltado del escrito). Que, “…en el supuesto negado que este honorable Órgano Jurisdiccional estime que la obligación prevista en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Turismo implica la efectiva colocación de recursos y no su mera destinación al sector turístico (en los términos antes señalados), en ese caso, habría que destacar que la naturaleza de la obligación en cuestión tendría que ser forzosamente considerada como una obligación de medio y no de resultado”. Que, “…las obligaciones de medio son aquellas en las que el efecto perseguido por los sujetos o por la Ley, suele obtenerse con un esfuerzo del deudor. Aquellas respecto de las cuales el deudor puede liberarse actuando con la debida diligencia o cuidado (estándar del bonus pater familiae) y con el compromiso de desarrollar los medios adecuados para la obtención de un fin pero sin garantizar la consecución del mismo; de modo tal que si este fin no se obtiene, el deudor no es responsable si demuestra que los medios empleados eran razonablemente adecuados o prudentes (…) Pues bien, conviene indicar que la propia naturaleza de las cosas confirma que la obligación impuesta a la Banca a través de las Carteras de Crédito es una obligación de medio y no de resultado”. Que, “…el cumplimiento de la susodicha obligación depende en buena medida de factores exógenos o ajenos a la banca como la existencia de una demanda crediticia mensual suficiente para colmar la cartera turística de las 37 instituciones financieras actualmente obligadas a mantenerla, al cumplimiento —por parte de los solicitantes del crédito— de los requisitos establecidos en la normativa aplicable”. Que, “…la Superintendencia de Bancos en su Resolución 094.09, de fecha 3 de marzo de 2009 (…) (asunto Banco del Caribe, C.A. Banco Universal), a través de la cual se decidió dar por terminado un procedimiento administrativo sancionador, sustanciado a raíz del incumplimiento -supuestamente -‘objetivo’- de las carteras mínimas obligatorias en materia hipotecaria de vivienda y turística, porque: a. Por lo que se refiere a la cartera hipotecaria, ‘...se pudo apreciar los esfuerzos realizados por la Institución Financiera para cumplir a cabalidad con la cartera obligatoria...’ (…) b. Por lo que se refiere a la cartera de turismo, ‘. .se pueden apreciar de igual forma las gestiones realizadas por el Banco del Caribe, C.A. Banco Universal para colocar el porcentaje obligatorio”. Que, “…en el caso invocado no se le impuso multa alguna al recurrente porque éste, con sus acciones, había demostrado ‘…la voluntad de cumplir…’ (…) se reconoció de manera virtual o implícita que la obligación impuesta a la banca es de medios y no de resultados. Que, “…la obligación prevista en la Ley Orgánica de Turismo es y debe ser considerada como una obligación de medio y no de resultado y que, como consecuencia de ello, a nuestra representada no podía exigírsele más allá de un comportamiento diligente o razonable y prudentemente encaminado a lograr los fines previstos en la norma, independientemente de que estos se verificasen o no”. Que, “…existió una causa extraña no imputable que a todo evento le hubiese hecho imposible cumplir con su obligación (mal puede BANCO DEL CARIBE otorgar los créditos a solicitantes que no cumplieron con los requisitos aplicables conforme a la Ley (…) y (…) a todo evento habría que revisar la presencia de un error de Derecho excusable” (Mayúsculas del escrito). Que, su representada “…no es responsable por el incumplimiento incurrido debido a la presencia de una causa extraña no imputable: la inexistencia de una demanda crediticia suficiente y jurídica y técnicamente apta para percibir, conforme a la normativa aplicable, los recursos reservados a la cartera turística”. Que, “La previsión de dicha circunstancia eximente podemos hallarla, (…) en los artículos 1271 y 1193 del Código Civil (…) si la obligación de cumplir con la cartera turística supone alcanzar el resultado de otorgar créditos por una cantidad determinada, el cumplimiento de dicha obligación podría verse obstaculizado si, habiendo hecho todos los esfuerzos posibles por cumplir de buena fe con dicha obligación, las entidades bancarias no reciben suficientes solicitudes de créditos turístico aptas o suficientes, desde el punto de vista jurídico, para alcanzar las metas fijadas en la regulación aplicable”. Que, “Tales circunstancias (…) constituye (sic) (…) una causa extraña no imputable y, específicamente, el hecho de un tercero, (…) en el caso de la cartera turística, existe un factor determinante que permitirá o no a las entidades financieras cumplir con sus respectivas obligaciones -la demanda efectiva de crédito- pues si ésta no es suficiente mal podrán otorgarse suficientes créditos. BANCO DEL CARIBE, aun cuando realice sus mayores esfuerzos para cumplir con la cartera turística, depende de la conducta de terceros (los solicitantes de crédito turístico y el Ministerio de los Poder Popular para el Turismo) para cumplir con dicha cartera, pues es imposible para nuestra representada otorgar créditos que no le fueron solicitados o que, habiéndolo sido, no cumplan con los requisitos legales apliables (sic)”. (Mayúsculas de la cita). Que, “En el presente caso, la inexistencia de una demanda crediticia apta y suficiente para satisfacer los requerimientos previstos en la Resolución DM/N° 011, en principio, no ha sido un hecho controvertido, pues, como mencionáramos anteriormente, uno de los requisitos esenciales que deben cumplir los solicitantes del crédito, es la obtención de las factibilidades socio-técnicas que expide el Ministerio del Popular para el Turismo (…) el número de factibilidades técnicas otorgadas hasta finales de 2008 resultó insuficiente para satisfacer la oferta crediticia turística forzosa”. Que, “Si la inexistencia de proyectos con factibilidad fue un hecho, mal podía exigírsele a las instituciones financieras, y a BANCO DEL CARIBE en particular, que cumplieran con la cartera turística, pues tal cumplimiento no era posible. El hecho de que, puntualmente, algunos bancos hayan podido cumplir (menos del 25% del sistema bancario) globalmente considerado), no puede ser visto con un argumento suficiente que contradice lo expuesto, pues, por un lado, la realidad es que tales excepcionales cumplimientos no han tenido causa en la razonabilidad del sistema, sino en circunstancias puntuales e inusuales y, por otro lado, lo cierto es que la mayoría de los bancos (75% en total) está enfrentando esta situación de imposibilidad de ejecución y el sistema, globalmente considerado, no está pudiendo cumplir y es disfuncional” (Mayúsculas de la cita). Que, “...subsidiariamente, aún si se considerase que la obligación de cumplir con la cartera turística como una obligación de resultados, y no como una obligación de medios, invocamos en favor de nuestra representada, sin que ello suponga en modo alguno la renuncia expresa o tácita de los vicios de ilegalidad aquí denunciados contra la multa impuesta, la eximente de responsabilidad penal administrativa consistente en el error de derecho excusable”. Que, “En efecto, cuando los criterios manejados por - el administrado y la Administración son divergentes en razón de las distintas interpretaciones dadas a determinadas normas o leyes, como ocurrió en el presente caso, se configura una situación de inculpabilidad en la eventual aplicación de sanciones por infracción a la legalidad administrativa. Que, “…en el supuesto absolutamente negado y rechazado de que nuestra representada hubiere cometido alguna infracción administrativa, la misma obedecería a un error de derecho excusable, basado en su interpretación congruente y razonable del artículo 76 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo y del contexto regulatorio existente, en el sentido de que la obligación allí impuesta es una obligación de medios y no de resultados. Ese error sería el producto o resultado del criterio o interpretación defendido por la Superintendencia de Bancos en la Resolución 094.09, de fecha 3 de marzo de 2009 (asunto Banco del Caribe, C.A. Banco Universal), (supra, numeral 5., Falso Supuesto, 5.3, Parr. 7). En consecuencia, si alguna infracción se hubiere cometido, lo cual negamos categóricamente, la misma se habría producido como consecuencia de un error de derecho excusable, derivado de la interpretación congruente y razonable del artículo 76 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, de suerte que nuestra representada no puede ser sancionada”. Que, “SUBSIDIARIAMENTE, en el supuesto negado que estas honorables Cortes consideren improcedente las denuncias relativas a la configuración de los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho en el acto impugnado, en ese caso, habría que señalar que ese acto adolece del vicio de inmotivación y, por lo tanto, resulta violatorio del artículo 49 de la Constitución y del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. (Mayúsculas y resaltado del escrito). Que, “…la Resolución impugnada ni siquiera expresa -aun de manera exigua- los fundamentos de hecho y de derecho que llevaron a la SUDEBAN (sic) a desestimar cada uno de los alegatos y defensas formulados por BANCARIBE, en particular, los que demostraban que su obligación de cumplir con la gaveta turística debía ser interpretada como una obligación de medios, una que había sido cabalmente honrada, o en todo caso, que siendo interpretada ésta como una obligación de resultados, la misma se tornaba de imposible cumplimiento para nuestra representada”. (Mayúsculas del escrito). Que, “…la Resolución impugnada debió precisar las razones por las cuales SUDEBAN (sic) consideró que, en el primero de los supuestos señalados, nuestra representada había incumplido, y, en el segundo supuesto, las situaciones denunciadas no configuraban una causal eximente de responsabilidad. Resulta incomprensible que la SUDEBAN (sic) haya decidido multar a nuestra representada sin señalar en el acto impugnado el análisis fáctico y jurídico al cual se encuentra obligada, todo lo cual refleja una inmotivación violatoria del derecho a la defensa de BANCARIBE”. (Mayúsculas y subrayado del escrito). Que, “...el artículo 49.6 (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es categórico cuando establece que (…) Igualmente ilustrativo es el artículo 137 del mismo texto el cual dispone que (…) en el sistema constitucional venezolano existe una reserva legal, configurada como un mandato constitucional dirigido al Legislador en el sentido de que el mismo aparece vinculado ex constitutione con un deber de regular con exclusividad ciertas materias”. Que, “…la SUDEBAN ha sancionado con multa a BANCO DEL CARIBE con base en un acto sublegal, esto es, la Resolución DM/N° 011, del Ministerio del Poder Popular para el Turismo, de 19 de febrero de 2008, mediante la cual se fijaron -en desconocimiento de las potestades exclusivas y excluyentes del BCV, sin consulta alguna a los destinatarios de la regulación y de forma excesiva- los porcentajes mínimos y las condiciones aplicables a la Cartera de Crédito Turística obligatoria para el Ejercicio Fiscal 2008, normativa que, además, ha sido interpretada de forma totalmente antijurídica” (Mayúsculas del escrito). Que, “…la Superintendencia de Bancos sancionó a nuestra representada sin título o base legal suficiente, pues ninguna ley de manera expresa establece directamente un tipo sancionable para el supuesto de hecho del presente caso (…) esta representación judicial invoca la nulidad del acto impugnado, por ser violatorio del principio de la reserva legal”. Que, “…la SUDEBAN sancionó a BANCO DEL CARIBE, sin demostrar la culpabilidad de dicha institución financiera (…) se han desechado sus alegatos y pruebas sin más consideraciones que las expresadas en la decisión impugnada, en donde no se encuentra referencia alguna ni análisis a la cuestión de la culpabilidad; y es más, de manera absolutamente ligera, inobservando los principios y normas aplicables al derecho de las obligaciones, y los argumentos y pruebas aportados por nuestra representada” (Mayúsculas del escrito). Que, “…SUDEBAN ha reconocido recientemente que los incumplimientos objetivos de los porcentajes mínimos aplicables a las carteras de crédito obligatorias no necesariamente configuran supuestos sancionables, con lo cual ha reconocido tácitamente que tales obligaciones son de medios y no de resultados (…) si SUDEBAN ha sostenido el criterio específico según el cual la obligación de cumplir con la cartera de crédito turística es de resultado y no de medio, estaríamos ante una violación del principio del respeto al precedente administrativo. Pues bien, en una reciente Resolución N° 094.09 de 3 de marzo de 2009, la SUDEBAN decidió dar por terminado un procedimiento sancionatorio iniciado, precisamente, contra BANCO DEL CARIBE C.A. BANCO UNIVERSAL, en ese caso por el supuesto incumplimiento del porcentaje mínimo que debía ser destinado a la cartera hipotecaria” (Mayúsculas del escrito). Que, “La decisión anterior constituye un claro reconocimiento de que la obligación impuesta a la Banca a través de las carteras o gavetas especiales es una obligación de medio y no de resultado, pues si la banca estuviese obligada efectivamente a alcanzar un resultado específico y preciso, el incumplimiento objetivo de ese resultado, forzosamente, tendría que ser sancionado”. Que, “A este precedente concreto (…) se suma un hecho específico y notorio dentro del sistema financiero: no todos los incumplimientos a las carteras crediticias especiales, o gavetas obligatorias, impuestas a la banca han sido objeto de procedimientos sancionatorios, ello, seguramente, en base al criterio de razonabilidad de que no es posible exigir y sancionar obligaciones de imposible ejecución, menos aún cuando tales bancos han realizado sus mejores esfuerzos en tratar de cumplir con las exigencias regulatorias”. Que, “…esta posición de la SUDEBAN (sic) respecto a la interpretación y aplicación de las normas que regulan esta parcela específica de la actividad bancaria (y por tanto, también, de su desaplicación o no aplicación a situaciones específicas), vinculaban su criterio y voluntad frente a casos y situaciones futuras y, en particular, frente al presente caso” (Mayúsculas del escrito). Que, “…visto que la SUDEBAN (sic) no se atuvo al precedente administrativo al cual estaba vinculada, muy respetuosamente solicitamos a estas Cortes declarar la nulidad de la Resolución N° 541.09, de 28 de septiembre de 2009”. Que, “…el acto administrativo impugnado violó el principio de la globalidad de la decisión, previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debido a que no tomó en consideración (…) los argumentos expuestos por nuestra representada sobre la existencia de causas extrañas no imputables que en definitiva tornaron de imposible cumplimiento la colocación o asignación efectiva de los recursos afectados a la cartera turística (entre otros, la insuficiencia de proyectos con factibilidad socio-técnica a nivel nacional), minimizando los esfuerzos y gestiones desarrollados por ella para lograr el susodicho cumplimiento”. Que, “De conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (…) solicitamos (…) que mientras se sustancia y decide el presente recurso de nulidad, acuerde MEDIDA DE AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR a favor de nuestra representada por medio de la cual se suspendan los efectos del acto impugnado en esta oportunidad, esto es, la multa impuesta a nuestra representada, que ascienda a la cantidad de DOSCIENTOS UN MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 201.000,00), ‘equivalente al cero coma uno por ciento (0,1%) de su capital pagado” (Mayúsculas y resaltado del escrito). Que, “En el presente caso, se satisface ampliamente el primero de ambos requisitos, pues la presunción de buen derecho o fu mus (sic) boni iuris emana prístinamente de las violaciones a derechos y garantías constitucionales lesionadas que han sido denunciadas, todas reveladas con evidencia a lo largo del presente escrito de recurso, a cuyo contenido remitimos”. Que, “…resulta evidente la violación al principio constitucional de reserva legal, tanto desde el punto de vista de la usurpación de competencias exclusivas y excluyentes del Banco Central de Venezuela, como por la ausencia de base legal que justifique la imposición de la sanción en el presente caso. De manera especial conviene destacar la violación del derecho fundamental a la defensa y al debido proceso de nuestra representada (art. 49 de la CONSTITUCIÓN), derivada del desconocimiento del principio de exhaustividad de la decisión administrativa por la omisión de entrar a conocer y valorar los argumentos de nuestra representada en torno a la existencia de múltiples circunstancias que hacían imposible para las instituciones financieras -en general- cumplir con la cartera o gaveta turística. Además, tal derecho al debido proceso quedó vulnerado al haberse decido (sic) y sancionado en un procedimiento que había evidentemente perimido” (Mayúsculas del escrito). Asimismo, alegó la violación del principio de igualdad, en virtud de la “…inobservancia del precedente administrativo contenido en la Resolución de la SUDEBAN N° 094.09 de 3 de marzo de 2009 y del hecho notorio de que no todos los incumplimientos objetivamente verificados han sido objeto de procedimientos administrativos sancionatorios. Asimismo, también manifiesta es la violación al principio constitucional de participación ciudadana, por la no consulta previa de la regulación que sirve de fundamento a la sanción impuesta”. (Mayúsculas del escrito). Que, “Al haberse fundamentado plenamente el fumus boni iuris, y siendo el criterio reiterado del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA que el periculum in mora se configura con la sola verificación del requisito anterior, solicitamos se aplique este criterio al presente caso. En todo evento, desde una perspectiva tradicional, el periculum in mora resulta evidente toda vez que esta actuación de la Administración, aparte de generar un daño patrimonial a nuestra representada por el alto monto de la multa, muy en especialmente se le acarrearían importantes limitaciones a su normal funcionamiento y gestión, tales como la imposibilidad de solicitar autorizaciones gubernativas para aumentar su capital a través de acciones preferidas o convertibles” (Mayúsculas del escrito). Que, “Subsidiariamente y sólo para el caso de que estas Honorables Cortes declaren IMPROCEDENTE la medida de amparo cautelar, solicitamos respetuosamente que este Órgano Jurisdiccional tome en consideración los argumentos de inconstitucionalidad e ilegalidad expuestos en el presente recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 19.11 (sic) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, acuerde MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, POR MEDIO DE LA CUAL SE SUPENDAN LOS EFECTOS DE LA DECLARACIÓN IMPUGNADA”. (Mayúsculas del escrito). Que, “Sobre los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada de acuerdo con el artículo 19.11 (sic) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a saber. la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho que se reclama (…) y adicionalmente, la necesidad de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o evitar que el fallo quede ilusorio, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), conviene indicar lo siguiente: En cuanto al primero de dichos requisitos (presunción de buen derecho), debe precisarse que el mismo emana de los argumentos de inconstitucionalidad e ilegalidad denunciados y ya explicados en el presente recurso, por lo que existen fundados y contundentes indicios de violación de derechos y principios constitucionales, así como vicios de falso supuesto de hecho y de derecho”. Que, “Con relación al periculum in mora, debe hacerse mención al criterio sostenido -en algunos casos- por este honorable órgano jurisdiccional conforme al cual no existe peligro en la demora cuando el acto impugnado es una multa, ya que los entes públicos poseen la capacidad económica para responder monetariamente ante las resultas de un juicio. Sin embargo, muy respetuosamente debemos solicitar a esta Corte una nueva revisión de dicho criterio y, así, insistir en que la actuación de la SUDEBAN (sic) obliga a nuestra representada al pago de una multa de alto impacto, que de forma directa e indirecta le perjudica económicamente, pues esa suma de dinero dejará de ser invertida a través del otorgamiento de créditos, suma que, además, la realidad es que no podrá ser recuperada de forma integral” (Mayúsculas del escrito). Que,”… si nuestra representada resultase victoriosa en el juicio, el proceso para que la SUDEBAN devuelva la multa impuesta resulta enormemente engorroso ya que, según el Decreto con rango (sic), valor (sic) y fuerza (sic) de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica (sic), puede llegar a durar incluso hasta sesenta (60) días luego de emitida la decisión del tribunal en la cual se ordenaría de la devolución de la multa. Inclusive, podría presentarse la situación en la cual haya que esperar los próximos dos ejercicios fiscales de la SUDEBAN para que la devolución sea efectiva” (Mayúsculas del escrito). Que, “En este caso nuestra representada debe (…) ‘soportar la pérdida de valor de su acreencia’ ya que el monto de la multa a devolver no puede ser indexado, es decir, ajustado por inflación, en virtud del anacrónico alegato de que los entes públicos no tienen ingresos para ser condenados por este concepto…”. Que, “…cuando el particular paga la multa y luego gana el juicio, es pura ficción el argumento de que la Administración procederá a devolver de inmediato e ‘integralmente’ el dinero. Muy respetuosamente consideramos que, desde toda perspectiva -jurídica, técnica y práctica- es impropio sostener que la multas monetarias no pueden suspenderse por la posibilidad de reintegro, ello, entre otras razones: i) porque, como hemos visto, la estructura legislativa está configurada para que tal reintegro no sea integral y actualizado, por lo que el reintegro integral no es posible ni siquiera teóricamente; (ii) porque en la práctica es conocido que la Administración venezolana no siempre cumple con su deber de reintegrar inmediatamente el dinero; (iii) porque los procedimientos de reintegros son engorrosos, difíciles y largos; (iv) porque los derechos deben protegerse un natura (sic) y no supeditarse a un futuro y eventual reintegro o indemnización; (y) porque de ordinario el pago de multas causa verdaderos daños irreparables paralelos o colaterales; (vi) porque una empresa no tiene porque pagar una multa -incluso de baja cuantía- aun cuando la misma no afecte su giro comercial, si resulta que dicha multa es manifiestamente ilegal o inconstitucional, pues ello, además, puede estimular la imposición de multas injustificadas; (vii) porque tal como lo ha destacado la doctrina el parámetro o requisito más importante para decretar o no la suspensión de una multa debe consistir en el estudio del fumus boni iuris y no el periculum in mora; (viii) porque, en definitiva, el derecho a la tutela judicial efectiva, el principio de presunción de inocencia, el derecho de igualdad y el derecho de propiedad y a la integridad patrimonial postulan una tesis o tendencia favorable a la protección cautelar, pro-suspensiva de multas, y no, como lo postula el referido criterio del cual se solicita revisión, una tendencia contra cuatelam y pro-Administración”. Que, “…de nuevo de forma subsidiaria y sólo para el caso de que estas Honorables Cortes declaren IMPROCEDENTE la medida innominada requerida, solicitamos respetuosamente que este Órgano Jurisdiccional tome en consideración los argumentos de inconstitucionalidad e ilegalidad expuestos en el presente recurso y, de conformidad con el artículo 21.21 de la Ley del Tribunal Supremo de Justicia, utilice la técnica tradicional de suspensión y suspenda los efectos de decisión impugnada. Así, finalmente solicitamos sea decidido” (Mayúsculas del escrito). Por las razones expuestas, solicitaron que “…la presente acción sea ADMITIDA y tramitada conforme a la ley. 2) Que se acuerde la MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL solicitada con base al artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y, en consecuencia, que en el Auto de Admisión del recurso se suspendan los efectos de la decisión impugnada en esta oportunidad. 3) Que subsidiariamente, para el caso que se declare improcedente la solicitud anterior, se acuerde la Medida Cautelar Innominada y, subsidiariamente a ésta y para el caso que la misma sea a su vez rechazada, se decrete la Medida tradicional de Suspensión de Efectos solicitada a través del presente recurso. 4) Que en la sentencia definitiva se declare Con Lugar la acción y, en consecuencia, se anule la Resolución N° 451.09 dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras el 28 de septiembre de 2009 y notificada a nuestra representada el día 29 de septiembre de 2009…” (Mayúsculas del escrito). II DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto y al respecto, observa: En el caso de autos, se solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 451.09 de fecha 29 de septiembre de 2009, emanada del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, (SUDEBAN), hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, mediante la cual le impuso una multa por la cantidad de doscientos un mil bolívares Fuertes (Bs.F. 201.000,00). Con relación a la competencia, se tiene que el artículo 452 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario del 31 de julio de 2008, aplicable rationae temporis, establece lo siguiente: Artículo 452.- “Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco días (45) continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto”. De conformidad con la norma supra transcrita resulta evidente que esta Corte es COMPETENTE para conocer en primera instancia de la presente causa. Así se declara. III DE LA ADMISIÓN DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CON AMPARO CAUTELAR Y SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS Declarada la competencia para conocer de la presente causa, es menester traer a colación la sentencia dictada en fecha 9 de agosto de 2011, por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Inversora Horizonte, S.A., vs. Organización Corporativa Venezolana, C.A., y Seguros Pirámide, C.A.), la cual estableció lo siguiente: “…la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la oportunidad en que le correspondía pronunciarse sobre la competencia que le fue declinada de otro órgano judicial, subvirtió el orden procesal, toda vez que conforme al procedimiento legalmente establecido no le estaba dado pronunciarse sobre la medida preventiva solicitada, pues la demanda no había sido admitida aún por el Juzgado de Sustanciación. Respecto a dicho pronunciamiento observa esta Alzada que las razones esgrimidas por el a quo para subvertir el proceso, no fueron suficientemente motivadas, ya que éste simplemente se limitó a expresar que ‘la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada.’ Esta falta de motivación de la sentencia apelada conlleva a concluir que se han conculcado los derechos al debido proceso y a la defensa de la parte apelante, sobre lo cual esta Sala ha establecido en reiteradas ocasiones que el primero de los mencionados derechos es aplicable en todas las actuaciones judiciales y administrativas, constituyendo un derecho complejo que encierra dentro de sí un conjunto de garantías, que se traducen en una diversidad de derechos para el justiciable, entre los que figuran los siguientes: acceso a la justicia, a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial; al de obtener una resolución de fondo jurídicamente fundada; al de un proceso sin dilaciones indebidas, al de la ejecución de las sentencias, etc. (Ver sentencias de la Sala números 2742, 0242, 0098 y 0976 del 20 de noviembre de 2001, 13 de febrero de 2002, 28 de enero de 2003 y 13 de junio de 2007, entre otras). Igualmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en sentencia dictada en fecha 8 de septiembre de 2003 (caso: Línea Aérea De Servicio Ejecutivo Regional C.A. (Laser), precisó con relación al derecho al debido proceso lo siguiente: ‘[…] el esquema fundamental de todo Estado de Derecho, ya que él supone la garantía plena del ejercicio de los derechos instrumentales para poder hacer valer los de corte sustantivo. Tal noción adquiere más relevancia cuando se trata de actos que emanen de los órganos que ejercen el Poder Público, pues, por principio, el ciudadano, con respecto al Estado y, en especial, frente a la Administración, se encuentra en una situación de desventaja que hace imperioso el ejercicio de tales derechos como única manera de control del ejercicio de las potestades públicas. De manera pues, que no le es dado a las Cortes de lo Contencioso Administrativo subvertir el orden procesal, toda vez que corresponde al juez garantizar la estabilidad del proceso, por lo que, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, cualquier otro pronunciamiento relativo a las pretensiones de las partes debe ser realizado luego de admitida la causa y en el presente caso, al tratarse de un órgano judicial colegiado, tal como lo disponía la norma aplicable ratione temporis citada, corresponde al Juzgado de Sustanciación. En este sentido la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa igualmente prevé que para dictar medidas cautelares, previamente debe ser admitida la demanda: ‘Artículo 69. Admitida la demanda, el tribunal podrá de oficio o a instancia de parte, realizar las actuaciones que estime procedentes para constatar la situación denunciada y dictar medidas cautelares. La oposición a la medida cautelar será resuelta a la mayor brevedad.2 (Negrillas añadidas). Se advierte entonces que el a quo subvirtió el debido proceso, dado que, luego de determinar su competencia para conocer de la causa, tenía que remitir inmediatamente el expediente al Juzgado de Sustanciación para que emitiera pronunciamiento en cuanto a la admisibilidad de la causa y de ser procedente, abrir cuaderno separado para la tramitación de la medida cautelar solicitada…” (Resaltado de esta Corte). Del criterio parcialmente transcrito, se advierte que no está dado a este Órgano Jurisdiccional efectuar pronunciamiento alguno sobre las solicitudes efectuadas por las partes involucradas en la litis antes de ser admitida la demanda por el Juzgado de Sustanciación, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente. Ello así, con respecto a la acción de amparo cautelar solicitado por la parte recurrente, se observa en primer lugar que de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, este Órgano Jurisdiccional debe pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso interpuesto sin emitir juicio acerca de la causal relativa a la caducidad, ello a los fines de pronunciarse sobre la procedencia del amparo cautelar solicitado. En tal sentido, es necesario traer a los autos lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, señala lo siguiente: “Artículo 35. La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes: 1. Caducidad de la acción. 2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles. 3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa. 4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad. 5. Existencia de cosa juzgada. 6. Existencia de conceptos irrespetuosos. 7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley”. (Resaltado de esta Corte) El artículo parcialmente transcrito, establece los requisitos de inadmisibilidad de las demandas, los cuales son: i) si fuera evidente la caducidad de la acción intentada, ii) cuando se acumulen pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, iii) cuando no se haya cumplido el procedimiento previo a las demandas contra la República, los estados, órganos o entes del Poder Público de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, iv) cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción es admisible, v) cuando exista cosa juzgada, vi) si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, vii) o cuando el escrito libelar contenga pedimentos contrarios al orden público o a las buenas costumbres. De allí pues, que en atención a la norma antes citada y del análisis realizado a los alegatos expuestos por la parte actora en el escrito contentivo de la demanda y los recaudos que lo acompañan, se desprende que en el presente caso, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad a que hace referencia el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto no existe prohibición legal para su ejercicio; no se produjo la acumulación indebida de acciones o recursos; consta en los autos los instrumentos suficientes para decidir sobre la admisión de la presente demanda; el escrito libelar no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; no es ininteligible; quienes se presentan como apoderados judiciales de la parte recurrente acreditaron su representación; y por último, no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial. De manera que, no constatada la existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin emitir juicio acerca de la causal relativa a la caducidad por haberse interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y verificados los requisitos del recurso contenidos en el artículo 33 eiusdem, esta Corte ADMITE PROVISIONALMENTE cuanto ha lugar en derecho el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide. IV DEL AMPARO CAUTELAR SOLICITADO Una vez admitido el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, se pasa a emitir pronunciamiento sobre la solicitud de amparo cautelar de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para lo cual se estima necesario señalar que en esta materia el juez constitucional no sólo está habilitado para “suspender” los efectos del acto, sino que puede acordar incluso todas las medidas pertinentes y adecuadas para la efectiva tutela de derechos y garantías constitucionales. En este sentido, la Sala Político Administrativa en sentencia del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), ha sentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma: “…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”. Así, ante la interposición de un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, el juez constitucional debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, no así, de aquéllas otras denuncias o alegatos referidos a la legalidad administrativa infringida, -que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues éstas deben resolverse en el proceso contencioso de nulidad y no por vía del procedimiento de amparo, con lo que queda de relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo, la dimensión constitucional del objeto del amparo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 27 de la Lex Fundamentalis la protección del goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona, no regulados expresamente en la Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. En tal sentido, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada. Es así, como el fumus boni iuris, consiste en el presente caso, en la existencia de una situación constitucionalmente tutelada, es decir, que la parte interesada invoque derechos y garantías constitucionales presuntamente infringidos, por lo que ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer en interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que “la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional”. De modo que, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta y grave de que ha sido menoscabado un derecho constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. Así, cuando el juez constitucional constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, éste debe declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado. Efectuadas las anteriores consideraciones, pasa esta Corte a pronunciase con respecto a la solicitud de amparo cautelar realizada, para lo cual se aprecia que la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, solicitó medida de amparo cautelar con base en los términos siguientes: “De conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (…) solicitamos (…) que mientras se sustancia y decide el presente recurso de nulidad, acuerde MEDIDA DE AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR a favor de nuestra representada por medio de la cual se suspendan los efectos del acto impugnado en esta oportunidad, esto es, la multa impuesta a nuestra representada, que ascienda a la cantidad de DOSCIENTOS UN MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 201.000,00), ‘equivalente al cero coma uno por ciento (0,1%) de su capital pagado” (Mayúsculas y resaltado del escrito). En ese sentido, resulta preciso señalar que el objeto del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, lo constituye la Resolución Nº 451.09 de fecha 28 de septiembre de 2009, emanada de la Superintendencia de las de Bancos y Otras Instituciones Financieras, hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, (folios 71 al 76 del expediente), mediante la cual se sancionó a la Sociedad Mercantil Banco del Caribe, C.A., en los siguientes términos: “Ahora bien, de los argumentos sostenidos por el representante judicial de la ut supra señalada Institución Financiera en el aludido escrito de descargos, se puede evidenciar el reconocimiento manifiesto del Banco del Caribe, C.A., Banco Universal a los hechos imputados en el auto de apertura antes señalado. En virtud, de lo antes expuesto esta Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, estima configurado el incumplimiento a lo previsto en el artículo 3 de la Resolución emanada del Ministerio del Poder Popular para el Turismo Nº DM/Nº 011 del 19 de febrero de 2008, publicada en la Gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.881 de fecha 29 de febrero de 2008. IV DECISIÓN El numeral 14 del artículo 416 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, prevé lo siguiente: Artículo 416. Los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y casas de cambio, serán sancionados con multa desde el cero coma uno por ciento (0,1%) hasta el cero coma cinco por ciento (0,5%) de su capital pagado cuando: 14. Los bancos universales y comerciales que no mantengan el porcentaje de colocaciones establecido válidamente por el Ejecutivo Nacional para un sector económico específico’. En consecuencia, este Organismo de conformidad con el artículo 405 ejusdem y visto que no hay circunstancias agravantes que valorar sanciona al Banco del Caribe, C.A., Banco Universal con multa por la cantidad de Doscientos Un Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 201.000,00) equivalente al cero coma uno por ciento (0,1%) de su capital pagado, el cual para la fecha de la infracción ascendía a Doscientos Un Millones de Bolívares Fuertes (Bs. F. 201.000.000,00). La mencionada multa deberá ser pagada en la Oficina Nacional del Tesoro a través de sus Agencias u otras entidades Auxiliares, una vez le sea notificada la Planilla de Liquidación que elabora la División de Contabilidad Fiscal de la Dirección de Servicios Financieros del Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas, dentro del plazo de quince (15) días hábiles bancarios, contados a partir de su notificación, de conformidad con el artículo 410 del decreto con rango, Valor y Fuerza de Ley de reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras…”(Mayúsculas y resaltado del acto administrativo). Ello así y a los fines de emitir pronunciamiento con respecto al amparo cautelar solicitado, se precisa que la Representación Judicial de la recurrente alegó que con la emisión del identificado acto administrativo, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, cercenó el principio constitucional de reserva legal, el derecho a la defensa y al debido proceso y el principio de igualdad de su representada, razón por la cual pasa este Órgano Jurisdiccional a conocer cada una de tales denuncias. i.- De la Violación del Principio de Reserva Legal: En primer lugar, precisa este Órgano Jurisdiccional que la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, denunció que con la emisión del acto administrativo recurrido, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, violentó el Principio de la Reserva Legal, alegato que sustentó en los términos siguientes: “…la SUDEBAN ha sancionado con multa a BANCO DEL CARIBE con base en un acto sublegal, esto es, la Resolución DM/N° 011, del Ministerio del Poder Popular para el Turismo, de 19 de febrero de 2008, mediante la cual se fijaron -en desconocimiento de las potestades exclusivas y excluyentes del BCV, sin consulta alguna a los destinatarios de la regulación y de forma excesiva- los porcentajes mínimos y las condiciones aplicables a la Cartera de Crédito Turística obligatoria para el Ejercicio Fiscal 2008, normativa que, además, ha sido interpretada de forma totalmente antijurídica” (Mayúsculas del escrito). Visto lo anterior y a los fines de dilucidar la presente reclamación, se hace necesario señalar que la garantía de la reserva legal en el marco del ejercicio de la potestad sancionatoria consagra que la norma que tipifica el delito o la falta, así como la pena, debe detentar rango legal, so pena de infringir el dispositivo contenido en el artículo 49, numeral 6, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituyendo una limitación a la potestad reglamentaria y un mandato específico al legislador conforme a la cual para que un sujeto pueda ser sancionado en sede administrativa, es indispensable que exista una ley preexistente, la definición de la conducta antijurídica (supuesto de hecho), cuya comisión da lugar a la imposición de la sanción también prevista en la ley. Así, hay que precisar que la reserva legal desconoce en nuestro país la inflexibilidad característica de otros tiempos, revelando la importancia de la delegación, la cual, puede revestir variadas formas, dependiendo de la voluntad constitucional: desde las habilitaciones para dictar actos de rango legal, con lo que el delegado se convierte en un auténtico legislador (caso de los decretos legislativos); o la habilitación desde la propia norma legal, para desarrollar materias reservadas a la ley por medio de actos de inferior jerarquía, siempre que se sujete a determinados parámetros. Respecto a este último supuesto, que constituye el caso de autos, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, indicó en la sentencia N° 1422 de fecha 30 de junio 2005, (caso: HUGO NEMIROVSKY) lo siguiente: “La práctica de esta modalidad es de vieja data en nuestro país y ha dado lugar a discusiones sobre si el reglamentista puede interferir en el ámbito de materias que la Constitución asigna a la ley. Al respecto, tanto la doctrina como la jurisprudencia (v.gr. s.S.C. N° 333/2004, del 9 de marzo, y N° 1613/2004, del 17 de agosto) se ha inclinado a aceptar que el reglamento delimite materias propias de la previsión legal, siempre y cuando la ley establezca los criterios y las materias a regular, es decir, la existencia previa de una autorización que exprese de forma específica, lacónica y con parámetros delimitados, el ámbito que la Administración debe normar, supuesto que no implica que el reglamentista quede atrapado en el simple hecho de copiar la norma legal, pues la habilitación, por sí misma, debe entenderse como la obligación de complementar técnicamente y con base en el conocimiento que la Administración tenga sobre la materia”. De este modo, como lo indicó la referida Sala en la sentencia N° 1613 de fecha 17 de agosto de 2004 (caso: Henry Pereira Gorrín), la reserva de ley implica una intensidad normativa mínima sobre la materia que es indisponible para el propio legislador, pero al mismo tiempo permite que se recurra a normas de rango inferior para colaborar en la producción normativa más allá de ese contenido obligado. El significado esencial de la reserva legal es, entonces, obligar al legislador a disciplinar las concretas materias que la Constitución le ha reservado. Sin embargo, dicha reserva no excluye la posibilidad de que las leyes contengan remisiones a normas sublegales, siempre que tales remisiones no hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley. Establecido el alcance del Principio de la Reserva Legal y a los fines de establecer este Órgano Jurisdiccional si de autos es posible presumir si la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, transgredió el mismo con la emisión del acto administrativo recurrido, resulta pertinente señalar que el Decreto Nº 6.287 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de fecha 30 de julio de 2008, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.892 del 31 de julio de 2008, aplicable rationae temporis, establece en su artículo 24 lo siguiente: Artículo 24: “Los bancos, entidades de ahorro y préstamo, y demás instituciones financieras regidas por este Decreto Ley, en el ejercicio de sus operaciones de intermediación, deben mantener un mínimo de liquidez y solvencia acorde con el desarrollo de sus actividades, preservando una equilibrada diversificación de la fuente de sus recursos y de sus colocaciones e inversiones. (…omissis…) EL Ejecutivo Nacional determinará dentro del primer mes de cada año, previa recomendación del Consejo Bancario Nacional, el porcentaje mínimo de la cartera crediticia que los bancos universales, bancos comerciales y entidades de ahorro y préstamo destinarán al otorgamiento de microcréditos o colocaciones en aquellas instituciones establecidas o por establecerse, que tengan por objeto crear, estimular, promover y desarrollar el sistema microfinanciero y microempresarial del país, para atender la economía popular y alternativa, conforme a la legislación especial dictada al efecto. Dicho porcentaje será de uno por ciento (1%) del capital del monto de la cartera crediticia al cierre del ejercicio semestral anterior, hasta alcanzar el tres por ciento (3%) en un plazo de dos (2) años. En caso de incumplimiento, la institución de que se trate será sancionada conforme a lo establecido en el numeral 14 del artículo 416 del presente Decreto Ley”. La transcrita disposición normativa establece la obligación que tienen los bancos comerciales y universales así como las entidades de ahorro y préstamo de disponer de un porcentaje de su cartera crediticia para otorgar microcréditos o colocar dicho porcentaje en instituciones que tengan por objeto crear, estimular, promover y desarrollar los proyectos de carácter turístico del país. Las carteras obligatorias o gavetas, se encuentran dirigidas a desarrollar sectores económicos específicos (agrícola, vivienda, turismo, manufacturero, etc.) que favorecen el desarrollo y progreso de un país, en este caso es el estímulo, promoción y desarrollo de los proyectos de carácter turístico. Ese porcentaje mínimo para el año 2008 fue fijado por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo, mediante Resolución DM/Nº 011 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.881 de fecha 29 de febrero de 2008, específicamente en sus artículos 2 y 3, los cuales son del siguiente contenido: “Artículo 2: A los fines de asegurar el cumplimiento por parte de la banca comercial y universal del porcentaje anual mínimo antes indicado, los montos otorgados para el financiamiento de las operaciones y proyectos de carácter turístico, deberán ajustarse al siguiente cronograma: PERÍODOS FECHA PORCENTAJE (%) 1 Al 31/03/2008 1,50% 2 Al 30/06/2008 2,00% 3 Al 30/09/2008 2,50% 4 Al 30/12/2008 3,00% Artículo 3. La banca comercial y universal deberá mantener dentro de los periodos referidos en el artículo anterior, los siguientes porcentajes de la cartera: • No menos del 1,50% en los meses abril y mayo. • No menos del 2,00% en los meses de julio y agosto. • No menos del 2,50% en el mes de octubre y noviembre”. Igualmente resulta preciso señalar, que el incumplimiento de las transcritas obligaciones, genera la imposición por parte de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, hoy Superintendencia del Sector Bancario, de la multa estipulada en el artículo 416 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, aplicable rationae temporis, en los siguientes términos: “Artículo 416. Los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y casas de cambio, serán sancionados con multa desde el cero coma uno por ciento (0,1%) hasta el cero coma cinco por ciento (0,5%) de su capital pagado cuando: 14. Los bancos universales y comerciales que no mantengan el porcentaje de colocaciones establecido válidamente por el Ejecutivo Nacional para un sector económico específico”. En ese mismo orden de ideas, el Decreto Nº 5.999 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Turismo, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.889 Extraordinario de fecha 31 de julio de 2008, establece en su artículo 76 que “Para garantizar el cumplimiento del objeto del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Turismo y asegurar el desarrollo del turismo interno, el Ejecutivo Nacional por órgano del Poder Popular con competencia en turismo, fijará dentro del primer mes de cada año, mediante resolución, el porcentaje de la cartera de crédito que cada uno de los bancos comerciales y universales destinarán al sector turismo, el cual en ningún caso podrá ser menor del dos coma cinco por ciento (2,5%) ni mayor del siete por ciento (7%) de la cartera de crédito. En el porcentaje de la cartera de crédito destinado al sector turismo deben estar incluidos los créditos a mediano y largo plazo. La tasa de interés activa será preferencial y ésta deberá ser fijada por el Banco Central de Venezuela, previa opinión de los Ministerios del Poder Popular con competencia en turismo y finanzas”. Asimismo, el artículo 9 del identificado Decreto, establece como atribuciones del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de turismo: “5º.- Dictar las resoluciones y demás actos administrativos de efectos particulares o generales a que haya lugar en materia turística”. De las transcritas disposiciones normativas se desprende que es la propia Ley la que le atribuye al Ministerio de Turismo (actualmente, Ministerio del Poder Popular para el Turismo), la competencia de fijar el porcentaje de la certera de créditos que los bancos comerciales y universales deben destinar al sector turismo, esto para asegurar el desarrollo del mismo. En este sentido, conviene entonces transcribir el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia Nº 1. 621 de fecha 11 de noviembre de 2009, caso: “Venezolano de Crédito, Banco Universal”) relativo a la competencia del Ministerio del Poder Popular para el Turismo en esta materia, el cual es del siguiente tenor: “Precisado lo anterior, corresponde determinar si -como lo alega la institución recurrente- las resoluciones impugnadas se encuentran afectadas por los referidos vicios, para lo cual considera esta Sala preciso citar el contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica de Turismo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.215 del 23 de junio de 2005, disposición que, a juicio de la parte actora condiciona el ejercicio de la facultad del Ejecutivo Nacional a la promulgación de la Ley de Crédito para el Sector Turismo. ‘Artículo 65.- Para garantizar el cumplimiento del objeto de la presente Ley, que asegure el desarrollo del turismo interno, el Ejecutivo Nacional por órgano del Ministerio de Turismo, fijará dentro del primer mes de cada año, mediante resolución, el porcentaje de la cartera de crédito que cada uno de los bancos comerciales y universales destinará al sector turismo, el cual en ningún caso podrá ser menor del dos coma cinco por ciento (2,5%) ni mayor del siete por ciento (7%) de la cartera de crédito, en el porcentaje de la cartera de crédito destinados al sector turismo deben estar incluidos los créditos a mediano y largo plazo, la tasa de interés activa será preferencial y ésta deberá ser acordada entre el Ministerio de Turismo y el Banco Central de Venezuela, previa opinión de la Superintendencia de Bancos, disposición esta que se desarrollará en la Ley de Crédito para el Sector Turismo’ De la lectura de las citadas disposiciones legales se desprende indubitablemente que corresponde al Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Turismo, fijar el porcentaje, dentro de los parámetros fijados en la primera de las transcritas normas, de la cartera de crédito que cada uno de los bancos comerciales y universales tienen que destinar al sector turismo; debiendo acordarse con el Banco Central de Venezuela, previa opinión de la Superintendencia de Bancos, cuál ha de ser la tasa de interés activa preferencial aplicable a tales créditos. En ese orden de ideas, debe esta Sala establecer que cuando la analizada disposición legal adicionalmente consagra que a través de la Ley de Crédito para el Sector Turismo se desarrollará lo concerniente a esa obligación crediticia, en modo alguno ello supone un diferimiento del ejercicio de esa competencia por parte del Ejecutivo Nacional, a través del ministerio del ramo, hasta que fuese promulgado el cuerpo normativo supra mencionado en último término. En otras palabras, el carácter simplemente programático que pretende la parte actora se le dé al artículo 65 de la Ley Orgánica de Turismo, en criterio de esta Sala no es tal; antes bien, su aplicación es inmediata, pues la ausencia de posterior regulación a través de una normativa que lo desarrolle, no puede comportar el desconocimiento o diferimiento de la vigencia del categórico mandato en aquélla contenido. Interpretar que carecía de eficacia ese dispositivo (artículo 65 de la Ley Orgánica de Turismo) porque aún no se había dictado la Ley de Crédito para el Sector Turismo, es negarle el valor que como norma tiene dentro del ordenamiento jurídico; en otras palabras, es tanto como pretender desconocer su intrínseca condición normativa, lo cual no puede esta Sala avalar. Por consiguiente, esta Máxima Instancia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa considera que el transcrito articulado habilita suficientemente y de manera inmediata al Ejecutivo Nacional, por órgano del ministerio del ramo (anteriormente Ministerio de Turismo, actualmente Ministerio del Poder Popular para el Turismo), para fijar el porcentaje de la cartera de crédito que los bancos comerciales y universales deberán destinar al financiamiento de actividades turísticas, todo con la finalidad de cumplir el mandato de la comentada disposición de la Ley Orgánica de Turismo, de ‘asegurar el desarrollo del turismo interno’. De allí, que no era indispensable que previamente la Asamblea Nacional dictara la Ley de Crédito para el Sector Turismo a objeto que el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela ejecutaran el mandato impuesto por la Ley Orgánica de Turismo, pues el comentado artículo 65 eiusdem precisó no solamente la ya evaluada competencia sino también los parámetros para la fijación de la referida cartera, lo cual podrá ser objeto de desarrollo a través de la Ley de Crédito para el Sector Turismo” (Resaltado de la Sala y subrayado de esta Corte). Igualmente la precitada Sala Político Administrativa de la Máxima Instancia ha sostenido que “ (…) la actividad administrativa, por su propia naturaleza, se encuentra en una constante dinámica y evolución, suscitándose con frecuencia nuevas situaciones y necesidades que, en su oportunidad, no pudieron ser consideradas por el legislador, estimándose, por tanto, que el sujetar la actuación de las autoridades administrativas a lo que prescriba exclusivamente un texto de carácter legal, conllevaría indefectiblemente a que la gestión pública se torne ineficiente e incapaz de darle respuesta a las nuevas necesidades del colectivo. Es por esto, que la doctrina ha venido aceptando la viabilidad para que el legislador, en la misma ley, faculte a la Administración para que dicte reglas y normas reguladoras de la función administrativa que le permita tener cierta libertad de acción en el cumplimiento de sus funciones propias, lo cual de modo alguno puede estimarse como una transgresión a los principios de legalidad y de reserva legal” (Sentencia Nro. 1.278 de fecha 18 de mayo de 2006, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: “Luis David Guanda Araujo”). En atención a ello, la circunstancia de que la Administración Pública dicte sus propias reglas y normas reguladoras, no significa en modo alguno que se esté transgrediendo el Principio de la Reserva Legal, más aun en el caso de marras, en el que puede deducirse prima facie de las anteriores disposiciones normativas, la competencia legalmente atribuida del Ministerio del Poder Popular para el Turismo, de fijar el porcentaje mínimo de la cartera crediticia que deben destinar los bancos comerciales para el sector turismo, debiendo establecer esta Corte de manera preliminar que si bien el Banco Central de Venezuela conforme al artículo 318 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ostenta entre sus funciones la materia crediticia, en modo alguno puede interpretarse que ésta le corresponde de manera excluyente, por el contrario, de la misma norma constitucional se señala expresamente que: “Artículo 318.- Las competencias monetarias del Poder Nacional serán ejercidas de manera exclusiva y obligatoria por el Banco Central de Venezuela. El Objetivo fundamental del Banco Central de Venezuela es lograr la estabilidad de precios y preservar el valor interno y externo de la unidad monetaria. La unidad monetaria de la República Bolivariana de Venezuela es el bolívar. En caso de que se instituya una moneda común en el marco de la integración latinoamericana y caribeña, podrá adoptarse la moneda que sea objeto de un tratado que suscriba la República. El Banco Central de Venezuela es persona jurídica de derecho público con autonomía para la formulación y el ejercicio de las políticas de su competencia. El Banco Central de Venezuela ejercerá sus funciones en coordinación con la política económica general, para alcanzar los objetivos superiores del Estado y la Nación. Para el adecuado cumplimiento de su objetivo, el Banco Central de Venezuela tendrá entre sus funciones las de formular y ejecutar la política monetaria, participar en el diseño y ejecutar la política cambiaria, regular la moneda, el crédito y las tasas de interés, administrar las reservas internacionales, y todas aquellas que establezca la ley.” Asimismo, la Ley del Banco Central de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.301, de fecha 6 de noviembre de 2009, establece en su artículo 7 las funciones que tiene a su cargo el Banco Central de Venezuela al prever lo siguiente: “Artículo 7.- Para el adecuado cumplimiento de su objetivo, el Banco Central de Venezuela tendrá a su cargo las siguientes funciones: (…Omissis…) 3. Regular el crédito y las tasas de interés del sistema financiero…”. De las normas anteriormente trascritas, se desprende preliminarmente que el Banco Central de Venezuela, tiene la función de regular los créditos y las tasas de interés del sistema financiero. Ahora bien, esta potestad regulatoria que posee el máximo ente bancario se ve relacionada de manera directa con la potestad que tiene el Poder Público Nacional, de regular todo lo inherente al sistema financiero del Estado venezolano, a los fines de lograr que el mismo sea adecuado a los intereses y políticas implementadas y ejecutadas en beneficio del bienestar social de la población. Por su parte, la Ley de Crédito para el Sector Agrícola, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.563, de fecha 5 de noviembre de 2002, aplicable al presente caso rationae temporis, establece en su artículo 2, lo siguiente: “Artículo 2- El Ejecutivo Nacional, por órgano de los Ministerios de Agricultura y Tierras y de Finanzas, mediante Resolución conjunta, fijará, dentro del primer mes de cada año, el porcentaje mínimo de la cartera de crédito que cada uno de los bancos comerciales y universales, destinará al sector agrícola, tomando en consideración los ciclos de producción y comercialización, el cual, en ningún caso, podrá exceder del treinta por ciento (30%) de la cartera de crédito, previa opinión de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. En el porcentaje de cartera de crédito destinado al sector agrícola deben estar incluidos los créditos a mediano y largo plazo” (Destacado de esta Corte). En ese sentido, cuando la norma de manera expresa ordena que sea el Ejecutivo Nacional, por órgano de los Ministerios con competencia en Agricultura y Tierras y de Finanzas, que fije el porcentaje mínimo de la cartera de créditos que cada uno de los bancos comerciales y universales debe destinar al sector agrícola, lo hace a los fines de coadyuvar en la ejecución de los fines y propósitos de las políticas financieras y de desarrollo agro-productivo, en virtud del mandato constitucional previsto en el artículo 306, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé lo siguiente: “Artículo 306.- El Estado promoverá las condiciones para el desarrollo rural integral, con el propósito de generar empleo y garantizar a la población campesina un nivel adecuado de bienestar, así como su incorporación al desarrollo nacional. Igualmente fomentará la actividad agrícola y el uso óptimo de la tierra mediante la dotación de las obras de infraestructura, insumos, créditos, servicios de capacitación y asistencia técnica”. En razón de lo expuesto, y conforme a lo anterior, considera este Órgano Jurisdiccional que prima facie, de la simple lectura de los artículos antes citados y sin que ello implique un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto, el identificado Ministerio presuntamente actuó en el marco de las competencias que tiene legalmente atribuidas, cuando estableció el porcentaje mínimo que deben destinar las instituciones financieras para el otorgamiento de créditos vinculados al sector turismo, no existiendo en consecuencia en autos elementos suficientes que hagan presumir que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, como organismo encargado de supervisar, controlar y vigilar las instituciones bancarias, entidades de ahorro y préstamo, y demás instituciones financieras, al imponer la multa que se recurre en la presente oportunidad transgredió el Principio de la Reserva Legal, por lo que debe desecharse la denuncia formulada por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Banco del Caribe, Banco Universal. Así se declara. ii.- De la Violación del Derecho al Debido Proceso Alegada: En segundo lugar, precisa este Órgano Jurisdiccional que la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, alegó la violación de su derecho al debido proceso con base en las consideraciones siguientes: “De manera especial conviene destacar la violación del derecho fundamental a la defensa y al debido proceso de nuestra representada (art. 49 de la CONSTITUCIÓN), derivada del desconocimiento del principio de exhaustividad de la decisión administrativa por la omisión de entrar a conocer y valorar los argumentos de nuestra representada en torno a la existencia de múltiples circunstancias que hacían imposible para las instituciones financieras -en general- cumplir con la cartera o gaveta turística. Además, tal derecho al debido proceso quedó vulnerado al haberse decido y sancionado en un procedimiento que había evidentemente perimido” (Mayúsculas del escrito). En este sentido, se precisa que el derecho constitucional al debido proceso y el derecho a la defensa, se encuentra previsto en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la manera siguiente: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 1.-La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”. Conforme a la norma constitucional citada, se observa que el derecho a la defensa se inscribe dentro del sistema de garantías del debido proceso previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que procura que una actuación, bien sea judicial o administrativa, proporcione al interesado las oportunidades legalmente establecidas para el ejercicio del derecho a actuar en su defensa, bien sea en forma personal o mediante representante, a ser debidamente oído, a presentar las pruebas que juzgue pertinentes, a ser notificado de la decisión correspondiente, así como de los recursos y medios de defensa que proceden contra la misma; y tener acceso al expediente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen y presentar los escritos que tenga a bien, a los fines de sustentar su defensa. La Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, ha establecido que existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias (Vid. sentencias Nº 5 de fecha 24 de enero de 2001; Nº 399 de fecha 2 de abril de 2009; Nº 1.456 de fecha 31 de enero de 2009; Nº 1.316 de fecha 16 de octubre de 2009 y Nº 225 de fecha 16 de marzo de 2009). Establecido el alcance tanto constitucional como jurisprudencial del derecho al debido proceso, advierte este Órgano Jurisdiccional que la Representación Judicial de la institución financiera recurrente, en su escrito recursivo específicamente al folio cincuenta y cinco (55), alegó la violación del mismo al señalar que se violentó el Principio de Exhaustividad de la decisión administrativa, toda vez que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras omitió “…entrar a conocer y valorar los argumentos de nuestra representada en torno a la existencia de múltiples circunstancias que hacían imposible para las instituciones financieras -en general- cumplir con la cartera o gaveta turística”. Al respecto, precisa esta Corte que la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Banco de Caribe, C.A., Banco Universal en el escrito de descargos presentado en fecha 10 de julio de 2009 en sede administrativa, alegó que su representada “…se ha caracterizado siempre por ser una institución financiera que cumple -y a cabalidad- sus deberes y obligaciones legales. Por esa circunstancia, BANCARIBE ha hecho -y continua haciendo- ingentes esfuerzos para cumplir todas las carteras de crédito (obligatorias) y, muy particularmente, la cartera turística” (Mayúsculas del escrito). Seguidamente al transcrito alegato, la parte investigada en sede administrativa, tituló un capítulo del referido escrito de la siguiente manera: “DE LOS ESFUERZOS O GESTIONES PARA EL CUMPLIMIENTO DE LA CARTERA TURÍSTICA”, en el que expuso una serie de actuaciones desplegadas por la recurrente para -en sus dichos- dar cumplimiento a la normativa estipulada en esta materia, de entre las cuales se pueden citar las siguientes: a) Organización del evento denominado “Inducción a Promotores Turísticos de la Costa occidental-Chichiriviche”; b) Visita y evaluación de once (11) proyectos que en su mayoría demostraron carecer de factibilidad; c) Créditos no liquidados por causas no imputables a la recurrente, d) Créditos no otorgados por incumplimiento de las políticas de Bancaribe; e)Presentación de debilidades técnicas y financieras en proyectos presentados f) Limitada oferta de proyectos autorizados conforme al listado elaborado por el Ministerio del Turismo que resultó ser insuficiente (Mayúsculas del escrito). Ahora bien, de la lectura de la Resolución recurrida se puede evidenciar que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, impuso la sanción de multa “…por la cantidad de Doscientos un Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 201.000,00)…” a la Sociedad Mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, por estimar que se había “…configurado el incumplimiento a lo previsto en el artículo 3 de la Resolución emanada del Ministerio del Poder Popular para el Turismo Nº DM/Nº 011 del 19 de febrero de 2008, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.881 de fecha 29 de febrero de 2008”, sustentando tal conclusión en los siguientes términos “…de los argumentos sostenidos por el representante judicial de la ut supra señalada Institución Financiera en el aludido escrito de descargos, se puede evidenciar el reconocimiento manifiesto del Banco del Caribe, C,.A., Banco Universal a los hechos imputados en el auto de apertura antes señalado”. En este sentido estima este Órgano Jurisdiccional pertinente señalar que si bien el ente regulador de la materia bancaria en el acto administrativo recurrido, no analizó cada uno de las razones sobre las cuales la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil sancionada fundamentó el incumplimiento de la normativa aplicable, lo cierto es que esta última contempla una obligación de resultado por parte de los Bancos Comerciales y Universales de destinar el tres por ciento (3%) de su cartera de crédito calculada al 31 de diciembre del año 2007, para el financiamiento de las operaciones y proyectos de carácter turístico, normativa que está dirigida a promover la actividad turística a través de políticas crediticias destinadas a incentivar y estimular la inversión de capitales públicos y privados dentro del marco legal establecido para ello. Al respecto, conviene establecer la diferencia entre las obligaciones de medio y las obligaciones de resultado, las primeras son aquellas que constituyen la realización de una conducta diligente por parte del obligado, si el resultado esperado no es obtenido, aquél queda libre de cualquier tipo de responsabilidad, al menos que haya actuado con dolo o culpa, mientras que en las obligaciones de resultado se hace referencia a un determinada efecto material o jurídico, y se deja al deudor libre de escoger los medios y las modalidades necesarias para su realización, si el resultado no se realiza la obligación se considera incumplida, aunque el deudor se haya comportado diligentemente. Eso significa que la prueba del comportamiento diligente, no es prueba del cumplimiento de la obligación. En este sentido, resulta oportuno transcribir la posición asumida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia sobre el aspecto que se está analizando, el cual es del siguiente tenor: “En este sentido, esta Sala observa que la controversia planteada se refiere a la interpretación de la obligación prevista en la Resolución Nº DM/Nº 011, en cuanto al deber de las instituciones financieras de destinar un porcentaje determinado de su cartera crediticia al financiamiento de proyectos turísticos y en particular, a dilucidar si dicha obligación abarca el efectivo otorgamiento de los préstamos o la sola disponibilidad de los recursos para tal fin, sobre lo cual la Sala ya se ha pronunciado preliminarmente en casos similares al de autos, en cuanto a la naturaleza de este tipo de normas en los siguientes términos: ‘En este orden de ideas, esta Alzada considera prima facie, de la simple lectura de los dispositivos antes citados y sin que ello implique un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto, que el porcentaje de la cartera crediticia para el financiamiento de las operaciones y proyectos de carácter turístico así como microempresarial debía cumplirse mensualmente, y que aparentemente la obligación establecida en esos preceptos no se limita a la existencia de los recursos para los créditos destinados al sector turismo y microempresarial, sino también a la efectiva colocación de la cartera de créditos prevista para tal fin; pues pretender lo contrario, pareciera desnaturalizar las normas en comento, cuya finalidad no es otra que garantizar la real disposición de créditos destinados a las operaciones y proyectos de carácter turístico, así como crear, estimular, promover y desarrollar el sistema microfinanciero y microempresarial del país, incentivando con ello la inversión pública y privada de capitales, tal como lo indicó el a quo. En este contexto, cabe afirmar -tal como lo estableció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo- que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras aparentemente no había incurrido en el vicio de falso supuesto al dictar el acto administrativo impugnado, ya que, del procedimiento administrativo sancionatorio que se le siguió a la parte apelante constató que las colocaciones de los porcentajes de la cartera crediticia para el sector turismo y en el sistema microfinaciero y microempresarial no se correspondían con los exigidos en el ordenamiento jurídico, por lo que aplicó la consecuencia jurídica prevista en el artículo 24 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. En razón de lo anterior, al no existir elementos probatorios de los que se evidencie en este análisis preliminar que la recurrente otorgó en forma efectiva los créditos objetados, cabe concluir, tal como lo sostuvo la prenombrada Corte, que en el caso de autos no se configuró el fumus boni iuris a favor de la parte apelante, por lo tanto resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar sin lugar la apelación ejercida por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banco Caroní C.A., Banco Universal y, en consecuencia, confirmar la sentencia recurrida. Así se declara.’ (Sentencia Nº 992 del 20 de julio de 2011, vid. sentencias Nº 634 y 1137 del 12 de mayo y 11 de agosto de 2011, respectivamente)’ De modo que, en tanto que la norma cuyo cumplimiento se discute establece una obligación de resultado y no de medio y en vista de que la parte recurrente admitió no haber otorgado efectivamente la cantidad de créditos dispuesta en la norma, no constituye una falsa apreciación de los hechos la afirmación del a quo en cuanto a que la parte recurrente confesó haber cometido la falta, en tanto que incumplió con su deber de imputar íntegramente el porcentaje de su cartera crediticia requerido para el sector turismo, por lo que se debe desechar el argumento relativo a la falsa apreciación de los hechos por parte del a quo. Así se declara” (Sentencia de fecha 25 de octubre de 2011, caso: Banco Activo, C.A., Banco Universal). Así, es de precisar que ya se ha establecido jurisprudencialmente, que la obligación de los bancos comerciales y universales es de resultado, debiendo ser materializado el efectivo otorgamiento de créditos para el sector turismo por parte de estos últimos, quienes tienen la obligación de procurar a través de distintos medios, garantizar el cumplimiento cabal de la normativa establecida, creando la infraestructura necesaria para la colocación del porcentaje requerido, para la entrega efectiva de los recursos financieros y con ello alcanzar el desarrollo y optimización del sector turismo en nuestro país, que es en definitiva el fin de la norma. Por tanto, es evidente el carácter de obligación de resultado la que tienen los bancos comerciales y universales, de destinar un porcentaje determinado de la cartera de crédito al sector turismo, en atención a lo cual sólo podrán ser consideradas las colocaciones que efectivamente hayan sido desembolsadas y destinadas al sector en cuestión, de no ser así, no se estaría alcanzando el fin de la norma, al no estimularse su desarrollo. En atención a lo anterior, debe entonces concluirse que la conducta sancionable es el incumplimiento de tal obligación, independientemente de las razones que lo generaron, más aun cuando en el caso de marras, la parte actora lo reconoció de manera expresa tanto en sede administrativa como en esta etapa judicial, la existencia de una obligación de hacer incumplida. Siendo entonces que al no haberse constituido como un hecho controvertido el incumplimiento por parte de la Sociedad Mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, el cual -se insiste- fue admitido por la propia recurrente, y siendo que tal incumplimiento es sancionable conforme al régimen normativo que rige la materia, independientemente de las causas que lo produjeron, al tratarse de una obligación de resultado, estima este Órgano Jurisdiccional que el hecho de que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras no entró “…a conocer y valorar los argumentos de nuestra representada en torno a la existencia de múltiples circunstancias que hacían imposible para las instituciones financieras -en general- cumplir con la cartera o gaveta turística…”, no constituye presunción alguna de que a la parte actora se le hubiere violado su derecho a la defensa y al debido proceso. Es por ello, que esta Corte desestima la denuncia de violación del derecho a la defensa y al debido proceso alegada por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal. Así se declara iii.- De la Perención Alegada: Por otro lado, precisa este Órgano Jurisdiccional que la Representación Judicial de la parte actora denunció la violación del derecho al debido proceso, señalando que “…quedó vulnerado al haberse decido (sic) y sancionado en un procedimiento que había evidentemente perimido”, añadiendo además que “En los procedimientos administrativos sancionatorios relacionados con la materia bancaria, por disposiciones expresas del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (art. 407), la cual remite a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, fuera de dicho lapso no quedan opciones distintas a: (i) decretar una o varias prórrogas, las cuales, en total no podrán exceder de dos (2) meses y sólo procederán cuando medien circunstancias demostradamente excepcionales; o (ii) declarar la perención y. por ende, la extinción del correspondiente procedimiento administrativo”. En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que en aquellos procedimientos administrativos que requieren sustanciación, la norma prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dispone un lapso para la tramitación y decisión que no puede exceder de cuatro (4) meses, salvo que medien causas excepcionales, en cuyo caso, se otorgará una prórroga que no podrá exceder de dos (2) meses. Dicha norma dispone lo siguiente: “Artículo 60. La tramitación y resolución de los expedientes no podrá exceder de cuatro (4) meses, salvo que medien causas excepcionales, de cuya existencia se dejará constancia, con indicación de la prórroga que se acuerde. La prórroga o prórrogas no podrán exceder, en su conjunto, de dos (2) meses”. Asimismo, es necesario señalar, que en aquellos procedimientos iniciados de oficio, que culminen con la resolución sancionatoria, la Administración debe en un primer momento, efectuar la notificación de los interesados, oportunidad en el cual, comienza a computarse el lapso de resolución del procedimiento. En tal sentido, la norma prevista en el artículo 61 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece lo siguiente: “Artículo 61. El término indicado en el artículo anterior correrá a partir del día siguiente del recibo de la solicitud o instancia del interesado o a la notificación de éste, cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio”. Así, el referido artículo 61 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en modo alguno contempla que cuando sea incumplido el lapso para decidir el procedimiento administrativo contenido en el artículo 60 eiusdem, acarreará la nulidad de los actos. Pues, tal previsión así como el artículo 60 de la misma Ley sólo aluden al lapso que posee la Administración para decidir los asuntos que son sometidos a su consideración o los procedimientos que la misma decide iniciar, lo cual se traduce en una exigencia que obedece a la necesidad de ordenar la actividad que aquélla desarrolla y de garantizar la celeridad en sus actuaciones y, por ende, su eficacia; mas, debe precisarse, no está prevista en nuestra legislación una causal de nulidad de los actos de la Administración referida, per se, a la decisión extemporánea de los procedimientos. (Vid. Sentencia N° 486 del 23 de febrero de 2006, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Continental T.V., C.A.). En todo caso, y en atención al lapso que poseía la Administración para decidir el procedimiento sancionatorio, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que del examen de las actas que conforman el expediente administrativo, pudo verificarse que: • Riela al folio cinco (5) del expediente administrativo el “Auto de Apertura” de fecha 25 de junio de 2009, emitido por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, hoy Superintendencia del Sector Bancario, el cual fue notificado a la Sociedad Mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, en fecha 26 de junio de 2009. • Al folio siete (7) del expediente administrativo, cursa el escrito de descargos presentado en fecha 10 de julio de 2009, por el Representante Judicial de la recurrente ante el ente administrativo. • Al folio cuarenta y cuatro (44) del expediente administrativo, cursa la Resolución Administrativa Nº 451.09 de fecha 28 de septiembre de 2009, notificada a la hoy actora en fecha 29 del mismo mes y año, mediante la cual finalizó el procedimiento administrativo sancionatorio y que constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo de nulidad. De las documentales anteriormente expuestas, se evidencia que el lapso para decidir el mencionado procedimiento comenzó a correr desde el 27 de junio de 2009, día posterior a aquel en que la Sociedad Mercantil investigada fue notificada del inicio del procedimiento administrativo sancionatorio, procedimiento éste que fue resuelto por la Administración en fecha 28 de septiembre de 2009, tal y como se colige de la decisión emanada del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante la cual procedió imponer la sanción de multa a la hoy recurrente, es decir, que la Administración Bancaria tramitó y decidió el caso dentro del lapso de cuatro (4) meses previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Ello así y siendo que los artículos 60 y 61 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos no prevén la consecuencia jurídica de la perención del procedimiento administrativo, esta Corte Primera desestima la denuncia formulada. Así se declara. iv.- De la Violación del Derecho a la Igualdad Alegada: Seguidamente pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse respecto de la denuncia de violación del derecho a la igualdad alegada por la Representación Judicial de la empresa recurrente. Al respecto, se advierte que esta denuncia fue fundamentada en los siguientes términos: “…la inobservancia del precedente administrativo contenido en la Resolución de la SUDEBAN N° 094.09 de 3 de marzo de 2009 y del hecho notorio de que no todos los incumplimientos objetivamente verificados han sido objeto de procedimientos administrativos sancionatorios…”. Ahora bien, con el objeto de establecer si de autos existen elementos suficientes que pudieran llevar a este Órgano Jurisdiccional a presumir la violación del derecho a la igualdad de la Sociedad Mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, se observa que el principio de igualdad se encuentra contenido en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; y en consecuencia: 1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona. 2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”. De la norma transcrita se desprende, que el principio de igualdad debe interpretarse como aquel que tienen todos los ciudadanos y ciudadanas a que no se establezcan privilegios que favorezcan a unos y excluyan a otros, a través de un trato desigual y discriminatorio. En ese sentido, esta Corte considera pertinente hacer mención al criterio fijado por la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 213, de fecha 18 de febrero de 2009 (caso: La Oriental de Seguros, C.A. vs. Ministerio del Poder Popular para las Finanzas), con relación al principio de igualdad, el cual es del tenor siguiente: “A los efectos de analizar la presente denuncia cabe reiterar lo expresado por esta Sala con relación a la vulneración del derecho a la igualdad contemplados en el artículo 21 de la Constitución: ‘(…), resulta menester señalar que el derecho a la igualdad debe interpretarse como aquel que tienen todos los ciudadanos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros; asimismo, ha precisado la jurisprudencia que la discriminación también existe cuando situaciones análogas o semejantes se deciden de manera distinta o contraria sin aparente justificación. Es por ello, que se ha sostenido que para acordarse la tutela requerida en caso de violación del invocado derecho, resulta necesario que la parte presuntamente afectada demuestre la veracidad de sus planteamientos, toda vez que sólo puede advertirse un trato discriminatorio en aquellos casos en los cuales se compruebe que frente a circunstancias similares y en igualdad de condiciones, se ha manifestado un tratamiento desigual’. (Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 51, 587, 1.450 del 15 de enero de 2003, 7 de junio de 2006 y 24 de abril de 2007, respectivamente). Siendo así, se colige que en toda denuncia dirigida a demostrar la vulneración del derecho a la igualdad, la parte que lo alega debe probar que estando en un mismo supuesto fáctico y jurídico, la Administración le dio un tratamiento diferente”. Del criterio jurisprudencial se colige que para que se configure la violación del derecho a la igualdad resulta necesario que la parte presuntamente afectada demuestre la veracidad de sus planteamientos, toda vez que sólo puede acreditarse un trato discriminatorio por parte de la Administración, si se comprueba que frente a circunstancias similares y en igualdad de condiciones, se ha manifestado un tratamiento desigual. Ahora bien, precisa esta Corte que la Representación Judicial de la recurrente sustentó la violación de su derecho constitucional a la igualdad, al señalar que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, “…en su Resolución 094.09, de fecha 3 de marzo de 2009 (…) (asunto Banco del Caribe, C.A. Banco Universal), (…) decidió dar por terminado un procedimiento administrativo sancionador, sustanciado a raíz del incumplimiento -supuestamente -‘objetivo’- de las carteras mínimas obligatorias en materia hipotecaria de vivienda y turística”, mientras que en el presente caso, la decisión administrativa sancionó con multa a la recurrente por haberse verificado el incumplimiento de la obligación de destinar el porcentaje establecido de la cartera de crédito al sector turismo. Precisado lo anterior, constata esta Corte que a los folios ciento veintiuno (121) al ciento veintiséis (126) del expediente, cursa la resolución Administrativa Nº 094.09 de fecha 3 de marzo de 2009, mediante la cual la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras resolvió “…dar por terminado el Procedimiento Administrativo iniciado contra el Banco del Caribe, C.A., Banco Universal…”, fundamentando tal dispositivo en que : “…esta Superintendencia observa que el Banco del Caribe, C.A., Banco Universal realizó una serie de esfuerzos para cumplir con dichas carteras, más sin embargo, se aprecia una serie de inconvenientes que impidieron el logro del objetivo. Igualmente se considera que el déficit presentado es bajo y demuestra la voluntad de cumplir con la normativa correspondiente a cada cartera, y tal proceder será tomado como atenuante al momento de decidir, según lo previsto en el numeral 5 del artículo 409 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras”. Por otro lado se precisa, mediante la Resolución recurrida, la misma Superintendencia, sancionó a la Sociedad Mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal con multa por la cantidad de doscientos un mil bolívares fuertes (Bs. F. 201.000,00) equivalente al cero coma uno por ciento (0,1%) de su capital pagado, fundamentándose en que “…se puede evidenciar el reconocimiento manifiesto del Banco del Caribe, C.A., Banco Universal a los hechos imputados en el auto de apertura antes señalado. En virtud, (…) estima configurado el incumplimiento a lo previsto en el artículo 3 de la Resolución emanada del Ministerio del Poder Popular para el Turismo Nº DM/Nº 011 del 19 de febrero de 2008, publicada en la Gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.881 de fecha 29 de febrero de 2008…”. Ahora bien, como se señaló, para que se configure la violación del derecho a la igualdad, debe comprobarse que a situaciones jurídicas similares, se les haya otorgado un trato distinto por lo que en consecuencia, pasa este Órgano Jurisdiccional a verificar si en cada una de las situaciones que fueron tratadas por el ente administrativo se encontraban en similar contexto jurídico. A tal efecto precisa esta Corte que con la primera de las Resoluciones Administrativas antes identificadas, se produjo una situación favorable para la Sociedad Mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, resolviéndose la terminación del procedimiento administrativo sancionatorio, al estimar la Administración que a pesar de no haberse alcanzado el porcentaje requerido para ser destinado al otorgamiento de créditos que financiaran el sector turismo, constaba de las circunstancias que se demostraron en el procedimiento administrativo que se llevó a cabo, que la mencionada empresa había realizado suficientes esfuerzos para alcanzar tal objetivo. Por el contrario, la Resolución Administrativo que hoy se recurre, contiene la imposición de la sanción de multa, en virtud de que estimó la Superintendencia que efectivamente se había incurrido en un incumplimiento de tal obligación, independientemente de las causas que lo generaron. Ahora bien, conviene resaltar que se desprende prima facie que el Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, no se encontraba en la misma situación jurídica para el momento en que fue investigada mediante cada uno de los procedimientos que se llevaron a cabo, ello por cuanto para la emisión de la segunda de las identificadas Resoluciones Administrativas, ya se había constatado la existencia de un incumplimiento de la normativa bancaria, que si bien el mismo no fue sancionado en virtud de haberse determinado la existencia de una condición atenuante, tal incumplimiento debió ser no sólo previsto, sino además corregido, teniendo la hoy recurrente la carga de implementar las medidas necesarias para evitar que dicho acontecimiento se repitiera; sin embargo, dicho hecho ocurrió nuevamente, tal como se verifica del expediente administrativo que fue consignado en autos. De lo expuesto, ciertamente verifica este Órgano Jurisdiccional que la Administración Bancaria presuntamente dio un trato distinto para la resolución de cada uno de los procedimientos que llevó a cabo contra la sociedad mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, sin embargo, tal situación se generó de la condición desigual que existía para la oportunidad en que aquellos procedimientos fueron iniciados, sustanciados y decididos, omitiendo en consecuencia la Representación Judicial de la recurrente, consignar en los autos algún elemento probatorio demostrativo de que a situaciones similares a la de su poderdante hayan sido resueltas de manera distinta. Así, en el presente caso la parte actora tenía la obligación de alegar y demostrar que en igualdad de circunstancias, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, se les dio un trato diferente, carga esta que no fue cumplida por la accionante, sino que por el contrario, verificó esta Corte la disparidad de situaciones. En virtud de lo expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo desecha la denuncia de violación del derecho a la igualdad alegada por la parte actora. Así se declara. v.- De la Violación del Principio de Participación Ciudadana: Por último, se aprecia que la parte actora alegó la violación del principio de participación ciudadana, señalando que: “…la multa impugnada fue dictada con base en un acto normativo -Resolución DM/N° 011 del 19/2/2008 (G.O N° 38.881 de 29/02/2008)- absolutamente violatorio del artículo 139 de la LOAP, pues (…) su contenido no fue consultado con sus destinatarios, entre los cuales se encontraba el BANCO DEL CARIBE (…) también manifiesta es la violación al principio constitucional de participación ciudadana, por la no consulta previa de la regulación que sirve de fundamento a la sanción impuesta”. En tal sentido, observa este Órgano Jurisdiccional que el principio de participación ciudadana se encuentra previsto en el artículo 62 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 62.- Todos los ciudadanos y ciudadanas tienen derecho a participar libremente en los asuntos públicos, directamente o por medio de sus representantes elegidos o elegidas. La participación del pueblo en la formación, ejecución y control de la gestión pública es el medio necesario para lograr el protagonismo que garantice su completo desarrollo, tanto individual como colectivo. Es obligación del Estado y deber de la sociedad facilitar la generación de las condiciones más favorables para su práctica.” Del análisis de este principio constitucional, se desprende que es un derecho de los ciudadanos y ciudadanas el participar libremente en todos y cada uno de los asuntos públicos referidos a la formación, ejecución o control de la gestión desempeñada por los órganos y entes públicos, que les atañan individualmente o como colectivo parte de la sociedad a quien va dirigida dicha gestión, siendo obligación del Estado el facilitar el ambiente más favorable para que estos participen. Este principio es desarrollado de manera expresa por los artículos 138 y 139 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, los cuales están referidos a la participación social en la gestión pública al establecer lo siguiente: “Artículo 138.- Los órganos y entes de la administración Pública promoverán la participación ciudadana en la gestión pública. Las personas podrán, directamente o a través de las comunidades organizadas, presentar propuestas y formular opiniones sobre la gestión de los órganos y entes de la Administración Pública, así como participar en la elaboración de los instrumentos de contenido normativo. Los órganos y entes públicos llevarán un registro de las comunidades organizadas cuyo objeto se refiera al sector correspondiente.” “Artículo 139.- Cuando los órganos o entes públicos, en su rol de regulación sectorial, propongan la adopción de normas reglamentarías o de otra jerarquía, deberán iniciar el correspondiente proceso de consulta pública y remitir el anteproyecto a las comunidades organizadas. En el oficio de remisión del anteproyecto correspondiente se indicará el lapso durante el cual se recibirán por escrito las observaciones, el cual comenzará a correr a partir del décimo día hábil siguiente a la entrega del anteproyecto correspondiente. Paralelamente a ello, el órgano o ente público correspondiente difundirá a través de cualquier medio de comunicación el inicio del proceso de consulta indicando su duración. De igual manera lo informará a través de su página en internet, en la cual se expondrá el o los documentos sobre los cuales verse la consulta.” Ahora bien, circunscribiendo las normas anteriormente transcritas al caso de marras se aprecia preliminarmente, que el acto administrativo recurrido, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), es un acto de efectos particulares el cual no debe ser sometido al proceso de consulta para la participación ciudadana previsto en la Ley Orgánica de la Administración Pública, en virtud de que el mismo no ésta dirigido a la formación, ejecución y control de la gestión pública. En todo caso, observa esta Corte que tal argumentación debe estar dirigida a la regulación que sirve de base para calificar que se ha producido el incumplimiento de obligaciones establecidas en la ley -en este caso la Resolución conjunta dictada por los Ministerios del Poder Popular para la Agricultura y Tierras y Finanzas-, sin embargo, se observa inicialmente, sin que ello constituya una valoración definitiva sobre el fondo en el presente juicio, que dicha Resolución, que fijó los porcentajes de colocación obligatorios de la cartera agrícola, se aprecia como un acto de efectos generales sin contenido normativo o regulatorio y por tanto fuera del alcance de la participación ciudadana prevista en la Ley Orgánica de la Administración Pública. Apreciación que se fundamenta en la simple determinación que debe realizar el Ejecutivo Nacional en los porcentajes de colocación obligatoria de la cartera agrícola, ordenada por la ley que regula y norma el crédito en el sector agrícola. Ello así, esta Corte desecha el alegato expuesto por la parte recurrente referido a la presunta violación del principio a la participación ciudadana. Así se decide. De todo lo anterior, esta Corte observa de las actas que conforman el expediente, que no se vislumbra prima facie una probabilidad o presunción grave de amenaza o lesión a los derechos constitucionales denunciados como infringidos, por lo cual, a juicio de esta Corte, no se ha dado cumplimiento a la condición del fumus boni iuris constitucional o presunción grave del buen derecho. Así se decide. En consecuencia, no habiéndose configurado el requisito del fumus boni iuris, debe considerarse innecesario evaluar los argumentos sobre el periculum in mora en atención a que la configuración del fumus bonis iuris constitucional lleva aparejada la constatación del periculum in mora lo cual no ocurrió en el presente caso, por tal razón debe esta Corte declarar IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. Así se decide. Declarado lo anterior respecto a la solicitud de amparo cautelar, corresponde a esta Corte indicar que con relación el requisito de la caducidad del recurso, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, indicó que: “…cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación…” (Vid. Sentencia Nº 1050 de fecha 03 de agosto de 2011). Con relación al presupuesto procesal referido a la caducidad, de conformidad al criterio antes expuesto, corresponderá al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, el análisis del requisito de la “Caducidad de la acción” atendiendo a la previsión consagrada en el numeral primero del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Ahora bien, habiéndose declarado la IMPROCEDENCIA de la acción de amparo cautelar solicitada, se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines que se pronuncie acerca de la tempestividad de la presente causa y de ser conducente, continúe con el procedimiento de Ley; en atención a lo establecido en la decisión Nº 1.099 de fecha 9 de agosto de 2011, dictada por la Sala Político Administrativa de Tribunal Supremo de Justicia (caso: Inversora Horizonte, C.A. vs. Organización Corporativa Venezolana, C.A. y Seguros Pirámide, C.A.). Así se decide. En consecuencia del anterior pronunciamiento, se ordena remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que se pronuncie sobre la tempestividad del recurso interpuesto y de ser procedente se abra cuaderno separado para la tramitación de la medida cautelar innominada solicitada subsidiariamente. Así se decide. Asimismo, se ORDENA al Juzgado de Sustanciación efectuar las notificaciones necesarias a las partes. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de medida cautelar innominada por los Abogados Luis Ortíz Álvarez, Tomás A. Arias Castillo y Juan Carlos Oliveira Bonomi, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil BANCO DEL CARIBE, C.A. BANCO UNIVERSAL, contra la Resolución Administrativa N° 451.09, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, hoy SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO. 2.-ADMITE PROVISIONALMENTE el recurso interpuesto. 3.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar. 4. ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que se pronuncie acerca de la tempestividad de la presente causa y de ser procedente se abra cuaderno separado para la tramitación de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. El Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO La Juez Vicepresidente, MARÍA EUGENIA MATA Ponente La Juez, MARISOL MARÍN R. El Secretario Accidental IVÁN HIDALGO EXP. Nº AP42-N-2009-000593 MEM/